Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRET DU 19 NOVEMBRE 2024

(n° 2024/ , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/06172 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CF6MK

Décision déférée à la Cour : Jugement du 09 Mai 2022 – Conseil de Prud’hommes de PARIS 10 – RG n° 20/08566

APPELANT

Monsieur [Y] [S]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représenté par M^e Audrey HINOUX, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477, avocat postulant, ayant pour avocat plaidant M^e Charlotte BERNIER, avocat au barreau de PARIS, toque : K 162

INTIMEE

S.A.S. LEADINK

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Claire LAVERGNE, avocat au barreau de PARIS, toque : K0161

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 Juin 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Catherine BRUNET, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Catherine BRUNET, Présidente de chambre et de la formation

Madame Marie-José BOU, Présidente de chambre

Madame Séverine MOUSSY, Conseillère

Greffier, lors des débats : Madame Joanna FABBY

ARRET :

— CONTRADICTOIRE,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, prorogée à ce jour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Catherine BRUNET, Présidente de chambre, et par Joanna FABBY, Greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

M. [Y] [S] a été engagé par la société Cofranet devenue la société Leadink (ci-après la société) par contrat d’apprentissage du 22 novembre 2010 pour la période du 2 novembre 2010 au 2 novembre 2012.

Par contrat de travail à durée indéterminée du 15 septembre 2012, la société a engagé M. [S] en qualité de chef de projet ce à compter du 3 novembre 2012.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 dite Syntec.

La société Leadink occupait à titre habituel moins de onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

Par lettre du 14 septembre 2020, M. [S] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 24 septembre.

Par lettre du 15 octobre 2020, il a été licencié pour motif économique.

M. [S] a adhéré au contrat de sécurisation professionnelle proposé.

Considérant notamment qu’il aurait dû bénéficier de la qualité de cadre, qu’un rappel de salaire lui était dû sur ce fondement mais également au titre de la période travaillée selon lui pendant la période de confinement, que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, M. [S] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris qui, par jugement du 9 mai 2022 auquel la cour renvoie pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, l’a débouté de l’ensemble de ses demandes, a débouté la société de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et a condamné le salarié au paiement des entiers dépens.

M. [S] a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 13 juin 2022 .

Par conclusions notifiées par voie électronique le 27 février 2023 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l’article 455 du code de procédure civile, M. [S] demande à la cour de :

— déclarer son appel recevable et bien fondé ;

y faisant droit,

— débouter la société Leadink de l’ensemble de ses demandes ;

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de l’ensemble de ses demandes et condamné au paiement des entiers dépens ;

Et, statuant de nouveau des chefs de jugements critiqués :

— le juger recevable et bien-fondé en ses demandes présentées en cause d’appel ;

— condamner la société Leadink, ou toute personne venant à ses droits, à lui verser les salaires et indemnités suivantes :

* 3 759,56 euros brut à titre d’indemnité de préavis d’un mois de salaire brut outre 375,95 euros d’indemnité de congés payés afférents,

* 28 735,88 euros bruts au titre de ses salaires indiciaires outre 2 873,58 euros de congés payés afférents,

* 3 289,30 euros bruts au titre des périodes indûment déclarées en activité partielle outre 328,93 euros d’indemnité de congés payés afférents,

* 21 000 euros de dommages et intérêts au titre du travail dissimulé,

* 33 304,80 euros de dommages et intérêts pour indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 781 euros de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation du maintien de la mutuelle, ces sommes avec intérêts légaux à compter de la saisine du conseil de prud’hommes et avec capitalisation des intérêts ;

— condamner la société Leadink, ou toute personne venant à ses droits, à lui remettre l’ensemble des documents sociaux correspondant au jugement à intervenir ;

En tout état de cause,

— débouter la société Leadink de l’ensemble de ses demandes ;

— condamner la société Leadink, ou toute personne venant à ses droits, à lui régler la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société Leadink, ou toute personne venant à ses droits, aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 7 décembre 2022 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l’article 455 du code de procédure civile, la société Leadink demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [S] de l’intégralité de ses demandes ;

En conséquence

— débouter M. [S] de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions ;

— condamner M. [S] à lui verser la somme de 1 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Une ordonnance d’injonction à la médiation a été rendue le 5 décembre 2023.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 22 mai 2024.

Les parties ont transmis à la cour par voie électronique une note en délibéré le 2 juillet 2024 pour la société Leadink et le 9 juillet 2024 pour M. [S].

MOTIVATION

Sur l’irrecevabilité de la demande de rappel de salaires

En page 13 de ses écritures, la société soutient que la demande de M. [S] est irrecevable en raison de la prescription de l’action pour la période du mois de janvier au mois d’octobre 2017 par application des dispositions de l’article L. 3245-1 du code du travail et en page 20, en raison de son caractère nouveau en appel.

Ayant constaté que cette fin de non-recevoir ne figurait pas au dispositif des conclusions de la société, la cour a sollicité lors de l’audience les observations des parties et les a invitées à lui adresser une note en délibéré.

Dans sa note en délibéré évoquée ci-dessus, la société a indiqué que M. [S] avait modifié sa demande et s’était aligné sur son calcul de sorte que sa demande d’irrecevabilité est désormais dénuée d’objet.

Dans sa note en délibéré évoquée ci-dessus, M. [S] a indiqué avoir pris acte dans ses conclusions d’appelant n°2 signifiées par RPVA le 27 février 2023 de la prescription soulevée et avoir incidemment modifié le quantum de ses demandes afin d’en tenir compte.

Selon l’article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

La cour constate que la demande d’irrecevabilité ne figure pas au dispositif des conclusions de la société et qu’elle n’en est donc pas saisie par application des dispositions précitées.

Sur le statut de cadre

M. [S] soutient qu’il aurait dû bénéficier du statut de cadre niveau III, position 3.1 coefficient 170 de la convention collective dite SYNTEC car :

— il a effectué un apprentissage pendant deux ans afin d’être formé à un poste d’encadrement conformément à son enseignement en Master II entreprenariat et il a exercé pendant cette période les fonctions de chef de projet ;

— il a été postérieurement engagé en qualité de chef de projet mais il aurait dû bénéficier au moment de son embauche du satut de cadre débutant conformément aux dispositions de la convention collective applicable ;

— la société l’a volontairement engagé à une classification inférieure et son intention est caractérisée par le fait qu’elle a indiqué sur son contrat de travail en gras et souligné : ' salarié non-cadre en qualité de chef de projet ' ;

— il résulte de l’accord national interprofessionnel (ANI) du 28 février 2020 et de la convention collective qu’il aurait dû bénéficier dès son embauche du statut cadre, classification II, position 2.1, coefficient 105 ;

— il exerçait les fonctions de responsable-fournisseurs ce qui impliquait la réalisation de tâches administratives notamment relatives à la gestion des dossiers des clients et fournisseurs dont il avait la charge mais il faisait preuve également d’autonomie et bénéficiait d’une marge d’initiative dans le cadre de ses fonctions pour gérer les aspects opérationnels, juridiques et financiers des dossiers (prospection, vente, facturation, gestion des commandes, gestion des incidents de commande, etc) ;

— des cartes de visite lui avaient été remises afin qu’il puisse les présenter à ses clients, prospects et fournisseurs et elles démontrent qu’il a exercé successivement les fonctions de chef de projet, de responsable du développement et de responsable fournisseurs ce qui est contradictoire selon lui avec le rôle d’assistant du président invoqué par la société ;

— conformément à l’ANI, il n’est pas nécessaire pour bénéficier de la qualité de cadre de disposer d’un pouvoir de décision étendu mais seulement d’occuper un poste qui confère au salarié une marge suffisante d’initiative et/ou d’autonomie dont l’amplitude dépend des responsabilités et/ou d’une délégation de pouvoir ce qui est son cas, son supérieur hiérarchique étant rarement en copie de ses échanges avec les clients et les fournisseurs ;

— son emploi remplissait tous les critères de l’annexe 2 de la convention collective applicable dans la mesure où il était placé sous les ordres du président de la société, M. [K], et il exerçait des fonctions mettant en oeuvre ses connaissances dans le cadre de son diplôme mais également des connaissances pratiques ; il a été promu en 2013, responsable-développement et en 2016, responsable-fournisseurs ; il n’exerçait pas une responsabilité complète et permanente comme l’exercerait le chef d’entreprise ;

— ses conditions de travail étaient celles d’un cadre autonome, son contrat de travail stipulant qu’il travaille de manière autonome.

La société expose que M. [S] était ami du créateur et président de la société, M. [K], qui l’a soutenu dans ses études notamment pour la rédaction de son mémoire. Elle fait valoir qu’en raison de ces liens d’amitiés, il bénéficiait de libertés importantes notamment en termes d’horaires de travail, d’absences, de congés, de transfert de tâches et il adoptait un ' comportement citoyen borderline '. Elle ajoute qu’au même titre, il a bénéficié de primes ' sans fondement méritocratique ' et que leur relation s’est altérée au moment du confinement lié à l’état d’urgence sanitaire.

Elle soutient que M. [S] n’avait pas la qualité de cadre dans la mesure où :

— le fait d’être titulaire d’un diplôme ne suffit pas à obtenir la qualité de cadre car il est nécessaire d’occuper un poste impliquant la mise en oeuvre des connaissances correspondant au diplôme ;

— son contrat de travail définit ses missions, missions qu’il n’a pas exercées dans leur intégralité car il manquait du professionnalisme, de la maturité et de l’autonomie nécessaires ; il assistait M. [K] dans les tâches administratives, servait d’intermédiaire avec ses interlocuteurs et exécutait ses directives ;

— il n’a jamais été promu et n’a jamais changé de poste ;

— il commandait ses propres cartes de visite et s’attribuait des titres ;

— la liberté dont il disposait, n’était pas liée à son statut de cadre autonome mais à son amitié avec M. [K] ;

— ses fonctions étaient similaires à celles de Mme [L] et de Mme [A] qui ne bénéficiaient pas de la qualité de cadre.

La qualification professionnelle d’un salarié et sa classification dépendent des fonctions qu’il exerce réellement, fonctions qu’il incombe au juge de rechercher et à celui qui revendique une classification de démontrer. Ainsi, il appartient à M. [S] qui revendique une classification différente de celle qui lui est reconnue de rapporter la preuve de la réalité des fonctions qu’il exerçait.

L’annexe 2 de la convention collective SYNTEC définit ainsi le cadre bénéficiant de la position 3.1 sollicitée par le salarié : ' ingénieurs ou cadres placés généralement sous les ordres d’un chef de service et qui exercent des fonctions dans lesquelles ils mettent en 'uvre non seulement des connaissances équivalant à celles sanctionnées par un diplôme, mais aussi des connaissances pratiques étendues sans assurer, toutefois, dans leurs fonctions, une responsabilité complète et permanente qui revient en fait à leur chef. '

L’article 2 de la convention collective Syntec sans sa rédaction applicable au litige prévoit :

Pour l’application des dispositions de la présente convention collective, sont considérés :

(…)

c) Comme I.C., les ingénieurs et cadres diplômés ou praticiens, dont les fonctions nécessitent la mise en oeuvre de connaissances acquises par une formation supérieure sanctionnée par un diplôme reconnu par la loi ou par une formation professionnelle reconnue équivalente.

Les fonctions d’ingénieurs ou cadres sont définies en annexe par la classification correspondante.

Ne relèvent pas de la classification ingénieurs ou cadres, ni des dispositions conventionnelles spécifiques à ces derniers, mais relèvent de la classification E.T.A.M., les titulaires des diplômes ou les possesseurs d’une des formations précisées ci-dessus, lorsqu’ils n’occupent pas aux termes de leur contrat de travail des postes nécessitant la mise en oeuvre des connaissances correspondant aux diplômes dont ils sont titulaires.

Ne relèvent pas non plus de la classification ingénieurs ou cadres, mais relèvent de la classification E.T.A.M., les employés, techniciens ou agents de maîtrise cotisant à une caisse des cadres au titre des articles IV bis et 36 de la convention collective de retraite des cadres du 14 mars 1947. '

A l’appui de sa demande, M. [S] produit en premier lieu, son diplôme de Master 2 en entreprenariat de l’école Advancia. Il verse également aux débats un contrat d’apprentissage débutant le 2 novembre 2010 dans le cadre de ce master et une évaluation de ses activités dans l’entreprise dont il ressort que M. [K], président de la société, a indiqué le 9 janvier 2012 que M. [S] avait une bonne maîtrise de son poste pour ce qui concerne la conduite de projet en tant que chef de projet Web (relation client/développement), une maîtrise de son poste et qu’il a montré une capacité à aller au-delà pour ce qui concerne le développement du site internet easycartouche.fr et l’encadrement d’une équipe. Il souligne à juste titre que son contrat de travail conclu à l’issue de son apprentissage ne comprend pas de période d’essai.

La société ne peut pas valablement soutenir que cette évaluation et l’absence de période d’essai n’étaient pas objectives en raison des liens personnels unissant selon elle M. [K] et M. [S], M. [K] en tant que responsable de la société ayant certifié les appréciations portées.

La société ne conteste pas que le diplôme obtenu par M. [S] le rendait éligible à la qualification de cadre.

La cour relève que la qualification de cadre niveau 3.1 coefficient 170 n’implique pas que le salarié exerce des fonctions d’encadrement d’autres salariés et qu’en sa qualité de salarié, il travaille sous les ordres de son chef de service sans assurer ses responsabilités.

C’est donc à juste titre que le salarié soutient qu’il ne peut pas lui être opposé par la société qu’il avait une fonction d’intermédiaire.

En second lieu, il produit deux attestations de M. [B] [E], directeur commercial, et de M. [G] [R], directeur de clientèle. Le premier affirme qu’en 2017, il était agent commercial en charge du développement des ventes pour la société Kaps, qu’il a prospecté la société Leadink et qu’il a créé avec M. [S] un courant d’affaires. Il affirme que de janvier 2017 à novembre 2018, il a toujours eu à négocier et s’entretenir avec le salarié et ' seulement lui.'. Il ajoute : ' Il prenait toutes les décisions de référencements, promotions, offres spéciales clients, et je peux attester qu’il bénéficiait des responsabilités et de l’autonomie de décision d’un directeur commercial et marketing. [I] [K] se reposait totalement sur [Y] pour le développement de la société, notamment vis à vis des fournisseurs.' M. [R], key account manager au sein de la société Veepee, indique que M. [S] lui a été présenté comme le responsable et interlocuteur pour la mise en place d’opérations. Il affirme qu’il a été son unique contact ' que ce soit sur la négociation des conditions de notre opération, sur toute la partie opérationnelle (validation de l’offre des créas) sur la partie juridique (validation du contrat) ainsi que sur la partie financière (réception de la demande de paiement, suivi post opération des retours et remboursement des membres Veepee)' et ajoute ' Mr [Y] [S] était entièrement autonome et agissait en tant que représentant de la société Leadink'.

Au soutien de l’attestation de M. [E], M. [S] produit un mail que ce dernier lui a adressé le 19 janvier 2017 établissant le compte rendu d’une réunion très détaillé évoquant des accords intervenus et un écrit de M. [W] [U].

M. [S] produit également une attestation de M. [C] [P], dirigeant actuel de la société Natessy et ancien directeur général du groupe Flammarion, affirmant avoir eu recours à la société pour la réalisation, le développement et la maintenance de son site, n’avoir eu de contacts qu’avec le salarié 'qui exerçait ses fonctions en parfaite autonomie durant toute cette période puisqu’à aucun moment, (il n’a) été en contact avec une autre personne de la société. ' Il ajoute que toutes ses demandes ont été envoyées, discutées et validées par le salarié, qu’il négociait avec lui le coût des différentes prestations et des éventuelles modifications du site, qu’en cas de problème c’est lui qui lui répondait, ce jusqu’à la fin de l’année 2018.

Il produit encore des échanges de mails avec Mme [O] de la société LAMA, un fournisseur, portant sur l’obtention d’un échéancier de paiement, des addendums à des contrats portant sa signature, un mandat de prélèvement concernant la société Ingenico, une proposition commerciale pour la société SFR, une ouverture de compte le désignant comme contacts pour le service achats, le service comptabilité et en qualité de responsable logistique, un formulaire d’engagement en vue de l’ouverture d’un compte auprès d’Ingram Micro, documents signés par ses soins entre le 10 mars 2015 et le 24 janvier 2019.

Enfin, il verse aux débats une pièce 14 qui correspond à trois tomes comportant de très nombreux échanges de mails parmi lesquels des échanges avec M. [R].

La société conteste l’attestation de M. [E] et produit une attestation de M. [W] [U], chef de l’entreprise Kaps France, qui indique que le témoin n’était pas salarié de cette société mais un agent indépendant, apporteur d’affaire, ayant mis en relation la société Leadink et la société Kaps France. Il affirme que M. [S] n’était pas le seul interlocuteur et décideur de la société et qu’il a eu de nombreux échanges avec M. [I] [K].

La cour observe à cet égard, que M. [E] disposait d’une adresse mail portant le nom de la société Kaps France, que M. [W] [U] était en copie du mail du 19 janvier 2017 l’engageant à plusieurs titres car il y est fréquemment cité sans que cela n’appelle d’observations de sa part, qu’au surplus M. [S] produit également un écrit signé par M. [U], écrit non contesté, dans lequel il indique : ' Bonjour [Y] Je fais suite à votre courrier du 14 janvier, que mon collaborateur [B] [E] m’a transmis, en vous joignant dans ce colis les échantillons demandés. Espérant que ce premier échange sera le début d’une longue collaboration entre nos 2 sociétés.' Il est donc établi que M. [U] considérait M. [E] comme représentant la société Kaps France et M. [S] comme son interlocuteur ce d’autant qu’aucun exemple d’échanges entre M. [U] et M. [K] n’est produit aux débats, les mails produits par l’employeur du mois de décembre 2018 adressés à M. [K] et à M. [S] et portant sur un litige concernant une facturation étant sans incidence sur les responsabilités de M. [S] en 2017.

La société conteste également l’attestation de M. [R] en produisant une attestation de M. [N], directeur du développement de la société VeePee, affirmant que les négociations se faisaient avec M. [K], M. [S] s’occupant de faire le lien avec les équipes, qu’il n’a jamais été à l’initiative d’une quelconque décision et qu’il se contentait d’appliquer les directives. Outre comme le fait remarquer le salarié à juste titre, que la définition de la qualité de cadre au coefficient revendiqué n’implique pas que le salarié prenne des décisions, la cour relève que cette attestation n’est corroborée par aucun élément objectif alors que la société aurait pu produire les échanges entre M. [K] et la société VeePee ou les contrats commerciaux conclus.

La société remet en cause le mandat de prélèvement concernant la société Ingenico en indiquant que le premier formulaire n’engageait pas la société et que le second concernait une somme de 38, 04 euros préalablement autorisée par M. [K]. Cependant, le premier formulaire engage la société et aucun élément ne permet de retenir que M. [K] avait validé ces deux formulaires. Il en va de même pour les autres documents produits par M. [S].

La société verse également aux débats une attestation de Mme [O], responsable commerciale de la société LAMA qui affirme que M. [K] était le seul gestionnaire et décideur de la société Leadink. Comme indiqué précédemment, le fait que M. [K] ait exercé les responsabilités de la société n’est pas de nature à priver M. [S] de la qualité de cadre. En outre, comme l’a relevé la cour précédemment, les échanges de mails concernant le report d’échéances montrent que M. [S] était l’interlocuteur direct de Mme [O].

La société produit encore des attestations évoquant les relations personnelles entre M. [K] et M. [S] (Mme [T]) ainsi que les retards de ce dernier (M. [J], M. [M]), les retards du salarié (M. [Z]). Cependant, ces écrits sont sans incidence sur la qualification professionnelle de M. [S]. La société verse également aux débats une attestation de M. [X], directeur artistique internet, affirmant avoir travaillé avec la société entre 2009 et 2015 et avoir constaté que M. [S] avait comme tâche principale d’établir des comptes rendus de réunion, d’écrire les demandes des clients sous forme de cahier des charges pour les développeurs, qu’il assistait M. [K] et lui-même mais qu’il 'fallait souvent repasser après son travail.' La cour remarque en premier lieu que M. [S] n’a été engagé par la société qu’au mois de novembre 2012 et en second lieu, que la société ne produit aucun élément objectif à l’appui de cette attestation. Elle en déduit que cette attestation n’a pas de valeur probante suffisante.

Enfin, la cour relève que la société ne produit pas de directives formalisées adressées par M. [K] à M. [S] concernant son travail, les relations avec les clients et les projets à conduire.

La société soutient à titre subsidiaire que si la qualité de cadre était reconnue à M. [S], il ne pourrait pas bénéficier de la position 3 sans justifier avoir rempli les conditions des positions 1 et 2.

D’une part, la convention collective n’impose pas que le salarié ait eu un parcours professionnel de cadre correspondant à toutes les positions antérieures pour se voir reconnaître la qualification de cadre position 3.

D’autre part, la cour observe que certaines caractéristiques peuvent être exigées à un niveau et ne pas l’être au suivant qui est pourtant supérieur. Ainsi, la fonction d’encadrement n’est pas forcément corrélée à la position puisqu’il est indiqué pour la position 2.1 que le cadre coordonne éventuellement des travaux alors que la position 2.2 ne fait pas appel à des fonctions de commandement.

Enfin, la cour relève que la position 3.1 est la première position dans laquelle il n’est pas précisé que le salarié agit en fonction d’instructions et de directives de son supérieur.

La cour retient en conséquence que M. [S] établit qu’il était placé sous les ordres de M. [K] et qu’il a exercé des fonctions dans lesquelles il a mis en 'uvre non seulement des connaissances équivalant à celles sanctionnées par son diplôme, mais aussi des connaissances pratiques étendues sans assurer, toutefois, dans ses fonctions, une responsabilité complète et permanente qui revenait en fait à M. [K].

Il devait dès lors bénéficier de la qualité de cadre position 3.1 coefficient 170.

En conséquence, la société sera condamnée à lui payer la somme de 28 735,88 euros à titre de rappel de salaire outre la somme de 2 873,58 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents.

En conséquence de ce rappel de salaire et de la qualification de cadre, la société sera en outre condamnée à lui payer la somme de 3 759,56 euros à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis correspondant à un mois de salaire par application des dispositions de l’article 4.2 la convention collective dans sa rédaction applicable au litige, outre la somme de 375,95 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ces chefs de demande.

Sur le rappel de salaire au titre des périodes indûment déclarées en activité partielle

M. [S] expose qu’il a été placé en chômage partiel à compter du 16 mars jusqu’au mois d’août 2020 mais qu’il a été employé à temps plein.

La société soutient qu’il a été employé à temps partiel et conteste les éléments produits par le salarié.

Par application des dispositions de l’article R. 5122-1 du code du travail, l’employeur peut placer ses salariés en position d’activité partielle lorsque l’entreprise est contrainte de réduire ou de suspendre temporairement son activité pour l’un des motifs suivants :

1° La conjoncture économique ;

2° Des difficultés d’approvisionnement en matières premières ou en énergie ;

3° Un sinistre ou des intempéries de caractère exceptionnel ;

4° La transformation, restructuration ou modernisation de l’entreprise ;

5° Toute autre circonstance de caractère exceptionnel.

Selon l’article R. 5122-6 du code du travail, En cas de décision d’autorisation expresse ou tacite prévue à l’article R. 5122-4, l’employeur peut adresser à l’Agence de services et de paiement une demande d’indemnisation au titre de l’allocation d’activité partielle prévue à l’article L. 5122-1.

Par application de ce dernier article, I. – Les salariés sont placés en position d’activité partielle, après autorisation expresse ou implicite de l’autorité administrative, s’ils subissent une perte de rémunération imputable :

— soit à la fermeture temporaire de leur établissement ou partie d’établissement ;

— soit à la réduction de l’horaire de travail pratiqué dans l’établissement ou partie d’établissement en deçà de la durée légale de travail.

En cas de réduction collective de l’horaire de travail, les salariés peuvent être placés en position d’activité partielle individuellement et alternativement.

II. – Les salariés reçoivent une indemnité horaire, versée par leur employeur, correspondant à une part de leur rémunération antérieure dont le pourcentage est fixé par décret en Conseil d’Etat. L’employeur perçoit une allocation financée conjointement par l’Etat et l’organisme gestionnaire du régime d’assurance chômage. Une convention conclue entre l’Etat et cet organisme détermine les modalités de financement de cette allocation.

Le contrat de travail des salariés placés en activité partielle est suspendu pendant les périodes où ils ne sont pas en activité.

Il est établi que la société a demandé la mise en place d’un chômage partiel pour les deux salariés, M. [S] et Mme [A], et il résulte des bulletins de paie produits aux débats que M. [S] a perçu cette indemnité, ses bulletins de salaire mentionnant une ' abs. chômage/ activité partielle ' au cours des mois de mars à août 2020 inclus.

Il résulte des articles L. 3171-2, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail dans leur version applicable à l’espèce qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

A l’appui de sa demande, M. [S] produit les échanges de mails qu’il a eus au cours de cette période, des échanges par la messagerie WhatsApp avec M. [K], des copies d’écrans révélant des réclamations de la part de clients et une attestation de Mme [H] [MK], sa compagne.

Il présente, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La société ne produit aucun élément quant aux modalités de chômage partiel qu’elle a mises en oeuvre, aux contrôles qu’elle a effectués et aux horaires de travail effectivement réalisés par le salarié. Elle comptabilise le nombre de mails adressés chaque mois par le salarié, indique que les échanges WhatsApp sont substantiels au début du confinement et que le salarié ne prouve pas que les échanges téléphoniques étaient professionnels. Elle souligne que l’attestation de Mme [MK] n’est pas probante.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, la cour retient que M. [S] n’a pas travaillé dans les limites du chômage à temps partiel et que la société doit être condamnée à lui payer la somme de 3 289,30 euros au titre des périodes indûment déclarées en activité partielle outre la somme de 328,93 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents.

Aux termes de l’article L. 8221-5 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Selon l’article L. 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, M. [S] produit aux débats un mail qu’il a adressé à son employeur le 8 avril 2020 libellé en ces termes :

' Alors que nous échangeons plusieurs fois par jour depuis la crise sanitaire ayant entraîné le confinement, tu m’informes ce soir 8 Avril qu’enfin, tu viens d’effectuer le virement de mon salaire de Mars, virement qui serait affecté donc diminué du fait que tu « m’aurais mis en chômage partiel… ».

Au-delà de la stupeur, tu me contrains à te préciser que l’activité partielle correspond à une réduction de l’horaire de travail du salarié, ce qui comme tu le sais mieux que quiconque, ne correspond pas vraiment à ma situation actuelle et à une fermeture temporaire de la société « Easy Cartouche », ce qui n’est pas non plus la réalité.

Tu conviendras donc qu’il puisse y avoir quelques difficultés à appliquer à ta société et à ses collaborateurs des dispositions dont certaines sont visées à l’article R. 5122-l du Code du travail, y compris celles évoquant des circonstances exceptionnelles. En l’espèce, notre

activité est favorablement impactée par les circonstances, qui sont vraiment exceptionnelles

pour notre business !

Par ailleurs, voilà près d’un mois que compte-tenu du contexte précité, je me bats avec la

demière énergie pour tenter de répondre aux multiples demandes de nos clients alors même que je me heurte, à chaque instant, au refus d’approvisionnement de nos fournisseurs, non

pour absence de stocks, mais pour défaut de paiement de notre société et ce, depuis plusieurs mois…

A titre d’exemple, le mail reçu cejour de [F] [O], de la société LAMA France, illustre,

s’il en était besoin, mon propos.

Je regrette vivement, après une collaboration de près de 10 ans et une fidélité sans faille, d’être contraint de t’adresser un tel mail et t’invite dans les 48h à compléter mon salaire de Mars."

Il résulte de cet écrit que l’employeur a été avisé du fait que M. [S] ne travaillait pas à temps partiel et qu’il dénonçait les pratiques de la société.

Pour autant, ces pratiques ont été maintenues tout au long de la période et la réponse de M. [K] du 9 avril 2020 non réitérée n’est pas opérante à ce titre.

Dès lors, la cour retient que l’intention de la société de mentionner sur les bulletins de paie de M. [S] un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, est établi.

En conséquence, la société sera condamnée à lui payer la somme de 21 000 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ce chef de demande.

Sur le licenciement

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi libellée :

(…) Comme nous vous l’indiquions au cours de notre entretien du 24/09/2020, nous avons le regret de vous informer que nous sommes contraints de procéder à votre licenciement pour motif économique dans les conditions posées à l’article L. 1233-3 du code du travail.

Au cours de cet entretien préalable au licenciement, nous avons exposé les raisons économiques qui nous amenaient à envisager votre licenciement, nous avons entendu vos observations et nous vous avons remis les documents relatifs au contrat de sécurisation professionnelle (CSP) émanant de Pôle Emploi.

Ce licenciement est justifié par les faits suivants :

1) Un contexte économique et opérationnel sans précédent

Nous pensons qu’il n’est pas nécessaire de vous rappeler l’état grave de la situation suite à la crise du Coronavirus/ COVID-19 dans de nombreux pays dont la France.

Cette crise sanitaire imprévisible et sans précédent depuis plus de 100 ans, touche de très nombreux secteurs économiques. Notre secteur est lui aussi sévérement touché. Notre société est ainsi trés fortement impactée par cette crise.

A la suite de l’émergence du coronavirus en Asie au début de l’année 2020, notre société qui s’approvisionne en partie auprès de ses partenaires [eux-mêmes en souffrance) en produits de provenance d’Asie, a eu de grosses difficultés de sourcing.

Depuis la mise en place des mesures de confinement le 16 mars, notre société a engendré de nombreux disfonctionnements et tout son mode opérationnel qui fonctionnait parfaitement a été déraillé.

Quelques exemples pour illustrer nos propos : les difficultés de livraison avec les livraisons en relais colis nous revenant très tardivement car les points de ventes ont fermé, colissimo qui a d’abord stoppé les expéditions puis mis des quotas ce qui a engendré une avalanche de colis dans l’espace logistique qui n’était pas prévu pour ça (les colis étant mélangés n’ont pas respecté la ligne FIFO first in first out), de nombreux colis perdus avec différents transporteurs, des clients qui n’étaient pas au lieu de livraison à cause du confinement, des

livraisons ne pouvant pas étre effectués pour diverses raisons, etc.

Vous ajoutez à cela tous les problèmes que vous pouvez imaginer et que nous n’avons jamais eu, nous les avons eu et tous en même temps, à savoir bugs informatiques, ruptures de produits non visible suite a des bugs informatiques, fournisseurs qui n’ont pas pu livrer, et bien d’autres.

Outre les remboursements à effectuer aux clients, cela a été très pénalisant financièrement avec des couts supplémentaires (renvois, remise, traitement, stock) et encore plus pénalisant sur la perte de clientèles qui ne repassera plus commande chez nous et notre référencement qui a lui aussi été impacté.

2) une perte de chiffre d’affaires et des problèmes de trésorerie

Depuis la mise en place des mesures de confinement le 16 mars, notre société a engendré une perte de chiffre d’affaires sur ses clients B2B qui ont arrété ou réduit drastiquement leurs niveaux de commandes.

La perte de chiffre d’affaires s’est généralisée ces derniers mois et a engendré des problèmes de trésorerie de grande ampleur et l’entreprise aura beaucoup de mal à faire face à ses échéances futures. Même en ayant souscrit au Prêt Garantie par l’Etat, l’avenir de la société est en suspens.

3) des perspectives trés sombres

Le problème est malheureusement profond et non temporaire. La crise sanitaire a créé un effet durable sur l’activité qui affiche des perspectives trés négatives.

Outre cette baisse d’activité liée à cette crise sanitaire, la tendance est à la baisse depuis plusieurs mois, voir années. En effet, le secteur est touché de plein fouet par la digitalisation. La société allait déjà mal avant cette crise sanitaire, le COVID n’a fait qu’empirer et accélérer les choses.

Les perspectives de redressement du secteur sont inexistantes.

4) la survie de l’entreprise tient à un fils

La survie de l’entreprise est en danger et la cessation de l’activité est une réelle possibilité. La société est obligée de réduire ses couts pour sa survie et pour faire face à ces échéances opérationnelles et bancaires.

Tous ces motifs nous ont conduit a supprimer votre poste. Compte tenu de l’acuité et des conséquences de la conjoncture actuelle dont l’impact sur l’entreprise est et était significatif et de grande ampleur, votre maintien au sein de notre organisation s’avere irréalisable.(…) '.

Aux termes de l’article L. 1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés. Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;

2° A des mutations technologiques ;

3° A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

4° A la cessation d’activité de l’entreprise.

La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise.

Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’apprécient au niveau de cette entreprise si elle n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude.

Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce. Le secteur d’activité permettant d’apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché. Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail résultant de l’une des causes énoncées au présent article, à l’exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants et de la rupture d’un commun accord dans le cadre d’un accord collectif visée aux articles L. 1237-17 et suivants.

M. [S] soutient que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse car :

— la société a poursuivi son activité en ayant recours à des prestataires extérieurs ;

— les charges salariales ont augmenté de 100 000 euros en 2020 alors que la masse salariale a diminué de 100% ce qui selon lui signifie que M. [K] a augmenté sa rémunération ;

— le montant des emprunts a augmenté en 2020 de près de 220 000 euros par rapport à l’année 2019 selon lui en raison d’un prêt garanti par l’Etat qui avait pour objectif de pérenniser l’emploi ;

— la société n’a pas eu en 2020 de difficultés d’approvisionnement dès lors qu’en 2019, la ligne « Achat de marchandises » s’élèvait à 418 716 euros et qu’elle s’élève à 406 387 euros en 2020 soit un écart de seulement 10 000 euros environ de sorte que la baisse du chiffre d’affaires ne résulte pas de difficultés d’approvisionnement mais plutôt de fautes de gestion avérées du président de Leadink celui-ci n’honorant pas ses factures mais continuant à vendre sur internet des produits dont il ne disposait pas.

La société soutient que le licenciement de M. [S] est fondé sur une cause réelle et sérieuse en faisant valoir qu’elle a perdu en 2020 plus de la moitié de son chiffre d’affaires, que son résultat net positif est passé de 217 000 euros en 2019 à 307 000 euros de pertes en 2020 et que M. [K] gérait seul l’entreprise après le départ des deux salariés.

La société produit une attestation de M. [D] [V], expert comptable, qui établit qu’à la suite des licenciements économiques de Mme [A] et de M. [S], la société n’a pas embauché d’autres personnes et n’a pas fait appel à un nouveau prestataire pour reprendre leur activité. La cour observe en outre que l’activité a pu se poursuivre même si le poste de M. [S] a été supprimé, la suppression d’un poste n’impliquant pas la cessation de l’activité.

Par la production du bilan et plus précisément du compte de résultat, la société révèle que son chiffre d’affaires a baissé de près de 50% puisqu’il était au 31 décembre 2019 de 1 026 242 euros et qu’il était au 31 décembre 2020 de 455 943 euros et que son résultat d’exploitation est passé de 218 388 euros au 31 décembre 2019 à – 211 446 euros au 31 décembre 2020. De même, le résultat de l’exercice est passé de 217 015 euros au 31 décembre 2019 à un déficit de 307 730 euros au 31 décembre 2020. En conséquence, le fait que les charges sociales aient augmenté d’un peu plus de 100 000 euros ne suffit pas à résorber l’intégralité de ces déficits et la faute alléguée du chef d’entreprise n’est pas suffisamment établie par la seule augmentation des emprunts et le fait qu’il n’ait pas honoré des engagement auprès de fournisseurs, ce retard de paiement pouvant démontrer au contraire l’existence préalable de difficultés de paiement.

En conséquence, la cour retient que la société a rencontré des difficultés économiques et que le licenciement de M. [S] est fondé sur une cause réelle et sérieuse.

Dès lors, il sera débouté de sa demande à ce titre et la décision des premiers juges sera confirmée sur ce chef de demande.

Sur les dommages et intérêts pour violation de l’obligation de maintenir la couverture mutuelle du salarié

M. [S] reproche à la société de l’avoir désaffilié de la mutuelle après son licenciement.

La société reconnaît cette désaffiliation en raison d’une erreur de son comptable mais soutient que dans la mesure où elle a écrit le 9 février 2021 au salarié qu’elle assumerait les conséquences financières de celle-ci, il n’avait pas à souscrire une assurance individuelle.

M. [S] justifie avoir souscrit en 2021 une assurance individuelle pour un montant semestriel de 390,32 euros.

D’une part, le licenciement du salarié ayant été prononcé pour un motif économique et ce dernier étant éligible à des indemnités chômage, compte tenu de sa durée d’emploi, il avait droit à la portabilité de la mutuelle pour une durée de douze mois. Il est constant qu’il n’en a pas bénéficié, la société reconnaissant une faute de sa part.

D’autre part, il résulte du courrier du 9 février 2021 produit aux débats que la société a répondu à une réclamation du salarié. La cour relève qu’il lui était indiqué que des investigations allaient être conduites et qu’il convenait de lui adresser des justificatifs de quote-part de remboursement. En outre, ce courrier était imprécis et alléatoire, et il ne présentait pas de garantie. Enfin, il ne peut pas être demandé à un ancien salarié de révéler des éléments concernant son état de santé à son ancien employeur. Il ne peut donc pas être opposé à M. [S] d’avoir souscrit une assurance.

En conséquence, la société sera condamnée à lui payer la somme de 780,64 euros à titre de dommages et intérêts correspondant au montant annuel de l’assurance souscrite pendant un an en réparation du préjudice qu’il a subi à ce titre.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ce chef de demande.

Sur le cours des intérêts

En application des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation et les créances indemnitaires produisent intérêt au taux légal à compter de la décision qui les prononce, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du même code.

Sur la remise des documents

Il sera ordonné à la société Leadink de remettre à M. [S] les documents sociaux conformes à la présente décision.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Partie perdante, la société Leadink sera condamnée au paiement des dépens. Le jugement sera infirmé en ce qu’il a mis les dépens à la charge du salarié.

La société Leadink sera condamnée à payer à M. [S] la somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, la décision des premiers juges étant infirmée à ce titre.

Elle sera déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles, la décision des premiers juges étant confirmée à cet égard.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Infirme le jugement sauf en ce qu’il a débouté M. [Y] [S] de sa demande au titre d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ce qu’il a débouté la société Leadink de sa demande au titre des frais irrépétibles,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne la société Leadink à payer à M. [Y] [S] les sommes suivantes :

—  28 735,88 euros à titre de rappel de salaire indiciaire ;

—  2 873,58 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents ;

—  3 759,56 euros à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  375,95 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents ;

—  3 289,30 euros au titre des périodes indûment déclarées en activité partielle ;

—  328,93 euros d’indemnité compensatrice de congés payés afférents,

avec intérêts au taux légal à compter de la réception par la société Leadink de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes et capitalisation de ceux-ci dès lors qu’ils seront dus pour une année entière,

Condamne la société Leadink à verser à M. [Y] [S] les sommes suivantes :

—  21 000 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

—  780,64 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation du maintien de la mutuelle ;

—  4 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision et capitalisation de ceux-ci dès lors qu’ils seront dus pour une année entière ;

Ordonne à la société Leadink de remettre à M. [Y] [S] les documents sociaux conformes à la présente décision,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Condamne la société Leadink aux dépens.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE