REPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRÊT DU 25 OCTOBRE 2023

(n° , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/02644 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDLOF

Décision déférée à la Cour : Jugement du 21 Janvier 2021 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – Section Encadrement chambre 2 – RG n° F 19/00228

APPELANT

Monsieur [D] [T]

[Adresse 4]

[Localité 5]

Représenté par M^e Sandra OHANA de l’AARPI OHANA ZERHAT CABINET D’AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : C1050

INTIMÉES

SCP [O] DAUDE prise en la personne de Me [P] [O] ès qualités de liquidateur de la SATHAÏ GOURMET

[Adresse 3]

Représentée par M^e Georges-Henri LAUDRAIN, avocat au barreau de PARIS, toque : A0174

SOCIETE BLUE ELEPHANT GROUP venant aux droits de la société BLUE ELEPHANT INTERNATIONAL LTD société de droit étranger

[Adresse 7]

[Localité 1] BELGIQUE

Représentée par M^e Martine LEBOUCQ BERNARD, avocat au barreau de PARIS, toque : R285

ASSOCIATION UNEDIC DELEGATION AGS CGEA IDF OUEST

[Adresse 2]

[Localité 6]

Représentée par M^e Eléonore FAVERO, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, toque : 1701

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 21 Juin 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Philippe MICHEL, président, chargé du rapport et M. Fabrice MORILLO, conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Philippe MICHEL, président de chambre

M. Fabrice MORILLO, conseiller

M^me Nelly CHRETIENNOT, conseillère

Greffier : M^me Pauline BOULIN, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Monsieur Philippe MICHEL, président et par Monsieur Jadot TAMBUE, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Selon contrat de travail à durée indéterminée à effet au 12 juillet 2004, la société Thai Gourmet a engagé M. [T] en qualité de directeur adjoint du restaurant Blue Elephant situé à [Localité 8].

Dans le dernier état des relations contractuelles entre les parties régies par la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants du 30 avril 1997, M. [T] exerçait les fonctions de directeur au sein du même établissement.

La société Thai Gourmet employait au moins 11 salariés et était une filiale du groupe Blue Elephant International Ltd, devenue la société Blue Elephant Group SRL.

Après avoir été convoqué par lettre du 22 juin 2018 à un entretien préalable au licenciement fixé au 16 juillet 2018, M. [T] a été licencié pour insuffisance professionnelle et faute disciplinaire, par lettre du 20 juillet 2018.

Contestant le bien fondé de son licenciement, invoquant des manquements de l’employeur dans l’exécution du contrat de travail et se prévalant d’une situation de co-emploi à l’égard de la société de droit anglais Blue Elephant International Ltd, M. [T] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 14 janvier 2019 afin de l’entendre :

— Déclarer les sociétés Thaï Gourmet et Blue Elephant International Ltd co-employeurs et solidairement tenues au paiement des sommes qu’il réclame au titre du caractère abusif de la rupture et de l’exécution déloyale de son contrat de travail ;

— Fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Thai Gourmet à titre super privilégié les créances suivantes, et condamner solidairement la société Blue Elephant Group SRL au paiement des mêmes sommes :

° 80 600 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

° 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure vexatoire ;

° 40 300 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et harcèlement moral ;

° 66 288,53 euros à titre de rappel de salaire (heures supplémentaires) ;

° 6 628,85 euros à titre de rappel de congés payés sur rappel de salaire ;

° 8 387,16 euros à titre de rappel d’indemnité de licenciement ;

° 6 787,11 euros à titre de rappel d’indemnité de préavis ;

° 678,71 euros à titre de rappel d’indemnité de congés payés sur préavis ;

° 40 300,32 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

° 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile';

— Déclarer les créances opposables à l’AGS CGEA Île de France Ouest ;

— Condamner la société Thai Gourmet prise en la personne de son liquidateur à lui remettre des bulletins de paie et attestation Pôle Emploi conformes.

Par jugement du 12 mai 2020, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de liquidation à l’encontre de la société Thaï Gourmet et a désigné la SCP [O]-Daudé en qualité de liquidateur judiciaire.

Par jugement du 21 janvier 2021, le conseil de Prud’hommes de Paris a :

— Mis hors de cause la société Blue Elephant International LTD ;

— Dit le licenciement de M. [T] par la société Thaï Gourmet sans cause réelle et sérieuse ;

— Fixé la créance de M. [T] au passif de la société Thai Gourmet dont la SCP [O] Daudé ès qualités de mandataire liquidateur et en présence de l’AGS CGEA IDF OUEST à la somme de 45 947,70 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— Débouté M. [T] du surplus de ses demandes ;

— Débouté la société Blue Elephant International Ltd de sa demande formulée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Déclaré les créances opposables à l’AGS CGEA Île de France Ouest dans les limites des articles L.3253-6 et suivants du code du travail ;

— Dit que les dépens seront inscrits au titre des créances privilégiées conformément à l’article L 622-17 du code du commerce.

Le 12 mars 2021, M. [T] a interjeté appel de ce jugement notifié le 15 février 2021.

Aux termes de ses dernières conclusions signifiées par voie électronique le 26 juillet 2022, il demande à la cour de :

— Confirmer le jugement entrepris sauf en ce qui concerne le montant des dommages et intérêts alloués pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ce qu’il a rejeté le surplus de ses demandes ;

— Déclarer les sociétés Thaï Gourmet et Blue Elephant Group SRL, co-employeurs et solidairement tenues au paiement des sommes qu’il réclame au titre du caractère abusif de la rupture et de l’exécution déloyale de son contrat de travail ;

— Fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Thai Gourmet à titre super privilégié les créances suivantes, et condamner solidairement la société Blue Elephant Group SRL au paiement des mêmes sommes :

° 80 600 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

° 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure vexatoire ;

° 40 300 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et harcèlement moral ;

° 66 288,53 euros à titre de rappel de salaire (heures supplémentaires) ;

° 6 628,85 euros à titre de rappel de congés payés sur rappel de salaire ;

° 8 387,16 euros à titre de rappel d’indemnité de licenciement ;

° 6 787,11 euros à titre de rappel d’indemnité de préavis ;

° 678,71 euros à titre de rappel d’indemnité de congés payés sur préavis ;

° 40 300,32 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

° 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— Déclarer les créances opposables à l’AGS IDF OUEST ;

— Condamner la société Thai Gourmet prise en la personne de son liquidateur à lui remettre des bulletins de paie et attestation Pôle Emploi conformes.

Aux termes de ses dernières conclusions signifiées par voie électronique le 5 août 2021, la société BDR ès qualités de liquidateur de la société Thaï Gourmet demande à la cour de :

— Infirmer le jugement entrepris ;

— Débouter M. [T] de l’ensemble de ses demandes ;

— Condamner M. [T] à lui verser la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner M. [T] aux dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions signifiées par voie électronique le 16 septembre 2021, la société Blue Elephant Group SRL demande à la cour de :

— Confirmer qu’elle est hors de cause ;

— Débouter M. [T] de l’ensemble de ses demandes ;

— Condamner M. [T] à lui verser la somme de 9 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières conclusions signifiées par voie électronique le 14 juin 2021, l’AGS CGEA Île de France Ouest demande à la cour de :

A titre liminaire,

— Dire et juger qu’une condamnation solidaire ne saurait être prononcée entre une société in bonis et une société en liquidation judiciaire ;

— Prononcer la mise hors de cause de l’AGS au titre des demandes de responsabilités et de condamnations solidaires ;

si la cour venait à retenir la solidarité,

— Dire et juger que la garantie de l’AGS est subsidiaire.

Sur le licenciement,

à titre principal,

— Infirmer le jugement entrepris sur ce point et dire et juger que le licenciement de M. [T] était causé ;

à titre subsidiaire,

— Ramener la créance de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 3 mois de salaires ;

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [T] de sa demande de dommages et intérêts compte tenu du caractère vexatoire de la procédure.

Sur l’exécution du contrat de travail,

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [T] de ses demandes sur ce point ;

Sur la garantie de l’AGS,

— Dire et juger que s’il y a lieu à fixation, celle-ci ne pourra intervenir que dans les limites de la garantie légale ;

— Dire et juger qu’en tout état de cause, la garantie prévue aux dispositions de l’article L.3253-6 du code du travail ne peut concerner que les seules sommes dues en exécution du contrat de travail au sens dudit article L.3253-8 du code du travail, les astreintes, dommages et intérêts mettant en 'uvre la responsabilité de droit commun de l’employeur ou article 700 étant ainsi exclus de la garantie ;

— Dire et juger qu’aux termes des dispositions de l’article L.3253-17 du code du travail, la garantie de l’AGS est nécessairement plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à D.3253-5 du code du travail ;

— Statuer ce que de droit quant aux frais d’instance sans qu’ils puissent être mis à la charge de l’UNEDIC AGS.

L’instruction a été clôturée le 16 mai 2023 et l’affaire fixée à l’audience du 21 juin 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

Sur le co emploi

M. [T] se prévaut d’un lien de subordination à l’égard de la société Blue Elephant International Ltd en ce qu’il devait rendre des comptes sur la direction du restaurant Blue Elephant [Localité 8] à la société Blue Elephant International Ltd comme le démontre'; selon lui, le fait que':

— il avait été nommé « director » en 2008 au sein de la société Blue Elephant International Ltd, société mère du groupe, au même titre, principalement, que les autres directeurs des principaux restaurants Blue Elephant du groupe et qu’à ce titre il participait à des réunions organisées par cette société au cours desquelles étaient décidées des actions à mener dans chacun des restaurants du groupe Blue Elephant dont le Blue Elephant [Localité 8] géré par la société Thaï Gourmet,

— en contrepartie de sa participation à ces réunions au sein de la société Blue Elephant International Ltd , il a perçu de la société Blue Elephant International Ltd une rémunération,

— il recevait des instructions à la fois du président du groupe Blue Elephant International Ltd, et du responsable financier du groupe représentant ce dernier, soit de 2004 à 2013 et, par la suite, du vice-président du groupe,

— le dirigeant du groupe et de la holding Blue Elephant International Ltd lui a imposé le recrutement d’un directeur adjoint, était également présent lors de son entretien préalable au licenciement et menait l’entretien

— la direction financière de la société Thaï Gourmet était assurée par le directeur financier du groupe et le groupe soutenait financièrement, par le biais de la société holding Blue Elephant International Ltd, la société Thaï Gourmet.

Il invoque également une immixtion permanente de la société Blue Elephant International Ltd, holding du groupe Blue Elephant et également associée majoritaire de la société Thaï Gourmet, dans la gestion économique et sociale de la société Thaï Gourmet, cette immixtion permanente conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de la société Thaï Gourmet

Il indique à cet effet que les dirigeants de ces deux sociétés font partie de la même famille, que la société Blue Elephant International Ltd n’est autre que l’associé majoritaire de la société Thaï Gourmet, l’autre unique associé de cette même société étant le dirigeant de la holding et fondateur du groupe Blue Elephant, que le gérant de la société Thaï Gourmet, comme son successeur faisaient partie de la famille du dirigeant du groupe et ne faisaient que relayer les instructions du dirigeant du groupe, étant précisé que le dirigeant de la holding et fondateur du groupe Blue Elephant lui donnait également expressément des instructions sur la façon de diriger opérationnellement le restaurant parisien du groupe la plupart du temps en passant par son directeur financier au niveau du groupe.

Cela étant, le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

En l’espèce, M. [T] ne peut tirer de sa participation au «'board of Directors'» (conseil d’administration) de la société Blue Elephant International Ltd et de la perception d’une rémunération à cette occasion, l’existence d’un contrat de travail le liant à cette société holding en ce que le «'board of Directors'» est un organe décisionnel, qu’en participant à ce dernier, M. [T] était associé à la politique générale de la holding ce qui caractérise un mandat social exclusif de contrat de travail et donne à la rémunération associée aux réunions le caractère de jetons de présence et non de salaire.

Ce constat est confirmé par la requête de M. [T] lorsqu’il a été demandé aux membres des suggestions pour la prochaine réunion de parler moins de chiffres et davantage de questions opérationnelles («'Talk less on figures and more on opérational issues.'»)

Par ailleurs, il ne peut être déduit des pièces de M. [T] qu’il lui a été demandé d’engager un gestionnaire de projets, l’embauche de ce salarié ayant été faite directement par le dirigeant de la société Blue Elephant International Ltd. Au surplus, les échanges sur lesquels se base M. [T] pour établir l’existence d’un lien de subordination portent sur des sujets d’ordre financier alors que, comme justement rappelé par la société Blue Elephant Group SRL, le fait que le responsable financier du groupe demande à M. [T] des documents de reporting financier ne saurait constituer la preuve d’un lien de subordination en ce qu’il est normal qu’une société mère confrontée à la situation d’une filiale dont les pertes sont récurrentes soit amenée à avoir des échanges avec l’équipe de direction de la filiale et en premier lieu le directeur du restaurant. Un autre échange porte sur la dénonciation de harcèlement moral faite par une serveuse à l’encontre du gestionnaire de projets, M. [T] informant le président de la société Blue Elephant International Ltd de cette situation, ce dernier lui répondant que ce type d’information ne lui est pas destiné et lui demandant de régler la situation avec le principal concerné, ce qui ne saurait caractériser un lien de subordination puisque cela renvoie M. [T] à ses responsabilités.

Si le président et le vice président du groupe ont assisté à l’entretien préalable au licenciement de M. [T], il doit être relevé qu’ils étaient également administrateurs de la société Thaï Gourmet, qu’était principalement en cause lors de cette entretien, les difficultés de gestion imputées à M. [T] impliquant le groupe et que la lettre de licenciement a été signée par le président de la société Thaï Gourmet.

En outre, hors l’existence d’un lien de subordination, une société faisant partie d’un groupe ne peut être qualifiée de co-employeur du personnel employé par une autre que s’il existe, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer une immixtion globale et permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière.

Or, comme justement relevé par la société Blue Elephant Group SRL, les circonstances selon lesquelles, le groupe est l’actionnaire majoritaire de la filiale, des membres d’une même famille sont mandataires sociaux à la fois de la société mère et de la filiale et la société mère est intervenue auprès de sa filiale qui connaissait de fortes difficultés financières, ne sauraient caractériser une immixtion permanente anormale conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de la société fille

En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a mis hors de cause la société Blue Elephant Group SRL venant aux droits de la société Blue Elephant International Ltd.

Sur les heures supplémentaires

En application de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. [T] produit un décompte détaillé de ses heures de travail précisant le début et la fin de ses horaires de service, les temps de pause et le calcul du total des heures effectuées jour par jour et semaine par semaine et verse des attestations d’anciens collaborateurs évoquant sa charge de travail et sa présence importante au restaurant.

Il présente ainsi, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La société BDR et l’AGS CGEA Île de France Ouest répliquent que M. [T] se contente de produire des tableaux qu’il a établis postérieurement à son licenciement pour les besoins de la cause et qui ne suffisent pas à démontrer un temps de travail effectif, et ce d’autant que les attestations produites sont imprécises et peu probantes.

Mais, cette simple critique de principe ne peut être considérée comme la production d’éléments se rapportant au contrôle des heures de travail que l’employeur doit assurer.

L’analyse du tableau très précis de M. [T] ne révèle pas d’incohérences du décompte par rapport aux horaires contractuels de travail du salarié et ses congés de sorte qu’il sera fait intégralement droit, tant en son principe qu’en son montant, à la demande de rappel d’heures supplémentaires et congés payés afférents de l’intéressé, par infirmation du jugement entrepris.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé

L’article’L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

L’article’L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article’L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article’L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé est due quelle que soit la qualification de la rupture.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

M. [T] affirme que c’est intentionnellement que l’employeur a refusé de payer des heures supplémentaires dont il ne peut sérieusement nier l’existence.

Mais, le présent litige repose sur un désaccord entre la société Thaï Gourmet et M. [T] sur sur l’existence même et le décompte des heures supplémentaires qui est révélateur d’une négligence, tout au moins, d’un manque de rigueur, de l’employeur dans le contrôle des heures de travail de son ancienne salariée qui ne peut s’assimiler à une intention dissimulatrice.

En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [T] de sa demande en indemnité pour travail dissimulé.

Sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon, l’article L.1152-2 du même code, aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

L’article L.1152-3 prévoit que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul.

En application de l’article L.1154-1, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

M. [T] invoque un harcèlement moral sous la forme du changement soudain de comportement de l’employeur à son égard, le mettant à l’écart de toutes les décisions importantes, lui donnant des instructions contradictoires, le fustigeant auprès de ses équipes sans motif valable ainsi que de pressions exercées par la Direction du groupe au cours des mois ayant précédé son licenciement qui allaient ainsi bien au-delà de l’exercice du simple pouvoir de Direction du groupe.

Il précise que ces pressions sont caractérisées par':

— le changement soudain d’attitude de la Direction de la société et du Groupe à son égard sans raison objective, passant de relations cordiales à une mise en cause systématique,

— son dénigrement lors de réunions organisées par la Direction du groupe avec les salariés du restaurant auxquelles il était en outre invité à la dernière minute,

— une avalanche soudaine d’e-mails, avec copie à l’ensemble du management de Blue Elephant International et des collaborateurs externes tels que l’expert-comptable de messages, et/ou de messages sur la messagerie Line du restaurant accessible à l’ensemble des managers du groupe et au personnel du Blue Elephant de [Localité 8], ces e-mails et/ou messages Line contenant divers reproches jamais formulés auparavant en 14 ans de collaboration, dans le but de l’humilier, de le saturer d’instructions, parfois contradictoires, et de le pousser à démissionner,

— le refus de la Direction de communiquer avec lui pendant plusieurs mois.

À l’appui de ces faits, M. [T] produit de nombreux échanges de mails et des attestations d’anciens collaborateurs.

C’est à juste titre que la société BDR et l’AGS CGEA Île de France Ouest répliquent que si les échanges de mails produits par M. [T] traduisent une divergence de points de vue entre le salarié et son employeur, ils ne permettent pas pour autant de présumer une situation de harcèlement moral, la cour relevant, pour sa part, que, par leur contenu, les sujets abordés strictement professionnels et leur ton, les échanges produits par M. [T] ne dépassent pas le strict cadre du pouvoir de direction, d’organisation et de contrôle de l’employeur vis-à-vis de son subordonné.

Toutefois, M. [T] produit des attestations indiquant que le rôle de M. [X] était flou au Blue Elephant et que son embauche était manifestement un projet pour aider le groupe à le faire craquer dans l’espoir qu’il donne sa démission, que le propriétaire du restaurant avait commencé à faire des réunions à [Localité 8] au cours desquelles il haussait le ton et criait sur lui devant tout le personnel, les derniers mois avant le licenciement, allant même jusqu’à le traiter d’imbécile et qu’à la suite d’une de ces réunions, il a été conduit à l’hôpital en urgence et que M. [X] n’arrêtait pas de dire du mal de lui au personnel.

M. [T] présente ainsi des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement. Or, ni la société BDR ni l’AGS CGEA Île de France Ouest, au delà de leurs simples dénégations, ne prouvent que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que la décision de la société Thaï Gourmet était justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En conséquence, le harcèlement dont été victime M. [T] de la part de la société Thaï Gourmet doit être retenu, par infirmation du jugement entrepris, et, au vu de la nature de la durée des agissements, sera indemnisé par l’octroi d’une somme de 7 000 euros à titre de dommages-intérêts.

Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point.

Sur le licenciement

Selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles'; si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

L’insuffisance professionnelle se définit comme l’incapacité non fautive, objective et durable d’un salarié à exécuter de façon normalement et correctement un emploi correspondant à sa qualification.

L’insuffisance professionnelle, lorsqu’elle procède d’une abstention volontaire ou d’une mauvaise volonté délibérée, est constitutive d’une faute disciplinaire.

S’il appartient au salarié de fournir une prestation correspondant à sa qualification, l’employeur ne peut licencier celui-ci pour insuffisance professionnelle de façon soudaine et précipitée mais doit au préalable l’alerter de son incompétence ou insuffisance et lui accorder un délai d’adaptation raisonnable pour qu’il puisse remédier au problème.

Si l’insuffisance professionnelle peut constituer une cause légitime de licenciement, l’incompétence alléguée doit cependant reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de l’employeur, étant rappelé qu’il suffit à l’employeur d’invoquer le grief d’insuffisance professionnelle, motif matériellement vérifiable, pour que la lettre soit dûment motivée.

L’insuffisance de résultats peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsque le fait de ne pas avoir atteint les objectifs résulte d’une insuffisance professionnelle, lesdits objectifs devant présenter un caractère réaliste et correspondre à des normes sérieuses et raisonnables.

La lettre de licenciement est ainsi rédigée :

«'Monsieur,

Par lettre recommandée avec accusé de réception date du 28 juin 2018, nous vous avons convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement le 11 juillet 2018 à 13 heures. En raison de congés dont nous n’étions pas informés, cet entretien s’est finalement tenu le 16 juillet.

Les éléments que vous avez apportés à cette occasion ne nous ont pas conduit à modifier notre appréciation des faits reprochés. Nous sommes au regret de vous informer de notre décision de vous licencier pour insuffisance professionnelle et faute disciplinaire.

Comme vous ne l’ignorez pas le restaurant de [Localité 8] dont vous êtes le directeur ne génère depuis plusieurs années quasiment que des pertes importantes, oscillant le plus souvent entre 250.000 et 450.000 euros de pertes. Ces pertes sont très importantes au regard d’un chiffre d’affaires compris en moyenne entre 3,5 et 4,5 millions d’euros.

Régulièrement tous les deux mois le groupe Blue Elephant réunit les dirigeants de ses sociétés. En tant que gérant vous représentiez à ces réunions le restaurant BLUE ELEPHANT [Localité 8]. Vous faisiez ainsi part des résultats et des projections pour les mois à venir.

Antérieurement à l’année 2017, le président du groupe Karl Steppe ainsi que le vice-président [I] ont concentré la plus grande partie de leur temps sur les entités basées en Asie, où ils ont travaillé à un redressement spectaculaire des affaires, qui accusaient précédemment des pertes importantes.

Leur éloignement de l’Europe, et la facilité de croire, dans les promesses d’améliorations constamment renouvelés, expliquent le laps de temps qui s’est écoulé avant qu’eux même n’interroge plus directement et de façon plus pointue, legestionnaire ' vous-même- et la gestion du BLUE ELEPHANT [Localité 8].

A compter du début de l’année 2017 Blue Elephant International a organisé des réunions de management régulières afin de prendre connaissance de la situation et vous a demandé la mise en place concrète et rapide de nouvelles mesures afin de permettre la survie du restaurant.

Ces mesures consistaient principalement à réduire les coûts salariaux, à nous remettre des synthèses nous permettant d’identifier la cause des déficits et à mettre en place toute une série de mesures afin d’augmenter sensiblement la visibilité du restaurant.

Sur la préparation de documents de synthèse

Nous vous avons aussi demandé de préparer plusieurs études pour nous permettre d’identifier la cause des déficits et d’y remédier, et de mettre en route la ou les fermetures du midi.

Lors de notre réunion du 12 septembre nous vous avons demandé de préparer un budget d’exploitation. Or aucun budget d’exploitation ne nous a été présenté, ni à la réunion du 14 octobre, ni du 6 décembre.

De la même façon nous vous avons demandé de préparer une étude de rentabilité ainsi qu’une étude sur le service du midi. Vous ne nous avez jamais transmis ces études.

Sur la réduction des coûts :

Il vous a notamment été demandé d’adapter les périodes et les capacités d’accueil du restaurant en fonction de la fréquentation prévisible dans l’objectif de réduire au maximum les coûts de personnel.

Cette meilleure gestion devait nous permettre d’employer sensiblement moins de personnel et d’atteindre un ratio moyen de clients sensiblement plus élevé par staff employé.

Nous avons malheureusement constaté que loin de suivre nos instructions vous avez préféré maintenir l’ouverture tous les midis en proposant des menus à prix réduits.

Cette initiative s’est avérée totalement contre-productive, puisque nous avons certes accueilli plus de clients mais pour un ticket moyen moins élevé tout en générant une augmentation du coût du personnel.

Il vous a également été demandé de geler les embauches, en ne remplaçant pas les départs naturels, et en refusant d’augmenter le nombre d’heures contractuel des employés à temps partiel.

Nous avons réalisé que vous n’aviez pas suivi ces instructions, au contraire vous avez notamment plus que doublé le nombre d’heures de travail d’une serveuse dont on vous dit proche.

Ces violations flagrantes de directives claires, simples et indispensables à la survie du restaurant constitue une faute manifeste.

Sur la visibilité du restaurant

Lors de nos réunions nous avons été surpris de constater que vous n’impliquiez pas du tout l’équipe de Direction du restaurant dans le management, à tel point que vos collaborateurs directs ignoraient même jusqu’à la situation financière désastreuse du restaurant. Aucune réunion interne de management n’est jamais organisée.

Nous vous avons demandé d’impliquer vos collaborateurs comme cela se pratique dans nos autres restaurant avec beaucoup de succès.

Vous avez tout d’abord totalement exclu de toute gestion et de toute responsabilité [R] [X] auquel nous avions confié la charge de vous aider à diminuer et mettre fin aux pertes.

Nous avons également réalisé que vous aviez finalement pris l’habitude de ces pertes et que vous n’envisagiez pas réellement de prendre des mesures nouvelles pour y mettre fin.

Vous vous êtes ainsi montré passif, avez tardé ou avez refusé de mettre en 'uvre des actions de développement, tel que la mise en place du wi-fi dans le restaurant, la communication sur les réseaux sociaux, la mise en place de package événementiels, et des innovations tel que le « fonction order », etc, dont l’efficacité a été démontré dans les autres restaurants du groupe.

Sur les fautes de gestion :

Plus encore lors de notre visite dans le bureau de l’assistante comptable du restaurant, celle-ci nous a indiqué qu’un certain nombre de documents qu’elle aurait dû avoir en sa possession ne se trouvaient pas dans le bureau.

Nous avons également constaté que la caisse du restaurant n’était pas homologuée alors qu’elle aurait dû l’être depuis le 1er janvier 2018.

De plus la comptable nous a précisé que pas moins de 27.000 euros qui auraient dû d’après elle se trouver dans le coffre, n’y étaient pas.

Ces éléments inexplicables traduisent à tout le moins une insuffisance inadmissible dans la rigueur de votre gestion.

Ainsi, au regard de cette situation qui met en péril la pérennité du restaurant, nous nous voyons contraints de prononcer votre licenciement. »

Or, la société BDR et l’AGS CGEA Île de France Ouest se contente d’affirmer que le licenciement de M. [T] par la société Thaï Gourmet est bien fondé sans apporter d’élément de nature à combattre les explications et les justifications données par M. [T] sur les faits qui lui sont reprochés dans la lettre de rupture, notamment :

— en ce qui concerne les pertes enregistrées du restaurant : le restaurant enregistrait déjà des pertes lorsqu’il a été nommé directeur et qu’en outre, il n’était en aucun cas gérant ou président de la société mais directeur salarié alors que c’est le président qui prenait les décisions sous le contrôle des deux administrateurs,

— le grief d’absence de préparation de documents de synthèse est vague et imprécis en ce qu’il vise plusieurs études sans autre indication de la nature de celles-ci et surtout de la date à laquelle une quelconque instruction à ce sujet lui a été donnée,

— en ce qui concerne l’absence de réduction des coûts': il avait expliqué sa position consistant à poursuivre l’ouverture du restaurant le midi avec un menu à tarif réduit dans un message adressé le 4 décembre 2017 (versé au dossier), soit sept mois avant le licenciement, sans que l’employeur n’ait exprimé un quelconque désaccord ou refus à ce sujet en réponse. Le doublement des heures d’une serveuse été consécutif au départ de deux maîtres d’hôtel à temps plein et de ce fait peut être considéré à une augmentation des coûts.

— en ce qui concerne le manque de visibilité du restaurant': il a mené de nombreuses actions dans le cadre des attributions de son contrat de travail pour tenter de participer à la réduction des pertes et à l’augmentation de la rentabilité du restaurant

— en ce qui concerne les fautes de gestion': aucun élément ne permet de les lui imputer directement.

Au vu de ces éléments, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a déclaré le licenciement de M. [T] par la société Thaï Gourmet dépourvue de cause réelle et sérieuse.

C’est à juste titre que M. [T] demande de réintégrer dans le calcul du salaire de référence servant à déterminer le montant de l’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents et l’indemnité de licenciement le montant des heures supplémentaires sur les 12 mois précédant son licenciement et de constater ainsi que sa rémunération brute mensuelle de référence s’élève à 6 396,78 euros.

Il sera donc alloué à M. [T] un rappel d’indemnité de licenciement de 8 387,16 euros, d’indemnité compensatrice de préavis de 6 787,11 euros outre la somme de 678,71 euros au titre des congés payés afférents.

Selon l’article L.1235-3 du code du travail, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux exprimés en mois de salaire brut.

Dès lors, compte tenu de l’ancienneté (14 ans ouvrant droit à une indemnité comprise entre 3 mois et 12 mois de salaire brut), de l’âge (40 ans) et de la rémunération (6 396,78 euros) du salarié à la date de la rupture et compte-tenu également de ses grandes difficultés à retrouver un emploi aussi du fait qu’une partie de celles-ci sont dues à la décision de l’intéressé monter sa propre affaire qui a été contrariée par l’émergence imprévue de l’épidémie de COVID 19 ne peut être considérée comme un fait imputable à l’employeur, il convient d’allouer à M. [T] la somme de 60 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse par infirmation du jugement entrepris.

Par ailleurs, il résulte du dossier qu’après 14 ans, M. [T] a été mis à pied à titre conservatoire dans le cas d’une procédure ayant finalement conduit à son licenciement pour faute et pour insuffisance professionnelle et n’a plus été autorisé dès sa convocation à l’entretien préalable à se présenter au sein d’entreprise, ce qui ne lui a pas permis de saluer ses collaborateurs avant son départ.

Cette circonstance caractérise la brutalité du licenciement constitutif d’un préjudice qui n’est pas réparé par des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et qui justifie l’octroi d’une somme de 3 000 euros à titre de réparation.

Sur les effets de la procédure collective

Il résulte des articles L.622-21, L.622-22, L.625-3 et L.626-25 du code de commerce que les instances en cours devant la juridiction prud’homale à la date du jugement d’ouverture de la procédure collective ne sont pas suspendues mais sont poursuivies en présence du mandataire judiciaire et de l’administrateur lorsqu’il a une mission d’assistance, ou du commissaire à l’exécution du plan, ou ceux-ci dûment appelés.

La procédure ne peut toutefois tendre qu’à la fixation du montant des créances qui, en raison de leur origine antérieure au jugement d’ouverture, restent soumises, même après l’adoption du plan de redressement par cession ou continuation, au régime de la procédure collective.

Sur la garantie de l’AGS

Compte-tenu de la nature des créances et de la date à laquelle elles sont nées, le présent arrêt sera déclaré opposable à l’AGS qui devra sa garantie dans les conditions et limites légales.

Sur la remise des documents sociaux de fin de contrat

La société BDR, ès qualités de liquidateur de la société, devra remettre à M. [T] un bulletin de paie récapitulatif, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes au présent arrêt.

Sur les frais non compris dans les dépens

L’équité et les situations économiques respectives des parties justifient de ne pas prononcer de condamnation au titre des frais non compris dans les dépens exposés par l’une ou l’autre de ces parties alors que M. [T] a été débouté de ses demandes à l’encontre de la société Blue Elephant Group SRL et qu’il a été accueilli en ses demandes à l’encontre de la société Thaï Gourmet société en liquidation judiciaire.

PAR CES MOTIFS

La cour,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a mis hors de cause la société Blue Elephant International Ltd aux droits de laquelle se trouve dorénavant la société Blue Elephant Group SRL, déclaré le licenciement de M. [T] par la société Thaï Gourmet sans cause réelle et sérieuse, débouté M. [T] de sa demande en indemnité pour travail dissimulé, rejeté les demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile et statué sur les dépens,

INFIRME le jugement entrepris pour le surplus,

statuant à nouveau,

FIXE la créance de M. [D] [T] au passif de la société Thaï Gourmet aux sommes suivantes':

° 66 288,53 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires,

° 6 628,85 euros au titre des congés payés afférents,

° 7 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

° 6 787,11 euros à titre de complément d’indemnité compensatrice de préavis,

° 678,71 euros à titre de complément de congés payés afférents,

° 8 387,16 euros à titre de complément d’indemnité de licenciement,

° 60'000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

° 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire,

ORDONNE à la société BDR de remettre à M. [D] [T] un bulletin de paie récapitulatif, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes au présent arrêt,

DIT n’y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉCLARE le présent arrêt opposable à l’AGS CGEA Île de France Ouest qui devra sa garantie dans les conditions et limites légales

DIT que les dépens d’appel seront liquidés en frais de liquidation de la société Thaï Gourmet.

LE GREFFIER LE PRESIDENT