REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 3

ARRET DU 06 OCTOBRE 2021

(n° , 19 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/01811 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B434M

Décision déférée à la Cour : Jugement du 14 Décembre 2017 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 13/17275

APPELANTE

SAS GRAND HOTEL LAFAYETTE BUFFAULT prise en la personne de son président en exercice domicilié en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 562 001 172

[…]

[…]

Représentée par M^e Patricia HARDOUIN de la SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056, avocat postulant

Assistée de M^e André GUILLEMAIN de la SCP GUILLEMAIN PANEPINTO, avocat au barreau de PARIS, toque : P0102, avocat plaidant

INTIMEE

SAS FONCIERE COUR CARREE agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS d’Evry sous le numéro 479 622 839

[…]

[…]

Représentée par M^e H I, avocat au barreau de PARIS, toque : K0065, avocat postulant

Assistée de M^e Christophe DENIZOT de l’ASSOCIATION NICOLAS & DENIZOT ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : B0119, avocat plaidant et de M^e Gwenaëlle TRAUTMANN de l’ASSOCIATION NICOLAS & DENIZOT ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : B0119, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 07 Septembre 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Gilles BALA', président de chambre

Madame Sandrine GIL, conseillère

Madame Elisabeth GOURY, conseillère

qui en ont délibéré,

un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffière, lors des débats : Madame Marie-Gabrielle de La REYNERIE

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Gilles BALA', président de chambre et par Madame Marie-Gabrielle de La REYNERIE, greffière à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

*****

FAITS ET PROCÉDURE

Par acte sous seing privé du 02 juin 2010, la société Foncière Cour Carrée (ci-après la société FCC) a donné à bail à la société Grand Hôtel Lafayette Buffault (ci-après la société GHLB) des locaux à usage commercial dépendant d’un immeuble situé […] à Paris 9^e – composés d’un immeuble comprenant un bâtiment en façade sur rue, élevé sur caves d’un rez-de-chaussée et de six étages ; deux bâtiments en ailes sur terre-plein ; un appartement de 4 pièces à l’entresol de l’immeuble – pour une durée de 9 ans à compter du ler janvier 2010, moyennant un loyer annuel, en principal, de 120.000 euros hors taxes, et destinés à un usage d’hôtel de tourisme.

Par avenant du ler décembre 2011, les parties ont convenu :

— d’adjoindre au bail du 2 juin 2010 divers locaux en volumes localisés entre la rue Buffault et le passage des Deux Soeurs, et ce à compter du ler décembre 2011 ;

— de majorer le montant du loyer de 120.000 euros, le Y acceptant de consentir une franchise de loyer du même montant, en principal, au titre d’une participation financière aux travaux du preneur, pour la période à courir du ler décembre 2011 au 30 septembre 2012 ;

— d’autoriser la société GHLB à utiliser des locaux en rez-de-chaussée non compris dans l’adjonction au bail, pour une durée de 6 mois à compter du début des travaux annoncé pour le ler décembre 2011, le preneur devant rembourser à première demande les frais accessoires liés à son occupation temporaire, (locaux ci-après intitulés par les parties « ensemble B ») ;

— d’obliger la société GHLB, « pendant cette période maximale de 6 mois à compter du 1^er janvier 2012, à fermer et gardienner les ensembles A et B ».

Par acte extrajudiciaire du 29 octobre 2013, la société FCC a fait signifier à la société GHLB un commandement visant la clause résolutoire d’avoir à :

— payer la somme de 34.399,22 euros au titre de loyers et charges échus au 5 octobre 2013 ;

— payer la somme de 606.372 euros au titre de pénalités contractuelles, communiquer des attestations d’assurance et exécuter des travaux urgents ;

— transmettre les attestations d’assurance 2010, 2011, 2012 et 2013 et les attestations d’assurance des entreprises chargées d’exécuter les travaux ;

— purger l’ensemble du mur sur le passage des Deux S’urs des éléments de maçonnerie et d’enduit instables qui risquent de s’en détacher ; réparer les appuis et linteaux des fenêtres qui sont en mauvais état et exécuter tous les travaux annexes qui sont nécessaires.

Par courrier du 29 octobre 2013, M^e Denizot, ès qualités d’avocat de la société FCC a fait signifier à la société GHLB une sommation de payer la somme de 606.372 euros, de restituer les locaux de « l’ensemble B », et d’avoir à réaliser à brefs délais des travaux afin de respecter une injonction de la préfecture de Police.

Par acte du 28 novembre 2013, la société GHLB a fait assigner la société FCC devant le tribunal de grande instance de Paris en opposition au commandement du 29 octobre 2013.

Par acte extrajudiciaire du 13 décembre 2013, la société FCC a fait signifier à la société GHLB une sommation d’avoir à restituer l’ensemble B le 20 décembre 2013.

Par acte extrajudiciaire du 19 décembre 2013, la société GHLB a fait signifier à la société FCC une protestation à sommation, soutenant que les locaux de l’ensemble B avaient été restitués à la fin du mois de septembre 2012.

Par acte extrajudiciaire du 23 janvier 2014, la société FCC a fait sommation à la société

GHLB d’avoir à lui communiquer des documents devant lui permettre d’apprécier la conformité des travaux et, notamment, le dossier des ouvrages exécutés, le dossier d’intervention ultérieure sur l’ouvrage, les procès-verbaux de réception des travaux avec liste des réserves, les procès-verbaux de levée de réserves, l’attestation d’assurance dommages-ouvrages, un extrait du livre de sécurité ou du rapport de la première visite de sécurité et d’accessibilité, le visa de conformité des installations de la préfecture, l’attestation d’assurance des locaux agrandis.

Par ordonnance du 12 décembre 2014, le juge de la mise en état, saisi par la société GHLB, a débouté cette dernière de sa demande d’expertise afférente aux travaux réalisés par elle dans l’immeuble.

Par jugement en date du 14 décembre 2017, le tribunal de grande instance de Paris a débouté la société Foncière Cour Carrée de sa demande en constatation de l’acquisition de la clause résolutoire, jugé nulle et de nul effet la sommation du 29 octobre 2013 ; mais il a jugé que la société Grand Hôtel Lafayette Buffault a manqué gravement à ses obligations contractuelles en ne respectant pas la destination des locaux donnés à bail par la société Foncière Cour Carrée telle que stipulée dans le contrat de bail du 2 juin 2010 et il a prononcé la résiliation judiciaire du bail aux torts du preneur, ordonnant la libération des lieux sans astreinte mais avec expulsion le cas échéant ; il a condamné la société preneuse au paiement d’une indemnité d’occupation et à payer à la société Foncière Cour Carrée la somme de 37.750 euros au titre des pénalités contractuelles, outre la somme de 7.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile et aux dépens, avec distraction dans les conditions de l’article 699 du Code de procédure civile.

Le tribunal a dit n’y avoir lieu d’ordonner l’exécution provisoire ;

Par déclaration en date du 16 janvier 2018, la Société Grand Hôtel Lafayette Buffault a interjeté appel de ce jugement.

Par conclusions notifiées par le RPVA le 02 juillet 2018, la Société Foncière Cour Carrée, intimée, a formé un appel incident.

Par arrêt en date du 19 mai 2021, la Cour a enjoint aux parties de rencontrer un médiateur, mais la mesure de médiation n’a pas été mise en oeuvre.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 1^er juillet 2021.

MOYENS ET PRETENTIONS

Vu les dernières conclusions, notifiées par le RPVA le 10 mars 2020, de la Société Grand Hôtel Lafayette Buffault, appelante au principal et intimée à titre incident, par lesquelles elle demande à la Cour notamment de :

• Prononcer au visa de l’article 6.1 de la CEDH la nullité des constats susvisés aux termes desquels l’avocat de la société Foncière Cour Carrée et le Président de cette société, outre des témoins sélectionnés par la société Foncière Cour Carrée, auraient consommé au sein de l’unique pièce de l’hôtel destinée à être une salle de petits-déjeuners pouvant permettre de servir des en-cas ;

• Réformer la décision déférée en ce que le Tribunal a prononcé la résiliation judiciaire du bail pour faute grave de première part, fixé une indemnité au titre de la clause pénale au bénéfice de la société Foncière Cour Carrée de deuxième part et condamné la société Grand Hôtel Lafayette Buffault à payer par application de l’article 700 du code de procédure civile une indemnité à la société Foncière Cour Carrée de troisième part ;

• Subsidiairement, lui accorder un délai de deux mois, porté à douze mois s’il s’agit de réaliser des travaux, à compter de la signification de l’arrêt à intervenir pour remédier aux manquements constatés avec suspension des effets de la clause résolutoire et juger qu’il n’y a pas lieu à acquisition de la clause si elle remédie aux manquements ;

• Juger en outre qu’il n’y a pas lieu à application de la clause pénale, les locaux ayant été restitués dans les délais convenus, sauf à défaut à réduire la clause pénale à la somme de 1 ' ou encore à confirmer la décision déférée sur le montant ;

• Constater que, dans le cadre de la ré-occupation commune avec le Y des locaux pendant quelques semaines postérieurement à l’été 2013, la société Grand Hôtel Lafayette Buffault offre de verser la somme de 10.000 ' ;

• Débouter la société Foncière Cour Carrée de toutes ses demandes, fins et prétentions et ce quelle qu’en soit la nature, aucune demande n’étant justifiée ni en son principe, ni en son quantum ;

• Condamner la société Fonciere Cour Carrée à lui payer la somme de 30.000 ' par application de l’article 700 du CPC, ainsi qu’aux dépens dont distraction, pour ceux la concernant, au profit de M^e Patricia Hardouin ' SELARL 2H Avocats et ce, conformément aux dispositions de l’article 699 du CPC.

Sur la prétention de résiliation du bail, la société appelante soutient que l’exploitation d’un restaurant suppose l’existence d’une cuisine, nullement d’une « petite cuisine » et qu’il faut faire la distinction entre la petite restauration où seuls quelques plats produits, non cuisinés sur place, peuvent être consommés et la restauration qui nécessite une cuisine technique, du personnel, et un vrai travail qui ne peut se résumer à l’élaboration de quelques sandwichs, ardoises de charcuterie, bocaux mis à température. Or, elle prétend démontrer l’absence de cuisine si ce n’est un office de 6,5 m2 sans extraction, équipé d’un four pour les viennoiseries du matin.

Elle prétend démontrer l’absence d’une ouverture dédiée à une clientèle extérieure, se référant aux deux constats des 5 et 12 juillet 2018 produits par la société intimée démontrant qu’il n’existe aucun accès depuis la rue à partir de la sortie de secours.

Elle fait valoir le comportement déloyal de la société intimée dans la production des constats d’huissiers dès lors que ceux-ci n’ont jamais fait l’objet d’une mise en demeure préalable ou d’une dénonciation et soutient que l’absence d’indépendance entre la personne qui assiste l’huissier instrumentaire lors de l’établissement du procès-verbal et la partie requérante suffit à méconnaître le principe de l’égalité des armes, constituant ainsi une violation de l’article 6.1 de la CEDH, ajoutant que cette violation est tout aussi manifeste en présence du représentant légal du Y, de son conseil mais aussi des témoins. Elle prétend que le recours à des témoins 'téléguidés’ est constitutif de fraude.

Elle prétend qu’il est difficile de distinguer un client qui serait totalement extérieur à l’hôtel d’un client hébergé et que le fait de consommer dans un hôtel constitue une activité accessoire à celle de l’hébergement, rappelant les obligations pour les hôtels 4 étoiles de disposer « d’un bar avec au minimum un service de boissons de catégorie 1 » au titre du service de boissons de sorte qu’on ne saurait lui reprocher de vendre de l’alcool non accompagné à un repas.

Enfin, elle affirme que le fait que quelques clients puissent pénétrer dans l’hôtel et à partir du hall de cet hôtel, dans la salle réservée à la clientèle, et se faire servir un café voire un en-cas, voire un alcool, sans même être hébergés, ne peut constituer une faute, a fortiori une faute grave justifiant d’une résiliation du bail, soulignant que pour un chiffre d’affaires total hors taxes de 13.145.909 euros, le chiffre d’affaires qualifié de « petits déjeuners extérieurs » est de 1.618 euros d’une part, celui qualifié « restaurant + bar extérieur » est de 100.317 euros d’autre part, soit un CA pour la clientèle supposée extérieure de moins de 1%.

D’autre part, s’agissant des autres motifs de résiliation invoqués, elle soutient n’être redevable d’aucun loyer, d’aucune pénalité de retard pour la restitution du lot B, et avoir satisfait d’une part à son obligation d’assurance locative en qualité de preneur, estimant surabondantes les assurances contractées depuis la prise d’effet du bail pendant les travaux avant l’ouverture de l’hôtel, et d’autre part à son obligation de souscrire une assurance dommages-ouvrages pour les travaux et de veiller à ce que les entreprises soient elles-mêmes assurées en responsabilité décennale.

L’appelante entend démontrer par ailleurs qu’elle ne peut pas se voir reprocher la réalisation de travaux sans autorisation du Y.

S’agissant de la surélévation alléguée de l’immeuble, elle prétend que tous les travaux réalisés s’inscrivent dans un projet unique approuvé par le Y, et que la surélévation de 110 m² au quatrième étage, qui a fait l’objet d’un simple permis modificatif démontrant qu’il s’agit d’un simple ajustement constitue en outre la compensation des surfaces perdues à d’autres niveaux pour des raisons techniques, et alors que l’extension du bail portait sur des locaux en volumes.

S’agissant du prétendu abaissement du plafond du rez-de-chaussée du bâtiment B, elle conteste le caractère probant des pièces adverses et s’appuie sur l’avis de l’expert G A qu’elle a consulté, qui affirme notamment que l’absence de plans de repérage ne permet pas de tirer de conclusions des clichés d’un huissier qui n’apportent aucun élément technique.

L’appelante conteste aussi avoir réalisé sans autorisation des ouvertures dans un mur porteur et conteste avoir dégradé l’ancien système électrique du bâtiment B dont aucune mention de l’état des lieux ne mentionne qu’il était fonctionnel, et dont les vestiges attestent du caractère hors d’usage.

Enfin, l’appelante entend démontrer que les travaux réalisés sont conformes aux règles de l’art, ayant été contrôlés par les bureaux d’études spécialisés et bénéficiant d’attestations de conformité et autorisations d’exploitation.

Sur la prétention relative à l’occupation du bâtiment B, la société appelante prétend d’abord que les constats ont été effectués avec mauvaise foi, mais qu’ils permettent en réalité de démontrer qu’il n’y a pas eu de réelle privation de jouissance pour le Y des locaux dont il avait temporairement autorisé l’utilisation pour l’hôtelier.

De plus, elle expose qu’après la restitution de 2012, elle a eu besoin, dans le courant de l’année 2013, d’une nouvelle mise à disposition du local, toujours inoccupé pour entreposer des matériaux, pour l’achèvement des chambres de l’hôtel ; et que ses demandes orales de disposer des locaux (Ensemble B) démontrent que les locaux avaient été restitués dans les délais convenus dès lors que de telles demandes n’auraient pas de sens dans la situation contraire. En conséquence, elle s’oppose à toute pénalité dans le cadre de l’avenant du 1^er décembre 2011, du fait de la restitution en septembre 2012 d’une part, et pour les quelques semaines de co-occupation postérieures à l’été 2013 n’ayant jamais été visées par une quelconque clause pénale d’autre part. Elle affirme que la bailleresse n’a subi aucun préjudice résultant d’une prétendue impossibilité de relouer, alors qu’elle avait accès au local restitué par le preneur et qu’il était proposé à la relocation dès le mois de novembre 2013 par des personnes ayant reçu « un mandat pour commercialiser l’immeuble » alors qu’auparavant les locaux correspondant à l’ensemble B étaient en très mauvais état et vétustes.

Elle soutient enfin que les nouveaux locaux, adjoints au bail commercial par l’avenant en date du 1^er décembre 2011, n’ont pas été mis à la disposition de la société preneuse à la date initialement fixée, à savoir le 1^er décembre 2011. Elle évoque des échanges de courriels entre les parties, alléguant que des véhicules sont demeurés entreposés dans les locaux mis temporairement à la disposition de la société preneuse, loués antérieurement à usage de garage. De plus, elle prétend que les travaux structurels dans l’ensemble B ont été exécutés à la demande de la bailleresse avec son accord (attestation de Madame X du 25 novembre 2013). En outre, elle produit une attestation de l’entreprise ANGLES DROITS, prétendant démontrer que les locaux de l’ensemble B ont bien été restitués au Y le 30 septembre 2012.

Sur la prétention de constat d’acquisition de la clause résolutoire, l’appelante soutient que la mise en demeure a été adressée dans des conditions exclusives de toute bonne foi au sens de l’article 1134 ancien du code civil et en toute hypothèse sera déclarée nulle et de nul effet, le jugement étant confirmé sur ce point. En particulier, elle précise que pour être valable la sommation doit être précise et ne doit pas résulter d’un amalgame, dépourvue d’ambiguïté, ce qui implique une vérification des griefs, de leur causalité avec une clause du bail, des moyens permettant de remédier aux griefs de sorte qu’un commandement imprécis ou trop général ne peut produire effet. Or, elle allègue qu’aucune infraction aux dispositions contractuelles n’est ou n’a été établie à son encontre.

Enfin, l’appelante s’oppose à la demande de dommages-intérêts pour une remis en état des lieux qui ne peut pas être ordonnée, et dénonce le harcèlement procédural et le caractère abusif de l’action de l’intimée pour justifier sa condamnation au paiement de frais irrépétibles.

Vu les dernières conclusions, notifiées par le RPVA, le 17 février 2020, de la Société Foncière Cour Carrée, intimée au principal et appelante à titre incident, par lesquelles elle demande à la Cour notamment de :

• Confirmer le jugement du tribunal de grande instance de Paris du 14 décembre 2017 en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire du bail,

• L’infirmer pour le surplus, constater le jeu de la clause résolutoire par l’effet du commandement visant la clause résolutoire signifié le 29 octobre 2013,

• Prononcer la résiliation judiciaire du bail commercial du 2 juin 2010 pour les manquements

• suivants : (i) défaut d’assurance locative ; (ii) défaut d’assurance travaux avant l’ouverture du chantier s’agissant d’une infraction d’une gravité exceptionnelle ; (iii) travaux réalisés sans autorisation, et notamment la création d’un étage supplémentaire s’agissant encore une fois d’une infraction particulièrement grave ; (iv) travaux réalisés avec l’accord du Y mais non conforme aux règles de l’art et à l’avenant ; (v) non restitution du lot B conformément à l’avenant du 1^er décembre 2011 et le non paiement de la pénalité de retard. Ordonner l’expulsion de la société Grand Hôtel Lafayette Buffault, ainsi que tous occupants de son chef (ainsi que de ses clients), avec si nécessaire l’intervention d’un serrurier, et sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard à compter du délai d’un mois qui suit la signification de l’arrêt à intervenir ;

• Condamner la société Grand Hôtel Lafayette Buffault à s’acquitter de la pénalité contractuelle prévue aux termes de l’avenant du 1^er décembre 2011, soit la somme totale de 906.000 ' ;

• Condamner la société Grand Hôtel Lafayette Buffault au paiement d’une somme de 2.000.000 ' à titre de dommages et intérêts ;

• Condamner la société Grand Hôtel Lafayette Buffault au paiement d’une indemnité d’occupation au double du montant du loyer ;

• Condamner la société Grand Hôtel Lafayette Buffault au paiement de la somme de 10.566,43 ' au titre de frais d’huissier.

En toute hypothèse :

• Débouter la société Grand Hôtel Lafayette Buffault de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

• Condamner la société Grand Hôtel Lafayette Buffault au paiement de la somme de 80.859,42 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens, dont distraction au profit de M^e H I sur le fondement des dispositions de l’article 699 du même code.

Sur la résiliation judiciaire, la société intimée rappelle qu’en application de l’article 1728 du code civil, le preneur est tenu « d’user de la chose louée raisonnablement, et suivant la destination qui lui a été donnée par le bail » et que la violation de la clause de destination du bail par le preneur entraîne la résiliation dudit bail, dans la mesure où il s’agit par nature d’un manquement grave. Elle invoque la clause de destination du bail stipulée à l’article 3 selon laquelle : « les locaux, objets du présent bail, sont exclusivement destinés à usage d’hôtel de tourisme et toutes activités accessoires », ainsi que les termes de l’avenant n°1 du 1^er décembre 2011, selon lequel le bail « autorise le preneur à exercer dans les lieux loués l’activité d’hôtel de tourisme ». Elle prétend que la société preneuse a volontairement caché à son Y son exploitation par un permis de construire modificatif.

La société intimée prétend que la réalisation d’un club sandwich ou d’une planche de charcuterie à manger sur place, est considérée comme de la restauration, qu’il n’y a pas lieu de distinguer la petite restauration, qu’il est indifférent de savoir qui prépare et présente les produits dans la mesure où seul compte la présentation d’aliments à table qui sont livrés sans emballage et consommés immédiatement. Elle précise que l’activité de restauration ne suppose pas nécessairement de disposer d’une cuisine avec un conduit d’extraction et des aménagements spécifiques, mais que les deux critères de la restauration sont la consommation immédiate et la présentation de produits à consommer.

Elle fait valoir au visa de l’article R.123-9 du code de l’urbanisme que la société preneuse a déposé un permis de construire modificatif le 28 mai 2013, sans en avertir le Y, qui fait état de la création d’un restaurant : « l’hôtel comportera une partie restaurant accessible aux clients de l’hôtel et aux personnes extérieures à l’établissement (maximum 50 personnes) ». En conséquence, elle prétend qu’il est incontestable que la destination d’urbanisme du local concerné est aujourd’hui celle de restaurant et non plus d’hôtel.

La société intimée fait valoir qu’il ressort de l’arrêté du 23 décembre 2009 qu’un hôtel 4 étoiles n’a nullement l’obligation d’avoir une salle de restaurant, mais doit seulement être en mesure de servir les petits déjeuners. Elle cite différents hôtels parisiens 4 étoiles qui ne disposent ni d’un restaurant ni d’un bar.

Elle prétend qu’en l’espèce les locaux ont été configurés pour y accueillir une activité de restauration eu égard à l’existence d’une cuisine d’une surface d’environ 6,5 m² qui apparaît sur les plans du permis de construire et à celle d’une porte d’accès extérieure et indépendante de l’hôtel pour accéder au restaurant, conforme au permis de construire modificatif lequel indique un « remplacement de la porte issue de secours par une porte pour accès restaurant ; maintien de l’usage issue de secours ». En outre, elle verse aux débats divers procès-verbaux de constat démontrant cette entrée autonome.

La société intimée produit en outre des constats du site internet de la société preneuse dont il résulte la preuve de l’existence d’une salle configurée comme un restaurant, avec une carte très fournie, sans qu’il soit indiqué que le restaurant serait réservé à la clientèle de l’hôtel, avec possibilité de privatiser la cantine, espace de 80 m2 et un service de voiturier.

Par des constats d’huissier dont elle conteste le caractère déloyal, elle prétend établir la présence de clients extérieurs à l’hôtel.

Enfin, elle fait valoir que l’activité de bar ne saurait être incluse à celle d’hôtel s’agissant de deux exploitations autonomes et sans lien l’une avec l’autre et elle soutient que cette activité est exercée irrégulièrement dans les locaux loués en infraction au bail et aux prescriptions du code général des impôts, à l’article 504, exigeant qu’un bail authentique soit conclu lorsque la destination du bail porte sur un bar.

Selon l’intimée, en cas de violation de la clause de destination, il importe peu que l’activité non autorisée soit moins importante que celle autorisée dès lors qu’il s’agit d’une activité autonome exploitée et peu importe que le Y n’ait pas subi de préjudice ; elle ajoute qu’une mise en demeure n’est pas nécessaire pour sanctionner l’infraction par la résiliation judiciaire.

La société intimée fait valoir que la résiliation du bail commercial doit également être prononcée aux torts du preneur qui a manqué à l’obligation de souscrire une assurance contre les risques d’incendie, d’explosion, de dégât des eaux, s’agissant d’un manquement grave à une obligation de résultat et expose que la société preneuse n’était pas assurée entre le 1^er janvier 2012 et le 30 juin 2012, soit pendant une durée de six mois, de sorte que les locaux loués n’ont pas été assurés de manière continue.

Elle fait encore valoir que les entreprises mandatées par la société preneuse ne disposaient pas des assurances obligatoires et que la société preneuse ne disposait pas elle-même d’une assurance dommages-ouvrages avant l’ouverture du chantier en infraction aux dispositions de l’article L.242-1 du code des assurances, ce qui constitue un délit pénal.

Enfin, elle demande la résiliation du bail pour infraction relative aux travaux réalisés sans autorisation du Y, dont elle rappelle qu’elle est encourue même en l’absence d’une mise en demeure. Elle fait valoir au regard de la clause 4.4 du bail du 2 juin 2010 que la société preneuse a réalisé de son propre chef sans autorisation diverses constructions importantes, notamment une surélévation irrégulière de l’immeuble, un abaissement du plafond du rez-de-chaussée de l’ensemble B ainsi qu’un retrait du système électrique sans autorisation de l’ensemble B.

S’agissant de la surélévation irrégulière, elle soutient que le permis de construire modificatif a été déposé volontairement à son insu alors qu’il impliquait des modifications majeures qui auraient dû faire l’objet d’une nouvelle autorisation préalable et écrite du Y. Elle décrit la création d’un étage supplémentaire sur l’agrandissement au-dessus de l’ancien garage, par des travaux qui

nécessitaient au préalable un diagnostic structures et l’intervention d’un bureau d’études techniques et modifiaient la structure et la configuration de l’immeuble, ne pouvant à ce titre être considérés comme apportant des modifications mineures. Elle souligne que le fait pour un locataire d’imposer à son Y la création d’une surface locative complémentaire est une infraction très grave. Elle rejette l’argument du projet unique qu’elle aurait approuvé au départ, rappelant qu’il n’a jamais été question dans le seul et unique projet négocié et accepté par le Y d’ajouter à la construction un étage complémentaire de plus de 100 m2 pour créer quatre chambres d’hôtel supplémentaires.

Elle fait observer que les comptes rendus de chantier ne font pas mention de la construction d’un étage complémentaire, de sorte que le Y ne pouvait pas en être informé ; elle observe que l’attestation de Madame X fait mention d’un partage d’informations qui a été effectif au début du chantier sur la base du permis de construire annexé au protocole validant les travaux, mais ne démontre nullement que le Y était informé du permis de construire modificatif et de la construction d’un étage supplémentaire ; que le courriel communiqué de M. J K ne concerne que le permis de construire d’origine annexé au protocole d’accord ; que la pièce 107 est un document illisible ; que la pièce 111 est un document interne de la société preneuse qui n’a pas été communiqué au Y, concernant en toute hypothèse un projet qui n’a jamais été réalisé prévoyant la liaison avec l’hôtel Monte Carlo, un hôtel voisin ; que la pièce 112 est un montage grossier de documents sans rapport avec l’un et l’autre.

S’agissant de l’abaissement du plafond du rez-de-chaussée, la société intimée verse aux débats plusieurs procès-verbaux de constat alléguant que la société preneuse a, sans aucune autorisation préalable et écrite du Y, modifié la structure gros 'uvre de l’immeuble, en abaissant à plusieurs endroits le plafond de l’ensemble B au détriment de l’ensemble B pour gagner en hauteur sous plafond dans les locaux de l’ensemble A.

S’agissant du retrait du système électrique, elle prétend qu’il ressort des constats réalisés tout au long de l’exécution du chantier que l’électricité fonctionnait initialement, alors que le procès-verbal du 20 décembre 2013 indique que « les lieux sont dépourvus d’électricité ».

S’agissant enfin de la réalisation des travaux autorisés non conformes aux règles de l’art et à l’avenant , la société intimée prétend que la résiliation judiciaire doit être prononcée dès lors que les travaux autorisés mettent en péril la solidité de l’immeuble ou lorsqu’ils ne sont pas conformes aux règles de l’art et méconnaissent les normes minimales d’hygiène et de sécurité. Elle soutient que la société preneuse, aurait dû, dans le cadre de ses travaux de surélévation, réaliser un plafond coupe-feu entre l’ensemble A et l’ensemble B conformément aux règles de l’art et à celles de sécurité incendie, se prévalant d’un rapport du bureau de contrôle qui fait état de manquement aux règles de sécurité incendie. Elle s’appuie sur les constatations du bureau de contrôle selon lesquelles les travaux réalisés auraient affaibli la structure de l’immeuble. En outre, elle fait observer que le quatrième étage, objet du permis de construire modificatif de la société preneuse (ensemble A), n’avait pas encore été construit lors de la visite du bureau d’étude du locataire du rez-de-chaussée (ensemble B). Elle prétend ainsi que le rapport du bureau d’étude n’a pas tenu compte de la modification structurelle intervenue irrégulièrement. Par ailleurs, elle se plaint de trous dans le plafond, percements dans les murs, de câbles électriques non raccordés démontrant que les travaux ont été réalisés sans respecter les règles de conformité légales et réglementaires.

La société intimée rappelle qu’aux termes des clauses de l’avenant du 1^er décembre 2011, il était convenu que les fluides installés par le locataire de l’ensemble A (la société preneuse) ne devaient pas être installés trop bas sur le plafond de l’ensemble B, afin de laisser une hauteur sous plafond acceptable pour l’exploitation et la location à venir de l’ensemble B. Elle se prévaut d’un procès-verbal de constat d’huissier pour démontrer le non-respect de cette obligation.

Elle rappelle aussi qu’il a été indiqué dans l’avenant du 1^er décembre 2011 que trois cheminées devaient être maintenues avec une dimension spécifique. Elle produit un procès-verbal de constat

d’huissier pour démontrer que la société locataire n’a pas respecté ses engagements écrits.

Dans le cadre de son appel incident, la société intimée entend démontrer que la clause résolutoire est acquise sur le fondement de l’article L.145-41 du code de commerce dans la mesure où l’avenant fait partie intégrante du contrat de bail, et que cette clause peut être invoquée pour toute infraction à cet avenant.

Rappelant la mise à disposition gratuite de l'« ensemble B » pour une durée fixe de 6 mois à compter du 1^er décembre 2011, afin de procéder aux travaux, et la clause de pénalité de retard de 1.000 euros par jour, elle se prévaut de la mise en demeure d’avoir à lui payer la somme totale due en principal de 606.372 euros, faute pour le preneur d’avoir restitué le lot B à bonne date, soit au 31 mai 2012, et de n’avoir restitué ces locaux que le 20 octobre 2013, soit 507 jours plus tard que prévu. Elle entend démontrer ce fait par plusieurs procès-verbaux de constat d’huissier, insistant sur celui du 22 novembre 2012 comme particulièrement important dans la mesure où la société locataire prétend avoir restitué le lot B au 30 septembre 2012, et alors que de l’aveu même du gérant de l’hôtel, il ne pouvait pas restituer l’ancien garage puisque les travaux n’étaient pas terminés. Elle ajoute avoir fait intervenir un huissier le 20 décembre 2013 pour faire constater l’état du lot B et reprendre possession dudit lot. Elle allègue que les clefs de l’ensemble B n’ont jamais été remises au gérant de la société bailleresse avant le 20 décembre 2013.

Elle prétend que l’ensemble B a été modifié par la société preneuse sans l’accord du Y dans la mesure où elle a abaissé une partie du plafond du rez-de-chaussée, détruit le réseau électrique existant, fragilisé la structure, n’a pas respecté l’avenant sur les descentes de fluides et sur les dimensions des cheminées, n’a transmis aucun des documents nécessaires afin d’attester de la conformité des travaux et réalisé des ouvertures dans les murs porteurs du bâtiment, le tout en contravention avec les termes de l’avenant.

La société intimée invoque un défaut d’assurance manifeste de la part de la société preneuse justifiant la constatation de la clause résolutoire en raison d’un défaut d’assurance locative contre les risques d’incendie et risques divers entre le 1^er janvier 2012 et le 30 juin 2012.

La société intimée fait valoir que si la clause 4.11 ne stipule pas d’obligation de transmission des attestations d’assurance chaque année, le locataire a bien l’obligation de souscrire des assurances pour la durée du bail et que le respect de cette obligation se vérifie au moyen de la transmission des attestations d’assurance par la société preneuse et peut être sanctionné par la clause résolutoire sans que le commandement n’ait à reproduire les termes de la clause d’assurances.

La société intimée considère que le défaut d’assurance concernant les travaux entrepris est manifeste, de sorte que la clause résolutoire est acquise au regard de l’article 10 du bail.

Au soutien de sa demande de condamnation au paiement de pénalités de retard, la société intimée rappelle qu’aux termes de l’avenant du 1^er décembre 2011, le Y a autorisé temporairement le locataire à utiliser l’ensemble B pendant une durée de six mois qu’il était tenu de restituer « sans dégradation ni modification et libre de tous gravats et d’encombrants » sous peine de régler une pénalité, et elle verse aux débats plusieurs procès-verbaux de constat, démontrant que l’ensemble B comporte de nombreuses dégradations avec la présence de gravats laissés sur place par la société preneuse, s’inscrivant ainsi dans le prolongement de la conduite inadmissible et déloyale de la société preneuse.

Néanmoins, elle conteste la position du tribunal qui a diminué la pénalité de retard à 50 euros par jours de retard au lieu de 1.000 euros tel que prévu dans l’avenant. Elle fait valoir qu’il est tout aussi excessif de diminuer la pénalité de 95 % par rapport au montant figurant dans l’avenant au bail, compte tenu du comportement de la société preneuse et alors que la pénalité convenue était élevée au motif que le Y a immobilisé l’ensemble B pendant six mois et avait l’intention de donner cet

espace à bail par la suite, subissant donc un réel préjudice à ne pas se voir restituer cet ensemble à bonne date. De plus, elle expose que la modification et dégradation par la société preneuse sans aucune autorisation de la société bailleresse justifient de ne pas réduire de 95 % le montant déterminé.

En conséquence, elle sollicite le paiement de la somme de : 755 jours x 1.000 euros = 755.000,00 euros HT, soit 906.000 euros TTC.

Au soutien de sa demande de la somme de 2.000.000 euros à titre de dommages-intérêts, correspondant au montant estimé des travaux de remise en état, la société intimée invoque les travaux réalisés par le preneur sans autorisation du Y qui ont fragilisé la structure de l’immeuble du 4-[…] et les dégradations commises dans l’ensemble B auquel elle a eu accès temporairement et gratuitement, outre l’absence de restitution de l’ensemble B dans le délai convenu et le refus de régler une pénalité de retard prévue contractuellement. Elle se prévaut des dispositions de l’article 504 du code général des impôts, qui interdit à tous propriétaires ou principaux locataires de laisser entrer chez eux des boissons appartenant aux débitants sans conclusion d’un bail authentique. Elle ajoute que la somme de 2.000.000 euros correspond au montant des travaux de remise en état des locaux loués par la société bailleresse.

MOTIFS DE L’ARRET

A/Sur l’acquisition de la clause résolutoire

L’article L145-41 du code de commerce dispose que toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai. Les juges saisis d’une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l’article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation lorsque la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge.

En l’espèce, le bail stipule une clause résolutoire sanctionnant tout manquement aux obligations de payer le loyer ou ses accessoires, ou frais de poursuites, ainsi que toute inexécution d’une seule des conditions du bail.

Par acte extrajudiciaire du 29 octobre 2013, la société FCC a fait signifier à la société GHLB un commandement visant la clause résolutoire d’avoir à :

— payer la somme de 34.399,22 euros au titre de loyers et charges échus au 5 octobre 2013,

— payer la somme de 606.372 euros au titre de pénalités contractuelles, communiquer des

attestations d’assurance et exécuter des travaux urgents,

— transmettre les attestations d’assurance 2010, 2011, 2012 et 2013 et les attestations

d’assurance des entreprises chargées d’exécuter les travaux,

— purger l’ensemble du mur sur le passage des Deux Soeurs des éléments de maçonnerie

et d’enduit instables qui risquent de s’en détacher ; réparer les appuis et linteaux desfenêtres qui sont en mauvais état et exécuter tous les travaux annexes qui sont nécessaires.

Le défaut de paiement de loyers dans le délai du commandement n’est plus soutenu en cause d’appel.

Le défaut de paiement de la somme de 606.372 euros ne peut pas entraîner le jeu de la clause résolutoire dans la mesure où cette somme résulte de l’application d’une clause pénale qui peut être modérée par le juge, et qui en l’espèce sera fortement réduite.

Le défaut de transmission des attestations d’assurances réclamées dans le délai d’un mois ne peut pas entraîner le jeu de la clause résolutoire, car l’obligation qui résulte strictement du bail est celle de s’assurer, obligation non visée par le commandement ; à l’inverse, l’obligation de transmettre des attestations d’assurances ne résulte pas expressément du bail.

En l’espèce, la clause 4.11 de l’article 4 « CHARGES ET CONDITIONS » prévoit que le locataire doit assurer ses aménagements auprès d’une compagnie notoirement solvable :

« Le PRENEUR devra souscrire des assurances pour garantir ses biens propres, mobiliers, matériels, marchandises et tous ses aménagements réalisés par lui, et ce

contre les risques d’incendie en valeur à neuf et autres risques divers tels que la

foudre, les explosions, les dommages électriques, les tempêtes, les dégâts des eaux et le bris de glace des locaux loués, la responsabilité civile d’exploitation, le vol, les recours des voisins et des tiers, la renonciation à recours contre le Y, ainsi que toutes autres assurances qui pourraient s’imposer au PRENEUR ou qu’il jugerait utile telle qu’un garantie contre ses pertes d’exploitation. (.)

Le PRENEUR sera tenu d’acquitter ses primes d’assurance aux dates d’échéance exacte et de justifier de la validité des contrats souscrits et du quittancement des

primes d’assurance auprès du Y chaque année ».

I1 résulte de la lecture de cette clause que le bail n’oblige pas expressément la société GHLB à transmettre à sa bailleresse des attestations d’assurance chaque année comme le sollicite la mise en demeure visant la clause résolutoire du 29 octobre 2013. Il existe d’autres moyens de justifier de la validité des contrats souscrits et du paiement des primes.

S’agissant des attestations d’assurances des entreprises chargées de réaliser les travaux dans les lieux loués, aucune clause du bail ne fait expressément obligation au preneur de les produire dans un certain délai et la condition d’assurance des entreprises ne peut s’interpréter en une obligation de produire à première demande les justificatifs des assurances souscrites. La clause résolutoire ne peut donc pas être invoquée de ce chef.

La sommation du 29 octobre 2013 ne visait pas l’obligation du preneur de produire une attestation d’assurance dommages-ouvrages.

Enfin, l’obligation de purger l’ensemble du mur sur le passage des Deux Soeurs des éléments de maçonnerie et d’enduit instables qui risquent de s’en détacher ou encore de réparer les appuis et linteaux des fenêtres qui sont en mauvais état et exécuter tous les travaux annexes qui sont nécessaires, sont des obligations qui ne sont pas définies dans le bail lui-même mais dépendent, indirectement, de l’obligation générale de réparation et entretien. Or, la demande de la préfecture de Paris du 1^er octobre 2013 ne définit pas précisément les travaux à réaliser, ni la cause des fissures constatées par l’architecte de sécurité, pouvant tout aussi bien résulter de la vétusté du mur, et surtout ne prescrit aucun délai pour la réalisation des mesures de sécurité envisagées. La clause résolutoire n’est donc pas acquise du chef de l’inexécution de travaux partiellement indéfinis dans le délai d’un mois.

La clause résolutoire n’ayant pas entraîné la résiliation du bail, il n’y a pas lieu de statuer sur la demande de suspension de ses effets et de délais.

Le jugement entrepris doit être confirmé sur ce point.

B/ Sur la nullité de la sommation du 29 octobre 2013

Le jugement doit être confirmé en ce qu’il a jugé nulle cette sommation portant sur diverses obligations contractuelles et visant la clause résolutoire, dès lors qu’aucune de ces obligations ne justifiait le jeu de ladite clause, invoquée de mauvaise foi.

C/ Sur la demande de résiliation judiciaire du bail

L’article 1103 du code civil énonce que les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.

Aux termes de l’article 1741 du code civil, le contrat de louage se résout par la perte de la chose louée et par le défaut respectif du Y et du preneur de remplir leurs engagements.

En application de l’article 1728 du Code civil, le preneur est tenu « d’user de la chose louée raisonnablement, et suivant la destination qui lui a été donnée par le bail ».

La société FCC demande la confirmation du jugement en ce qu’il a prononcé la résiliation du bail aux torts du preneur, pour violation de la clause de destination du bail (1).

Elle demande à la Cour de prononcer cette résiliation pour d’autres manquements graves que sont le défaut d’assurance locative (2), le défaut d’assurance de certaines entreprises (3), la réalisation de travaux sans autorisation (4), la réalisation de travaux autorisés non conformes aux règles de l’art ou à l’autorisation donnée (5), et le défaut de restitution de l’ensemble B dans le délai convenu (6).

1) Sur le manquement à la clause de destination du bail

La destination du bail est stipulée comme suit aux termes de l’article 3 du dit bail : « Les locaux, objet du présent bail, sont exclusivement destinés à usage d’hôtel de tourisme et toutes activités accessoires ». L’avenant n° 1 du 1 er décembre 2011 précise que le bail « autorise le preneur à exercer dans les lieux loués l’activité d’hôtel de tourisme ».

Il résulte de plusieurs constats d’huissier qu’une activité de restauration a été exploitée dans les lieux loués.

Dans un procès-verbal du 20 décembre 2013, L’huissier de justice, qui s’est rendue au […] a constaté que « A cette adresse se trouve un hôtel à l’enseigne « EUGENE EN VILLE » et en partie gauche un restaurant avec vitrine sur rue qui bénéficie d’une porte d’entrée sur rue indépendante et différente de la porte d’entrée de l’hôtel. L’huissier a constaté visible depuis la rue un panneau indiquant « Bar à huîtres d’Eugène » avec carte des huîtres proposées et également une seconde ardoise intitulée « La cantine d’Eugène » indiquant différents plats tels que crevettes bio, planche de trois saumons, assiette de deux poissons, crevettes grises, Tarama truffe noire'. » et une troisième ardoise proposant le 1^er janvier 2014 un 'brunch’ à 27 euros.

1.

Aux termes d’un constat établi le l5 janvier 2014, l’huissier de justice mandaté par la société FCC a constaté la présence d’un restaurant avec vitrines sur rue en partie gauche de l’hôtel à l’enseigne « Eugène en ville» dont la porte d’entrée sur rue est indépendante et différente de la porte d’entrée de l’hôtel. Le représentant de la société et son conseil lui ont indiqué ne pas être clients de l’hôtel et avoir réservé dans la journée pour dîner le soir, des coupes de champagne et des plats leur ont été servis, comme en atteste la note annexée au constat qui mentionne notamment la consommation de coupes de champagne, une planche de charcuterie, des

1.

rillettes et sardines à l’huile, un assortiment de fromages et deux gâteaux. L’huissier de justice a mentionné que la note présentée aux clients ne comportait pas de numéro d’inscription au registre du commerce et des sociétés, et qu’il n’a pas constaté la présence d’une Licence IV visible depuis la voie publique sur la façade du restaurant et de l’hôtel alors que des boissons alcoolisées ont été servies.

Aux termes d’un constat établi le 12 février 2014, deux autres personnes déclarant n’être pas clients de l’hôtel, sans réservation préalable, sont entrées par la porte de gauche indépendante de celle de l’hôtel et ont consommé du vin et deux planches mixtes.

1.

Aux termes d’un constat établi le 26 février 2014 l’huissier a constaté sur le site internet à l’adresse www.eugeneenville.fr la présence d’un onglet « restaurant et bar », des photographies attestant que la salle est configurée comme un restaurant, une carte qui offre la dégustation de charcuterie, planches, salades, purée de pommes de terre, sardines, saumon fumé, caviar, baba au rhum, tartes du jour’ ; l’huissier relève aussi des références à ce restaurant sur les sites 'restopolitan.com', 'lafourchette.com'.

1.

Dans un constat du 1^er avril 2014, l’huissier a constaté à nouveau la présence du restaurant avec entrée indépendante et différente de celle de l’hôtel, par laquelle sont entrés à 14h27 deux clients qui, lui ayant préalablement déclaré n’être pas clients de l’hôtel, se sont fait servir du whisky et du vin.

1.

De ces premiers constats résulte la preuve d’une activité de restauration et de bar offerte au public non client de l’hôtel, avec publicité en ligne, accédant par une porte distincte de celle de l’entrée de l’hôtel.

Le 29 juillet 2014, un huissier mandaté par la société locataire a toutefois constaté que la salle de restaurant (ainsi dénommée, pour de la 'petite restauration’ avec 'petite licence') n’est accessible que par l’hôtel, l’autre porte étant une porte de secours ; il constate la présence d’une vitrine réfrigérée avec des denrées froides, saumon, fromage, diverses boissons et une carte stipulant que le vin et les boissons alcoolisées ne peuvent être servies qu’avec une consommation alimentaire.

1.

Aux termes d’un constat établi le 22 mai 2018, soit postérieurement au jugement entrepris, l’huissier décrit le site www.eugeneenville.com qui a été modifié, ne comporte plus le mot de restaurant, mais il annexe les pages d’écran montrant une carte encore plus fournie et une carte des boissons, notamment une carte des vins et alcools très fournie avec notamment des bouteilles de vin. Le site invite à réserver pour un 'brunch'. Il mentionne 'la cantine’ de l’hôtel et une photo comporte la mention 'bar à vins'.

1.

Le 24 mai 2018, un nouveau constat établit que deux clients ayant déclaré au préalable à l’huissier n’être pas clients, sont entrés par la porte principale de l’hôtel, se sont rendus dans la salle de restaurant dont ils sont ressortis plus tard par la porte donnant directement dans le restaurant, ayant consommé un repas dont la facture à l’entête de l’hôtel 'Eugène en ville’ est annexée au constat. Il leur a été servi du vin, de la charcuterie, une blanquette de saumon, une tartine italienne, un gateau d’aubergines et tomates, des crèmes caramel et chocolat.

1.

Par constat du 5 juillet 2018, l’huissier a constaté que deux autres personnes se déclarant sans lien de subordination avec les parties ou lui-même, ni clients de l’hôtel, sont entrées par la porte de la réception, ont consommé un repas composé d’une tartine chèvre-miel et d’une salade niçoise, accompagnées de vin au verre, et sont ressorties par la porte donnant directement sur la rue. L’huissier a annexé la facture du repas à l’entête de l’hôtel Eugène en ville.

1.

Par constat du 12 juillet 2018, les mêmes constatations ont été faites avec deux autres clients.

1.

Il résulte du constat du 29 juillet 2014 que la situation antérieure a été modifiée par l’exploitant ; mais il résulte des constats suivants que quatre ans après les premiers constats, l’hôtel reçoit toujours des clients extérieurs pour des prestations de restauration et bar, mais en ayant dans l’intervalle modifié tant la façade de l’établissement que le site internet pour ne plus faire apparaître le mot 'restaurant', et semble-t-il pour supprimer l’accès direct au restaurant depuis la rue, qu’il faut rejoindre en passant par la réception de l’hôtel, mais que l’on peut quitter en sortant directement par ladite porte.

Ces constats sont des moyens de preuve admissibles, en ce que le grief de déloyauté ne peut être admis lorsque la preuve ne résulte pas d’un constat isolé réalisé par surprise, dans l’intention de tendre un piège, mais d’une série de constatations étalées dans le temps, soit sur place, soit par l’interrogation du site internet de l’établissement, de manière à montrer une situation qui a un caractère déjà public, qu’il s’agisse de l’offre du site internet ou de la devanture de l’établissement sur la rue. La société GHLB a d’ailleurs elle même produit un constat d’huissier qui corrobore, pour ce qui est de l’intérieur de l’établissement, ce que l’huissier avait constaté. Et les faits résultant de ces constats ne résultent pas de témoins intéressés à l’affaire ou liés à l’une des parties, mais des constatations personnelles de l’huissier de justice. Enfin, ces faits ne sont pas contestés, sous réserve de ce qui concerne la porte d’accès.

S’agissant de cette porte, à gauche de la devanture, indépendante de celle de l’hôtel, son existence n’est pas contestable ni contestée. La société GHLB a dans un premier temps permis l’entrée directe de clients extérieurs par cette porte et a cessé rapidement de le faire en permettant seulement leur sortie, de sorte que depuis juillet 2014, il n’y a plus d’entrée indépendante mais une entrée unique par la réception de l’hôtel.

La salle permet la consommation de repas ; elle est accessible à une clientèle extérieure. Le site internet de l’établissement, après avoir utilisé dans un premier temps le terme de restaurant, l’a supprimé mais a continué jusqu’en juillet 2018 de présenter une 'cantine', un 'bar à vins’ et une carte de boissons et de plats à déguster sur place, avec réservation possible. D’autres sites référencent l’établissement à ce titre. En l’absence de cuisine professionnelle, la petite cuisine qualifiée d’office permet de servir des plats réchauffés, en plus des plats froids.

Il est certain que l’intention initiale de la société GHLB a été d’exercer une activité de restaurant, puisque la notice d’accessibilité jointe par l’architecte à la demande de permis modificatif ayant donné lieu à l’arrêté de permis PC075 109 11 V0005 01 du 8novembre 2013, indique que « L’hôtel comportera une partie restaurant accessible aux clients de l’hôtel et aux personnes extérieures à l’établissement (maximum 50 personnes) »

De même le plan du projet modificatif mentionne le remplacement de la porte issue de secours par une porte pour accès restaurant avec maintien de l’usage issue de secours.

Il résulte des constatations ci-dessus que cet usage de restaurant a ainsi été effectif quelques mois, et que la société bailleresse, alors que le tribunal était doublement saisi en novembre et décembre 2013, a cherché à utiliser ce nouveau manquement supposé à la clause de destination tandis qu’à l’inverse, la société GHLB a cherché à en atténuer la visibilité et aussi à réduire cette activité à ce qui lui semblait juridiquement admissible, au titre des activités accessoires.

Or, l’activité ci-dessus décrite n’est pas comprise dans la destination d’hôtel de tourisme et accessoires. Il s’agit d’une véritable activité distincte de nature à attirer une clientèle distincte.

Même si cette activité n’a généré qu’un chiffre d’affaire de moins d'1% du chiffre d’affaires global, elle a aussi contribué à développer la visibilité de l’établissement, contribuant à une certaine

publicité.

Le défaut d’autorisation par le Y de cette activité constitue une infraction au bail dont la gravité et les conséquences seront analysées ci-après.

2) Sur le défaut d’assurance locative

La société FCC reproche à la société GHLB de n’avoir pas été assurée entre le 1^er janvier 2012 et le 30 juin 2012, soit pendant une durée de six mois, de sorte que les locaux loués n’ont pas été assurés de manière continue en infraction à la clause 4.11 du bail.

La société GHLB ne communique ses attestations d’assurance locative et pour l’exploitation de l’hôtel qu’à compter du 1^er juillet 2012 ; elle n’est pas fondée à prétendre que ces assurances étaient surabondantes en raison du fait qu’aucun fonds n’était exploité avant cette date et que les garanties des entreprises et du maître d''uvre auraient joué ainsi que la dommages ouvrages en cas de sinistre.

Il résulte de ces constatations que pendant la période de six mois considérée, le preneur n’a pas satisfait à son obligation d’assurance locative.

3) Le défaut d’assurance des entreprises

Le locataire était tenu dans le cadre des travaux de l’hôtel de s’assurer de la souscription par les entrepreneurs des assurances travaux, conformément à l’article 10 du bail.

Les attestations d’assurance sont produites. Il ne saurait être fait grief à la société locataire de l’éventuelle insuffisance de certaines garanties, ce qui, en outre, relève d’une discussion juridique et technique et ne peut pas se déduire du seul avis de monsieur Z, expert requis à titre privé par le Y.

Enfin, l’obligation légale de souscrire une assurance dommages-ouvrages a été respectée ainsi qu’il résulte de l’attestation de l’assureur délivrée le 6 janvier 2015, mais qui mentionne l’ouverture de chantier le 8 novembre 2011. La société FCC ne rapporte pas la preuve d’une souscription tardive du contrat, aucune pièce ne se référant à la date de souscription.

4) La réalisation de travaux sans autorisation

La clause 4.4 du bail du 2 juin 2010 prévoit que « Le preneur supportera la charge de toutes les transformations ou améliorations nécessitées par l’exercice de son activité. Il ne

pourra toutefois faire dans les lieux loués sans l’autorisation expresse et par écrit du Y aucune démolition, aucun percement de mur ou de cloison, aucun changement de distribution, ni aucune surélévation ; ces travaux s’ils sont autorisés, auront lieu sous la surveillance de l’architecte de l’immeuble dont les honoraires seront à la charge du Preneur ».

En l’espèce, l’avenant du 1^er décembre 2011 a autorisé le preneur, dans le cadre de son projet de restructuration complète de son établissement et d’extension à d’autres locaux, à réaliser les travaux ayant fait l’objet du permis de construire suivant arrêté municipal du 21 juin 2011 annexé à l’avenant.

Or, ce permis de construire portait d’une part sur la réhabilitation de l’hôtel de tourisme existant et d’autre part sur la réhabilitation du bâtiment commercial (garage automobile) de 2 étages sur cour avec changement de destination des locaux commerciaux en hôtel partiellement au deuxième niveau de sous-sol et totalement aux 1^ers et 2^emes étages, surélévation d’un niveau du bâtiment sur cour en vue de l’extension de l’hôtel, etc.

Il en résulte et n’est pas contesté que le niveau le plus élevé de l’extension était R+3.

Le permis de construire modificatif du 8 novembre 2013 déjà cité mentionne, au titre des modifications apportées à la façade: « Ajout d’un étage supplémentaire d’une surface de plancher de 107 m2 ». Il est encore indiqué que 'tout en se détachant du volume bois principal, ce volume 'tout métal’ permettra de retrouver l’échelle des toitures avoisinantes et d’assurer ainsi une cohérence dimensionnelle au sein de l’îlot.

Par constat du 20 décembre 2013, l’huissier a constaté l’affichage de ce permis sur place mentionnant la surélévation d’un étage.

La réalisation effective de cette surélévation résulte du procès verbal de constat d’huissier du 5 juin 2015.

Ces travaux, dont il n’est pas contesté qu’ils n’ont pas fait l’objet d’une demande d’autorisation spéciale du Y, constituent une infraction au bail qui interdit toute surélévation, quelle que soit la forme de l’autorisation obtenue, en l’espèce un simple permis de construire modificatif.

L’autorisation du Y ne peut être implicite, ni résulter de l’avenant du 1^er décembre 2011 qui se référait explicitement au permis de construire initial, annexé.

Monsieur A, expert requis par la société GHLB à titre privé, dans une note technique du 26 novembre 2014, estime que « la surélévation de 110 m² au 4 ème étage constitue la compensation des surfaces perdues à d’autres niveaux du fait de la mise en place des locaux techniques et des gaines et de l’isolation thermique de murs par l’intérieur ».

Or, la question des mètres carrés exploitables, au plan des autorisations administratives, est sans rapport avec la structure de l’immeuble et ne saurait justifier, dans les rapports de droit privé avec le Y, l’adjonction d’un étage supplémentaire sans son autorisation.

L’attestation établie le 28 novembre 2019 par madame X, architecte du preneur, en évoquant très vaguement le fait que 'les informations ont été partagées avec le propriétaire comme dans le projet de l’hôtel Monte Carlo', ne peut suffire à démontrer que le Y était informé de cette surélévation et qu’il y avait consenti.

L’échange de courriels du 4 juillet 2011 invoqué par le preneur ne pouvait évidemment concerner que le permis d’origine et non pas le permis modificatif obtenu 18 mois plus tard.

Les documents ayant pu être échangés en juillet 2013 se rapportaient à un autre projet relatif à l’hôtel Monte Carlo éventuellement relié à lhôtel Buffault et la seule présence de plans de cette époque faisant figurer la surélévation en R+4 de l’hôtel Buffault, dont la preuve de la transmission n’est d’ailleurs pas rapportée, ne saurait démontrer ni la connaissance précise par le Y de ce projet de surélévation qui fera l’objet six mois plus tard du permis de construire modificatif déjà cité, ni de son accord.

Il résulte des constatations qui précèdent que la surélévation litigieuse sans autorisation du Y constitue une infraction au bail.

Les procès verbaux de constat, qui n’émanent pas d’un technicien du bâtiment et ne sont pas exprimés en termes techniques ni ne se fondent sur des données permettant une discussion technique complète, ne permettent pas de rapporter la preuve d’un abaissement fautif du plafond du rez de chaussée de l’immeuble B.

5) les travaux réalisés avec autorisation

Pour les travaux réalisés avec autorisation du Y, les seuls constats d’huissier produits ne sont pas de nature à démontrer qu’ils ne sont pas conformes aux règles de l’art et pourraient causer préjudice au Y. Il en est de même de leur conformité. Le rapport d’audit technique établi le 24 mars 2014 par BTP Consultants pour le compte de la société FCC, évoque des défauts techniques qui pourraient faire l’objet d’une discussion dans le cadre d’une expertise judiciaire qu’il n’y a cependant pas lieu d’ordonner compte tenu des autres infractions retenues et des conséquences qui en seront tirées.

6) Sur l’occupation abusive de l’ensemble B

Il sera ci-après jugé, selon une motivation à laquelle il convient de se rapporter, que la société GHLB a continué d’utiliser cet espace pour les commodités de son chantier, un an au-delà de l’expiration du délai de six mois de l’autorisation initiale.

7) Sur la gravité et les conséquences des infractions constatées.

Il doit en premier lieu être observé que la résiliation du bail pour manquement grave du preneur à ses obligations contractuelles ne suppose pas l’envoi de mises en demeure préalables.

En deuxième lieu, la multiplication d’infractions, qui prises séparément, pourraient être considérées comme d’une gravité relative, renforce nécessairement la gravité de l’ensemble des manquements constatés.

La bonne foi du créancier de l’obligation non respectée est sans incidence sur la gravité du manquement de l’autre partie ; en l’espèce, les stratégies de chaque partie ne démontrent pas au surplus une mauvaise foi contractuelle, laquelle ne peut pas résulter de l’exercice d’une action destinée à sanctionner ces manquements, lorsque ceux-ci sont d’une gravité évidente.

En l’espèce, quelles qu’en soient les raisons, la société GHLB :

• n’a pas respecté pendant plusieurs années la clause de destination du bail en offrant à une clientèle extérieure à l’hôtel un service de bar et restauration pour lequel elle a communiqué par son site internet, et aménagé spécialement les lieux loués.

• a omis de s’assurer contre les risques locatifs pendant une période de six mois avant l’ouverture de l’hôtel.

• a procédé sans autorisation à une surélévation de l’immeuble en créant un niveau R+4 de 107 m² comprenant quatre chambres supplémentaires exploitées par l’hôtel.

• n’a pas restitué au Y la totale jouissance de l’ensemble B dans le délai convenu.

Ces infractions, considérées ensemble, sont suffisamment graves pour entraîner la résiliation du bail aux torts de la société preneuse. Le jugement entrepris par ces motifs en partie substitués aux siens, doit être confirmé en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire du bail.

Il doit être également confirmé en ce qu’il a ordonné la libération des lieux, l’expulsion du preneur et de tous occupants de son chef, sans astreinte, n’étant pas établi qu’une telle mesure de contrainte serait nécessaire à l’exécution du présent arrêt.

Enfin, la société FCC ne justifie pas d’un préjudice d’occupation qui pourrait justifier une indemnité d’occupation supérieure au montant du loyer contractuel en cours augmenté des taxes et charges ; le jugement entrepris doit être également confirmé sur ce point.

D/ Sur la demande de paiement d’une pénalité contractuelle

En application de l’article 1103 du code civil déjà cité, l’avenant du 1^er décembre 2011 oblige les

parties dans les termes suivants:

« AUTORISATION D’ACCÈS TEMPORAIRE DU RDC AU 2 ème SOUS- SOL POUR TRAVAUX

La Société GRAND HOTEL LAFAYETTE BUFFAULT est par ailleurs autorisée à utiliser les locaux du rez-de-chaussée non compris dans cette adjonction pendant une durée fixe de six (6) mois à compter du début des travaux annoncé pour le 1 er décembre 2011.

Pendant cette période maximale de six (6) mois, le PRENEUR remboursera à première demande du Y l’ensemble des frais accessoires liés à son occupation temporaire, notamment les frais d’abonnements et de consommations divers, quote-part de taxe foncière, d’assurance de l’immeuble, etc’ ».

Et encore :

« L’ensemble B devra être restitué dans l’état où le PRENEUR en a pris

possession, ainsi qu’il découlera du constat d’état des lieux établi par le Cabinet

ALTANA, le tout sans dégradation ni modification, et libre de tous gravats et d’encombrants.

Dans l’hypothèse d’une non-restitution à la date convenue comme dans celle d’une restitution dégradée ou modifiée, le PRENEUR sera redevable d’une pénalité définitive et irréductible d’un montant de MILLE EUROS (1.000,00 ') par jour de retard, et ce, jusqu’à la constatation de la fin des désordres par le Cabinet ALTANA ».

Il résulte de ce contrat que la société GHLB n’a pas bénéficié d’une jouissance exclusive mais d’une autorisation d’accès et du droit d’utilisation temporaire pour le besoin des travaux, d’une durée de six mois à compter de leur commencement prévu le 1^er décembre 2021.

Il en résulte que la société FCC conservait un droit d’accès.

Il résulte des procès-verbaux de chantier que les travaux ont commencé le 6 décembre 2021.

La société Angles droits ayant travaillé sur le chantier a attesté le 25 novembre 2013 « avoir rendu les clés d’accès au rez-de-chaussée et R-1, […] ème au représentant du propriétaire (société COUR CARREE) en date du 30 septembre 2012. Notez que le retard a été occasionné par les travaux de gros 'uvre réalisés pour le compte du propriétaire (fermeture de trémie, chemisage de poteaux structurels) et que la terre restée sur place concerne ces travaux. Nous précisons que ce local a été rendu vide de tout encombrant. »

Il est certain que les travaux n’étaient pas terminés à cette date, mais les travaux de structure avaient été réalisés. Il résulte ainsi d’un constat d’huissier dressé le 12 octobre 2012 que des ouvriers du chantier de l’hôtel circulaient encore et occupaient l’espace dans une moindre mesure pour y stocker du matériel et certains matériaux. C’est ce qu’illustre parfaitement le constat d’huissier du 22 novembre 2012 qui rend compte d’une réunion sur place en présence de L E président de la société FCC, de son architecte monsieur M N, de monsieur C pour la société GHLB, de son architecte madame O X-Molfessis et de monsieur D de la société Angles droits. En fin de constat, l’huissier note que « Après un échange entre Monsieur C et Monsieur E, il ressort que Monsieur C constate qu’effectivement ses équipes travaillent encore sur place pour achever certains travaux, non finis à ce jour, que les lieux ne ferment pas ainsi que la présence de gravats et tas de terre en sous-sol. Ainsi Messieurs C et E concluent que la restitution des locaux de l’ensemble B étant imparfaite, la restitution ne peut intervenir ce jour. Monsieur C précise qu’il convoquera de nouveau la SAS Foncière

Cour Carrée pour constater la restitution des locaux de l’ensemble B ».

La société GHLB ne rapporte pas la preuve qu’une telle convocation serait intervenue, et il en résulte une confusion sur la date à laquelle elle a effectivement cessé cette utilisation.

Cependant, un courriel de monsieur C à monsieur L E en date du 19 juin 2013 lui demande l’autorisation d’utiliser les locaux du rez-de-chaussée dans les termes suivants : « Comme convenu, je te demande de bien vouloir m’autoriser jusqu’au 1^er septembre à utiliser les locaux du rez-de-chaussée du parking par l’entrée rue Buffault, afin de stocker tous les matériaux et fournitures et équipements de l’hôtel pour nous permettre de dégager les chambres et le rez-de-chaussée au plus vite. » Cette demande fait l’objet de relances par courriels des 25 et 28 juin 2013, et encore le 1^er juillet 2013 et le 17 juillet 2013, et démontre que la société GHLB n’y avait plus accès, depuis un certain temps déjà.

En tout état de cause, une nouvelle utilisation des lieux supposant une nouvelle autorisation, ne permettrait pas l’application de la pénalité contractuelle, dès lors que les lieux avaient été restitués.

En l’absence d’autre élément probant, il convient de retenir que les lieux ont été restitués le 18 juin 2013, soit avec 377 jours de retard, ce qui n’a cependant pas privé la société FCC de toute jouissance.

La clause de pénalité s’analysant en une clause pénale, il y a lieu de la réduire car son montant se voulant dissuasif est manifestement excessif au regard des circonstances et notamment du fait qu’après leur indisponibilité totale dans la phase des travaux de structure, leur moindre utilisation pour seulement l’entreposage de matériels et matériaux d’aménagement ne privait pas la société FCC de la possibilité d’y accéder et de réaliser ses propres travaux lui permettant d’offrir cet espace à la location fin 2013.

La pénalité réduite à 100 euros par jour de retard serait fixée à 37700 euros. Il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a fixé l’indemnité à la somme presque identique de 37.750 euros.

E/ Sur la demande en paiement de dommages-intérêts

C’est par une analyse circonstanciée et des motifs pertinents qu’il convient d’adopter entièrement que le premier juge a rejeté cette demande.

F/ Sur la demande de paiement de frais d’huissier

La somme de 10.566,43 euros qui est réclamée par la société FCC en remboursement de ses frais d’huissier correspond au coût total des constats d’huissier qu’elle a jugé utile de faire dresser pour établir la preuve des faits, nécessaire au succès de ses prétentions.

Or, d’une part elle succombe partiellement, et d’autre part ces frais seront considérés dans le montant de l’indemnité pour frais irrépétibles qui lui sera allouée.

Elle n’est pas fondée à en demander le paiement à titre de dommages-intérêts.

G/ Sur les dépens et frais irrépétibles

La société GHLB qui succombe pour l’essentiel devra supporter les dépens de première instance et d’appel, ces derniers avec distraction au profit de maître H I en application de l’article 699 du code de procédure civile.

La disposition du jugement relative aux frais irrépétibles doit être confirmée.

Il convient d’y ajouter et de condamner la société GHLB à payer à la société FCC au titre des frais irrépétibles d’appel, par application de l’article 700 du code de procédure civile, la somme de 20.000 euros.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire en dernier ressort,

Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 14 décembre 2017 par le tribunal de grande instance de Paris,

Y ajoutant,

Condamne la société Grand Hôtel Lafayette Buffault à payer à la société Foncière Cour Carrée la somme de 20.000 euros en indemnisation de ses frais irrépétibles d’appel,

La condamne aux dépens d’appel et autorise maître H I a recouvrer directement auprès de la partie condamnée, ceux dont elle aurait fait l’avance sans recevoir de provision.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT