REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRET DU 11 SEPTEMBRE 2024

(n° 2024/ , 18 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 23/04123 – N° Portalis 35L7-V-B7H-CHZ4M

Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 Mai 2023 -Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de BOBIGNY – RG n° F 22/00034

APPELANT

Monsieur [E] [P]

[Adresse 3]

[Localité 5]

né le 09 Avril 1982 à [Localité 7]

Représenté par M^e Audrey HINOUX, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

INTIMEES

S.A.S. AGEXIA

[Adresse 2]

[Localité 4]

N° SIRET : 480 77 4 5 95

Représentée par M^e Frédérique ETEVENARD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0065

S.A.S. FONCIA CHADEFAUX LECOQ

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par M^e Frédérique ETEVENARD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0065

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 22 Mai 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Stéphane MEYER, Président de chambre

Madame CARINE TASMADJIAN, Présidente

M. Fabrice MORILLO, Conseiller

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Monsieur Stéphane MEYER dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Monsieur Jadot TAMBUE

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Stéphane MEYER, président de chambre, et par Monsieur Jadot TAMBUE, greffier à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Monsieur [E] [P] a été engagé par la société Agexia, pour une durée indéterminée à compter du 4 juillet 2006, en qualité de gestionnaire d’immeuble junior. Il exerçait en dernier lieu les fonctions de gestionnaire, avec le statut cadre. Son contrat de travail stipulait une clause de non-concurrence.

La relation de travail est régie par la convention collective de l’Immobilier.

Par lettre du 18 septembre 2021, Monsieur [P] était convoqué pour le 1er octobre 2021 à un entretien préalable à son licenciement et était mis à pied à titre conservatoire. Son licenciement lui a été notifié le 18 octobre 2021 suivant pour faute lourde, caractérisée par un détournement de la clientèle de la société, la communication d’informations commerciales à un concurrent, un dénigrement de la société auprès des clients, ainsi qu’un dévoiement à son bénéfice du système de rémunération.

Le 7 janvier 2022, Monsieur [P] a saisi le conseil de prud’hommes de Bobigny et formé des demandes afférentes à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi qu’à l’exécution de son contrat de travail. Il a également demandé que les pièces n° 38 et 39 produites par la société Agexia soient écartées des débats.

De son côté, la société Agexia a demandé à titre reconventionnel le remboursement des sommes qu’elle lui avait versées en contrepartie de la clause de non-concurrence, ainsi que des dommages et intérêts pour violation de cette clause. La société Foncia Chadefaux Lecoq, à qui la société Agexia aurait confié son fonds de commerce en location-gérance à compter du 1er mars 2022, est intervenue à l’instance et a demandé à titre subsidiaire, la ventilation des sommes demandées par la société Agexia.

Par jugement du 23 décembre 2022, le conseil de prud’hommes de Bobigny, statuant en formation de départage, a, sous le bénéfice de l’exécution provisoire :

— rejeté la demande de Monsieur [P] tendant à écarter des débats les pièces n°38 et 39 ;

— condamné la société Agexia à payer à Monsieur [P] 17 788,20 € de contrepartie obligatoire en repos compensateur, outre 1 778,82 euros de congés payés afférents ;

— débouté Monsieur [P] du surplus de ses demandes ;

— estimé justifié le licenciement pour faute lourde ;

— déclaré recevables les demandes reconventionnelles des sociétés Agexia et Agexia, relatives à la clause pénale et de la réparation de leur préjudice d’image ;

— déclaré recevable la demande reconventionnelle de la société Agexia au titre du remboursement de la contrepartie financière pour la période du 19 octobre 2021 au 28 février 2022 et irrecevable pour le surplus ;

— déclaré recevable la demande reconventionnelle de la société Foncia Chadefaux Lecoq au titre du remboursement de la contrepartie financière pour la période du 1er mars au 30 septembre 2022 ;

— condamné Monsieur [P] à payer à la société Agexia 3 281,06 € en remboursement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ;

— condamné Monsieur [P] à payer à la société Foncia Chadefaux Lecoq 16 405,30 € en remboursement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ;

— condamné Monsieur [P] à payer à la société Agexia 350 000 € d’indemnité contractuelle sanctionnant la violation de la clause de non-concurrence ;

— débouté la société Agexia du surplus de ses demandes ;

— condamné Monsieur [P] à payer à la société Agexia une indemnité pour frais de procédure de 5 000 € ;

— ainsi que les dépens ;

Monsieur [P] a interjeté appel de ce jugement par déclaration du 23 juin 2023, en visant expressément les dispositions critiquées.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 29 avril 2024, Monsieur [P] demande l’infirmation du jugement, que soient écartées des débats les pièces adverses n° 39, 38, 19 et 23, ainsi que la condamnation de la société Agexia à lui payer les sommes suivantes :

— rappel d’heures supplémentaires : 197 747 € ;

— congés payés incidents : 19 749 € ;

— indemnité compensatrice de repos compensateurs : 65 915 € ou subsidiairement : 18 438 € ;

— congés payés incidents : 6 591 € ou subsidiairement : 1 843,84 € ;

— indemnité pour travail dissimulé : 118 918 € ;

— à titre principal :

— rappel de primes de vacances : 49 549,28 € ;

— retenue de salaire pour le calcul du paiement de ses vacations en 2020 : 5 700 € ;

— congés payés incidents : 570 € ;

— indemnisation de la perte de 7 jours de salaire : 1 638,38 € ;

— congés payés incidents : 163,84 € ;

— redressement de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence pour la période du 19 octobre au 30 septembre 2022 : 42 285,42 € ;

— congés payés incidents : 4 228,54 € ;

— à titre subsidiaire :

— rappel de primes de vacances : 26 734,58 € ;

— rappel de salaire pour la période de la mise à pied conservatoire : 19 819,71 € ou subsidiairement : 9 639,04 € ;

— congés payés incidents : 1 981,97 € ou subsidiairement : 963,60 € ;

— indemnité compensatrice de préavis : 59 459,12 € ou subsidiairement : 28 917,71 € ;

— congés payés incidents : 5 945,91 € ou subsidiairement : 2 891,71 € ;

— indemnité conventionnelle de licenciement : 85 885,40 € ou subsidiairement : 41 769,16 € ;

— dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 257 656,19 € ou subsidiairement : 125 307,52 € ;

— les intérêts au taux légal ;

— Monsieur [P] demande également que soit ordonnée la remise de bulletins de salaire, ainsi que d’une attestation destinée à Pôle emploi, conformes, sous astreinte de 50 € par jour de retard.

Monsieur [P] demande également que la société Foncia Chadefaux Lecoq soit déclarée irrecevable en son intervention volontaire et à titre subsidiaire mal fondée en ses demandes, que la société Agexia soit déclarée irrecevable et à titre subsidiaire mal fondée en ses demandes. A titre plus subsidiaire, il demande que le montant de la pénalité conventionnelle soit réduit à un euro symbolique.

Il demande également la condamnation in solidum des deux sociétés à lui payer une indemnité pour frais de procédure de 25 000 €, augmentée des intérêts au taux légal.

Au soutien de ses demandes et en réplique à l’argumentation adverse , Monsieur [P] expose que :

— il a effectué de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées, les primes de vacation qu’il percevait constituant en réalité des primes de participation au chiffre d’affaires, ne pouvant en constituer le paiement ;

— la société Agexia s’est ainsi rendue coupable de travail dissimulé ;

— il est fondé à recevoir la prime de vacances pour l’année 2020, la société ne pouvant justifier sa suppression ;

— Il est également fondé à recevoir le remboursement de la somme de 5 700 euros au titre de la retenue de salaire injustifié et abusive de l’année 2020 ;

— Il a indument perdu sept jours de salaire suite à la décision de l’employeur de recourir dans des conditions abusives au régime de l’activité partielle au cours de l’année 2020 ;

— son licenciement est intervenu pour de faux motifs, à savoir, d’une part, son refus d’accepter une modification de son contrat de travail et d’autre part son rôle majeur joué dans la création et le développement de la clientèle de la société ; aucun des griefs de l’employeur n’est établi ;

— il rapporte la preuve du préjudice causé par son licenciement ;

— la société Foncia Chadefaux Lecoq est irrecevable à se plaindre d’une violation de la clause de non-concurrence ;

— la société Agexia ne peut pas se plaindre d’une violation de la clause de non-concurrence, n’en étant plus créancière depuis le 1er avril 2022 ;

— subsidiairement, la société Agexia ayant cessé de verser la contrepartie financière de la clause de non concurrence, est définitivement privée de la possibilité de s’en prévaloir au-delà du 1er avril 2022 ; la clause pénale est nulle car il s’agit d’une sanction pécuniaire ; cette clause lui est inopposable car Il n’a pas été mis en demeure avant son application et elle n’était plus indispensable à la protection des intérêts légitime de la société Agexia à compter du 1er avril 2022, date à laquelle elle a transféré sa clientèle à la société Foncia Chadefaux Lecoq, la clause étant alors devenue caduque ; les agissements qui lui sont reprochés ne sont pas interdits par la clause de non concurrence ;

— le montant de la pénalité conventionnelle est manifestement excessif, alors que la société Agexia ne rapporte pas la preuve des préjudices allégués.

Aux termes de leurs dernières conclusions transmises par voie électronique le 10 mai 2024, les sociétés Foncia Chadefaux Lecoq et Agexia demandent que les pièces n° 38, 39, 19 et 23 soient déclarées recevables et que Monsieur [P] soit débouté de sa demande tendant à les voir écarter, la confirmation du jugement en ce qu’il a débouté Monsieur [P] de ses demandes, en ce qu’il a estimé que le licenciement pour faute lourde était justifié, en ce qu’il a jugé recevable l’intervention volontaire de la société Foncia Chadefaux Lecoq, l’infirmation du jugement pour le surplus et le rejet des demandes de Monsieur [P].

A titre subsidiaire, les deux sociétés demandent que les condamnations de la Société Agexia soient limitées au paiement des sommes suivantes :

— rappel de salaire sur mise à pied : 5 053,24 € ;

— congés payés sur rappel de salaire pour mise à pied : 505,32 € ;

— indemnité compensatrice de préavis : 15 519,72 € ;

— indemnité de congés payés sur préavis : 1 551,97 € ;

— indemnité conventionnelle de licenciement : 31 418,27 € ;

—  13e mois sur la période de mise à pied : 431,10 € ;

—  13e mois sur la période de préavis : 1 293,30 € ;

Les deux sociétés demandent également la condamnation de Monsieur [P] à leur payer les sommes suivantes :

en remboursement de l’indemnité en contrepartie de la clause de non concurrence :

— à la société Agexia: 9 843,18 € et à titre subsidiaire : 3 281,06 € ;

— à la société Foncia Chadefaux Lecoq : 16 405,30 € ;

— à la société Agexia, indemnité contractuelle : 2 080 892,10 € et à titre subsidiaire : 350 000 € ;

— à la société Agexia, dommages et intérêts pour préjudice d’image : 57 802,56 €

— à chacune des deux sociétés, une indemnité pour frais de procédure de 8 000 €.

Au soutien de leurs demandes, les sociétés Agexia et Foncia Chadefaux Lecoq exposent que :

— toutes les heures autodéclarées par Monsieur [P] lui ont été payées par le biais du paiement de vacations, à un taux majoré largement supérieur au taux de majoration légale. Les autres heures supplémentaires n’ont pu être effectuées qu’à l’insu de l’employeur. Ses demandes ne sont pas justifiées en leurs montants ;

— il n’existe aucune dissimulation de travail ;

— la société Agexia n’était pas tenue au paiement de la prime de vacances pour l’année 2019 ;

— la retenue sur salaire de 2020 est une compensation en raison d’un trop perçu par Monsieur [P] ;

— La société Agexia n’a pas abusé du recours au chômage partiel durant la période Covid ;

— le licenciement pour faute lourde est justifié par les manquements du salarié, qui sont tous établis ;

— à titre subsidiaire, le licenciement était justifié pour faute grave et à titre plus subsidiaire, pour cause réelle et sérieuse et le salaire de référence s’élève à 9 639,4 € ; il ne rapporte la preuve d’aucun préjudice ;

— les deux sociétés ont intérêt à agir ;

— Monsieur [P] a violé de manière outrancière la clause de non-concurrence, qui était valable ;

— les agissements de Monsieur [P] à l’encontre de la société Agexia ont commencé le 6 décembre 2021 et non pas le 4 février 2022 comme l’a estimé à tort le conseil de prud’hommes ;

— Monsieur [P], qui a violé la clause de non-concurrence à 18 reprises, doit également être condamné à payer à la société Agexia l’indemnité contractuelle de 2 080 892,10 euros, ou subsidiairement 350 000 euros ;

— Monsieur [P] a porté atteinte à l’image de la société Agexia postérieurement à la rupture du contrat de travail, en dénigrant et critiquant la société ;

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 14 mai 2024.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions notifiées par voie électronique.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande tendant à écarter des pièces des débats

C’est par des motifs exacts en fait, justifiés en droit, qui ne sont pas utilement contredits en cause d’appel et qu’il convient donc d’adopter, que le conseil de prud’hommes a débouté Monsieur [P] de cette demande

Sur la demande de rappel de salaires pour heures supplémentaires

Il résulte des dispositions de l’article 1353 alinéa 2 du code civil qu’il appartient à l’employeur de rapporter la preuve du paiement du salaire dû correspondant aux heures supplémentaires effectuées, le versement de primes ne pouvant, en principe, tenir lieu de règlement de ces heures supplémentaires.

Cependant, aux termes de l’article 12 du code de procédure civile, le juge doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux, sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée.

En l’espèce, il résulte des explications concordantes des parties sur ce point, que Monsieur [P] effectuait de nombreuses heures supplémentaires, au-delà des 4 heures hebdomadaires contractuellement incluses dans son salaire de base.

Les parties ne s’opposent pas sur le nombre global de ces heures supplémentaires mais divergent sur le point de savoir si les « primes/vacations » que Monsieur [P] percevait en constituaient le paiement.

La société Agexia produit un relevé, mentionnant les heures supplémentaires effectuées par Monsieur [P], les durées correspondantes facturées aux clients, un taux horaire de 150 €, alors que ses fiches de paie mentionnent le paiement de « primes/vacations » correspondant à ce relevé, pour des montants très supérieurs à ceux qui résulteraient des majorations légales applicables.

Même si Monsieur [P] objecte à juste titre que ses bulletins de paie ne comportaient, en eux-mêmes, aucune mention du taux de majoration ou permettant de connaître l’assiette des primes de vacations et expose, que ces primes étaient en réalité calculées sur la base de 50 % de la somme de 150 € HT par heure facturée à la copropriété concernée par son intervention, il résulte néanmoins de la comparaison entre le relevé précis produit par la société Agexia et les bulletins de paie, que Monsieur [P] percevait, sous la qualification erronée de « primes/vacations » des sommes calculées proportionnellement aux heures supplémentaires qu’il effectuait et de montants très supérieurs à ceux résultant de l’application des dispositions légales.

La société Agexia relève d’ailleurs à juste titre que Monsieur [P] a lui-même reconnu avoir été rémunéré de ses heures supplémentaires effectuées, puisque, le 23 novembre 2021, soit après son licenciement, il écrivait, en réponse au grief relatif à la fixation de rendez-vous en dehors des horaires collectifs de travail dans le but d’obtenir artificiellement une majoration de ses rémunérations : " ['] il s’agissait de vacations en dehors des heures ouvrables qui m’ouvrent droit légalement au paiement d’heures supplémentaires et qui ont toujours été payées depuis mon entrée dans le cabinet en 2006 jusqu’en mars 2021 [..] ".

C’est donc par des considérations exactes en fait et justifiées en droit, qu’il convient d’adopter, que le conseil de prud’hommes a débouté Monsieur [P] de sa demande de rappel de salaires pour heures supplémentaires.

Sur la demande de contreparties obligatoires en repos

Il résulte de l’article L.3121-30 du code du travail qu’en plus des majorations prévues en contrepartie des heures supplémentaires, les salariés ont droit à une contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel.

Aux termes de l’article L.3121-38 du même code, la contrepartie obligatoire en repos, qui remplace le repos compensateur obligatoire, due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent est fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés.

Le salarié qui n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l’indemnisation du préjudice subi laquelle comporte le montant d’une indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos auquel s’ajoute le montant de l’indemnité de congés payés afférent ;

Aux termes de l’article D.3121-24 du code du travail, à défaut de dispositions contraires, le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé à 220 heures par salarié.

En l’espèce le conseil de prud’hommes a condamné la société Agexia à payer à Monsieur [P] 17 788,20 € de contrepartie obligatoire en repos compensateur, outre 1 778,82 euros de congés payés afférents.

Monsieur [P] soutient que le conseil de prud’hommes a « escamoté » une partie des sommes dues, au motif qu’il a été licencié en octobre 2021 et que la contrepartie relative à 2021 aurait dû être calculée sur la base d’une année entière.

Cependant, il résulte des dispositions susvisées que la contrepartie est due au titre des heures supplémentaires accomplies et non pas de celles qui auraient pu l’être.

Il convient donc de confirmer le jugement quant au montant accordé, sur la base de calculs exacts.

Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

Il résulte des dispositions des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail, que le fait, pour l’employeur, de mentionner intentionnellement sur le bulletin de paie du salarié un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli est réputé travail dissimulé et ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaires.

En l’espèce, Monsieur [P] soutient que des heures supplémentaires ne pouvant pas être réglées sous forme de primes, la société Agexia s’est rendue coupable de travail dissimulé.

Cependant, il résulte des considérations qui précèdent que Monsieur [P] a perçu la rémunération de ses heures supplémentaires, lesquelles donnaient lieu à un décompte horaire précis et au paiement de cotisations sociales correspondantes.

Monsieur [P] soutient également que l’absence de paiement de la contrepartie obligatoire en repos est constitutive de travail dissimulé.

Cependant, le caractère intentionnel d’une dissimulation n’est pas établi.

Le jugement doit donc être confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur la demande relative à une retenue sur salaire pour le paiement de vacations

Au soutien de cette demande, Monsieur [P] fait valoir qu’une retenue de salaire a été pratiquée de façon injustifiée pour le calcul du paiement de ses vacations pour l’année 2020, correspondant à une somme brute de 5 700 €, puisque son bulletin de paie de février 2021 mentionne la somme de 1 387,50 € au lieu celle de 7 087,50 €, comme son employeur lui a annoncé dans son courriel du 24 février 2021.

Aux termes de ce courriel, l’employeur expliquait à Monsieur [P] qu’il convenait de déduire des sommes dues (4 256,25 € au 31 décembre 2020 et 2 831,25 € au 31 janvier 2021), celle de 5 700 € déjà réglée en 2020.

Il résulte en effet du décompte précis produit par la société Agexia, qu’en 2020, une partie des heures déclarées par Monsieur [P] comme ayant été accomplies en-dehors des horaires de l’agence et ayant donné lieu à paiement de primes de vacations, avait en réalité été accomplie et déjà payée, à hauteur de 5 700 €, dans le cadre du salaire de base correspondant à l’horaire collectif.

Monsieur [P] soutient que l’employeur a décidé unilatéralement de modifier l’horaire collectif mais ne produit aucun élément au soutien de cette allégation.

Le jugement doit donc être confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur la demande de rappel de primes de vacances

Une pratique salariale instaurée dans une entreprise doit, pour être reconnue comme un usage, constituer un avantage accordé aux salariés et présenter les critères de constance, de fixité et de généralité, ces conditions étant cumulatives.

En l’espèce, Monsieur [P] soutient, que, depuis son embauche en juillet 2006, la société Agexia lui versait chaque mois de juillet et chaque mois de décembre, une gratification répondant à ses trois critères mais que cet avantage lui a été brutalement supprimé en décembre 2019, sans notification préalable respectant un préavis.

Il résulte de l’examen des bulletins de paie de Monsieur [P] que la gratification en cause était effectivement versée chaque année en juillet et décembre et correspondait systématiquement à un demi-mois de salaire de base, soit à un mois de salaire par an. Le caractère constant et fixe de l’avantage est ainsi établi

Le conseil de prud’hommes a toutefois débouté Monsieur [P] de sa demande au motif qu’il ne rapportait pas la preuve du caractère général de cet avantage.

Cependant, ainsi que le relève Monsieur [P] à juste titre, par lettre du 30 décembre 2019, pièce produite par la société Agexia, cette dernière écrivait à l’ensemble de ses salariés que cette prime, dont bénéficiait « chacun des collaborateurs d’ADEXIA » serait désormais supprimée, établissant ainsi son caractère général.

La preuve de l’usage est donc rapportée, contrairement à ce qu’a estimé le conseil de prud’hommes.

La société Agexia ne développant aucune argumentation justifiant la suppression du versement de la prime, Monsieur [P] est bien fondé à en obtenir le paiement correspondant aux années 2019 à 2021, soit 10 169,91 euros ( [2019 : 4 421,7 € / 2] + [2020 : 4 421,70] + [2021 : 4 421,70 / 365 jours x 292 jours] ).

Il convient donc d’infirmer, dans cette mesure, le jugement sur ce point et de condamner la société Agexia à remettre à Monsieur [P] un bulletin de paie rectificatif et une attestation destinée à France Travail conforme, sans que le prononcé d’une astreinte apparaisse nécessaire

Sur la demande d’indemnisation du paiement de sept jours de salaires

Au soutien de cet demande, Monsieur [P] expose que l’employeur a recouru, dans des conditions abusives et injustifiées, voire frauduleuses, au régime de l’activité partielle au cours de la deuxième quinzaine du mois de mai 2020, et du mois de juin 2020, alors qu’il n’existait aucune baisse d’activité dans le domaine de la gestion de copropriété, en dehors strictement de la première période de confinement du 17 mars 2020 et le 11 mai 2020.

Cependant, c’est par des motifsexacts en fait, justifiés en droit et qui ne sont pas utilement contestés en appel et qu’il convient donc d’adopter, que le conseil de prud’hommes a rejeté cette demande.

Sur le licenciement

Il résulte des dispositions de l’article L. 1234-1 du code du travail que la faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié, qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle nécessite le départ immédiat du salarié, sans indemnité.

La preuve de la faute grave incombe à l’employeur, conformément aux dispositions des articles 1353 du code civil et 9 du code de procédure civile.

La faute lourde, quant à elle, est une faute grave commise dans l’intention de nuire aux intérêts de l’employeur.

En l’espèce, la lettre de licenciement du 18 octobre 2021, qui fixe les limites du litige en application des dispositions de l’article L.1232-6 du code du travail, énonce les griefs dans les termes suivants :

«  Comme vous le savez, début 2021 nous avons constaté des dérives concernant la façon avec laquelle vous privilégiez les RDV hors du temps de travail.

Ces agissements ont pour effet mécanique d’induire une augmentation artificielle de votre rémunération (de l’ordre de 90 % durant l’exercice 2020, soit une incidence salariale annuelle d’environ 40 000 € sur l’année).

Cette situation constituant une exécution déloyale du contrat au détriment d’AGEXIA, nous vous avions invité à prendre des mesures correctives. ['].

Vous avez brutalement annoncé début septembre que votre souhait était de partir au plus vite, que votre intention était même d’ouvrir votre propre Cabinet dans le secteur de chalandise d’AGEXIA et que de surcroit, à votre départ, des clients d’AGEXIA vous suivraient.

Vous nous avez même donné une liste de 10 mandats que vous avez d’ores et déjà identifiés [s’ensuit une liste de 10 adresses].

En raison de la gravité de votre annonce (dont nous pouvions toujours espérer jusqu’alors qu’il ne s’agissait que de tenter de négocier une majoration de l’indemnité de rupture), nous avons souhaité néanmoins et par précaution, contrôler votre activité réelle.

A cet effet, le vendredi 17/09/2021 alors que seulement 3 rendez-vous étaient signalés dans votre agenda, nous avons constaté que vous n’étiez plus joignable au téléphone en dehors du temps de ces rendez-vous.

Dans l’après-midi, Madame [H] [F], la DRH externalisée, nous alertait à propos d’un SMS qu’elle venait de recevoir de votre assistante qui l’informait être à bout, que notamment vous ne répondiez plus à ses demandes.

Nous avons alors découvert que votre assistante était dans un profond désarroi, que vous étiez exécrable avec elle, avec des expressions du genre « j’en ai plus rien à foutre », que vous ne répondiez même plus à ses appels, ne preniez plus en charge les appels téléphoniques, que vous ne renseignez plus vos plannings et agendas et que plus généralement, elle était livrée à elle-même, sans aucune directive ou visibilité, etc.

Ces éléments objectifs nous ont conduits à engager la procédure disciplinaire objet de la présente et à déclencher une enquête interne.

A l’occasion de cette enquête interne, nous avons découvert que :

1) Vous réalisiez des opérations qui constituent un détournement de clientèle, sans que jamais vous nous en ayez saisi, ce qui de toute évidence caractérise une opération réalisée pour votre compte personnel en contravention avec votre contrat de travail : vous avez acheté à des fins personnelles des appartements sur des immeubles sur lesquels vous avez la responsabilité de la gestion ['].

2) Vous dénigrez les services d’AGEXIA auprès des clients avec lesquels vous êtes en contact [']

3) Vous vous étiez transféré notamment le 17/09/2021 dès 11h40 sur votre adresse e-mail personnelle, depuis votre adresse email professionnelle, un certain nombre de noms d’entreprises issues du fichier AGEXIA qui les référence. Ces sociétés référencées par AGEXIA interviennent sur les immeubles dont nous avons des mandats de gestion. Le 25/08/2021 vous vous êtes transféré de la même manière des contenus des propositions de chiffrage faites par le passé par AGEXIA, l’une sur un immeuble visé dans la liste que vous nous avez donnée ['] et l’autre pour un prospect actif ['], alors que vous ne nous avez pas parlé de ces démarches. [']

3) Malgré vos engagements, vous persistez délibérément à positionner vos rendez-vous hors temps de travail. [']

3) A cela s’ajoute votre complet décrochage professionnel à l’égard de l’exercice de vos fonctions ['] ".

— Sur le grief relatif au détournement de clientèle :

Le contrat de travail de Monsieur [P] stipulait : " Le salarié s’engage à exercer de façon constante et exclusive ses fonctions au service de l’employeur, à ne faire aucune opération de quelque nature que ce soit pour son compte personnel ['] Pendant toute la durée du présent contrat, le salarié s’interdit, sauf autorisation écrite de l’employeur, de s’intéresser à quelque titre ou sous quelque forme que ce soit à toute entreprise susceptible de concurrencer directement ou indirectement la société. Le salarié devra se considérer lié par un véritable devoir de réserve en ce qui concerne les renseignements commerciaux dont il pourra être dépositaire et dont la divulgation serait de nature à favoriser des intérêts contraires à ceux de la société ".

Monsieur [P] ne conteste pas avoir acquis, par l’intermédiaire d’une SCI constituée de lui-même et de Monsieur [U], négociateur auprès de la société Sylma 2000, l’un des concurrents directs de son employeur, trois appartements situés dans des copropriétés dont il avait la responsabilité pour le compte de son employeur.

La société Agexia produit un procès-verbal de constat dressé par huissier de justice, établissant l’existence d’un échange de courriels en juin 2021 entre Monsieur [P] et Monsieur [U]. " je sais qui vend son appartement au [Adresse 1]', tu penses que la meilleure hypothèse pour nous c’est quoi'. ' ".

La lettre de licenciement précise par ailleurs qu’en s’abstenant de parler de la vente du dernier bien avec le négociateur agissant pour le compte de son employeur, Monsieur [P] a laissé au négociateur concurrent l’opportunité de traiter l’affaire, privant son employeur de l’opportunité de conclure une opération de transaction immobilière.

Monsieur [P] fait valoir que la société Agexia avait connaissance de ces acquisitions.

Cependant, c’est par des motifs exacts en fait, justifiés en droit et qui ne sont pas utilement contestés en appel et qu’il convient donc d’adopter, que le conseil de prud’hommes a considéré que, contrairement à ce que Monsieur [P] prétend, il n’est pas établi que la société Agexia a eu connaissance des avis de mutation établis sur les deux premières ventes en cause, alors qu’en sa qualité de gestionnaire, c’est lui qui était destinataire de ces informations et que la troisième vente étant en cours lors du licenciement, Monsieur [P] a nié son existence lors de l’entretien préalable. Le conseil de prud’hommes a également pu déduire à bon droit de cette analyse que les faits n’étaient pas prescrits, contrairement à ce qu’il soutient.

Monsieur [P] fait également valoir que les acquisitions en cause ont été réalisées à titre personnel et que la société Agexia n’a jamais détenu de mandats de gestion locative pour les trois biens immobiliers en cause.

Cependant, le conseil de prud’hommes a estimé à juste titre que Monsieur [P] avait violé les stipulations de son contrat de travail relatives aux situations de conflits d’intérêts et que ces échanges avec Monsieur [U] contrevenaient aux stipulations de son contrat de travail relatives au devoir de réserve.

Si ces faits, bien que pouvant constituer des agissements préparatoires à un détournement de clientèle, ne suffisent, en eux-mêmes, à répondre à cette qualification, ils constituent néanmoins une violation des stipulations du contrat de travail et, plus généralement, de l’obligation de loyauté à l’égard de l’employeur, ainsi que le rappelle la lettre de licenciement.

Cette première série de griefs est donc établie.

— Sur le grief relatif au dénigrement de l’employeur :

La société Agexia reproche tout d’abord à Monsieur [P] d’avoir dénigré le service de gestion locative de son employeur auprès d’une cliente, Madame [X] [O].

Au soutien de ce grief, la société Agexia produit l’attestation de Madame [S], assistante de copropriété, qui déclare avoir surpris Monsieur [P] dénigrer le travail du service de gestion locative auprès de Madame [X] [O] et ajoute que, lorsqu’elle le lui a reproché, il lui a répondu « occupe-toi de ton cul, sors de mon bureau », qu’elle a été éprouvée par cette scène mais n’a pas osé en parler immédiatement au dirigeant de la société. La société Agexia produit également l’attestation de Madame [I], responsable administrative, qui déclare que, le 10 juin 2021, Monsieur [P] et Madame [S] ont eu une dispute, qu’elle n’a pas entendu la teneur des propos mais que le ton était houleux, et que cette dernière est venue la voir en pleurs et lui a relaté les faits susvisés.

De son côté, Monsieur [P] produit l’attestation de Madame [X] [O], qui loue ses qualités professionnelles, précise qu’il était réactif face à ses demandes, ce qui n’était pas le cas de Monsieur [G], dirigeant de la société Agexia. Ce témoignage ne contredit en rien ceux produits par l’employeur.

Par ailleurs, c’est à tort que Monsieur [P] soulève la prescription disciplinaire de ces faits, puisqu’il résulte des attestations précitées que ce n’est que tardivement que le dirigeant de la société en a eu connaissance, à la suite de l’enquête interne diligentée à compter du 17 septembre 2021, ainsi que le précise la lettre de licenciement.

La société Agexia reproche en second lieu à Monsieur [P] un échange de courriels des 26 et 27 août 2021 avec un copropriétaire, débiteur d’un arriéré de charges, Monsieur [B], aux termes desquels ce dernier se plaignait de ne pas avoir de nouvelles du service contentieux de la société Agexia, alors qu’il avait proposé un règlement amiable, ce à quoi Monsieur [P] lui a répondu : " quand c’est comme ça, appelle-moi directement sur mon téléphone portable. Mais je comprends pas, chez nous le service contentieux ne s’est pas occupé de toi ; Ils auraient pu te répondre « et en réponse au message de l’intéressé expliquant qu’il ne parvenait pas à obtenir des nouvelles de son dossier : » Salut non mais c’est quoi cette histoire '". Sans être contredite sur ce point, la société Agexia précise que Monsieur [P] avait pourtant validé la procédure de recouvrement de charges qu’il feignait de découvrir auprès du copropriétaire.

De son côté, Monsieur [P] produit l’attestation de Monsieur [B], qui, lui aussi, loue ses qualités professionnelles et expose qu’il a été réactif et efficace face à son problème d’arriéré de charge, témoignage qui ne contredit en rien celui produit par l’employeur.

Cette deuxième série de griefs est donc établie.

— Sur le grief relatif au transfert de fichiers :

La société Agexia reproche à Monsieur [P] d’avoir, notamment le 17 septembre 2021, transféré sur son adresse mail personnelle et depuis son adresse mail professionnelle au sein de l’entreprise, des noms d’entreprises référencées par son employeur et intervenant sur des immeubles dont ce dernier assurait la gestion, alors qu’il avait déjà le 25 août 2021, transféré des propositions de chiffrages de ses entreprises selon le même procédé.

La société Agexia précise que ces transferts facilitaient la commission d’acte de concurrence déloyale, puisqu’ils contenaient tous les documents nécessaires à un changement de syndic (email de présentation, exemple de plaquette de la société Agexia, documents relatifs au process de passation de dossiers entre syndics, projet de courrier de copropriétaire pour mettre à l’ordre du jour un changement de syndic, projet de contrat de syndic, ainsi que les différents documents administratifs produits à ces occasions).

Ces faits sont établis par un procès-verbal de constat dressé le 30 septembre 2021 par huissier de justice.

Monsieur [P] conteste la licéité de ce constat au motif qu’il existait, au sein de l’entreprise, un dispositif de contrôle de la messagerie des salariés.

Cependant, il résulte du constat d’huissier, d’une part que la messagerie faisant l’objet des constatations était exclusivement une messagerie professionnelle et d’autre part qu’il n’apparaît à aucun moment que Monsieur [P] ait mentionné le caractère privé de ses messages.

Monsieur [P] fait par ailleurs valoir que les constatations ne seraient pas probantes puisqu’effectuées hors de sa présence. Sur ce point, c’est à juste titre que le jugement déféré a estimé qu’il ne pouvait opposer le caractère non contradictoire du constat, alors qu’il s’était opposé à la demande de désignation d’un expert informatique formalisée par la société Agexia devant le bureau d’orientation et de conciliation.

Monsieur [P] fait enfin valoir que les documents transférés étaient obsolètes et donc inexploitables pour lui et n’auraient ainsi pu causer aucun préjudice à l’employeur.

Cependant, cette pétition de principe se heurte au fait qu’il a bien procédé aux transferts de ces documents, agissements qui ne font l’objet d’aucune explication convaincante de sa part.

Ce grief est donc établi.

— Sur le grief relatif au « décrochage professionnel » :

La société Agexia reproche à Monsieur [P] des absences du bureau alors qu’aucun rendez-vous n’était noté dans l’agenda, ce qui induisait une désorganisation dans les échanges avec ses collègues, avec lesquels il ne partageait plus rien, l’inutilisation du logiciel Gesteam pour les échanges avec les clients et les fournisseurs, ne permettant pas de retracer le fil des discussions ni de retrouver certains éléments essentiels à la gestion des immeubles gérés, alors qu’il s’agissait d’une obligation professionnelle dans le cadre de la certification qualité NF de l’entreprise, ainsi que la coupure de tout contact avec sa collaboratrice et un management déplorable à son égard, d’autant que son état de grossesse à risque nécessitait une attention particulière.

Au soutien de ce grief, la société Agexia produit le sms suivant envoyé le 17 septembre 2021 par Madame [S], collaboratrice de Monsieur [P] à la directrice des ressources humaines " Bonjour [H] ['] Fin de la semaine ce soir j’ai vu [E] 5mn à peine en tout et pour tout lorsqu’il venait dire bonjour aux assistantes dans le bureau du bas. Aucun point possible. Aucun rappel de sa part malgré que j’ai essayé de le joindre à différentes reprises ce jour. M’enfin je vais plus me battre. Bon week-end ".

La société Agexia produit également une attestation de Madame [S] qui déclare que Monsieur [P] se déchargeait sur elle pour répondre aux interlocuteurs, que, contrairement aux autres gestionnaires, il refusait qu’elle prenne la main sur son agenda pour fixer les rendez-vous, que, durant l’été 2021, il a totalement vidé son bureau de tous ses objets personnels et qu’il est alors devenu totalement détaché de ses collègues et du suivi des dossiers en cours et qu’il était injoignable par téléphone. La société Agexia produit une attestation dans le même sens de Madame [I].

De son côté, Monsieur [P] produit les attestations d’autres salariées de l’entreprise (Mesdames [Y] et [V]), qui décrivent Madame [S] comme une personne « manipulatrice et toxique », ainsi des courriels amicaux qu’elle lui a adressés postérieurement à son licenciement.

Cependant, les faits relatés par Madame [S] le sont également par Madame [I] et dans son attestation, Madame [Y] relate d’ailleurs que Monsieur [P] lui aurait déclaré qu’il faisait « juste son vide annuel dans son bureau », ce qui conforte la réalité des témoignages produits par l’employeur.

Aussi, même si le grief de « management déplorable » à l’égard de Madame [S] n’est pas établi, celui de « décrochage professionnel » l’est.

— Par ailleurs, sans être contredite sur ce point, la société Agexia expose qu’après son licenciement, Monsieur [P] a effacé les données de l’ordinateur et du téléphone portable qu’il lui a restitués et expose également qu’il s’est ensuite prévalu de son statut de copropriétaire au sein d’un immeuble géré par elle, pour entretenir des relations conflictuelles avec elle, en association avec des membres du Conseil Syndical.

Ces derniers faits, même s’ils ne peuvent, par nature, constituer des griefs au soutien du licenciement, permettent néanmoins d’éclairer la finalité des faits reprochés à Monsieur [P] et qui sont établis.

Ces faits, pris dans leur ensemble, justifiaient le départ immédiat de Monsieur [P] de l’entreprise, menaçant son existence même. Au-delà de cette caractéristique, ils ont été commis dans l’intention de lui nuire en ce qu’ils sont constitutifs d’une stratégie de dénigrement et de détournement, visant à préparer des actes de concurrence déloyale à son encontre, lesquels ont abouti, puisque Monsieur [P] est ensuite parvenu à démarcher avec succès un nombre non négligeable de ses clients.

Le jugement doit donc être confirmé en ce qu’il a débouté Monsieur [P] de ses demandes relatives à la rupture du contrat de travail .

Sur la recevabilité des demandes reconventionnelles des deux sociétés

Monsieur [P] conclut tout d’abord à l’irrecevabilité de l’intervention volontaire et des demandes reconventionnelles de la société Foncia Chadefaux Lecoq, au motif que la preuve de la mise en location-gérance du fonds de commerce ne serait pas apportée et qu’en tout état de cause, un contrat de location-gérance n’emporte pas transmission d’une clause de non-concurrence. Il ajoute que les dispositions de l’article L.1224-1 du code du travail ne sont pas applicables, puisque son contrat de travail avait pris fin avant la conclusion du prétendu contrat de location-gérance. Enfin, il expose que la société Foncia Chadefaux Lecoq n’étant pas son employeur, la juridiction prud’homale était incompétente pour statuer sur ses demandes.

C’est à tort que, suivies sur ce point par le conseil de prud’hommes, les sociétés intimées se fondent sur les dispositions de l’article L.1224-1 du code du travail, puisqu’en l’espèce, le contrat de travail de Monsieur [P], ayant été rompu le 18 octobre 2021, n’était plus en cours au moment de la mise en location-gérance du fonds de commerce.

En revanche, les sociétés intimées produisent le contrat de location-gérance conclu entre elles le 31 mars 2022 à effet au 1er avril, ainsi que la preuve de sa publication. S’il est vrai, ainsi que Monsieur [P] le relève, que cet avis de publication est daté du 29 mars et mentionne que le contrat de location gérance, à effet au 1er avril 2022, a été signé le 3 janvier 2022, ces incohérences de pure forme ne sont pas de nature à contredire la réalité de l’opération.

Par ailleurs, c’est à juste titre que le conseil de prud’hommes a estimé que, sur le fondement de la répétition de l’indu, la société Foncia Chadefaux Lecoq avait intérêt à agir en remboursement de la partie des indemnités de non-concurrence qu’elle avait versée après la conclusion du contrat de location-gérance, étant à cet égard précisé que Monsieur [P] n’a soulevé et ne soulève pas d’exception d’incompétence, se contentant, uniquement dans les motifs de ses écritures, de se référer aux dispositions des articles L.1411-1 et suivants du code du travail.

Monsieur [P] conclut également à l’irrecevabilité des demandes de la société Agexia, au motif que, dès lors que cette société soutient que le bénéfice de la clause de non-concurrence a été transmis à la société Foncia Chadefaux Lecoq, seule cette dernière à qualité à agir. Cependant, il résulte des explications qui précèdent que c’est uniquement sur le fondement de la répétition de l’indu et dans la limite des sommes versées que la société Foncia Chadefaux Lecoq est recevable à agir et non pas sur celui d’une transmission de la clause de non-concurrence, étant à cet égard précisé qu’ainsi que le conseil de prud’hommes l’a rappelé à juste titre, la cessation d’activité d’une entreprise n’a pas pour objet de délier le salarié de sa clause de non-concurrence.

Monsieur [P] soutient également que la société Agexia n’a formé aucune demande d’indemnisation dans le cadre d’un appel incident, aux termes de ses conclusions et ce, en contradiction avec les dispositions de l''article 910-4 du code de procédure civile. Cependant, aux termes du dispositif de ses premières conclusions transmises à la cour, la société Agexia a clairement formulé cette demande, de même qu’aux termes de ses conclusions ultérieures.

Enfin, Monsieur [P] fait valoir que, dès lors qu’après son départ, la société Agexia a cessé de lui verser l’indemnité mensuelle de non-concurrence contractuellement prévue, il s’est trouvé libéré de son interdiction de concurrence, cette inexécution caractérisant un manquement important de l’employeur à son obligation contractuelle.

Cependant, outre que ce moyen ne constitue pas une fin de non-recevoir, il n’est pas fondé, puisque c’est précisément au motif que Monsieur [P] avait violé son obligation de non-concurrence que la société Agexia a cessé de lui régler les indemnités afférentes.

Enfin, c’est à juste titre que le conseil de prud’hommes a estimé que la société Agexia n’avait intérêt à agir en répétition des indemnités de non-concurrence que jusqu’en février 2022, puisque c’est la société Foncia Chadefaux Lecoq qui a versé cette indemnité à compter du 1er mars 2022.

Sur la clause de non-concurrence et son application

Il résulte de dispositions de l’article L 1121-1 du code du travail que, pour être valable, une clause de non-concurrence doit être limitée dans le temps et dans l’espace, doit comporter une contrepartie financière et que son atteinte au droit du salarié d’exercer une activité conforme à sa formation, à ses connaissances et à son expérience professionnelle doit être proportionnée à la nécessité de protéger les intérêts légitimes de l’entreprise.

En l’espèce, le contrat de travail stipulait une clause de non-concurrence ainsi rédigée :

«  Dans la mesure où la présente clause est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, en cas de cessation du contrat pour quelque cause que ce soit, l’employé s’interdit, pendant une durée de deux années à compter de la date de cessation d’activité, dans un rayon de 5 kilomètres autour d’un des établissements de l’employeur, de s’intéresser à quelque titre que ce soit à une entreprise concurrente dans les conditions suivantes :

II s’interdit de créer, de gérer ou d’exploiter directement ou Indirectement une entreprise similaire, de s’intéresser directement ou indirectement à une entreprise similaire, de se mettre à son service même sous forme de conseil, de divulguer toutes informations de quelque nature que ce soit dont il a eu connaissance dans le cadre de son activité.

En contrepartie de cette obligation de non-concurrence, l’employé percevra, chaque mois et pendant toute la durée de cette interdiction, une indemnité spéciale forfaitaire égale à un tiers de la moyenne mensuelle du salaire perçu par lui au cours des douze derniers mois de présence dans l’entreprise la première année, et à deux tiers de la moyenne mensuelle du salaire perçu par lui au cours des douze derniers mois de présence dans l’entreprise la seconde année. Le montant de cette indemnité ne peut être inférieur au SMIC mensuel. En cas de démission, cette indemnité est réduite de moitié. Cette indemnité lui sera versée à compter de la cessation effective de son activité.

Dans un délai de quinze jours suivant la cessation de l’activité de l’employé, l’employeur peut aussi, en portant sa décision par écrit à la connaissance de l’employé, renoncer à l’application de la clause de non-concurrence (l’employé, dans ce cas, ne peut prétendre à aucune contrepartie pécuniaire) et/ou décider de réduire la durée de l’interdiction. L’indemnité due à l’employé sera lors réduite dans les mêmes proportions). ['] "

Monsieur [P] soutient tout d’abord qu’à compter du 1er avril 2022, cette clause n’était plus indispensable à la protection des intérêts légitimes de la société Agexia, par suite du transfert de sa clientèle à la société Foncia Chadefaux Lecoq et de la perte subséquente de la totalité de ses mandats de gestion de copropriété, ainsi que de son personnel et de son siège social.

Cependant, ainsi que l’a jugé à juste titre le conseil de prud’hommes, la cessation d’activité de la société Agexia n’a pas eu pour objet de délier Monsieur [P] de sa clause de non concurrence, laquelle n’a pas été transmise à la société Foncia Chadefaux Lecoq et il convient d’ajouter que la validité d’un acte s’apprécie au moment de sa conclusions, alors qu’en l’espèce, la clause avait été stipulée avant la mise en location-gérance du fonds de commerce.

Par ailleurs, c’est par des motifs exacts en fait et justifiés en droit, qu’il convient d’adopter, que le conseil de prud’hommes a estimé que le fait, pour Monsieur [P], de se présenter le 6 décembre 2021 dans les locaux de la société Agexia pouvait, certes, être reconsidéré comme une provocation, alors qu’il avait été licencié pour faute lourde moins de deux mois auparavant mais que néanmoins, ce comportement ne constituait pas une violation de la clause de non-concurrence, dès lors qu’il agissait alors en qualité de copropriétaire de l’un des immeubles gérés par l’entreprise.

En revanche, c’est par des motifs également justifiés en droit, exacts en faits, qui ne sont pas utilement contredits en appel et qu’il convient donc d’adopter, que le jugement déféré a relevé que, le 4 février 2022, Monsieur [P] a créé une société intitulée 2Beimmo, immatriculée au RCS de Pontoise dont il était l’unique associé, dont le siège social était fixé à son domicile personnel ([Localité 6] -92), dont il résulte des statuts qu’elle exerçait une activité similaire à celle de la société Agexia (missions d’administration de biens, de gérance immobilière, fonctions de syndic de copropriété) sur tout le territoire national, et que quinze des syndicats de copropriétaires, clients de la société Agexia, dont il était auparavant le gestionnaire, ont demandé en octobre 2022 la tenue d’une assemblée générale pour changer de syndic au pro’t de sa société.

Il résulte par ailleurs des pièces produites par la société Agexia qu’un nombre important de ces syndicats de copropriétaires, sont situés à [Localité 8], ville où la société Agexia a son siège social et en tous cas à une distance inférieure à 5 kilomètres.

L’argument de Monsieur [P], selon lequel ces changements de syndic auraient pour cause l’incompétence des sociétés Agexia et Foncia Chadefaux Lecoq et non pas une démarche active de sa part est inopérant, la clause susvisée ne prévoyant pas une telle condition.

Il résulte ainsi de ces considérations que Monsieur [P] a violé la clause de non-concurrence à laquelle il était soumis.

Cette violation prive Monsieur [P] du droit à la contrepartie d’un engagement qu’il n’a pas respecté.

La clause de non-concurrence précitée ajoutait d’ailleurs qu’en cas de violation de la clause de non-concurrence, l’employeur ne devrait au salarié aucune indemnité en contrepartie de la clause de non-concurrence.

Le jugement doit donc être confirmé en ce qu’il a condamné Monsieur [P] à rembourser, sur le fondement de la répétition de l’indu, à la société Agexia la somme de 3 281,06 euros correspondant à la période du 4 au 28 février 2022 et à la société Foncia Chadefaux Lecoq celle de 16 405,30 euros pour la période postérieure.

Par ailleurs, aux termes de l’article 1231-5 du code civil, lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre.

Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.

Lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d’office, à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l’application de l’alinéa précédent.

Toute stipulation contraire aux deux alinéas précédents est réputée non écrite.

Sauf inexécution définitive, la pénalité n’est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure.

En l’espèce, la clause de non-concurrence précitée, comportait, en son dernier alinéa, une clause pénale ainsi libellée :

'En cas de violation de la clause de non-concurrence, l’employeur ne devra à l’employé aucune indemnité en contrepartie de la clause de non-concurrence et l’employé devra verser à son ex-employeur, par infraction constatée, une indemnité égale au total des rémunérations brutes perçues pendant les douze mois civils précédant la cessation de l’activité de l’employé ou égale au total des rémunérations brutes perçues depuis l’engagement si celui-ci a duré moins de douze mois et cela sans préjudice du droit pour l’ex-employeur de faire cesser l’infraction.'.

Monsieur [P] soutient que la clause pénale constitue une sanction pécuniaire, prohibée par les dispositions de l’article L .1331-2 du code du travail.

Cependant, cette disposition, qui figure parmi celles du code du travail relatives au droit disciplinaire, ne s’applique qu’aux modalités d’exécution du contrat de travail et non pas, comme en l’espèce, aux agissements imputés au salarié après la rupture de ce contrat.

En deuxième lieu, Monsieur [P] soutient que la mise en 'uvre de la clause pénale n’a été précédée d’aucune mise en demeure.

Cependant, il résulte des pièces produites par la société Agexia que les violations répétées de la clause de non-concurrence par Monsieur [P] présentaient un caractère définitif.

En troisième lieu, Monsieur [P] soutient que la société Agexia ne rapporte pas la preuve de son préjudice.

Cependant, l’application d’une clause pénale n’est pas conditionnée à la preuve par celui qui s’en prévaut de la réalité d’un préjudice.

De son côté, la société Agexia ne rapporte pas la preuve du caractère dérisoire de la pénalité convenue.

Le total des rémunérations brutes perçues par Monsieur [P], pendant les douze mois civils précédant la cessation de l’activité étant de 115 605,12 € et Monsieur [P] ayant, a minima, conclu dix contrats en violation de la clause de non-concurrence, l’application de la clause pénale aboutirait à une condamnation au paiement de la somme de 1 156 051,20 euros.

Cependant, compte tenu des circonstances de l’espèce, ce montant paraît manifestement excessif et a été à juste titre diminué par le conseil de prud’hommes à hauteur de 350 000 euros.

Le jugement doit donc être confirmé sur ce point.

Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice d’image

Au soutien de cette demande, la société Agexia fait valoir que Monsieur [P] a manipulé les copropriétaires en dénigrant la société.

Cependant, elle ne rapporte pas la preuve du préjudice qui en aurait résulté pour elle.

Le jugement doit donc être confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur les frais hors dépens

Sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné Monsieur [P] à payer à la société Agexia une indemnité de 5 000 euros destinée à couvrir les frais non compris dans les dépens qu’elle a dû engager pour assurer la défense de ses intérêts.

Le jugement faisant l’objet d’une infirmation partielle au bénéfice de Monsieur [P], l’équité ne commande pas qu’il soit fait application de ces dispositions en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

DÉCLARE la société Agexia recevable en ses demandes de confirmation formulées en cause d’appel ;

CONFIRME le jugement déféré, sauf en ce qu’il a débouté Monsieur [E] [P] de sa demande de rappel de primes de vacances ;

Statuant à nouveau sur ce point ;

CONDAMNE la société Agexia à payer à Monsieur [E] [P] 10 109,91 euros de primes de vacances ;

CONDAMNE la société Agexia à remettre à Monsieur [E] [P] un bulletin de paie rectificatif et une attestation destinée à France Travail conforme ;

DÉBOUTE Monsieur [P] du surplus de ses demandes ;

DÉBOUTE les sociétés Agexia et Agexia de leurs demandes d’indemnités pour frais de procédure formées en cause d’appel ;

CONDAMNE Monsieur [P] aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT