RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRÊT DU 14 DÉCEMBRE 2022

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/01128 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDCBO

Décision déférée à la Cour : Jugement du 23 Novembre 2020 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n°18/05242

APPELANTE

S.A.S. MODERNE RESIDENCE HOTEL

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Jacques BELLICHACH, avocat au barreau de PARIS, toque : G0334

INTIMÉE

Madame [N] [Y]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Nicolas VIARD, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 12 Octobre 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Philippe MICHEL, président, chargé du rapport, et M. Fabrice MORILLO, conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Philippe MICHEL, président de chambre

M^me Valérie BLANCHET, conseillère

M. Fabrice MORILLO, conseiller

Greffier : M^me Pauline BOULIN, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Monsieur Philippe MICHEL, président et par Madame Pauline BOULIN, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Mme [Y] a été engagée à compter du 27 juin 2013 par la société Moderne résidence en qualité de femme de chambre par contrats de travail à durée déterminée dits d’extra puis par un contrat de travail à durée indéterminée du 14 novembre 2016 à effet au 27 juin 2013.

La société Moderne résidence emploie habituellement au moins onze salariés.

Par lettre du 18 février 2018, Mme [Y] a été convoquée pour un entretien en vue d’une rupture conventionnelle du contrat de travail mais a répondu par lettre du 26 février 2018 qu’elle ne souhaitait pas mettre fin à son contrat de travail.

Par lettre du 27 avril 2018, Mme [Y] a été rappelée à l’ordre pour avoir demandé à une de ses collègues de travail d’effectuer une partie de ses fonctions le 21 avril 2018.

Mme [Y] a contesté ce grief le 29 mai 2018.

Par lettre du 8 juin 2018, Mme [Y] a été mise à pied à titre conservatoire et convoquée à un entretien préalable un éventuel licenciement fixé au 19 juin 2018.

Elle a été licenciée pour faute grave par lettre du 25 juin 2018.

Contestant le bien-fondé de son licenciement et estimant ne pas avoir été intégralement remplie de ses droits durant la relation contractuelle de travail, Mme [Y] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris afin d’obtenir, sous le bénéfice de l’exécution provisoire, la nullité de son licenciement avec poursuite de son contrat de travail sous astreinte de 200 euros par jour dont le conseil se réserverait la liquidation ainsi que la condamnation de la société au paiement des sommes suivantes assorties des intérêts au taux légal :

° 1 418,40 euros à titre de rappel de salaire sur congés payés,

° 141,84 euros au titre des congés payés afférents,

° 1 979,97 euros à titre de rappel de salaire sur les jours fériés,

° 197,99 euros au titre des congés payés afférents,

° 1 663,46 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires,

° 166,34 euros au titre des congés payés afférents,

° 11'063,52 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

° 1 167,82 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied du 8 au 26 juin 2018,

° 116,78 euros au titre des congés payés afférents,

° 46'098 euros à titre de rappel de salaire à compter du licenciement nul jusqu’à réintégration,

subsidiairement

° 3 687,84 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

° 368,78 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

° 2 381,73 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

° 25'000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

° 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle sollicitait également la remise du livret d’entrée et de sortie du personnel sous astreinte de 200 euros par jour dont le conseil se réserverait la liquidation.

Le syndicat CGT des hôtels de prestige et économiques, intervenant volontairement à l’audience, a sollicité la condamnation de la société Moderne résidence lui verser la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts et celle de 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Moderne résidence a conclu au rejet des demandes et a sollicité l’octroi d’une somme de 1 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 23 novembre 2020, le conseil de prud’hommes de Paris a :

— Condamné la société Moderne résidence à payer à Mme [Y] les sommes suivantes

° 1 757,91 euros à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires,

° 175,80 euros au titre des congés payés afférents,

° 3 687,84 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

° 1 167,82 euros à titre de salaire sur mise à pied,

° 116,78 euros au titre des congés payés afférents,

° 3 687,84 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

° 368,78 euros au titre des congés payés afférents,

° 2 381,73 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

° 9 219,60 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

° 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Ordonné à la société Moderne résidence de remettre à Mme [Y] les bulletins de paie, une attestation destinée à Pôle Emploi et un certificat de travail conformes,

— Ordonné 'l’exécution provisoire de droit',

— Débouté Mme [Y] du surplus de ses demandes et le syndicat CGT des hôtels de prestige et économiques ainsi que la société Moderne résidence de leurs prétentions.

Le 16 janvier 2021, la société Moderne résidence a interjeté appel du jugement qui lui avait été notifié le 22 décembre 2020.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 13 avril 2021, la société Moderne résidence demande à la cour de :

— Infirmer le jugement en toutes ses condamnations à son encontre,

— Confirmer le jugement pour le surplus,

— Débouter Mme [Y] de l’intégralité de ses demandes

— Condamner Mme [Y] à lui verser la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens de première instance et d’appel avec possibilité de recouvrement direct.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 13 juillet 2021, Mme [Y] demande à la cour de :

— Juger, par confirmation du jugement, que la convention collective nationale HCR (IDCC n° 1979) s’applique à son contrat de travail,

— Juger, par infirmation du jugement, que son licenciement est nul, subsidiairement par confirmation du jugement, sans cause réelle et sérieuse

— prononcer sa réintégration dans son emploi ainsi que la poursuite du contrat de travail sous astreinte de 200 euros par jour, dont la cour se réservera la liquidation,

Par conséquent, par confirmation du jugement sur le principe des condamnations mais infirmation sur les montants alloués :

— Condamner la société à lui verser les sommes suivantes assorties des intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes avec capitalisation des intérêts :

° 66 384 euros au titre des salaires dus depuis son licenciement nul du 26 juin 2018 jusqu’au 30 juin 2021 (1 844 x 36), montant à parfaire au jour de la réintégration, subsidiairement, 37 800 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, plus subsidiairement, 11 064 euros,

En tout état de cause,

° 3 687,84 euros d’indemnité de préavis et 368,78 euros à titre d’indemnité de congés payés,

° 2 381,73 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement (confirmation),

° 1 167,82 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire et 116,78 euros au titre des congés payés afférents,

° 1 675 euros à titre de rappel de rémunération pour heures supplémentaires et 167 euros au titre des congés payés afférents,

° 11 064 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

— Condamner la société Moderne résidence à lui remettre les bulletins de paie et l’attestation Pôle Emploi rectifiés sous astreinte de 30 euros par jour et par document dont la cour se réservera la liquidation,

— Condamner la société Moderne résidence à lui verser la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— Dire que les condamnations indemnitaires s’entendent nettes de CSG, de CRDS et de toutes cotisations sociales.

La clôture de l’instruction de l’affaire a été prononcée le 13 septembre 2022 et l’affaire plaidée le 12 octobre 2022.

MOTIFS

Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

Sur la convention collective nationale applicable

La société Moderne résidence relève que le contrat de travail signé par Mme [Y] ainsi que les bulletins de paie de la salariée se réfèrent à la convention collective régionale des hôtels de tourisme : trois, quatre, quatre étoiles luxe de la région parisienne et soutient, en conséquence, que les relations de travail entre les parties sont régies par cette convention.

Mme [Y] sollicite l’application de la convention collective, plus favorable, des hôtels, cafés et restaurants en ce que celle-ci a été étendue.

Cela étant, aux termes de l’article premier de la convention collective régionale des hôtels de tourisme : trois, quatre, quatre étoiles luxe de la région parisienne, ladite convention s’applique dans les rapports entre les employeurs et les salariés de l’industrie hôtelière occupés dans les hôtels de tourisme 3, 4, et 4 étoiles luxe de Paris et des départements (91), (92), (93), (94) et (95) adhérents du syndicat général de l’industrie hôtelière signataire, ou qui en deviendront membres.

La société Moderne résidence ne rapporte pas la preuve de son adhésion au syndicat général de l’industrie hôtelière.

En conséquence, les relations de travail entre les parties sont régies par la convention nationale des hôtels, cafés, restaurants dite HCR qui a été étendue par arrêté du ministre du travail du 3 décembre 1997, publié au Journal officiel le 6 décembre 1997.

Sur les heures supplémentaires

En application de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Après avoir relevé que l’employeur n’a jamais mis en place un relevé individuel d’heures, Mme [Y] affirme que sa charge de travail très élevée l’obligeait à effectuer des heures supplémentaires régulières qui n’étaient pas rémunérées en ce qu’elle travaillait du jeudi au lundi inclus de 8 heures à 17 heures soit 8 heures de travail effectif lorsqu’elle pouvait prendre son heure de pause, que l’employeur reconnaît que les salariés effectuent 8 heures de travail par jour soit 40 heures hebdomadaires au lieu des 39 heures prévues par la convention HCR, et que contrairement à son employeur qui ne peut fournir aucun relevé horaire sur l’intégralité de la relation contractuelle, elle produit un décompte précis puisqu’elle effectuait une heure supplémentaire par semaine au cours de chaque semaine de travail.

Mais, la simple affirmation de la salariée qu’en raison de sa charge de travail élevée, elle devait effectuer une heure supplémentaire par semaine, ne constitue pas une présentation d’éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’elle prétend avoir accomplies. En effet, une telle affirmation d’ordre général a la nature d’une déclaration de principe liée à l’appréciation subjective de la salariée de sa charge de travail alors au surplus que l’intéressée ne précise aucune des conditions dans lesquelles elle aurait accompli cette heure hebdomadaire de travail (répartition sur tous les jours de la semaine travaillée ou sur un seul jour…).

Mme [Y] sera donc déboutée de sa demande au titre de rappel d’heures supplémentaires par infirmation du jugement entrepris.

Sur le rappel de salaire sur congés payés

Mme [Y] valoir que l’employeur lui a imposé la prise de 20 jours de congés en mars 2018 sans qu’elle en fasse la demande, sans aucune consultation préalable et sans son accord alors qu’elle ne pouvait légalement prendre ses congés avant juin 2018.

Mais, le bulletin de paie de février 2018 de Mme [Y] établi que la salariée avait acquis au titre de l’année en cours 21,5 jours de congés payés.

Mme [Y] ne rapporte aucune preuve de ses déclarations selon lesquelles cette date de congés payés lui aurait été imposée de façon illicite par l’employeur en ce qu’elle ne verse aucun document émanant de celui-ci ni lettre de protestation de sa part.

En conséquence, les 19 jours de congés pris au mois de mars 2018 ont été à juste titre décomptés des congés payés de la salariée acquis au titre de l’année en cours par l’employeur .

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté Mme [Y] de sa demande à ce titre.

Sur le rappel de salaire sur jours fériés

Mme [Y] rappelle que tant la convention collective HCR que la convention collective régionale des hôtels de tourisme trois, quatre, quatre étoiles luxe de Paris la région parisienne accordent 10 jours fériés par an au salarié, le 1er mai faisant l’objet d’un régime spécifique

Elle fait valoir qu’elle a été rémunérée de trois jours fériés : un en août 2015, un en mai 2016 et un en janvier 2017 pour une période où le total des jours fériés s’élevait à 35 et qu’hormis les jours où elle était en congés payés soit le 25 décembre 2015, le 1er janvier 2016 et le 25 décembre 2017, elle n’a pas bénéficié des autres jours fériés auxquels elle avait pourtant droit soit 29 jours.

Mais, la société Moderne résidence produit un mail de son expert-comptable indiquant que les salariés acquièrent 30 jours de congés par an, que le gestionnaire de paie décompte cinq jours par semaine et non six jours comme le stipule la loi, que ce décompte est plus favorable et correspond au final à six semaines de congés payés au lieu de cinq, la sixième semaine compensant les jours fériés garantis dont doivent bénéficier les salariés dans le cadre de la convention collective nationale HCR.

Ainsi, contrairement à ses affirmations, Mme [Y] a été remplie de ses droits en matière de rémunération des jours fériés travaillés de sorte que le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande de rappel de salaire à ce titre.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé

Mme [Y] soutient que les développements relatifs aux heures supplémentaires démontrent la stratégie de l’hôtel dans sa dissimulation des heures réalisées par sa salariée, ce qui caractérise l’élément intentionnel du travail dissimulé.

Mais, le débouté de Mme [Y] en sa demande de rappel d’heures supplémentaires, prive de fondement juridique et factuel sa demande d’indemnité pour travail dissimulé.

Mme [Y] sera donc déboutée de sa demande, par infirmation du jugement entrepris.

Sur la rupture du contrat de travail

La lettre de licenciement est ainsi rédigée :

« Le samedi 26 mai 2018, vous avez oublié de faire la chambre n°112, étant rappelé que vous avez la charge d’effectuer le ménage des chambres du rez de chaussée et de 1er étage (soit 18 au total). Notre cliente était très mécontente et nous avons dû demander à l’un de nos chasseurs de la faire à votre place. Votre gouvernante et moi-même, vous avons informé de cet oubli qui n’est pas un fait isolé. Plutôt que de reconnaître votre erreur, vous avez nié et sous-entendu que c’était une invention de notre part.

Le 31 mai suivant, je vous ai personnellement surprise à rester assise pendant que votre collègue Madame [D] [C] faisait votre travail à votre place et après avoir fait le sien !

Lors de l’entretien préalable, vous avez reconnu ce point, évoquant un geste de solidarité entre collègues, comme l’a fait Madame [C] avec qui vous vous êtes manifestement accordé pour présenter les faits à votre avantage.

Vous avez occulté pour autant les consignes fermes que nous avons mis en place lorsque nous avons appris que certaines femmes de chambre parmi les plus anciennes au sein de notre Hôtel, dont vous, estiment naturel et normal de demander aux dernières arrivées (notamment Madame [C]) de faire une partie de leur travail à leur place, sous prétexte de leur ancienneté.

Cela est d’autant plus anormal que chaque femme de chambre a la charge de deux étages au sein de notre Hôtel et que le nombre de chambre est donc le même.

Dans un tel contexte, nous avons rappelé à l’ensemble de nos femmes de chambre que chacune d’entre vous devait se contenter de faire son travail et qu’à titre exceptionnel, seule votre gouvernante était habilitée à confier des taches supplémentaires et ce, à titre exceptionnel.

Le 21 avril 2018, vous aviez déjà enfreint cette règle en demandant à Madame [C] de vous aider. Nous lui avons alors adressé un rappel à l’ordre le 27 avril 2018 et nous vous avons demandé de cesser cette pratique.

Vous n’en avez tenu aucun compte.

Depuis plusieurs mois, nous avons constaté une dégradation très nette de la qualité de votre travail et le non-respect des consignes qui vous sont données.

Lors d’un entretien informel en février 2018, nous avions ressenti votre démotivation et nous avions répondu favorablement à votre demande de rupture conventionnelle.

Nous vous avions convoqué à cet effet et vous êtes revenue sur vos déclarations en nous accusant de tout faire pour vous « pousser » à la porte.

Votre attitude nous a fait perdre toute confiance en vous.

Nous ne pouvons pas accepter de nos salariés qu’ils bafouent ouvertement nos instructions et travestissent la réalité des faits. Cela crée de nombreuses tensions au sein du personnel et avec la Direction, tensions qui se ressentent au quotidien et qui sont perçues par nos clients.

En conséquence, la gravité de votre comportement et sa réitération depuis plusieurs mois en dépit de nos rappels nous conduisent à vous notifier votre licenciement pour faute grave.'

Sur la nullité du licenciement

Sur la nullité du licenciement pour discrimination syndicale

Aux termes de l’article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l’article 1er de la loi n°'2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L.3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap.

L’article L.1134-1 du code du travail prévoit qu’en cas de litige relatif à l’application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l’article'1er de la loi n°'2008-496 du 27'mai'2008, au vu desquels il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Mme [Y] soutient qu’elle a apporté toute satisfaction à son employeur et ne s’est jamais vu reprocher la qualité de son travail avant le mois d’avril 2018, ce dont attestent les renouvellements successifs de ses contrats d’extras puis son engagement en CDI, que tout a basculé à partir du moment où elle a commencé à fréquenter Mme [C], embauchée en juin 2017 et peu de temps après sa première intervention pour assister une salariée, Mme [G], à son entretien préalable à un licenciement, qu’au sein de l’établissement elle était notoirement impliquée aux côtés de ses collègues et syndiquée depuis des années au syndicat CGT-HP dont elle relayait les revendications et qu’elle a été licenciée pour des motifs farfelus visant la seule période du 27 avril 2018 au 25 juin 2018, la faisant subitement passer du statut de salarié appréciée à celui de salariée gravement fautive au point de justifier son licenciement sans préavis.

Mais, à l’exception d’une simple affirmation sur le caractère notoirement connu de son engagement syndical, Mme [Y] ne démontre pas que son employeur avait connaissance de son adhésion au syndicat CGT depuis 2014.

En outre, il ressort des pièces fournies par la salariée, que celle-ci était syndiquée depuis 2014, soit quatre ans avant le licenciement, et que l’entretien préalable au licenciement durant lequel elle a assisté Mme [G] s’est tenu le 9 août 2017, soit presqu’un an avant l’engagement de la poursuite disciplinaire.

Mme [Y] n’explique pas en quoi sa simple fréquentation d’une autre salariée, en l’espèce Mme [C], pourrait être rattachée à son activité syndicale et lui être reprochée à ce titre par l’employeur.

En conséquence, Mme [Y] ne présente pas d’éléments de fait laissant supposer une discrimination syndicale.

Sur la nullité du licenciement pour atteinte à une liberté fondamentale

Mme [Y] relève que, parmi les griefs invoqués par l’employeur pour la licencier, il lui est reproché d’avoir refusé de reconnaître son erreur et de l’avoir niée en affirmant que c’était une invention de la part de l’employeur. Elle affirme que l’employeur a ainsi porté atteinte à sa liberté d’expression en la licenciant au prétexte de propos émis lors de l’entretien, ce qui est interdit.

Mais, il ressort clairement des termes de la lettre de licenciement reproduite ci-dessus que Mme [Y] a été licenciée non pour une opinion mais pour des faits matériels précis qui caractériseraient, s’ils étaient établis, des actes d’insubordination et que ses dénégations ne sont évoquées par l’employeur qu’à titre d’élément de contexte pour caractériser l’attitude de la salariée et le caractère volontaire des manquements reprochés.

L’atteinte à la liberté d’expression dont se prévaut Mme [Y] ne peut être retenue.

Ainsi au vu des éléments ci-dessus, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté Mme [Y] de ses demandes relatives à la nullité du licenciement.

Sur la cause du licenciement

Il résulte des articles L.1234-1 et L.1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n’a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée du préavis.

L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

Il doit être rappelé que l’employeur qui décide en tout état de cause, de notifier à son salarié un rappel à l’ordre en raison de manquements constatés, ne peut plus évoquer ces mêmes manquements à l’appui d’un licenciement.

En application de ce principe mais également à la lecture de la lettre de licenciement, il doit être constaté qu’il est reproché à Mme [Y] deux faits précis, à savoir, avoir oublié d’effectuer le ménage d’une chambre le 26 mai 2018 et avoir fait faire le ménage d’une chambre qui lui revenait par sa collègue, Mme [C], le 31 mai 2018, malgré l’interdiction formelle et expresse de son employeur à ce sujet notamment, dans la lettre de rappel à l’ordre du 27 avril 2018.

Or, comme justement relevé par Mme [Y], un simple oubli ne peut caractériser une faute disciplinaire et encore moins une faute grave qui implique un comportement intentionnel. Au surplus, l’oubli évoqué par l’employeur n’est démontré par aucune pièce.

Par ailleurs, si la société Moderne résidence produit un certain nombre de témoignages attestant de l’habitude prise par Mme [Y] de faire exécuter une partie de ses tâches par d’autres salariés, dont Mme [C] (Mme [V], M. [K], M. [A], Mme [T]), aucun de ces témoignages ne permet de dater les faits avec précision et de vérifier qu’ils se sont reproduits le 31 mai 2018, à tout le moins postérieurement à la lettre de rappel à l’ordre du 27 avril 2018.

En effet, Mme [T] indique : 'Plusieurs fois, j’ai vu [F] dans les chambres donner des ordres à [D] pour faire le travail à sa place'. M. [A] écrit : 'Je confirme que j’ai vu [D] faire des chambres alors qu’il y avait [F] dans la même chambre. [F] était allongée ou assise parfois regardait la télé. C’était dans les mois avant qu’elle quitte l’hôtel'. M. [K] témoigne : 'J’ai vu des fois des collègues faire les chambres de [F]'. Mme [V] relate : 'J’ai moi-même été sollicité par Mme [N] [Y] pour faire les chambres à sa place et j’ai fait plusieurs chambre à sa place.' Dans son témoignage, M. [W] ne fait que rapporter des propos d’autres collègues : 'Si je n’ai vu [D] faire des chambres de [F], ce sujet a été abordé par M. [S] en présence de ces deux salariés, ou seules, puis avec l’ensemble des femmes de ménage selon l’un de mes collègues (je n’étais pas présent à cette réunion collective)…'.

Il s’ensuit que les faits reprochés à Mme [Y] dans la lettre de licenciement ne sont pas démontrés.

En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu’il a déclaré le licenciement de Mme [Y] par la société Moderne résidence dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Aux termes de l’article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée est calculée en fonction de l’ancienneté de services continus dont il justifie chez le même employeur.

Selon l’article L.1234-5 du même code, lorsque le salarié n’exécute pas le préavis, il a droit, sauf s’il a commis une faute grave, ou si l’inexécution résulte du commun accord des parties, à une indemnité compensatrice.

Après les bulletins de paye, le dernier état du salaire brut mensuel de Mme [Y] s’élève à 1 843,92 euros.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a alloué à Mme [Y] la somme de 3 687,84 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis en conformité avec la convention collective applicable fixant ce préavis, pour l’ancienneté de la salariée, à deux mois, outre la somme de 368,78 euros au titre des congés payés afférents.

Il sera également confirmé en ce qu’il a accordé à Mme [Y] un rappel de salaire sur mise à pied d’un montant de 1 167,82 euros outre la somme de 116,78 euros de congés payés afférents.

Aux termes de l’article L.1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte 8 mois d’ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

En vertu de l’article R.1234-2 du même code, cette indemnité ne peut être inférieure à un quart de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à dix ans et à un tiers de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années à partir de dix ans.

Le jugement sera également confirmé en ce qu’il a alloué à Mme [Y] la somme de 2 381,73 euros au titre de l’indemnité de licenciement revenant à une salariée justifiant d’une ancienneté de cinq ans et de deux mois, la durée du préavis devant être comprise dans le calcul de l’ancienneté.

Par ailleurs, selon l’article L.1235-3 du code du travail, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux exprimés en mois de salaire brut.

Pour une ancienneté de cinq ans en années pleines, l’indemnité s’élève à entre trois et neuf mois de salaire brut.

Mme [Y] indique qu’elle aura été au chômage pendant 36 mois, qu’elle perçoit des allocations d’un montant de 1 050 euros soit 57 % de 1 844 euros établissant sa perte de revenus sur cette période à 37'800 euros et qu’à ce préjudice économique s’ajoute un préjudice moral provoqué par l’angoisse d’être sans emploi aggravé par l’obligation de saisir le conseil de prud’hommes pour faire valoir ses droits et de devoir faire face à la procédure d’appel.

Elle estime, au vu de l’ensemble de ces éléments, que la cour devra écarter le barème de l’article L. 1235-3 du code du travail pour inconventionnalité en ce que le plafonnement de l’indemnisation à six mois de salaire contrevient au principe d’une indemnité adéquate et dissuasive au sens de l’article 10 de la convention n° 158 de l’OIT et de l’article 24 de la charte sociale européenne.

Elle ajoute qu’en lui allouant la somme de 9 219,60 euros soit le plafond prévu par l’article L. 1235-3 du code du travail pour une ancienneté de moins de cinq ans, le conseil de prud’hommes a commis une double erreur, d’abord, en ne réparant pas son entier préjudice du fait de l’application d’une disposition légale inconventionnelle au regard des engagements internationaux de la France, ensuite et à titre subsidiaire, en ne se basant pas sur son ancienneté réelle.

Cela étant, les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail, dans leur rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, qui permettent raisonnablement l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi et assurent le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l’employeur, sont de nature à permettre le versement d’une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail (OIT).

Il n’y a donc pas lieu d’écarter l’application de l’article L. 1235-3 du code du travail.

Dès lors, compte tenu de l’ancienneté, de l’âge (53 ans) et de la rémunération de la salariée à la date de la rupture et compte-tenu également de ses difficultés à retrouver un nouvel emploi, il convient d’allouer à Mme [Y], par infirmation du jugement entrepris, la somme de 11 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Conformément à l’article L.1235-4 du code du travail, la société Moderne résidence sera condamnée à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à Mme [Y] de la date du licenciement jusqu’au présent arrêt, dans la limite de deux mois d’indemnité.

Sur les intérêts

Le jugement sera confirmé en ce que conformément à l’article 1231-6 du code civil, il a assorti ses condamnations en paiement de sommes de nature salariale des intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société Moderne résidence de la convocation devant le bureau de conciliation.

Les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse accordés par la cour porteront intérêts à compter de la date du jugement soit le 23 novembre 2020 sur la somme de 9 219,60 euros et à compter du présent arrêt pour le surplus.

Sur la remise des documents sociaux de fin de contrat

Compte tenu des développements ci-dessus, la société Moderne résidence devra remettre à Mme [Y] un bulletin de paie récapitulatif et une attestation destinée à Pôle Emploi conforme, sans qu’il apparaisse au vu des éléments du dossier qu’il soit nécessaire d’assortir cette condamnation d’une astreinte

Sur les frais non compris dans les dépens

Conformément aux dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, la société Moderne résidence sera condamnée à verser à Mme [Y] la somme de 1 200 euros au titre des frais exposés par l’intimée qui ne sont pas compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

CONFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu’il a condamné la société Moderne résidence au paiement de rappel de salaire sur heures supplémentaires et congés payé afférents et d’une indemnité pour travail dissimulé ainsi que sur le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Statuant à nouveau sur les chefs du jugement infirmés,

DÉBOUTE Mme [N] [Y] de ses demandes de rappel de salaire sur heures supplémentaires, congés payés afférents et d’indemnité pour travail dissimulé,

CONDAMNE la société Moderne résidence à payer à Mme [N] [Y] la somme de 11 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et ce avec intérêts au taux légal à compter du 23 novembre 2020 sur la somme de 9 219,60 euros et à compter du présent arrêt pour le surplus,

CONDAMNE la société Moderne résidence à remettre à Mme [N] [Y] un bulletin de paie récapitulatif et une attestation Pôle Emploi conforme,

DIT n’y avoir lieu d’assortir cette condamnation d’une astreinte,

Y ajoutant,

DIT que les relations contractuelles de travail entre Mme [Y] et la société Moderne résidence étaient régies par la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants dite HCR,

CONDAMNE la société Moderne résidence à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage verséesc à Mme [N] [Y] de la date du licenciement à celle du présent arrêt, dans la limite de deux mois d’indemnité,

CONDAMNE la société Moderne résidence à verser à Mme [Y] la somme de 1 200 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Moderne résidence aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT