RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 8

ARRÊT DU 20 JANVIER 2022

(n° , 18 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S N° RG 16/08185 – N° Portalis 35L7-V-B7A-BZALP

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 10 Mai 2016 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS section RG n° 14/02532

APPELANTE

SAS LFPI GESTION

[…]

[…]

représentée par M^e Matthieu BOCCON GIBOD, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477 substitué par M^e Marie-christine GUILLOT BOUHOURS, avocat au barreau de PARIS, toque : G0440

INTIMÉ

M. C X

[…]

[…]

assisté par M^e Luca DE MARIA, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018 substitué par M^e Louis-marie ABSIL, avocat au barreau de PARIS, toque : K0030

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 21 Octobre 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Sophie GUENIER-LEFEVRE, Présidente de chambre, rédactrice

Madame Corinne JACQUEMIN LAGACHE, Conseillère

Madame Emmanuelle DEMAZIERE, Vice-Présidente Placée

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^me Nolwenn CADIOU ARRÊT :

- CONTRADICTOIRE

- mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

- signé par Madame Sophie GUENIER-LEFEVRE, présidente et par Madame Nolwenn CADIOU, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

M. C X a été engagé à compter du 2 janvier 2006, en qualité de Directeur d’Investissements, par la SAS LFPI Gestion (la société LFPI) dont l’objet est la gestion de fonds de portefeuille.

Outre la rémunération annuelle fixée à 110 000 euros payée sur treize mois, le contrat de travail prévoyait une part variable liée aux résultats de l’entreprise et à sa contribution personnelle.

Parallèlement, il était convenu le 21 novembre 2005, que M. X bénéficiait d’une part des 'carried interest', (pourcentage des plus values réalisées par un fonds commun de placement et revenant à l’équipe de gestion), provenant des plus values du Fonds Commun de Placement à Risque (FCPR) dénommé 'LFPI Small Cap’ (autrement dénommé LFPI Croissance).

La convention collective applicable à la relation de travail est celle de la banque.

Le 19 février 2014, la société LFPI convoquait le salarié à un entretien préalable fixé au 6 mars suivant.

Le même jour, M. X saisissait le conseil des prud’hommes de Paris pour contester les modalités d’exécution de son contrat de travail et en obtenir la résiliation judiciaire.

Le 20 mars 2014, l’intéressé était licencié pour insuffisances professionnelles, son préavis devant expirer le 20 juin suivant.

Malgré la contestation de l’intéressé, la société LFPI maintenait sa décision, mais le dispensait d’exécution de son préavis à compter du 9 mai 2014.

Par jugement du 10 mai 2016, notifié aux parties par lettre le 19 mai suivant, cette juridiction a:

- prononcé

la résiliation judiciaire du contrat de travail,

- condamné

la Société LFPI à payer à M X les sommes de :

- 80 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

-576 053,07 euros nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice constaté au 31 décembre 2015 du fait de la violation par l’employeur de l’engagement relatif aux parts 'carried interest’ avec intérêts au taux légal à compter du jugement

-75 000 euros à titre de rappel de prime variable pour l’année 2011

-65 000 euros à titre de rappel de prime variable pour l’année 2012

-75 000 euros à titre de rappel de prime variable pour l’année 2013

-32 904,97 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour l’année 2011

-3 290,49 euros à titre d’indemnité de congés payés afférents

-11 054,21 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour l’année 2012

-1 105,42 euros à titre de congés payés afférents

-7 714,87 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour l’année 2013

-771,48 euros à titre de congés payés afférents

-2 506,97 euros à titre de rappels d’heures supplémentaires pour l’année 2014

-205,69 euros à titre de congés payés afférents

Avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation

-Ordonné l

a remise des documents sociaux conformes,

-rappelé

qu’en vertu de l’article R1454-28 du Code du travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire,

-fixé

cette moyenne à la somme de 10 061 euros,

- 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

- débouté du surplus des demandes,

- débouté l

a Société LFPI de sa demande présentée au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société LFPI aux dépens.

Par déclaration du 6 juin 2016, la LFPI a interjeté appel.

Dans ses dernières conclusions, déposées et soutenues à l’audience du 21 octobre 2021, la société
LFPI gestion demande à la Cour :

- de la déclarer recevable et bien fondée en son appel

Y faisant droit,

- I- Sur le « Carried-Interest », au visa principalement de l’article L.1471-1 du Code du travail dans sa version en vigueur du 17 juin 2013 au 24 septembre 2017:

- d'infirmer la décision de ce chef, et à titre principal,

- de juger que la demande de M X au titre du « Carried-Interest » est irrecevable car prescrite.

Et à titre subsidiaire,

- de juger que la Société n’a commis aucune faute, au titre du Carried-interest, dès lors que le salarié n’avait pas exécuté son obligation préalable de lever des fonds pour constituer le fonds.

Et à titre très subsidiaire,

- de condamner le salarié à restituer la somme de 159 845,12 euros à titre de trop-perçu avec intérêts à compter de l’arrêt à intervenir outre leur capitalisation

A titre plus subsidiaire encore,

- de juger la Société recevable et fondée à solliciter la restitution des sommes versée au Salarié a posteriori de son départ, soit 521 940,64 euros avec intérêts à compter de l’arrêt à intervenir outre leur capitalisation.

Dans tous les cas,

- de confirmer la décision en ce que la demande du Salarié pour perte de chance a été écartée,

-II- Sur les bonus,

- d’infirmer la décision de ce chef,

- de juger la demande de M. X au titre des bonus irrecevable car pour partie prescrite notamment pour une partie de l’année 2011 et en toute hypothèse, mal fondée ;

A titre subsidiaire,

-de confirmer la décision des premiers juges en ce qu’ils ont jugé la demande portant sur l’attribution d’un bonus pour 2010 prescrite

A titre plus subsidiaire encore,

-de réduire le montant des bonus à de plus justes proportions, soit 25 000 euros au total

- III- sur le licenciement pour cause réelle et sérieuse

- d’infirmer la décision de ce chef et,

- de juger le licenciement de M. X pour insuffisances professionnelles fondé une cause réelle et sérieuse,

- le débouter de ses demandes,

A titre subsidiaire,

- de débouter M. X de toute demande de dommages intérêts à ce titre et à tout le moins réduire la condamnation de la Société au versement d’un mois de salaire fixe soit 10 000 euros.

- IV- Sur les heures supplémentaires,

à titre principal,

- d’infirmer la décision de ce chef.

- de juger la demande du salarié irrecevable car pour partie prescrite

- de juger la demande du salarié pour le surplus mal fondé

A titre subsidiaire,

- de réformer la décision de ce chef.

- de juger que le salarié ne peut solliciter à ce titre de plus 20 597,92 euros ,

-V- sur le remboursement

- de juger la Société recevable et fondée à solliciter le remboursement de la somme de 76.395,66 euros versée au Salarié en exécution de la décision attaquée avec intérêts de droit et capitalisés à compter de l’arrêt l’ordonnant.

- d’ordonner le cas échéant, la compensation entre les sommes dues par chacune des parties à l’autre, les créances, nées de l’exécution et ou de la terminaison d’un même contrat étant connexes.

-VI- Article 700 et dépens

- de juger la Société fondée à solliciter la condamnation de M. X à lui payer la somme de: 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

- VII- Pour le surplus,

- de confirmer la décision des premiers juges notamment, en ce que la demande du Salarié pour perte de chance a été écartée de même que ses demandes de compléments d’indemnité de préavis, de congés payés sur préavis et d’indemnité conventionnelle de licenciement, le salaire moyen mensuel du Salarié ayant été correctement fixé.

Dans ses dernières conclusions, et déposées au greffe et soutenues à l’audience du 21 octobre 2021, M X demande à la Cour :

à titre principal:

- de confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Paris le 10 mai 2016 en ce qu’il a condamné la société LFPI Gestion à lui payer les sommes de:
-576 053,07 euros nets au titre des dommages-intérêts en réparation de la violation de l’engagement relatif aux parts de « carried- interest » évaluées jusqu’au 31 décembre 2015 ;

-75 000 euros à titre de rappel de prime variable pour l’année 2011 ;

-65 000 euros à titre de rappel de prime variable pour l’année 2012 ;

-75 000 euros à titre de rappel de prime variable pour l’année 2013 ;

-32 904,97 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour l’année 2011 ;

-3 290,49 euros à titre d’indemnité de congés payés afférents ;

-11 054,21 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour l’année 2012 ;

-1 105,4 euros à titre d’indemnité de congés payés afférents ;

-7 714,87 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour l’année 2013 ;

-771,48 euros à titre d’indemnité de congés payés afférents ;

-2 506,97euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour l’année 2014 ;

-205,69 euros à titre d’indemnité de congés payés afférents ;

Et statuant à nouveau,

- de condamner la société LFPI Gestion à lui payer la somme complémentaire de 932.485,65 euros au titre du « carried-interest » pour la période courant du 1er janvier 2016 au 29 juillet 2019 ;

- de condamner la société LFPI Gestion à lui payer, lors des distributions à intervenir à compter du 29 juillet 2019 une indemnité afin de l’indemniser du manque à gagner résultant de la diminution de ses parts de « carried interest » ;

- de fixer cette indemnité à 1.8502 x le montant versé ;

- de réformer la décision rendue par le Conseil de Prud’hommes de Paris

- de condamner la société LFPI Gestion à lui payer les sommes de :

-70 000 euros au titre du bonus 2010 qu’il aurait dû percevoir en 2011 ;

-15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral du fait du caractère vexatoire des circonstances.

- de confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Paris le 10 mai 2016 en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M X et dit que ladite résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- d’infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Paris le 10 mai 2016 en ce qu’il a condamné la société LFPI Gestion au paiement d’une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse d’un montant de 80 000 euros ;

Et statuant à nouveau :
- de fixer le salaire moyen de M X à la somme de 16 519,91 euros ;

- de condamner en conséquence la société LFPI Gestion à lui payer la somme totale de 132 159,00 euros à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du 19 février 2014, date de saisine du Conseil des Prud’hommes

A titre subsidiaire,

Si, par extraordinaire, la Cour d’appel de Paris jugeait infondée la demande de M. X en résiliation judiciaire de son contrat de travail :

- de dire et juger que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

En conséquence,

- de fixer le salaire moyen de M X à la somme de 16 519,91 euros ;

- de condamner la LFPI Gestion à payer à M X les sommes et indemnités d’un montant de :

-132.159,00 euros, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du 19 février 2014, date de saisine du Conseil des Prud’hommes ;

- 75 000 euros à titre de rappel de prime variable pour l’année 2011 ;

- 65 000 euros à titre de rappel de prime variable pour l’année 2012 ;

- 75 000 euros à titre de rappel de prime variable pour l’année 2013 ;

- 32 904,97 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour l’année 2011 ;

- 3 290,49 euros à titre d’indemnité de congés payés afférents ;

- 11 054,21euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour l’année 2012;

- 1 105,42 euros à titre de rappel d’indemnité de congés payés afférents ;

- 7 714,87 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour l’année 2013 ;

- 771,48 euros à titre d’indemnité de congés payés afférents ;

- 2 506,97 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour l’année 2014 ;

- 205,69 euros à titre d’indemnité de congés payés afférents ;

- 576 053,07 euros nets au titre des dommages-intérêts en réparation de la violation de l’engagement relatif aux parts de « carried-interest » évaluées jusqu’au 31 décembre 2015 ;

- 932 485,65 euros au titre du « carried-interest » pour la période courant du 1er janvier 2016 au 29 juillet 2019 ;

- 70 000 euros au titre du bonus 2010 qu’il aurait dû percevoir en 2011 ;

- 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral du fait du caractère vexatoire des circonstances.

- de condamner la société LFPI Gestion à lui payer, lors des distributions à intervenir à compter du 29 juillet 2019 une indemnité afin de l’indemniser du manque à gagner résultant de la diminution de ses parts de « carried-interest » ;

- de fixer cette indemnité à 1.8502 x le montant versé ;

En tout état de cause:

- de débouter la société LFPI Gestion de ses demandes, fins et conclusions et si par extraordinaire la Cour devait limiter le montant des sommes à percevoir en considération d’un fonds de 100 millions d’euros

- de juger que cette limitation s’applique à tous les titulaires de parts B et notamment aux

dirigeants de la société LFPI Gestion ;

- de débouter la société LFPI de ses demandes, fins et conclusions ;

- de condamner la société LFPI Gestion à payer à M X la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

- de condamner la LFPI aux entiers dépens.

Initialement fixée à l’audience du 4 décembre 2017, l’affaire a été successivement renvoyée au 3 décembre 2018 puis au 13 janvier 2020 avec calendrier de procédure, les parties ne s’étant pas mises en état aux dates précédemment retenues.

Le 13 janvier 2020, l’avocat de M. X a de nouveau sollicité le renvoi à raison de son indisponibilité.

L’affaire a été fixée à l’audience du 16 mars 2020, date à laquelle ont été mises en place les dispositions spécifiques liées à la pandémie de COVID 19, et l’affaire a de ce fait, de nouveau été renvoyée, cette fois à l’audience du 6 juillet 2020 à l’issue de laquelle la cour a, par arrêt du 16 septembre 2020 et au constat de la demande de collégialité formée pour la première fois le 30 juin précédent, renvoyé l’affaire à l’audience du jeudi 21 octobre 2021, à laquelle les parties ont déposé et soutenu leurs conclusions.

MOTIFS

I- sur l’exécution du contrat de travail,

A- sur la rémunération variable (ou bonus),

1) sur la prescription des demandes,

En vertu des dispositions de l’article L. 3245-1du code du travail, dans sa rédaction issue de l’article 21 de la loi du 14 juin 2013, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans et lorsque le contrat de travail est rompu, la demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois années précédent la rupture du contrat.

Ces dispositions s’appliquent aux prescriptions en cours à compter de la promulgation de la loi, soit le 17 juin 2013, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.

Précédemment, l’action en paiement des salaires se prescrivait par cinq ans.

De la combinaison de ces éléments il résulte que l’article L. 3245-1 du code du travail comporte deux mentions relatives au temps:

- la première mention fixe un délai pour agir,

- la seconde, n’est pas un délai de prescription mais une limite posée par le législateur pour demander des arriérés de salaires.

M. X a saisi le conseil des prud’hommes le 19 février 2014 et la rupture de son contrat de travail est intervenue le 20 mars 2014, date de son licenciement.

Il sollicite des rappels de salaires au titre des bonus pour la période commençant à courir en 2010.

En application des dispositions précitées, la prescription de trois ans issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 est applicable aux créances salariales non prescrites à la date de promulgation de la loi, sans que la durée totale de prescription ne puisse excéder cinq ans, de sorte que les demandes du salarié portant sur des créances nées postérieurement au 19 février 2009 ne sont pas prescrites.

Le jugement entrepris doit donc être infirmé sur ce point et les demandes formées par M. X pour des sommes dues à compter de 2010 de ce chef, déclarées recevables.

2) sur le bien fondé des demandes,

Au titre du principe de l’égalité de traitement, l’employeur est tenu d’assurer l’égalité de rémunération entre tous les salariés de l’un ou l’autre sexe pour autant que les salariés en cause sont placés dans une situation identique.

Il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe 'à travail égal salaire égal’ devenu plus largement le principe d’égalité de traitement, de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs justifiant cette différence.

Il est admis que l’employeur ne peut opposer son pouvoir discrétionnaire pour se soustraire à son obligation de justifier de façon objective et pertinente une différence de rémunération.

Cette règle n’interdit pas à l’employeur de verser des bonus discrétionnaires sans s’appuyer sur des critères objectifs préalablement déterminés, le bonus étant discrétionnaire vis à vis de l’intéressé, mais ne devant pas rompre le principe d’égalité de traitement de salariés placés dans la même situation.

Aux termes du contrat de travail, la rémunération annuelle brute de M. X était fixée à 110 000 euros à laquelle s’ajoutait 'un bonus éventuel lié aux résultats de l’entreprise et à sa contribution personnelle'.

Dans ce cadre, le salarié a perçu 30 000 euros en janvier 2007 et 2009, 60 000 euros en janvier 2008, 15 000 euros en janvier 2010 et 7 500 euros à titre de prime exceptionnelle en avril 2010 et il n’est pas contesté qu’aucun bonus ne lui a été alloué au delà pour les activités déployées à compter de 2010, alors que les les autres directeurs de participations en ont reçu pour leur part chaque année, l’employeur justifiant sa décision par la médiocrité du travail fourni par M X à compter de 2010.
A l’appui de sa décision, la société LFPI Gestion fait en premier lieu référence aux mauvais résultats de M. X et se réfère à ce titre à sa pièce N° 44 qui démontre selon elle le fait que le salarié a été parmi les cinq autres directeurs de participation, le plus faible contributeur malgré son ancienneté.

Cependant, la pièce en cause s’intitule 'suivi des participations des FCPR, (…), en 2013", et ne met donc pas la cour en mesure de considérer que la suppression des bonus pour les années antérieures était justifiée.

Par ailleurs, s’il résulte de la liste des investissements réalisés par 'LFPI Gestion depuis 2006' que M. X n’avait pas réalisé d’investissement nouveau à compter de mars 2008, force est de relever que ce même document démontre que M. Y, autre directeur d’investissement recruté en 2007, n’a lui même pas réalisé d’investissement entre 2006 et 2009, ni entre 2009 et 2015, sans que soit justifié que ce constat ait conduit son employeur à lui supprimer les bonus, l’absence de réalisation d’investissement nouveau pendant plusieurs années ne pouvant dès lors être retenue comme constituant un critère objectif justifiant la décision prise à l’encontre de M. X.

Au demeurant il doit être relevé que le document en cause, versé en pièce N° 45 de l’employeur fait état d’investissements réalisés dès octobre 2007, par un M. B.C., dont l’employeur souligne (P. 27 de ses conclusions), qu’il est entré en qualité de directeur de participations le 5 juillet 2011, les attributions des investissements telles qu’elles ressortent de la liste ainsi transmise ne pouvant être considérées comme déterminantes.

Par ailleurs, l’imputabilité à M. X de l’échec final de l’opération menée sur le groupe Primavista tel que survenu en 2016 ne résulte d’aucun des éléments fournis, dès lors que du courrier électronique du 3 juillet 2011, il résulte que le salarié avait émis auprès des dirigeants de la société LFPI Gestion un certain nombre de réserves sur la cession partielle qu’ils envisageaient de Primavista à Activa Capital, cession qui est néanmoins intervenue en 2011.

De même la société LFPI Gestion ne justifie pas de la réalité d’une dépréciation de valeur de deux sociétés sélectionnées par M. X par la fourniture d’extraits K Bis de ces dernières sur lesquels il est fait référence pour la première, (la société Holtex), à un transfert de siège social et pour la seconde (groupe Invest) à une fusion absorption d’une autre société.

Enfin, si les société Acsud et E F ont fait l’objet de procédures de liquidation judiciaire, ces dernières sont intervenues en 2013 pour la première et en 2011 pour la seconde, soit plus de cinq ans après l’investissement réalisé à l’initiative de M. X pour le fonds, sans que soit justifiée la réalité d’une absence de clairvoyance du salarié au moment où il a sélectionné les entreprises en cause et incité au dit investissement, ni dans les suites de ce dernier, le seul constat des liquidations judiciaires survenues étant insuffisant sur ce point.

Quant aux retard fréquents aux réunions des directeurs de participation, ils ne peuvent être considérés comme établis par l’envoi de courriers électroniques rappelant au salarié sans autre forme d’injonction, que la réunion commence ou a commencé, observation étant faite au demeurant que l’un de ces courriers électroniques a également été adressé sur ce point à un autre directeur (M. Y.) Le 7 janvier 2014, dont rien ne dit que ce dernier ait été de ce fait privé des bonus auxquels il pouvait prétendre.

Il en est de même des rappels faits au salarié sur la remise de rapports ou de fiches, les courriers électroniques versés à l’appui de ce grief étant destinés en même temps qu’à M. X à d’autres directeurs de participations.

Enfin, dès lors que la gestion d’une autre société ne démontre pas en soi la réalité de la négligence dont M. X aurait fait preuve dans la réalisation de son travail pour la société LFPI Gestion, la légitimité de la suppression de ses bonus n’est pas justifiée par ce motif.

En conséquence aucun élément objectif de nature à impliquer la suppression à compter de 2010 des bonus auxquels M. X pouvait prétendre ne peut être considéré comme caractérisé.

3) sur les sommes dues.

M. X sollicite le paiement de sommes à titre de bonus, équivalentes à celles versées à l’un de ses collègues, (M. S.C.), occupant la même position dans la grille de classification que lui, alors que l’employeur demande à titre subsidiaire que ces sommes soient réduites au regard de la différence entre les deux salariés 'en terme de qualité de travail'.

Mais de ce qui précède il résulte que cette différence n’est pas objectivement démontrée alors que n’est pas contesté le fait que la classification des deux salariés était la même et leur ancienneté comparable puisqu’équivalente à trois mois près.

Le jugement entrepris doit donc être confirmé en ce qu’il a alloué à M. X à titre de rappel sur part variable les sommes de:

-75 000 euros à titre de rappel de prime variable pour l’année 2011

-65 000 euros à titre de rappel de prime variable pour l’année 2012

-75 000 euros à titre de rappel de prime variable pour l’année 2013.

Il doit être infirmé s’agissant du rejet de la demande relative à la période 2010, la société LFPI Gestion devant être condamnée à verser à ce titre la somme de 70 000 euros, dès lors que le moyen de prescription afférent à la période concernée a été rejeté.

B- sur les heures supplémentaires,

1) sur la prescription,

En application des dispositions visées dans le cadre des demandes relatives aux bonus, la prescription de trois ans issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 est applicable aux créances salariales non prescrites à la date de promulgation de la loi, sans que la durée totale de prescription ne puisse excéder cinq ans, de sorte que les demandes du salarié portant sur des rappels de salaire au titre des heures supplémentaires créances nées postérieurement au 19 février 2009 ne sont pas prescrites.

2) sur le bien fondé des demandes,

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, en vertu de l’article L. 3171-4 du Code du Travail, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances s’y rapportant.
A l’appui de sa demande, M. X verse aux débats un décompte précis des heures supplémentaires qu’il estime avoir effectuées, des factures de taxi sur des trajets entre son lieu de travail et son domicile mentionnant les heures des courses et des échanges de courriers électroniques.

Ces éléments précis mettent l’employeur en mesure d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le fait que le salarié soit soumis aux règles des 35 heures hebdomadaires de travail sans relever d’un forfait n’est pas contesté par l’employeur qui rappelle la grande liberté de gestion de son travail dont l’intéressé bénéficiait, relève que le contrat de travail ne prévoyait aucune plages d’horaires fixes et critique les pièces en soulignant qu’elles ne sont pas probantes et qu’elles ne comportent pas, s’agissant des factures de taxi le lieu de départ ou d’arrivée correspondant au domicile ou au lieu de travail.

Cependant, alors au demeurant que la société LFPI Gestion ne conteste pas avoir procédé au remboursement des dites factures, elle ne fait ainsi que critiquer les éléments versés par le salarié sans apporter elle même à laquelle il appartient en sa qualité d’employeur, d’assurer le contrôle des heures de travail, d’élément de nature àmettre la cour en mesure de retenir d’autres horaires de travail effectif que ceux revendiqués par M. X.

Alors que le salarié a dans son décompte soustrait une pause méridienne de 2H30 et les journées RTT dont il a bénéficié, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris sur l’ensemble des chefs relatifs aux heures supplémentaires.

C- sur les carried interest.

1) sur la prescription de l’action,

Les parts de carried interest sont reconnues comme permettant aux salariés des sociétés des fonds d’investissement de bénéficier d’une distribution des gains réalisés par le fonds.

Les revenus de ces parts ne sont pas en principe imposés sur le revenu comme des salaires sauf si l’une des conditions cumulatives suivantes n’est pas remplie :

- exercer l’activité salariée dans une société de capital-risque, (SCR), dans une autre entité d’investissement de capital-risque européenne autre qu’une SCR, dans une société de gestion d’un FCPR ou dans un fonds professionnel spécialisé ou encore dans une société qui réalise des prestations de services liées à la gestion de l’une de ces structures d’investissement,

- avoir souscrit ou acquis ces parts de carried interest moyennant un prix correspondant à leur valeur,

- percevoir une rémunération normale au titre du contrat de travail au titre duquel les parts ont été attribuées.

M. X a saisi le conseil des prud’hommes le 19 février 2014 pour obtenir le paiement de revenus de parts de carried interest à hauteur des 10% qui lui avaient été promis et qu’il soutient n’avoir reçus qu’à hauteur de 3,51% et la société LFPI Gestion lui oppose que son action est prescrite dès lors que la dernière souscription de parts a eu lieu pour lui le 31 mars 2008 et qu’il aurait donc dû agir avant le 31 mars 2010 en application de l’article L. 1471- 1 du code du travail fixant à deux ans le délai pour agir contre l’employeur, et à tout le moins avant le 31 mars 2013, en application de l’article 2224 du code civil fixant à cinq ans le délai de son action.

M. X ne justifie pas de l’absence de l’une des conditions cumulatives ci-dessus rappelées, alors au demeurant que n’est pas démontré en quoi les parts de carried interest auxquelles il a souscrit constituaient un élément de rémunération versé par l’employeur, en tant que contrepartie du travail fourni, ou un avantage directement ou indirectement payé par l’employeur au salarié, en espèces ou en nature, en raison de l’emploi de ce dernier.

Ses parts de carried interest ne peuvent donc être considérées comme éléments de la rémunération mais sont des accessoires du contrat de travail, dès lors que M. X n’y a eu accès, aux termes de la lettre du 17 novembre 2005, qu’à raison de sa qualité de salarié depuis un an dans l’entreprise et sous réserve d’avoir en tant que tel 'donné satisfaction’ à son employeur.

En conséquence, attribuées dans le cadre du contrat de travail, le litige concernant la distribution des revenus que ces parts procurent relève de l’exécution de ce dernier et donc de l’application de l’article L 1471-1 du code du travail aux termes duquel, dans sa rédaction postérieure à la loi N° 2013-504 du 14 juin 2013, toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.

Ces dispositions s’appliquent aux prescriptions en cours à compter de la promulgation de la loi, soit le 17 juin 2013, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.

Précédemment, en application de la loi N° 2008-561 du 17 juin 2008, le délai de prescription des demandes fondées sur la faute de l’employeur dans l’exécution du contrat de travail, initialement fixé à 30 ans, a été ramené à 5 ans (article 2224 du code civil dans sa rédaction applicable) et l’article 26-II codifié sous l’article 222 alinéa 2 du code civil dans sa rédaction applicable, prévoit un régime transitoire d’application aux termes duquel les dispositions de la loi qui réduisent les délais de prescription s’appliquent à compter du 19 juin 2008 aux prescriptions en cours pour le temps qu’il leur reste à courir, sans que ce temps puisse excéder les limites fixées par la loi nouvelle.

Le point de départ du délai de prescription résultant des dispositions précitées doit être déterminé au regard de la date à laquelle M. X connaissait ou aurait dû être en mesure de connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.

Sur ce point, il n’est pas contesté que par lettre du 17 novembre 2005, la société LFPI Gestion a convenu avec le salarié qu’il pourrait bénéficier de 10% du carried interest globalement prélevé sur le FCPR LFPI Small Cap autrement appelé LFPI Croissance.

Aux termes de la dernière souscription, du 31 mars 2008, M. X avait acquis 247 parts du LFPI Croissance sur un total de 7040 parts de carried interest (dites également parts B)., l’employeur ne contestant pas que le taux de 10% n’avait donc pas été respecté le concernant.

Même si les bulletins de souscription successifs signés de M. X font référence au nombre de parts qui lui sont allouées, à aucun moment il n’y est fait mention du nombre total de parts B, le salarié n’étant donc pas en mesure de déterminer, même lors de la dernière souscription, que le taux de 10% n’avait pas été atteint.

Au surplus, les bulletins de souscription comportent certes la mention 'connaissance prise des conditions, modalités de son investissement dans LFPI Croissance , le porteur de parts B adhère au fonds commun de placement à risques LFPI Croissance et à son règlement accompagné de la notice d’information et dont il reconnaît avoir reçu un exemplaire (…)' , mais aucune des dispositions de ce règlement ne permettaient au salarié de savoir le nombre de parts que représentaient les 10% qui lui étaient promis.

En outre, il ne peut être reproché au salarié de n’avoir pas, à compter de la dernière souscription du 31 mars 2008, considéré qu’il n’atteignait pas ces 10%, et donc avoir été en mesure de connaître à partir de cette date l’étendue de ses droits, alors que rien ne lui permettait de considérer que cette souscription était la dernière.

En effet, si le règlement dont il avait eu connaissance faisait référence à une période de souscription de douze mois, voire de dix huit mois à compter du premier jour de souscription fixé par ce même règlement au 30 mars 2006, période prolongée jusqu’au 29 mars 2008, en vertu d’une modification du règlement acceptée le 6 décembre 2007, force est de constater qu’il a été permis à M. X d’acquérir des parts au delà du 29 mars 2008, date ultime prévue par le règlement, et au delà du 28 mars 2008, date ultime résultant des termes du procès verbal de l’assemblée générale des porteurs de parts du FCPR LFPI Croissance, le fait qu’au 31 mars 2008 date de sa dernière souscription, ses droits étaient définitivement figés ne résultant donc pas des éléments dont il avait connaissance à cette date.

Il en est de même relativement à l’envoi au salarié du rapport de gestion du FCPR LFPI Croissance le 26 mars 2008, alors que n’est pas démontré que ce dernier contienne la référence explicite au nombre de parts que représentent 10% des parts globales B et l’évocation d’une 'présentation slide’ adressée le 10 avril 2008, ne peut être considérée comme déterminante sur ce point.

Ce d’autant que l’engagement pris par l’employeur à ce titre, le 17 novembre 2005, aux termes duquel M. X pouvait bénéficier de 'Carried interest’ ne fixait à ce dernier aucune date limite de souscription, la seule condition de durée posée étant celle relative à une présence d’au minimum un an dans la société dont il n’est pas contesté qu’elle était remplie.

En outre, rien ne démontre que les documents établis par la commissaire aux comptes les 25 août 2008, 25 août et 31 décembre 2009 et faisant état de l’inventaire de décembre 2009 portefeuille titres du FCPR LFPI Croissance comme constitué de 7040 parts B, adressés à une société 'LFPI Croissance’ ont été portés à la connaissance de M. X ni à quelle date cette information lui a été effectivement donnée.

Au 30 avril 2010, date du premier désinvestissement, à partir de laquelle M. X reconnaît avoir pu découvrir le fait que l’engagement relatif au 10% de parts B n’avait pas été respecté par son employeur, le salarié disposait d’un délai de cinq ans pour agir, portant au 30 avril 2015 la date ultime de son action.

En application des textes précités et notamment des dispositions transitoires ci dessus rappelées de la loi N° 2013-504 du 14 juin 2013 rapportant le délai d’action en exécution du contrat de travail à deux ans, la demande formée au titre des carried interest, antérieure au 30 avril 2015, comme ayant été formée 'en avril 2015" selon les propres déclarations de l’employeur (P. 16 des conclusions), ne peut donc être considérée comme prescrite.

2) sur les droits de M. X,

Aux termes de la lettre d’engagement du 17 novembre 2005, l’employeur précisait les éléments suivants:

'En ce qui concerne les 'carried interest’ vous pourrez en bénéficier après un an de présence dans la société dans la mesure où vous aurez donné satisfaction et selon les modalités suivantes:

- le 'carried interest’ sera prélevé sur les plus values du FCPR 'LFPI small Cap'[autrement appelé LFPI Croissance], que vous devrez contribuer à lever et dont la taille sera comprise entre 70 millions et 100 millions d’euros,

- 'le carried interest’ sera versé conformément aux dispositions du règlement du FCPR 'LFPI small Cap’ que nous négocierons avec les porteurs de part,
- votre part sera de 10% du carried interest’ globalement prélevé sur le FCPR 'LFPI small Cap',

- votre part fera l’objet d’un accord de vesting [acquisition définitive] sur une durée de 8 ans démarrant au jour de votre entrée en fonction(…)'.

Le fait que M. X n’ait été détenteur que de 3,51% soit 247 parts, des parts du carried interest globalement prélevé, n’est pas contesté.

Il ne peut être considéré que cette limitation est justifiée alors que de l’engagement précité il résulte que les 10% attribués devaient être calculés en référence au 'carried interest’ 'globalement’ prélevé sur le FCPR, soit en l’espèce 7040 parts, la limite des 100 millions d’euros fixée au premier alinéa n’étant dès lors pas opposable au salarié à ce stade.

De plus, le fait que M. X n’ait pas contribué à lever des plus values et qu’il n’ait pas ainsi donné satisfaction dans les termes fixés à l’engagement ci dessus rappelé n’est pas établi, ce d’autant que la société LFPI gestion souligne (P.19 de ses conclusions) que 'l’équipe de gestion dont faisait partie de salarié’ a initié et suivi les investissements réalisés avec les fonds levés, alors au demeurant que l’employeur ne détermine pas à quelle date il a pu constater que le salarié auquel il a été proposé de souscrire des parts, au delà même de la date maximale de souscription initialement fixée, n’avait effectivement plus rempli son obligation de lever des fonds.

3) sur les sommes dues,

Jusqu’au 31 décembre 2015, M. X a perçu au titre des 247 parts de carried interest dont il était titulaire la somme de 336 045,97 euros.

Il sollicite la confirmation du jugement aux termes duquel lui a été allouée la somme de 576 053,07 euros laquelle représente la part lui revenant au titre des 457 parts dont il a été privé, déduction faite du prix de souscription des parts manquantes, soit 45 700 euros.

Il demande également une somme complémentaire de 932 485,65 euros au titre des sommes qu’il aurait dû percevoir entre le 1er janvier 2016 et le 29 juillet 2019, ainsi que, s’agissant des distributions à venir à compter du 30 juillet 2019, le versement d’une indemnité destinée à compenser la perte consécutive à la réduction de sa quote part de 'carried interest', calculée sur la base des 704 parts dont il aurait dû bénéficier.

Dès lors que n’a pas été proposé au salarié d’acquérir les 457 parts supplémentaires auxquelles il pouvait prétendre, il en résulte que ce dernier a subi une perte de chance de pouvoir en récolter les fruits, observation étant faite que M. X ne détermine pas dans quelle mesure il aurait effectivement acquis ou pu acquérir la totalité des parts en cause, au moment où cette possibilité aurait dû lui être présentée.

Par ailleurs, s’il évoque des distributions à venir postérieurement au 30 juillet 2019, il ne justifie pas de l’effectivité de ces distributions, évoquant des carried interest versés au titre du FCPR LFPI Croissance jusqu’au 30 novembre 2018, dans des proportions que ne conteste pas la société LFPI Gestion.

Or, la perte de chance implique une incertitude sur l’orientation future d’une alternative ouverte dont la disparition actuelle présente le caractère certain à la mesure de la probabilité du choix ou de l’événement souhaitable ou souhaité.

Si une perte de chance même minime est indemnisable, conformément au droit commun, il appartient au demandeur d’apporter la preuve de l’existence de son préjudice.
Il est admis que la réparation de la perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée.

Au regard des éléments ci dessus rappelés, alors que l’étendue du préjudice résultant de la perte de chance dont la preuve incombe à celui qui en réclame l’indemnisation, n’est pas justifiée à hauteur de la somme totale sollicitée de ce chef, le montant des dommages-intérêts dus à ce titre par M. X doit être fixé à700 000 euros, le jugement entrepris devant être infirmé dans la seule limite du quantum alloué.

D- sur le préjudice complémentaire né de circonstances vexatoires,

L’obligation générale d’exécution de bonne foi des contrats s’impose de part et d’autre aux parties à un contrat de travail à l’occasion de l’exécution duquel est, imposée plus spécifiquement, une obligation de sécurité à l’employeur et interdit tout harcèlement moral dont le salarié aurait à se plaindre.

Le harcèlement moral s’entend aux termes de l’article L 1152-1 du Code du Travail, d’agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié, susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l’article 1154-1 du Code du Travail, lorsque survient un litige au cours duquel le salarié évoque une situation de harcèlement moral, celui-ci doit établir des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement, l’employeur devant prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

M. X fait état de l’attrition de ses fonctions à compter de 2010, et verse pour établir les faits, des échanges de courriers électroniques avec les dirigeants de son entreprise, auprès desquels il se plaint en août et octobre 2011, (pièce N° 48 et11), en septembre 2013 (pièce N° 46) et en novembre 2013 (pièce N° 49) d’être évincé des décisions prises relativement à des dossiers qu’il suivait jusqu’alors ou, (pièce N° 50) de ne pas être inclus dans l’équipe d’étude des nouveaux dossiers.

Le salarié justifie également de la dégradation de son état de santé depuis 2011, ayant nécessité un suivi médical et la prescription d’anxiolytiques depuis 2011.

Le fait que la gestion de plusieurs des dossiers qui lui étaient initialement confiés ait été transférée à d’autres membres de la société n’est pas contesté alors qu’il résulte de ce qui précède que le salarié a été indûment privé de sa rémunération variable pour les périodes courant à compter de janvier 2010.

La justification objective de telles décisions n’est pas rapportée.

Au regard du préjudice subi, il y a lieu à ce titre d’allouer la somme de 1 500 euros à titre de dommages-intérêts.

II- sur la rupture du contrat de travail,

A- sur la résiliation du contrat de travail,

Par application combinées des articles 1217, 1224, 1227 et 1228 du Code civil, tout salarié reprochant à son employeur des manquements graves à l’exécution de son obligation de nature à empêcher la poursuite du contrat peut obtenir le prononcé de la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur.
Si les manquements invoqués par le salarié à l’appui de sa demande sont établis et d’une gravité suffisante, la résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée aux torts de l’employeur et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Dans l’hypothèse où le salarié a été licencié, le juge doit préalablement rechercher si la demande de résiliation était justifiée et s’il l’estime non fondée il doit alors statuer sur le licenciement.

En application de l’article 1184 devenu 1225 du code civil, en cas de résiliation judiciaire du contrat de travail, la date d’effet de la résiliation ne peut être fixée qu’au jour de la décision qui la prononce, dès lors que le contrat n’a pas été rompu avant cette date et que le salarié était resté au service de son employeur.

M. X a saisi le conseil des prud’hommes de Paris le 19 février 2014, et a été licencié le 20 mars suivant pour insuffisance professionnelle.

Il convient donc d’examiner en premier lieu la demande tendant au prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail.

Sur ce point, il ressort de ce qui précède que l’employeur a gravement manqué à ses obligations en privant M. X de la possibilité de souscrire à une partie des parts de 'carried interest’ auxquelles il pouvait prétendre, en le privant indûment de ses rémunérations variables et de la rémunération de ses heures supplémentaires ainsi qu’en prenant des décisions de nature à porter atteinte à ses conditions de travail et à sa santé.

Ces manquements répétés et qui se sont prolongés sur plus de trois ans constituent un manquement aux obligations contractuelles de l’employeur d’une gravité telle au regard de leurs conséquences ci-dessus rappelées, qu’ils justifient le prononcé de la rupture du contrat de travail aux torts de ce dernier.

Le jugement entrepris doit donc être confirmé en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, l’examen des motifs du licenciement devenant dès lors sans objet.

B- sur les conséquences du prononcé de la résiliation judiciaire.

La résiliation judiciaire prononcée aux torts de l’employeur produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et a pour date celle du licenciement lorsque le contrat de travail a été rompu postérieurement à la saisine de la juridiction par le salarié.

En l’espèce, M. X a été licencié le 20 mars 2014, date à laquelle il pouvait prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse équivalente à un minimum de six mois de salaire, en application des dispositions de l’article L. 1235-3 dans sa rédaction applicable à l’espèce, dès lors qu’il comptait plus de deux ans d’ancienneté et que la société LFPI Gestion, qui soutient ne pas comprendre à cette date plus de onze salarié, se contredit en versant aux débats en pièce 30 une liste de salariés à jour en janvier 2014 et comportant plus de onze noms. (Pièce N° 30), la justification d’emplois à temps partiels telle que résultant de la même liste complétée et versée en pièce N° 1 n’étant pas autrement rapportée.

Au regard des sommes allouées au titre des heures supplémentaires et des rappels de rémunération variable ou bonus, le montant du salaire mensuel ne peut être limité à celui résultant du salaire de base tel qu’il était contractuellement prévu.

Dans cette mesure, le salaire mensuel de M. X servant de référence doit être fixé à 16 519,91 euros.
Au regard de l’ancienneté du salarié, (plus de huit ans), il doit être alloué à ce titre la somme de 117 000 euros, le fait que l’intéressé ait bénéficié dès après la rupture de son contrat de travail, d’un nouvel emploi équivalent n’étant pas contesté.

III- sur le remboursement des allocations de chômage,

Les conditions d’application de l’article L. 1235 – 4 du code du travail étant réunies, il convient d’ordonner le remboursement des allocations de chômage versées au salarié dans la limite de 6 mois d’indemnités.

IV- sur les autres demandes,

En raison des circonstances de l’espèce, il apparaît équitable d’allouer à M. X une indemnité en réparation de tout ou partie de ses frais irrépétibles dont le montant sera fixé au dispositif.

PAR CES MOTIFS

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a:

- prononcé

la résiliation judiciaire du contrat de travail,

- condamné

la Société LFPI à payer à M. X les sommes de:

-75 000 euros à titre de rappel de prime variable pour l’année 2011

-65 000 euros à titre de rappel de prime variable pour l’année 2012

-75 000 euros à titre de rappel de prime variable pour l’année 2013

-32 904,97 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour l’année 2011

-3 290,49 euros à titre d’indemnité de congés payés afférents

-11 054,21 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour l’année 2012

-1 105,42 euros à titre de congés payés afférents

-7 714,87 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour l’année 2013

-771,48 euros à titre de congés payés afférents

-2 506,97 euros à titre de rappels d’heures supplémentaires pour l’année 2014

-205,69 euros à titre de congés payés afférents,

INFIRME le jugement pour le surplus,

et statuant à nouveau,

CONDAMNE la société LFPI Gestion à verser à M. X les sommes de :
- 700 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice né du non respect des engagements pris au titre des parts de carried interest auxquelles le salarié pouvait prétendre dans le FCPR 'LFPI Croissance',

- 70 000 euros à titre de rappel de prime variable sur l’année 2010,

- 1 500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral,

- 110 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenceiment sans cause réelle et sérieuse,

- 5 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés tant en première instance qu’en cause d’appel,

DIT que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation en conciliation, et que les sommes à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes.

ORDONNE le remboursement à l’organisme les ayant servies, des indemnités de chômage payées au salarié au jour du présent arrêt dans la limite de six mois d’indemnités.

CONDAMNE la société LFPI Gestion aux dépens de première instance et d’appel.