RÉPUBLIQUE FRAN’AISE

AU NOM DU PEUPLE FRAN’AIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 3

ARRÊT DU 07 NOVEMBRE 2024

(n° 264/2024, 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 22/04136 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CFK36

Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 octobre 2021- Tribunal judiciaire de Bobigny (chambre 5/section 2)- RG n° 19/04427

APPELANTE

S.C.I. SCI DU BASSIN NORD

Immatriculée au R.C.S. de Paris sous le n° 422 733 402

Agissant poursuites et diligences de ses deux gérants associés en exercice domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représentée par M^e Michel GUIZARD de la SELARL GUIZARD ET ASSOCIES, avocat au barreau de Paris, toque : L0020

Assistée de M^e Ariane CLEMENT substituant M^e Emmanuel ROSENFELD de VEIL JOURDE, avocat au barreau de Paris, toque : T06

INTIMÉE

S.A.R.L. FACECOM

Immatriculée au R.C.S. de Bobigny sous le n° 531 403 483

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Localité 6]

Représentée par M^e Sandra OHANA de l’AARPI OHANA ZERHAT CABINET D’AVOCATS, avocat au barreau de Paris, toque : C1050

Assistée de M^e Stéphanie BAMBA de la SCP BENSIMHON-ASSOCIES, avocat au barreau de Paris, toque : P410

INTERVENANTE

S.E.L.A.R.L. ASTEREN MJ

Immatriculée au R.C.S. de Bobigny sous le n° 981 863 103

Prise en la personne de Me [I] [K], ès qualités de mandataire liquidateur judiciaire de la société FACECOM, désignée à cette fonction par un jugement prononcé le 12 mars 2024 par le tribunal de commerce de Bobigny

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représentée par M^e Sandra OHANA, avocat au barreau de Paris, toque : C1050

Assistée de M^e Stéphanie BAMBA de la SCP BENSIMHON-ASSOCIES, avocat au barreau de Paris, toque : P410

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 03 septembre 2024, en audience publique, devant M^me Nathalie Recoules, présidente de chambre et M^me Stéphanie Dupont, conseillère conformément aux articles 804, 805 et 907 du code de procédure civile, les avocats ne s’y étant pas opposés. Un rapport a été présenté à l’audience par M^me Nathalie Recoules, présidente de chambre.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Nathalie Recoules, présidente de chambre

M^me Stéphanie Dupont, conseillère

M^me Marie Girousse, conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Sandrine Stassi-Buscqua

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Nathalie Recoules, présidente de chambre et par M^me Sandrine Stassi-Buscqua, greffière, présente lors de la mise à disposition.

FAITS ET PROCÉDURE

Par actes sous seing privés en date des 25 mars et 14 avril 2011, la SCI du Bassin Nord a donné à bail à la société Facecom un local commercial situé au sein du [Adresse 2]. Le bail a été conclu pour 10 ans à compter du 31 mars 2011, moyennant un loyer variable de 6 % sur le chiffre d’affaires HT du preneur avec un minimum garanti de 82.600 euros HT/HC.

La SCI du Bassin Nord a fait venir un huissier de justice dans le local de la société Facecom, le 14 novembre 2018, pour constater l’exercice de l’activité de vente de cigarettes électroniques, a dénoncé au preneur ce procès-verbal, le 16 novembre 2018, et lui a adressé une sommation visant la clause résolutoire de cesser toute activité de vente de cigarettes électroniques dans les locaux loués.

Le bailleur a délivré le 21 novembre 2018 un commandement de payer pour un montant de 862.104,22 euros correspondant aux échéances impayées de loyers, provisions sur charges et accessoires du bail et visant la clause résolutoire.

Un nouveau constat a été dressé le 8 février 2019 et a relevé l’exercice par le preneur de l’activité de vente de trottinettes électriques. Le bailleur a dénoncé le procès-verbal et a fait sommation à la société Facecom de cesser cette activité et visé la clause résolutoire.

Par assignation en date du 3 avril 2019, la SCI du Bassin Nord a assigné la société Facecom aux fins, notamment, de voir constater l’acquisition de la clause résolutoire et la résiliation de plein droit dudit bail ainsi que le paiement à son profit par le preneur des arriérés de loyers et accessoires, une indemnité d’occupation ainsi que l’octroi de dommages et intérêts.

Par jugement du 26 octobre 2021, le tribunal judiciaire de Bobigny a, notamment, constaté l’acquisition de la clause résolutoire du bail commercial entre la SCI du Bassin Nord et la société Facecom et la résiliation de plein droit dudit bail au 16 décembre 2018, condamné la société Facecom à payer à la SCI du Bassin Nord les sommes de 860.929,82 euros correspondant à l’arriéré de loyers et accessoires à la date d’acquisition de la clause résolutoire soit le 16 décembre 2018, celle de 228.895,01 euros au titre d’une indemnité d’occupation jusqu’à la libération effective des lieux par remise des clefs, conformément à l’article 31 du bail, débouté la société Facecom de sa demande de franchise au titre des indemnités d’occupation correspondant à la période de fermeture du local du 15 mars 2020 au 17 mai 2020, condamné la société Facecom à verser à la SCI du Bassin Nord des dommages et intérêts moratoires en application de l’article 29 du bail, débouté la société Facecom de sa demande de suspension de la réalisation de la clause résolutoire et d’octroi de délais de paiement et ordonné l’expulsion de la société Facecom, avec toutes conséquences de droit, ordonné l’exécution provisoire du chef des demandes de la SCI du Bassin Nord, condamné la SCI du Bassin Nord à payer à la société Facecom la somme de 297.130 euros au titre de la perte de résultat et débouté la société Facecom de ses demandes de dommages et intérêts au titre de la perte de chance de réaliser le chiffre d’affaires escompté et de l’indemnisation du préjudice moral subi, ordonné la compensation des créances réciproques des parties, débouté la SCI du Bassin Nord et la société Facecom de leur demande réciproque au titre des frais irrépétibles de l’article 700 du code de procédure civile et dit que chacune des parties supportera la charge de ses propres dépens.

Par déclaration du 17 février 2022, la SCI du Bassin Nord a interjeté appel partiel du jugement.

Par conclusions déposées le 29 juillet 2022, la société Facecom a interjeté appel incident partiel du jugement.

Par jugement en date du 16 janvier 2024, le tribunal de commerce de Bobigny a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société Facecom et a fixé la date de cessation de paiement au 16 juillet 2022.

Par jugement en date du 12 mars 2024, le tribunal de commerce de Bobigny a prononcé la liquidation judiciaire de la société Facecom et a désigné la société Asteren, prise en la personne de Maître [I] [K] en qualité de liquidateur judiciaire.

Par conclusions du 30 mai 2024, la société Asteren MJ, prise en la personne de Maître [I] [K] ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Facecom est intervenue volontairement à l’instance.

MOYENS ET PRÉTENTIONS

Aux termes de ses conclusions notifiées le 28 juin 2024, la SCI du Bassin Nord, appelante à titre principal et intimée à titre incident, demande à la cour de :

— déclarer l’appel de la SCI du Bassin Nord recevable,

Y faisant droit,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— condamné la SCI du Bassin Nord à payer à la société Facecom la somme de 297.130 euros au titre de la perte de résultat ;

— ordonné la compensation de la prétendue créance du preneur avec celle du bailleur ;

— débouté la SCI du Bassin Nord de sa demande au titre des frais irrépétibles de l’article 700 du code de procédure civile, dit que la SCI du Bassin Nord supportera ses propres dépens ;

— débouté la SCI du Bassin Nord de ses demandes plus amples ou contraires.

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— rejeté les autres demandes de la société Facecom ;

— constaté l’acquisition de la clause résolutoire et la résiliation de plein droit du bail signé entre les parties à compter du 16 décembre 2018 ;

— condamné la société Facecom à payer à la SCI du Bassin Nord la somme de 860.929,82 euros correspondant à l’arriéré de loyers et accessoires à la date d’acquisition de la clause résolutoire en date du 16 décembre 2018 ;

— condamné la société Facecom à payer à la SCI du Bassin Nord une indemnité d’occupation de 228.895,01 euros, à parfaire jusqu’à la libération effective des lieux par remise des clefs ;

— condamné la société Facecom à verser à la SCI du Bassin Nord des dommages et intérêts moratoires en application de l’article 29 du bail ;

— ordonné en conséquence l’expulsion de la société Facecom ainsi que celle de tout occupant de son chef dans les lieux sis dans le [Adresse 2] ;

Et, en conséquence,

— juger que la SCI ne saurait se voir reprocher aucune inexécution contractuelle ni manquement à son obligation de délivrance ou à la bonne foi ;

— écarter l’exception d’inexécution invoquée par la société Facecom ;

— juger que la société Facecom ne justifie pas de la réalité et du quantum du préjudice allégué, ni du lien de causalité ;

— débouter la société Facecom de toutes ses demandes et de son appel incident ;

— constater que la SCI du Bassin Nord est créancière à l’égard de la société Facecom de la somme de 2.147.536,62 €, dont 266.735,26 € au titre du privilège du bailleur, cette somme demeurant à parfaire jusqu’à la date de libération du local ;

— fixer la somme de 2.147.536,62 € à parfaire jusqu’à la date de libération du local au passif de la société Facecom.

En tout état de cause :

— fixer la créance de la SCI du Bassin Nord à l’égard de la société Facecom au titre des frais irrépétibles de première instance et aux dépens à 11.000 € ;

— fixer la créance de la SCI du Bassin Nord à l’égard de la société Facecom au titre des frais irrépétibles de la procédure d’appel et des dépens à 20.000 €.

Au soutien de ses prétentions, la SCI du Bassin Nord fait valoir :

— Sur les manquements contractuels imputés au bailleur,

sur le caractère « haut de gamme » du centre, que la concluante ne s’est pas engagée à délivrer un local dans un centre « haut de gamme » ou à offrir une « décoration soignée » dès lors que le bail ne stipule aucune obligation de ce type ; que cette obligation ne peut être déduite d’aucun article ; que le bail ne contient aucune obligation quant au niveau qualitatif des enseignes ; que, subsidiairement, le centre n’est jamais devenu bas de gamme étant précisé que les prix ne suffisent pas à caractériser un tel état ; que la présence d’enseignes de standing divers témoigne que le centre, comme sa clientèle, était mixte ; que la concluante a fait « ses meilleurs efforts » pour choisir les enseignes en fonction des besoins de la clientèle ; que l’apposition de panneaux sur les locaux vacants ne peut en tout état de cause constituer un manquement à une obligation de décoration en ce que placer des panneaux sur les vitrines dissimulant le vide améliore au demeurant l’aspect des vacants ;

sur le défaut de visibilité du centre, que les demandes indemnitaires à ce titre, formées en 2019 sont prescrites au sens de l’article 2224 du code civil en ce que le preneur avait connaissance de la campagne de publicité menée lors de l’ouverture du centre, de sorte qu’il pouvait invoquer le manque de visibilité immédiatement, ce qu’il n’a pas fait, et ce avant le printemps 2016, date limite de la prescription pour une action contractuelle ; qu’en tout état de cause, le manquement du bailleur n’est pas caractérisé dès lors que le bail ne contient aucune obligation de visibilité extérieure, étant précisé que le centre était bien visible ; que le bailleur a fait « ses meilleurs efforts » pour assurer la promotion du centre dès l’ouverture du centre et a donc satisfait à ses obligations contractuelles avec toute la bonne foi qui s’y attachait ;

— A titre subsidiaire, sur l’absence de causalité et de préjudice, que le préjudice et le lien de causalité ne sont pas caractérisés en ce que rien ne démontre que les difficultés du preneur soient liées au standing du centre ou à la publicité à l’ouverture ;

— Sur l’appel incident du preneur,

sur les griefs invoqués par le preneur, que les prétendus manquements sont inexistants, étant précisé qu’il n’existe dans le bail aucune obligation à la charge du bailleur d’assurer la présence de commerces « locomotives » ou un certain nombre d’enseignes par étage ; qu’il n’existe aucun manquement à l’obligation de délivrance et à une prétendue obligation de commercialité, qui n’est pas reconnue par la jurisprudence et que le bail ne fait peser aucune obligation de commercialité sur le bailleur, étant précisé qu’il l’exclut même formellement ; que la commercialité n’est pas la « cause » de l’engagement du preneur en ce que la cause du versement de loyer n’est que la jouissance des locaux loués, ce qui a bien été donnée ; que le bailleur n’est tenu par aucune obligation de « recommercialisation » ; que les difficultés d’accès pour la clientèle, le retard dans l’ouverture des bureaux entourant le Millénaire et l’absence d’ouverture dominicale ne sont pas imputables au bailleur ; que ce dernier a rempli ses obligation de promotion ;

sur l’absence de causalité et de justification du préjudice, que le lien de causalité et le préjudice ne sont pas caractérisés ;

sur l’acquisition de la clause résolutoire et l’expulsion du preneur des lieux loués, que la sommation visant la clause résolutoire de cesser toute activité de vente de cigarettes électroniques dans les locaux loués signifiée à Facecom le 16 novembre 2018 est demeurée infructueuse plus d’un mois après sa délivrance, de sorte qu’il y a lieu de constater l’acquisition de la clause résolutoire dès la date du 16 décembre 2018 et d’ordonner l’expulsion du preneur et ce, en vertu de l’article 1134 du code civil, l’événement prévu au contrat s’étant réalisé ; que l’attestation « mensongère » établie par le gérant de Facecom n’est pas probante conformément à l’article 1363 du code civil ; que ce commandement demandait également au preneur de régler ses arriérés de charges et loyers, étant de même demeuré infructueux plus d’un mois après sa délivrance ; qu’aux termes de l’article 31 du bail, le preneur est redevable depuis le 21 décembre 2018 d’une indemnité d’occupation jusqu’à la libération effective des lieux ; qu’il est également débiteur de dommages et intérêts conformément à l’article 29 du bail, de sorte qu’il est débiteur de la somme globale de 2.147.536,62 euros, dont 266.735,26 euros au titre du privilège du bailleur ; que les griefs du preneur sont insusceptibles de donner lieu à exception d’inexécution, étant précisé que l’exception d’inexécution est exclue en matière de bail et en absence de manquement à l’obligation de jouissance ; que le bailleur n’a pas été de mauvaise foi ; que l’article 4 de l’ordonnance 2020-306 du 25 mars 2020 « n’a pas pour effet de suspendre l’exigibilité du loyer dû par un preneur à bail commercial dans les conditions prévues au contrat », étant précisé que la Cour de cassation a écarté les divers arguments soulevés par des preneurs pour échapper au paiement des loyers ;

sur les délais de grâce, qu’aux termes de l’article 1343-5 du code civil, la demande de délais sera rejetée en raison de la persistance de l’infraction trois ans après la mise en demeure ou de l’aggravation constante de la dette sans que le preneur ne puisse établir qu’il sera en mesure de l’apurer dans le délai sollicité ; que le preneur est de mauvaise foi en ce qu’il paye une « fraction modique » du loyer ; que des délais de grâce ne pourraient être accordés sans violer le maximum légal de deux ans fixé par l’article 1343-5 du code civil ; que le pouvoir exorbitant d’octroyer des délais de grâce au locataire sans tenir compte de l’ancienneté de la créance, constitue une atteinte grave et disproportionnée au droit de propriété protégé par la Constitution comme par le protocole additionnel n° 1 à la CEDH.

Aux termes de ses conclusions notifiées le 17 juin 2024, la société Asteren MJ, ès-qualités de mandataire liquidateur de la société Facecom, intimée à titre principal et appelante à titre incident, demande à la cour de :

— débouter la SCI du Bassin Nord de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

A titre principal :

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— constaté l’acquisition de la clause résolutoire du bail commercial conclu les 25 mars et 14 avril 2011 entre la SCI du Bassin Nord et la société Facecom et la résiliation de plein droit dudit bail le 16 décembre 2018 ;

— condamné la société Facecom à payer à la SCI du Bassin Nord la somme de 860 929,82 euros correspondant à l’arriéré de loyers et accessoires à la date d’acquisition de la clause résolutoire en date du 16 décembre 2018 ;

— condamné la société Facecom à payer à la SCI du Bassin Nord une indemnité d’occupation de 228 895,01 euros, jusqu’à la libération effective des lieux par remise des clefs ;

Et, en statuant à nouveau :

— dire et juger que la SCI du Bassin Nord a manqué à ses obligations tant légales, contractuelles et précontractuelles ;

— dire et juger que la SCI du Bassin Nord fait preuve de mauvaise foi dans la mise en 'uvre de la clause résolutoire du bail ;

Par conséquent :

— déclarer les effets de la clause résolutoire du bail conclu les 25 mars et 14 avril 2011 entre la SCI du Bassin Nord et la société Facecom non acquis ;

— déclarer qu’il n’y a pas lieu de prononcer la résiliation de plein droit du bail conclu les 25 mars et 14 avril 2011 entre la SCI du Bassin Nord et la société Facecom ;

A titre subsidiaire,

— infirmer le jugement en ce qu’il a :

— débouté la société Facecom de sa demande de suspension de la réalisation et des effets de la clause résolutoire visée dans le commandement de payer ;

— débouté la société Facecom de sa demande d’octroi de délai de paiement ;

— prononcé l’expulsion de la société Facecom et la séquestration des objets mobiliers ;

Et statuant à nouveau :

— si la Cour venait à considérer que la clause résolutoire figurant au bail signé entre la société Facecom et la SCI du Bassin Nord est acquise, de suspendre la réalisation et les effets de la clause résolutoire du bail ;

A titre reconventionnel,

— infirmer le jugement en ce qu’il a :

— condamné la SCI du Bassin Nord à verser à la société Facecom la somme de 297 130 euros en réparation de la perte de résultat qu’elle a subi ;

— « condamné débouté » la société Facecom de sa demande de condamnation de la SCI du Bassin Nord au paiement de la somme de 2.000.000 € au titre de la perte de chance de réaliser le chiffre d’affaires escompté ;

Statuant à nouveau,

— dire et juger « que la SCI du Bassin Nord condamnée à réparer » l’entier préjudice « subit » par la société Facecom.

Par conséquent, condamner la SCI du Bassin Nord à verser à la société Facecom la somme totale de 3.188.736,71 € à parfaire, correspondant au préjudice financier subi, à savoir :

— la somme de 719.655,71 €, au titre de la perte de résultat ;

— la somme de 2.469.081 €, au titre de la perte de chance de réaliser le chiffre d’affaires escompté.

En tout état de cause,

— débouter la SCI du Bassin Nord de toute ses demandes, fins et conclusions ;

Statuant à nouveau :

— ordonner une franchise d’un montant de 15.510,04 euros correspondant aux indemnités d’occupation réclamées sur la période de fermeture du local de la société Facecom, du 15 mars au 17 mai 2020 inclus ;

— fixer la créance indemnitaire à de la société Facecom à la somme de 3.188.736,71 € ;

— condamner la société SCI du Du Bassin Nord à verser à la société Facom la somme de 30.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Au soutien de ses prétentions, la société Facecom oppose :

— A titre liminaire, sur les condamnations de la SCI du Bassin Nord, que la SCI du Bassin Nord a été condamnée pour manquement à son obligation de délivrance et à ses obligations contractuelles par différents jugements, arrêts et ordonnance ;

— A titre principal, sur l’acquisition de la clause résolutoire,

sur les manquements du bailleur à ses obligations contractuelles,

sur le manquement à l’obligation de commercialisation, que le bailleur a changé la nature du centre commercial au préjudice de la concluante ; que le bailleur s’est en effet engagé aux termes du bail à délivrer un local dans un centre commercial haut de gamme présentant une décoration soignée ; que le bailleur a manqué à son obligation contractuelle pour maintenir un certain standing ; que seules 12 enseignes nationales sont présentes parmi les 140 cellules composant le centre commercial, ce qui correspond à un ratio de 9 % d’enseignes ; que le bailleur a manqué à son obligation contractuelle en n’ayant pas créé et implanté au sein du centre commercial les commerces « locomotives » contractuellement convenues ; que le bailleur a abandonné la commercialisation du 1er étage, appelé à être fermé au public, étant précisé que le taux de vacance est de 92 % au 1er étage ; que le bailleur a décidé de fermer la totalité du parking situé au niveau -2 ;

sur son obligation de délivrance au titre de l’entretien des parties communes, que le bailleur a manqué à son obligation de délivrance en n’assurant pas l’entretien des parties communes du centre commercial ; qu’il y a de « nombreuses » fuites d’eau dans le centre, des ascenseurs « constamment » en panne ou encore des trous dans le sol dans la galerie marchande ;

sur son obligation de délivrance au titre de l’exploitation du commerce, que le bailleur a manqué à son obligation de délivrance en ne permettant pas au preneur d’exploiter le commerce de manière « pérenne » dans un environnement « adéquat » ; que l’avantage commercial et financier attendu du centre est la cause de l’engagement de la société Facecom ; que le centre commercial s’est « totalement paupérisé », étant précisé que les locaux sont restés vacants ;

sur le paiement des loyers, que la société Facecom n’a pu régler ses loyers et a été contrainte de développer une activité accessoire pour « tenter de survivre » en raison de la violation des obligations contractuelles et légales par le bailleur ;

sur la mauvaise foi du bailleur, que la mauvaise foi « avérée » de la SCI du Bassin Nord fait obstacle à la mise en 'uvre de la clause résolutoire et la réalisation de ses effets ; qu’elle a toujours été pleinement informée des difficultés rencontrées par le [Adresse 2], dont la fréquentation a été, dès la première année d’ouverture au public, très en deçà des résultats attendus ; que les difficultés rencontrées par le centre sont la conséquence directe des nombreux manquements du bailleur à ses obligations tant légales que contractuelles ; que le bailleur a consenti des réductions de loyers et abattements à certains locataires ;

— A titre subsidiaire, sur la suspension des effets de la clause résolutoire, que le bailleur a « gravement » manqué à ses obligations contractuelles et à son obligation de délivrance ; qu’aux termes de l’article L. 145-41 du code de commerce, la réalisation et les effets de la clause résolutoire seront suspendus ;

— A titre reconventionnel, sur l’indemnisation des préjudices, que la concluante a subi un grave préjudice économique du fait des manquements du bailleur correspondant à une perte de résultat financier et une perte de chance ; qu’elle a fait réaliser un rapport par le Cabinet Contrexpertise, duquel il ressort le caractère certain de l’influence des manquements sur la baisse des chiffres d’affaires, pour déterminer le montant de la perte d’exploitation depuis l’ouverture du centre commercial, ce qui équivaut à une perte de résultat totale de 719.655,71 euros de 2012 à 2019 ; que sur la base de la méthode d’évaluation édicté par la cour d’appel de Paris, le cabinet Contrexpertise a déterminé la perte d’exploitation subie par la société Facecom pour les années 2012 à 2023 à 2.469.081 euros, ce qui correspond à la perte de chance ; que le lien de causalité entre le préjudice financier et les manquements du bailleur à ses obligations est établi.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il convient de se référer aux conclusions ci-dessus visées pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties.

SUR CE,

Conformément aux dispositions des articles 4 et 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions. Il n’y a pas lieu de statuer sur les demandes aux fins de voir 'juger’ si elles ne constituent pas des prétentions visant à conférer un droit à la partie qui les requiert mais ne sont en réalité que de simples allégations ou un rappel des moyens invoqués.

Sur les obligations contractuelles de la bailleresse :

Sur le défaut de commercialité

C’est par motifs détaillés, auxquels la cour renvoie, que le premier juge a rappelé qu’il ne peut être déduit de l’article 1719 du code civil une obligation de commercialité pesant sur le bailleur, sauf obligation contractuelle spécifique consentie par les parties et qu’il a repris les obligations respectives des parties telles que fixées aux articles 3, 12 et 12.4 des conditions générales et à l’article 14 du bail.

De première part, contrairement à ce que soutient le preneur, l’article 14 du bail, qui fait référence à la construction du centre commercial dans une démarche « Haute Qualité Environnementale », ayant conduit le bailleur à « devoir mettre en 'uvre des moyens exceptionnels [dans la qualité des matériaux de constructions utilisés] pour atteindre cet objectif [de développement durable] », ne met à sa charge aucune obligation particulière de ce chef mais impose au preneur de « mettre en 'uvre tous les moyens possibles pour hisser le niveau de qualité de son magasin, notamment en matière d’agencement et de décoration, à ce lui atteint par la réalisation du centre ».

De façon générale, les clauses susvisées ne créent aucune obligation à charge du bailleur, ni a fortiori d’obligation de résultat, quant au maintien du caractère « haut de gamme » du centre commercial ou du maintien d’un certain standing du centre, notamment, par la présence d’enseignes nationales mais traduisent la volonté du bailleur de maintenir un équilibre entre les différents commerces et services. Les seules obligations contractuelles en résultant pèsent sur le preneur afin que soit garanti, en cas de changement d’enseigne, son remplacement par une enseigne de notoriété et de niveau de gamme et qualité équivalentes et non de haut de gamme.

Au demeurant, aucune clause du bail ne fait référence à un pourcentage d’enseignes nationales ou d’enseignes locomotives dont le bailleur doit garantir la présence sur site alors qu’il ne dispose d’aucun moyen juridique pour contraindre les enseignes haut de gamme ou nationales à s’obliger à prendre à bail.

De seconde part, contrairement à ce que soutient le preneur, il ne résulte d’aucune disposition du bail d’obligation à la charge du bailleur de garantir un niveau « d’enseigne locomotive » et la référence dans le bail, notamment, « aux unités spécialisées dans les activités de « jardinerie », « animalerie » ainsi que le « Pôle TV Cité » concerne uniquement les modalités de calcul des contributions annuelles des différents commerces, selon leur surface ou la nature de leur exploitation, au fonds d’animation et de promotion du centre commercial.

A l’inverse, le bailleur a, au regard du manque de fréquentation du centre commercial, changé sa stratégie commerciale en accueillant davantage d’enseignes de niveau de qualité inférieur, stratégie appelée par un principe de réalité faute de moyen de contraindre d’autres enseignes nationales ou locomotives à venir s’installer.

De troisième part, contrairement à ce que soutient le preneur, il n’est pas démontré que le bailleur ait intentionnellement abandonné la commercialisation du 1er étage, intention qui ne saurait être caractérisée par des articles de presse ou un rapport d’expert de partie et la preuve d’une fermeture du parking niveau -2 n’est pas rapportée.

Au demeurant, l’article 12.4 des conditions générales institue une clause de non-recours à l’encontre du bailleur, le preneur ayant « apprécié lui-même et sous sa propre responsabilité la commercialité du centre commercial et de son environnement ».

Il s’en déduit qu’aucun manquement du bailleur de ce chef n’est caractérisé.

Sur le défaut d’entretien des parties communes et des éléments d’équipements communs :

Aux termes des articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur applicable au litige, et de l’article 1719 du même code, le bailleur d’un local situé dans un centre commercial est tenu de délivrer au preneur la chose louée, d’entretenir cette chose en état de servir à son usage, en ce incluses les parties communes accessoires nécessaires de la chose louée, d’assurer au preneur la jouissance paisible des lieux pendant toute la durée du bail et d’exécuter de bonne foi ses obligations.

C’est par motif pertinents auxquels la cour renvoie et qu’elle adopte que le premier juge a relevé qu’il ne pouvait se déduire de simples articles de presse que le bailleur a failli à son obligation d’entretien des parties communes et des éléments d’équipements communs, l’article de presse versé aux débats ne relatant que le point de vue de l’un des occupants et n’étant pas de nature à caractériser un manquement du bailleur à ses obligations, ni une intention d’y renoncer.

Il s’en déduit qu’aucun manquement n’est caractérisé de ce chef.

Sur le défaut de délivrance

Tel que vu précédemment, aux termes du préambule du bail, le preneur a déclaré contracter aux conditions prévues dans le bail en « acceptant les aléas économiques pouvant résulter d’une évolution de la zone d’implantation du Centre Commercial, de la concurrence, du dynamisme des commerçants de la Galerie Marchande, des actions commerciales dans le cadre du fonds d’animation et promotion du Centre Commercial, du maintien, de la transformation ou de la disparition des commerces constituant le Centre Commercial » et a renoncé à rechercher la responsabilité du bailleur à cet égard.

En outre, aucune clause du bail ne démontre d’engagement du bailleur à garantir un niveau de chalandise des locaux, ni un avantage commercial et financier résultant de leur exploitation au regard de leur implantation, de sorte que l’avantage espéré par le preneur dans l’exploitation de son fonds de commerce ne peut peser sur le bailleur et dépend notamment des choix stratégiques qu’il opère dans l’exploitation de son commerce conformément à la destination du bail. Cet avantage ne peut pas plus être analysé comme étant la cause du contrat, laquelle réside dans la mise à disposition de locaux commerciaux moyennant paiement d’un loyer.

Enfin, en dehors du constat de l’absence d’occupation de certaines cellules, dont la responsabilité ne peut échoir au bailleur, le preneur ne caractérise pas de manquement intentionnel et fautif du bailleur dans la politique d’animation du centre alors qu’il résulte des dispositions de l’article 12.3.2 des conditions générales du bail que le preneur est informé annuellement de la politique menée en ce sens en sa qualité d’exploitant et qu’il ne verse aux débats aucun élément permettant de caractériser un manquement de ce chef.

Il s’infère de l’ensemble de ces éléments que c’est à tort que le premier juge a considéré qu’étaient établis des manquements du bailleur à ses obligations, de sorte qu’en absence de faute caractérisée le bailleur ne peut être tenu d’indemniser un quelconque préjudice économique supposé ou allégué par le preneur et le jugement sera infirmé de ces chefs.

Sur l’acquisition de la clause résolutoire

Il ressort de l’article L. 145-41 du code de commerce qu’une clause résolutoire insérée dans un bail commercial ne produit effet qu’un mois après un commandement mentionnant ce délai et demeuré infructueux. L’application et le jeu de la clause résolutoire insérée dans le bail commercial sont soumises aux exigences de la bonne foi posées par l’article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure au 1er octobre 2016 dorénavant codifié à l’article 1104 du même code, de sorte qu’un commandement de payer visant la clause résolutoire délivré sans respecter cette exigence encourt la nullité.

Si la clause produit effet, les juges peuvent, saisis d’une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l’ancien article 1244-1 du code civil, reprises au nouvel article 1343-5 du même code, imposant de tenir compte de la situation du débiteur et des besoins du créancier, suspendre la réalisation et les effets de la clause résolutoire en accordant des délais, cette clause ne jouant pas si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge.

C’est par motifs détaillés, auxquels la cour renvoie et qu’elle adopte, que le premier juge a rappelé les termes des articles 30 des conditions générales et 3 des conditions particulières du contrat litigieux.

Au cas d’espèce, le bailleur a signifié au preneur, le 16 novembre 2018, une sommation visant la clause résolutoire de cesser toute activité de vente de cigarettes électroniques dans les locaux loués dans le délai d’un mois à compter de la délivrance de l’acte. Cependant, le procès-verbal de constat, annexé à ladite sommation, n’est pas joint aux débats en cause d’appel par le bailleur et bien que figurant au bordereau des pièces jointes par l’intimée ne figure pas dans son dossier de plaidoirie de sorte que la cour n’est pas en mesure de vérifier la réalité de l’infraction reprochée, certes non contestée mais pour laquelle le preneur évoque un état de nécessité à diversifier ses activités au regard de sa situation économique, connue du bailleur, lequel aurait été en conséquence de mauvaise foi dans la délivrance de cet acte, point que la cour n’est donc pas en mesure d’apprécier.

En revanche, le bailleur a délivré un commandement de payer, visant la clause résolutoire le 21 novembre 2018, les loyers, charges et taxes impayés au 9 novembre 2018 d’un montant de 861.694,39 euros au principal dont le preneur ne conteste pas ne pas avoir réglé les causes dans le délai d’un mois de sa délivrance, de sorte que la clause résolutoire a été acquise au 21 décembre 2018.

Le preneur ne peut opposer la mauvaise foi du bailleur, contre lequel aucun manquement n’a été retenu et, faute d’éléments nouveaux en cause d’appel, c’est par motifs pertinents auxquels la cour renvoie et qu’elle adopte que le premier juge a à l’inverse caractérisé la mauvaise foi du preneur dans l’exécution du contrat et dans le non-respect de ses propres obligations, en ce qu’il n’a réglé aucun loyer depuis son entrée dans les lieux, ni choisi de résilier le bail dès que cela lui était possible, laissant ainsi s’accroître inconsidérément sa dette.

C’est donc à bon droit que le premier juge a débouté le preneur de sa demande d’octroi de délais de paiement, délais qu’il s’est déjà largement accordés, de demande de suspension de la réalisation de la clause résolutoire et constaté l’acquisition de cette même clause, prononcé la résiliation du bail, ordonné l’expulsion du preneur et la confiscation des meubles. Cependant, la date de résiliation sera fixée au 21 décembre 2018 et non au 16 décembre 2018 et le jugement infirmé de ce chef.

Sur le montant de l’arriéré locatif, de l’indemnité d’occupation et des intérêts moratoires

L’article 1728 alinéa 2 du code civil fait obligation au preneur de payer le prix du bail aux termes convenus.

C’est par motifs détaillés auxquels la cour renvoie que le premier juge a repris les clauses du bail relatives aux loyers, charges, indemnités d’occupation et intérêts moratoires.

En cause d’appel, doit être prise en considération l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la société Facecom, prononcée par le tribunal de commerce de Bobigny par jugement en date du 16 janvier 2024, puis le prononcé de la liquidation judiciaire de la preneuse à bail par jugement du tribunal de commerce de Bobigny en date du 12 mars 2024.

L’article L. 622-16 du code de commerce, applicable à la procédure de redressement judiciaire conformément aux dispositions l’article L.631-14 du même code, dispose notamment que le bailleur a privilège pour les deux dernières années de loyers avant le jugement d’ouverture de la procédure.

La SCI Du Bassin Nord verse aux débats la déclaration de créance faîte entre les mains de la SELARL Asteren, prise en la personne de Maître [I] [K], par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 20 mars 2024, qui distingue :

— sur le montant de la créance privilégiée :

— pour les loyers, charges, accessoires et indemnités d’occupation échus du 16 janvier 2022 au l6 janvier 2024, une dette locative à hauteur de la somme de 238.957,56 euros ;

— pour les loyers, charges, accessoires et indemnités d’occupation postérieurs au 16 janvier 2024, une dette locative à hauteur de la somme de 27.777,70 euros à parfaire à la date de libération du local ;

— sur le montant de la créance chirographaire :

— pour les loyers, charges, accessoires et indemnités d’occupation antérieurs au 16 janvier 2022 (hors privilège du bailleur), une dette locative à hauteur de l.286.690,l4 euros ;

— pour les intérêts contractuels de retard antérieurs au 16 janvier 2024, calculés conformément aux dispositions de l’article 29 du bail, soit des intérêts au taux contractuel correspondant au taux de l’intérêt légal applicable à l’année considérée majoré de cinq points calculés sur chaque facture échue jusqu’au 16 janvier 2024, pour un montant total de 594.111,22 euros.

Contrairement à ce que soutient le preneur, il n’y a pas lieu à déduire de ces montants, ceux des indemnités d’occupation dues sur les 1er et 2ème trimestre 2020 en raison de la fermeture administrative du local ordonnée par mesure réglementaire (article 4 de l’ordonnance 202-306 du 25 mars 2020) qui n’a pas eu pour effet de suspendre l’exigibilité du loyer dû par un preneur à bail, ni représenté un cas de force majeur ou occasionné la perte partielle de la chose louée, tel qu’a pu le juger la Cour de cassation aux termes de trois arrêts rendus le 30 juin 2022.

Le jugement sera donc confirmé de ce chef.

Il se déduit de ces éléments que la société Facecom est débitrice de la somme totale de 2.147.536,62 euros, dont 266.735,26 euros à titre créance privilégiée, somme à parfaire jusqu’à la parfaite libération des lieux et que ce montant sera à fixer au passif de la société Facecom.

Sur les demandes accessoires :

Au regard de la situation de l’intimée, le jugement sera confirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens.

Il ne sera pas davantage fait droit en cause d’appel aux demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile et la SCI Bassin Nord conservera la charge des dépens de l’instance.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort ;

Infirme le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Bobigny le 26 octobre 2021 en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a débouté la société Facecom de sa demande de franchise au titre des indemnités d’occupation correspondant à la période de fermeture du local du 15 mars 2020 au 17 mai 2020, débouté la société Facecom de sa demande de suspension de la réalisation de la clause résolutoire et de demande de délais de paiement, débouté la SCI Du Bassin Nord et la société Facecom de leur demande réciproque au titre des frais irrépétibles de l’article 700 du code de procédure civile et dit que la SCI Du Bassin Nord et la société Facecom supporteront chacune leurs propres dépens ;

Statuant de nouveau,

Constate l’acquisition de la clause résolutoire du bail commercial conclu les 25 mars et 14 avril 2011 entre la SCI Du Bassin Nord et la société Facecom et la résiliation de plein droit dudit bail le 21 décembre 2018 ;

Fixe au passif de la société Facecom au titre de la dette de loyers, charges, accessoires, indemnités d’occupation et intérêts de retard contractuels la somme de 2.147.536,62 euros à titre chirographaire ;

Fixe au passif de la société Facecom au titre de la dette de loyers, charges, accessoires, indemnités d’occupation et intérêts de retard contractuels la somme de 266.735,26 euros au titre du privilège du bailleur ;

Déboute la société Facecom de ses demandes indemnitaires ;

Y ajoutant ;

Rejette les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SCI du Bassin Nord à supporter la charge des dépens d’appel.

La greffière, La présidente