Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 4 – Chambre 13

ARRET DU 04 Mars 2025

(n° , 19 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/00421 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CE5YD

Décision déférée à la Cour : Jugement du 30 Novembre 2021-TJ de [Localité 9]-RG n° 19/00815

APPELANTS

Monsieur [I] [L] exerçant l’action sociale ut singuli en sa qualité d’associé de la SCI [17]

[Adresse 6]

[Localité 3]

Madame [O] [D] exerçant l’action sociale ut singuli en sa qualité d’associé de la SCI [17]

[Adresse 1]

[Localité 7]

S.C.I. [17] représentée par ses co-gérants en exercice domiciliés de droit au siège

[Adresse 1]

[Localité 7]

Tous représentés par Maître François TEYTAUD de l’AARPI TEYTAUD-SALEH, avocat au barreau de PARIS, toque : J125, avocat postulant,

et par Maître Agnès PEETERS, avocate au barreau de PARIS, avocate plaidant

INTIMES

Monsieur [F] [X] assisté de sa curatrice Madame [G] [P] épouse [E], aux termes d’un jugement rendu par le juge des tutelles de [Localité 16] le 06 août 2020

[Adresse 2]

[Localité 5]

Madame [G] [P] ÉPOUSE [X] épouse [X], en qualité de curatrice de Monsieur [F] [X]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Tous représentés par Maître Arnaud GUYONNET de la SCP SCP AFG, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044, avocat postulant,

et par Maître Manuella FULLANA, avocate au barreau de LILLE, avocate plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 03 Décembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marie-Françoise d’ARDAILHON MIRAMON, Présidente de chambre, chargée du rapport, et Madame Estelle MOREAU, Conseillère.

Ces magistrates ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Sophie VALAY-BRIERE, Première Présidente de chambre

Madame Marie-Françoise d’ARDAILHON MIRAMON, Présidente de chambre

Madame Estelle MOREAU, Conseillère

Greffier, lors des débats : Madame Michelle NOMO

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 04 Mars 2025, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Sophie VALAY-BRIERE, Première Présidente de chambre et par Michelle NOMO, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

***

La Sci [17] a pour associés M. [F] [X] qui détient 50% des parts, M. [I] [L] et Mme [O] [D] son ex-épouse en détenant chacun 25%. M. [E] en a été le gérant jusqu’au 27 avril 2018.

La Sci [17] a construit à Servon (77170) en 1999 un bâtiment donné en location à la Sarl [11] dite [14], entreprise familiale créée en 1969, ayant pour activité la rénovation de compresseurs frigorifiques, détenue par les mêmes associés dans les mêmes proportions.

M. [X] était également gérant depuis 2006 de cette société commerciale et de la société holding [12] ([13]) qui en détenait 99,90 % du capital.

Le bail des locaux de [Localité 19] a été renouvelé aux termes d’un contrat du 20 décembre 2013 moyennant un loyer de 180 000 euros HT par an, soit 216 000 euros TTC.

Le 17 juillet 2017, la société [14] et la société [12] ont été mises en redressement judiciaire par jugements distincts du tribunal de commerce de Melun.

Par jugement du 22 janvier 2018, le tribunal de commerce de Melun a adopté un plan de cession des actifs de la Sarl [14] au profit de la Sasu [14], retenant ainsi l’offre de rachat de M. [J] effectuée avec faculté de substitution, à laquelle était jointe un contrat de bail sous conditions suspensives conclu le 12 décembre 2017, moyennant un loyer annuel de 100 000 € hors taxe et hors charge et un loyer variable correspondant à un pourcentage du chiffre d’affaires réalisé pendant la période, le loyer étant plafonné à 180 000 euros HT.

La Sarl [14] a été placée en liquidation judiciaire le 18 février 2018.

Par ordonnance du 27 avril 2018, le président du tribunal de grande instance de Melun, saisi par M. [L] et Mme [D], a révoqué le mandat de gérant de M. [X] et désigné un mandataire ad hoc avec pour mission de convoquer une assemblée générale de la Sci [17] aux fins de désigner un nouveau gérant.

L’assemblée générale du 31 mai 2018 a alors désigné M. [L] et Mme [D] en qualité de co-gérants et transféré le siège social de la Sci à Marolles-en-Brie (94440).

C’est dans ces circonstances que M. [L] et Mme [D] ont assigné M. [X] et la Sci [17] devant le tribunal judiciaire de Créteil afin d’obtenir la condamnation de M. [X] à leur payer une somme de 1 252 894 euros, par actes des 18 et 19 décembre 2018 au visa de l’article 1843-5 du code civil, estimant que ce dernier avait commis des fautes dans l’exécution de son mandat social au préjudice de la Sci [17].

Par jugement du 30 novembre 2021, le tribunal judiciaire de Créteil a :

— dit que l’action engagée par M. [L] et Mme [D] est recevable,

— débouté M. [L] et Mme [D] de l’intégralité de leurs prétentions,

— débouté M. [X] de sa demande en dommages et intérêts,

— dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M. [L] et Mme [D] aux dépens,

— rejeté le surplus des demandes.

Par déclaration du 28 décembre 2021, M. [L], Mme [D] et la Sci [17] ont interjeté appel de cette décision.

Dans leurs dernières conclusions, notifiées et déposées le 17 octobre 2024, M. [I] [L] et Mme [O] [D] exerçant tous deux l’action sociale ut singuli en leur qualité d’associés de la Sci [17] et la Sci [17] demandent à la cour de :

— débouter M. [X] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— confirmer le jugement en ce qu’il a déclaré l’action sociale engagée par M. [L], Mme [D] et la Sci [17] recevable,

— infirmer le jugement en ce qu’il a débouté Mme [D], M. [L] et en tant que de besoin, la Sci [17] de leurs prétentions,

statuant à nouveau,

— condamner M. [X] à payer à la Sci [17] la somme de 1 027 503 euros et à défaut, la somme de 831 228 euros en principal, à titre de dommages et intérêts,

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [X] de sa demande reconventionnelle,

— condamner M. [X] à payer à la Sci [17] la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens, avec distraction au profit de M^e François Teytaud, avocat au barreau de Paris.

Dans leurs dernières conclusions, notifiées et déposées le 21 octobre 2024, M. [F] [E], assisté de Mme [G] [P] épouse [X], agissant en qualité de curatrice de son époux en vertu d’un jugement du juge des tutelles de [Localité 16] du 6 août 2020, demande à la cour de :

sur l’action de la Sci [17],

— déclarer la Sci [17] irrecevable en ses demandes de confirmation et d’infirmation de chefs de jugement omis,

— déclarer la Sci [17] irrecevable en ses demandes reconventionnelles,

subsidiairement sur le fond,

— débouter la Sci [17] de l’ensemble de ses demandes,

sur l’action de M. [L] et Mme [D],

— infirmer le jugement en ce qu’il a déclaré recevable l’action en responsabilité de Mme [D] et M. [L] à son encontre,

statuant à nouveau,

— déclarer irrecevable l’action en responsabilité engagée contre lui par Mme [D] et M. [L],

subsidiairement sur le fond,

— confirmer le jugement en ce qu’il n’a reconnu aucune faute de gestion ou toute autre type de faute à son encontre et débouté M. [L] et Mme [D] de l’ensemble de leurs prétentions,

— débouter en conséquence M. [L] et Mme [D] de toutes leurs demandes,

en tout état de cause,

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il l’a débouté de sa demande de dommages et intérêts,

et statuant à nouveau,

vu l’article 1241 du code civil,

— condamner M. [L] et Mme [D], conjointement et solidairement, à lui payer la somme de 30 000 euros à titre de dommages-intérêts,

— condamner M. [L] et Mme [D] à lui payer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— les condamner en tous les frais et dépens dont distraction au profit de M^e Arnaud Guyonnet, avocat au barreau de Paris.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 5 novembre 2024.

Conformément à la demande formulée par la cour à l’audience, il a été demandé à l’avocat des appelants de produire les assignations délivrées les 18 et 19 décembre 2018 sous quinze jours, ce qui a été fait dès le lendemain de l’audience.

SUR CE,

Sur la recevabilité de l’action de M. [L] et Mme [D]

Le tribunal a jugé M. [L] et Mme [D] recevables à agir sur le fondement de l’article 1843-5 du code civil aux motifs que :

— étant associés de la Sci, ils sont en droit d’exercer l’action ut singuli tendant à obtenir la condamnation de M. [X] ancien gérant à verser des dommages et intérêts à la Sci [17], qui ne vise qu’à la réparation du préjudice de la société,

— le fait que M. [L] et Mme [D] soient devenus, à compter de mai 2018, les dirigeants de la Sci [17] ne les prive pas de la possibilité d’engager l’action ut singuli pour des faits antérieurs à leur désignation,

— les actionnaires peuvent seulement exercer l’action sociale en responsabilité contre les administrateurs pour faute commise dans l’accomplissement de leur mandat aux fins d’obtenir réparation de leur propre préjudice, mais ne peuvent agir pour faire prononcer la nullité d’un acte social passé par les organes d’administration,

— rien ne démontre que la cession intervenue en novembre 2019 entre M. [J], le repreneur de la Sasu [14] et M. [N], au travers du rachat des parts par la société [8], était l’occasion pour les nouveaux dirigeants, M. [L] et Mme [D], de négocier une augmentation du loyer de la Sci.

M. [X], assisté par Mme [X] ès qualités, soulève l’irrecevabilité tant de l’action en réparation de leurs préjudices personnels que de l’action ut singuli formée en cours d’instance par M. [L] et Mme [D] aux motifs que :

— aux termes de leur assignation, M. [L] et Mme [D] ont exercé une action à titre individuel en réparation d’un préjudice personnel qu’ils ont modifiée dans leurs conclusions ultérieures pour exercer une action ut singuli,

— le préjudice allégué par les appelants ne se distingue pas de celui qui atteint la société toute entière dont il n’est que le corollaire et n’ayant, donc, aucun caractère personnel, est irrecevable,

— l’action ut singuli présentée en cours d’instance constitue une demande nouvelle puisqu’il est désormais allégué un préjudice social qui résulterait de fautes de gestion de M. [X] et non plus un préjudice personnel des deux associés et cette demande sans lien avec la demande initiale formulée dans l’assignation du 19 décembre 2018 est irrecevable sur le fondement des articles 4 et 70 du code de procédure civile,

— M. [L] et Mme [D] étaient co-gérants depuis le 31 mai 2018 et l’action ut singuli qui n’est que subsidiaire par rapport à l’action ut universi, n’est recevable qu’à la condition de la constatation de la carence des dirigeants de la Sci [17] ou d’une situation de blocage résultant d’un conflit existant entre deux représentants légaux, ce qui ne peut pas être le cas en l’espèce,

— il n’est pas justifié que la Sci [17], prise en la personne de ses deux co-gérants M. [L] et Mme [D] depuis le 31 mai 2018, se soit effectivement vu signifier un acte d’assignation ni que celui-ci ait été enrôlé auprès du greffe du tribunal judiciaire de Créteil et l’irrégularité de la mise en cause de la Sci [17] par l’intermédiaire de ses représentants légaux rend irrecevable l’action sociale ut singuli,

— n’ayant pas agi en nullité du bail sous conditions suspensives consenti le 12 décembre 2017, M. [L] et Mme [D] se sont privés de tout intérêt à agir,

— du fait de leur acquiescement aux termes du contrat de bail commercial du 12 décembre 2017, ils n’ont pas usé des voies de droit ouvertes à l’occasion de la cession de contrôle de la Sasu [14] par M. [J] à M. [N] au travers de la société [8], se privant par-là de tout intérêt à agir.

M. [L] et Mme [D] répliquent que l’action ut singuli intentée par eux en qualité d’associés de la Sci [17] est recevable en ce que :

— ils n’ont jamais fait état du moindre préjudice personnel et l’ensemble de leurs moyens portant exclusivement sur le préjudice social subi par la Sci [17] ont été longuement détaillés dans leur assignation visant l’article 1843-5 du code civil, ce fondement n’ayant jamais été modifié durant l’instance devant le tribunal judiciaire,

— le reproche qui leur est fait d’avoir sollicité initialement dans le dispositif de leur assignation la condamnation de M. [X] à des dommages et intérêts à leur profit alors qu’ils exerçaient l’action sociale a été clarifié dans le dispositif de leurs conclusions puisque les condamnations sont sollicitées au profit de la Sci [17] et l’éventuelle irrégularité a été régularisée conformément à l’article 126 du code de procédure civile,

— ils étaient associés de la Sci à la date de l’assignation et avaient donc qualité pour engager cette action, le fait qu’ils cumulent la qualité d’associés et de dirigeants depuis mai 2018 étant sans incidence sur la recevabilité de leur action ut singuli puisque si l’action ut singuli est par nature subsidiaire, cette subsidiarité n’est pas une règle procédurale, les actionnaires disposant d’un droit propre d’agir,

— l’action ut universi de la Sci [17] ne saurait remettre en cause la recevabilité de leur action ut singuli,

— concernant l’absence d’action en annulation du bail, M. [L] et Mme [D] n’avaient que l’action sociale pour contester ce bail et l’ont exercée comme en témoigne la présente instance,

— concernant l’absence de renégociation du bail, la cession par M. [J] de ses parts dans la Sasu [14] à la société [8] n’est pas une cession de droit au bail mais seulement une cession d’actions et le titulaire du bail étant demeuré inchangé, la Sci [17] n’avait aucune possibilité de renégocier le bail.

En vertu de l’article 1843-5 du code civil, outre l’action en réparation du préjudice subi personnellement, un ou plusieurs associés peuvent intenter l’action sociale en responsabilité contre les gérants. Les demandeurs sont habilités à poursuivre la réparation du préjudice subi par la société ; en cas de condamnation, les dommages-intérêts sont alloués à la société.

Contrairement aux allégations de M. [X], M. [L] et Mme [D] n’ont jamais changé le fondement de leur action devant le tribunal judiciaire puisque leur assignation visait expressément l’article 1843-5 du code civil et qu’ils soutenaient que M. [X] a engagé sa responsabilité sur ce fondement pour les fautes commises en sa qualité de gérant de la Sci [17] et au préjudice de celle-ci lequel était composé d’un manque à gagner sur le loyer consenti à la Sasu [14], d’une perte des loyers dus entre 2015 et 2017, du coût des réparations des dégradations des locaux et des frais de procédure engagés par la Sci [17] en raison des fautes de gestion de son ancien gérant.

Alors que dans le corps de l’assignation, il était demandé au tribunal de condamner M. [E] à payer à la Sci [17] la somme totale de 1 252 894 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice qu’elle a subi du fait des fautes de son ancien gérant, son dispositif mentionnait une demande de condamnation de M. [X] à payer cette somme à leur profit.

Cette erreur, rectifiée en cours de procédure par conclusions du 10 septembre 2019 sollicitant la condamnation de M. [X] à payer ladite somme à la Sci [17], n’a eu aucune incidence sur le fondement de l’action de M. [L] et Mme [D] qui a toujours été celui de l’action ut singuli.

L’ action sociale est celle intentée par la société contre ses dirigeants et tend à obtenir la réparation du préjudice subi par la société.

Cette action est en principe exercée ut universi par les représentants légaux de la société soit par les dirigeants contre l’un d’entre eux, soit par les nouveaux dirigeants, après la révocation ou la démission des anciens. Mais, à défaut d’intervention de ces représentants, elle peut être mise en oeuvre ut singuli par les associés.

L’action sociale ut singuli présente donc un caractère subsidiaire par rapport à l’action sociale ut universi. Elle peut toutefois être engagée en cas d’inertie des représentants légaux de la société ou de conflit existant entre les représentants légaux de la société caractérisant l’existence d’une situation de blocage empêchant l’exercice de l’action sociale ut universi.

Les conditions de recevabilité de l’action ut singuli exercée par M. [L] et Mme [D] s’apprécient au jour de leur assignation introductive d’instance des 18 et 19 décembre 2019.

Or, M. [X] a été révoqué de son mandat de gérant par ordonnance du président du tribunal de grande instance de Melun du 27 avril 2018 et M. [L] et Mme [D] ont été désignés co-gérants le 31 mai suivant.

Dès lors, ils devaient intenter l’action sociale à l’encontre de l’ancien gérant en leur qualité de nouveaux gérants de la Sci [17] et leur action ut singuli, non justifiée par une quelconque situation empêchant l’exercice de l’action ut universi, est irrecevable, en infirmation du jugement.

Sur la recevabilité des demandes de la Sci [17]

M. [X] soutient que les demandes de la Sci [17] sont irrecevables en ce que :

— à défaut de justification d’une assignation délivrée à son représentant légal, en l’espèce, Mme [D] au domicile de laquelle est situé son siège social, et de son placement, celle-ci ne démontre pas la création d’un lien d’instance à son égard et n’a donc pas qualité pour agir,

— la Sci [17] ne peut, en qualité de mise en cause, formuler des demandes reconventionnelles, au titre d’une action ut universi, dans l’instance initiée par M. [L] et Mme [D] à son encontre, puisqu’elle n’a pas la qualité de défenderesse, au visa de l’article 64 du code de procédure civile,

— l’action ut universi ainsi exercée ne se rattache pas par un lien suffisant aux prétentions originaires de M. [L] et Mme [D], c’est-à-dire leur action individuelle en réparation de leur préjudice personnel allégué, au visa de l’article 70 du code de procédure civile,

— les demandes reconventionnelles de la Sci [17] ne peuvent être examinées dès lors que l’instance introduite par les demandes initiales de M. [L] et Mme [D] est irrecevable,

— les demandes de la Sci [17] de confirmation et d’infirmation de chefs de jugement omis sont irrecevables.

La Sci [17], représentée par ses co-gérants, répond que :

— elle a bien été mise en cause, l’assignation lui ayant été signifiée à son siège social par acte du 18 décembre 2018 et ayant été placée,

— la recevabilité d’une demande ne dépend pas de la qualité d’une partie à la procédure mais des règles des articles 122 et suivants du code de procédure civile,

— elle a été mise en cause par les associés sur le fondement de l’article 38 du décret du 3 juillet 1978 et, étant dans la cause, elle est en droit de formuler des demandes, ce qu’elle a fait en exerçant l’action ut universi.

La Sci [17] a exercé l’action sociale ut universi sur le fondement de l’article 1850 du code civil par conclusions du 9 septembre 2019.

L’article 757 du code de procédure civile, dans sa version en vigueur jusqu’au 1er janvier 2020, prévoyait que :

Le tribunal est saisi, à la diligence de l’une ou l’autre partie, par la remise au secrétariat-greffe d’une copie de l’assignation.

Cette remise doit être faite dans les quatre mois de l’assignation, faute de quoi celle-ci, sera caduque.

La caducité est constatée d’office par ordonnance du président ou du juge saisi de l’affaire.

A défaut de remise, requête peut être présentée au président en vue de faire constater la caducité.

A la demande de la cour, les appelants ont produit aux débats l’assignation délivrée à la Sci [17] le 18 décembre 2018 à étude, le domicile de la personne morale au lieu de son siège social également domicile de Mme [D], co-gérante, étant certain.

Le jugement du tribunal judiciaire de Créteil mentionne cette assignation et, d’une part, aucune caducité de l’affaire n’a été constatée ou même sollicitée en première instance et d’autre part, aucune demande de prononcé de caducité ne figure au dispositif des conclusions de M. [X] qui seul saisit la cour. Ce premier moyen d’irrecevabilité pour défaut de qualité à agir est donc rejeté.

Aux termes de l’article 64 du code de procédure civile, constitue une demande reconventionnelle la demande par laquelle le défendeur originaire prétend obtenir un avantage autre que le simple rejet de la prétention de son adversaire.

Selon l’article 70 du même code, les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.

Selon l’article 38 du décret n° 78-704 du 3 juillet 1978 relatif à l’application de la loi n° 18-9 du 4 janvier 1978 modifiant le titre IX du livre III du code civil, lorsque l’action sociale est intentée par un ou plusieurs associés, le tribunal ne peut statuer que si la société a été régulièrement mise en cause par l’intermédiaire de ses représentants légaux.

La mise en cause de la Sci [17] lui donne la qualité de défenderesse à l’action ut singuli et le droit de former une demande reconventionnelle sur le fondement de l’action ut universi.

Cette demande se rattache par un lien suffisant aux prétentions originaires de M. [L] et Mme [D] fondées sur l’article 1843-5 du code civil puisque les deux actions ont pour objet l’octroi de dommages et intérêts au profit de la Sci en raison de fautes de gestion de son ancien gérant.

Enfin, la demande de la Sci [17] est autonome vis à vis de la demande originaire de M. [L] et Mme [D] et l’irrecevabilité de leurs demandes ne la rend pas irrecevable.

Dès lors, la fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité de la demande reconventionnelle de la Sci [17] est rejetée.

Par ailleurs, M. [X] soulève à bon droit, sur le fondement de l’article 542 du code de procédure civile, l’irrecevabilité des demandes de la Sci [17] de confirmation du jugement rendu en ce qu’il a déclaré l’action sociale engagée par elle recevable et en ce qu’il l’a déboutée en tant que de besoin de ses prétentions dès lors que le tribunal a omis de statuer sur ces chefs de demande dans le dispositif de son jugement.

En revanche, la demande de la Sci [17] tendant à voir déclarer sa demande en paiement de dommages et intérêts bien fondée et M. [X] condamné à lui payer la somme de 1 027 503 euros ne peut être déclarée irrecevable sur ce même fondement.

Sur la responsabilité de l’ancien gérant

Selon l’article 1850 du code civil, chaque gérant est responsable individuellement envers la société et envers les tiers, soit des infractions aux lois et règlements, soit de la violation des statuts, soit des fautes commises dans sa gestion.

Sur les fautes de gestion

a- sur l’offre d’un contrat de bail commercial de 9 ans lésant gravement les intérêts financiers de la Sci [17]

Le tribunal a considéré que la conclusion du bail commercial du 12 décembre 2017 ne constitue pas une faute de gestion imputable à M. [X] en ce que :

— la minoration du bail acceptée par la Sci [17] a eu lieu dans le cadre d’une procédure collective, le repreneur, la Sasu [14], bénéficiant effectivement d’un loyer avantageux,

— cependant, si l’absence de repreneur aurait provoqué la liquidation judiciaire de la Sarl [14] et conduit à la résiliation du bail litigieux, rien ne démontre que la Sci [17] aurait trouvé un nouveau locataire qui aurait accepté de verser un loyer supérieur ou que la vente du bien immobilier de la Sci aurait pu être effectuée dans de bonnes conditions,

— la reprise de la Sarl [14] a en tout état de cause permis de trouver un nouveau locataire pour la Sci [17].

La Sci [17] soutient que la conclusion de ce bail commercial constitue une faute de gestion en ce que :

— le montant variable de 1 à 3 % du chiffre d’affaires hors taxes annuel n’était pas susceptible de s’appliquer au cours des prochaines années et ne l’a pas été depuis 2018 de sorte que le loyer est en réalité de 100 000 euros HT par an,

— le prix de 180 000 euros HT fixé en 2013 par M. [X] lui-même correspondait au prix du marché lequel est resté stable de 2013 à 2018,

— les ' économies’ sur le poste de charges 'loyer’ ont permis au mandataire social de la Sasu [14] de percevoir une rémunération confortable de 455 000 euros en 2018 et de disposer d’un compte courant d’associé créditeur de 45 000 euros au 31 décembre 2018,

— bien que les statuts n’imposent pas l’accord des associés pour signer un bail commercial, les conditions financières de ce contrat sont tellement préjudiciables à la Sci [17] qu’elles auraient dû faire l’objet d’une information ou d’une concertation avec les associés, comme cela avait été le cas pour la baisse du loyer à compter de janvier 2014,

— la prévision d’un paiement à termes échus et l’absence de clause du bail prévoyant le remboursement par le preneur de la taxe foncière payée par la Sci sont contraires à l’usage en matière de baux commerciaux,

— cette offre de bail constitue un acte de gestion du patrimoine social anormal, la question de savoir si le bail litigieux était de nature à compromettre l’existence de la société étant indifférente au débat,

— le fait que cette offre de bail a été effectuée dans le cadre de la procédure collective de la Sarl [14] est sans incidence car, d’une part, la faute de M. [X] n’a pas été commise dans l’exercice de ses fonctions de gérant de la société [14] mais de la Sci [17], laquelle était in bonis et libre de contracter avec qui elle voulait et d’autre part, que l’intervention du tribunal de commerce dans le cadre d’une procédure collective ne peut permettre au dirigeant de s’exonérer de sa responsabilité,

— en l’absence de repreneur, le tribunal aurait prononcé la liquidation judiciaire de la société [14] et résilié le bail litigieux, ce qui aurait permis à la Sci [17] de trouver un nouveau locataire ou de vendre le bien libre de toute occupation, ce qui n’est plus possible depuis la conclusion du nouveau bail en 2018,

— rien ne permet d’affirmer qu’en l’absence d’adoption du plan de cession, l’action en extension à la société [17] de la procédure collective de la Sarl [14] intentée par son mandataire judiciaire aurait prospéré, le succès de l’action supposant de démontrer les flux anormaux entre les sociétés [14] et Sci [17], inexistants en l’espèce.

M. [X] réplique qu’il n’a commis aucun acte contraire à l’intérêt social et constitutif d’une faute, en ce que :

— la régularisation de la promesse de bail sous conditions suspensives du 12 décembre 2017 n’a pas été dissimulée aux associés de la Sci, également associés de la société [14] faisant l’objet de la procédure collective dans le cadre de laquelle a été adopté le plan de cession intégrant le contrat de bail du 12 décembre 2017,

— les conditions de paiement du loyer et la charge du paiement de la taxe foncière relèvent de la liberté contractuelle et la Sci ne peut se prévaloir d’aucun usage en la matière,

— son choix de gestion prudent et actif a permis à la Sci [17] non seulement de préserver son patrimoine alors qu’elle faisait l’objet d’une assignation en extension de la procédure collective de la société [14] dont le mandataire judiciaire s’est désisté le 12 février 2018 mais aussi de trouver un nouveau locataire solvable, à la surface financière particulièrement solide comme en attestent les analyses menées par M. [Y], administrateur judiciaire de la Sarl [14], et de retrouver son taux de rentabilité 2015 en 2023 et effectuer des distributions de dividendes de 440 000 euros pour la période de 2018 à 2023.

Il est rappelé qu’en décembre 2013, le bail commercial liant la Sarl [14] et la Sci [17] dont le gérant était M. [X], a été renouvelé pour neuf ans et le montant HT du loyer a été minoré de 244 00 euros HT à 180 000 euros HT, selon autorisation prise par décision unanime des associés constatée par acte du 20 décembre 2013 justifiant cette modification par les difficultés économiques de la société preneuse et la baisse significative de la valeur locative du bâtiment consécutive à celle du marché immobilier dans le secteur géographique où se situaient les locaux.

En revanche, la décision de conclure un nouveau bail le 12 décembre 2017 au profit d’un repreneur potentiel de la société preneuse placée en redressement judiciaire, moyennant un loyer annuel de 100 000 € HT et hors charge auquel s’ajoute un loyer variable de 1 et 3% du chiffre d’affaires HT annuel du preneur dès lors que ce chiffre d’affaires sera respectivement supérieur à 2 000 000 euros et 3 000 000 euros, sachant que le plafond du loyer annuel global était plafonné

à 180 000 euros HT, a été prise par M. [X] seul et sans qu’il en informe ses deux associés, ceux-ci justifiant n’en avoir eu connaissance que le 15 décembre suivant et avoir manifesté leur opposition tant auprès du gérant que du président du tribunal.

La Sci [17] justifie par deux avis de valeur établis en octobre 2018 que la valeur locative annuelle des locaux oscillait entre 190 000/210 000 euros HT pour l’un et 220 000/250 000 euros HT pour l’autre.

Par ailleurs et même si M. [X] tente de faire croire que la Sci avait dégagé des bénéfices annuels significatifs en arguant d’une distribution de bénéfices de 440 000 euros entre 2018 et 2023 alors que celle-ci s’explique par la prise en compte de sommes qui avaient été mises en report dans les bilans précédents et la vente d’une parcelle de terrain, le prévisionnel établi par M. [J] pour le compte de la Sasu [14] en cours de constitution ne prévoyait qu’un chiffre d’affaires de 1 700 000 euros pour 2018 et aucun loyer variable n’a été versé avant 2022, les chiffres d’affaires HT de la Sasu [14] ne dépassant pas 2 000 000 euros de 2018 à 2020 et ayant été de 2 473 511 euros en 2022 et 2 556 844 euros en 2023 mais uniquement grâce à l’intégration conventionnelle à son chiffre d’affaires de ceux de ses deux sous-locataires, laquelle a été négociée en 2020 par les nouveaux gérants. Ainsi, le loyer encaissé a été de 104 750 euros en 2021 et 105 180 euros en 2022.

Il est ainsi établi que M. [X] a consenti un bail commercial de neuf ans pour un prix très largement inférieur à la valeur locative des locaux, en modifiant les conditions du bail antérieur pour ne plus mettre la taxe foncière à la charge du preneur et prévoir un paiement du loyer mensuel à terme échu, sans recueillir l’assentiment de ses associés comme il avait considéré devoir le faire 4 ans plus tôt, quand bien même ni la loi ni les statuts de la société ne le lui imposaient.

M. [X] soutient vainement que la conclusion de ce contrat est intervenu dans le cadre de la procédure collective alors qu’il ne justifie aucunement qu’une baisse significative du loyer commercial ait été imposée ou même suggérée par les organes de la procédure collective de la Sarl [14], lesquels n’avaient, au demeurant aucune autorité sur la Sci [17], bailleresse in bonis.

Il ne peut pas plus établir que la conclusion de ce bail à des conditions désavantageuses pour la Sci [17] lui a été dictée par la procédure engagée par le mandataire judiciaire de la Sarl [14] en extension du redressement judiciaire de cette société à la Sci [17] sur le fondement de la confusion des patrimoines alors que celle-ci n’a été intentée que par assignation du 13 décembre 2017 postérieure à la signature du bail et qu’aucune pièce n’est versée au débat pour établir que M. [X] a eu connaissance de ce risque avant de recevoir l’assignation en justice.

La faute de gestion de M. [X] dans la signature de ce bail est établie.

b- sur le défaut de recouvrement du loyer dû par la Sarl [14] et le défaut de résiliation du bail

Le tribunal a jugé que même si une faute pouvait être reprochée à M. [X] à ce titre, puisqu’en sa qualité de gérant, il aurait dû tenter de recouvrer les loyers et éventuellement résilier le bail, rien ne démontre que son action aurait permis de recouvrer les sommes dues, la Sarl [14] rencontrant des difficultés certaines.

La Sci [17] reproche à M. [X] d’avoir commis un manquement à son obligation de diligence en ce que :

— alors que la Sarl [14] a accusé d’importants retards de règlement du loyer à compter de mars 2015 et que la dette s’élevait à 471 391 euros au 31 décembre 2017, il n’a envoyé à la locataire aucune relance pendant deux ans, aucune mise en demeure, aucun commandement de payer, malgré les demandes de M. [L],

— il n’a entrepris aucune action pour résilier le bail, que ce soit à l’amiable ou judiciairement afin de relouer les locaux, ni pour modifier le bail en réduisant la surface louée et proposer l’autre partie à la location,

— cette faute de gestion est d’autant plus grave que dans le même temps, il se faisait régler par la société un salaire de 7 050 euros bruts qu’il n’a revu à la baisse qu’en avril 2017 soit deux mois et demi avant le dépôt de la déclaration de cessation des paiements,

— l’action en extension du redressement judiciaire de la Sarl [14] à la Sci a été motivée par cette inaction et le mandataire judiciaire ne s’en est désisté que du fait de l’adoption du plan de cession des actifs de la Sarl [14] mais la Sci [17] a couru un risque sérieux que la procédure collective lui soit étendue et qu’à terme, son seul bien immobilier fasse l’objet d’une vente forcée,

— M. [X] ne peut s’exonérer de sa responsabilité en arguant de la faute de Mme [D] qui n’exerçait aucune fonction au sein de la Sci.

M. [X] réplique que :

— Mme [D], actionnaire des sociétés Sci [17], Sarl [14] et Sas [12] était en charge de la comptabilité des sociétés du groupe et de la facturation entre celles-ci et porteuse d’une délégation de signature pour le règlement des fournisseurs,

— ce sont les paiements successifs de la société [14] de 2015 à 2017 et la mise en place de contreparties financières substantielles à son initiative qui l’ont dispensé de mettre en oeuvre les procédures de recouvrement forcé dont il lui est fait grief, de sorte qu’aucun manque de diligence ne peut lui être reproché,

— l’ouverture d’une procédure collective à l’égard de la Sarl [14] et la fixation d’une date de cessation des paiements au 18 janvier 2016 rendaient inopérantes toutes mesures d’exécution forcée.

Alors que M. [X] n’a adressé aucune mise en demeure ou autre commandement de payer à la société [14] en retard dans le paiement de ses loyers depuis 2014, il soutient avec une particulière mauvaise foi qu’il n’avait pas à le faire puisqu’une somme de 450 000 euros a été payée à la Sci [17] entre 2015 et 2017 et ce, notamment grâce à des 'contreparties financières substantielles’ relevant de son initiative alors que d’une part, il ressort des chiffres apparaissant sur les grands-livres tiers établis par l’expert-comptable et approuvés en assemblée générale que la somme de 142 000 euros versée en 2015 concernait le solde de loyer dû au titre de l’exercice 2014, la somme de 68 000 euros payée en 2016 et celle de 10 000 euros acquitée en 2017 ont permis d’apurer une partie seulement du loyer dû au titre de l’année 2015 et que, surtout, la somme de 27 000 euros HT réglée de 2015 à 2017 correspond à la redevance versée par la société [10] au titre de l’implantation d’une antenne sur le terrain de la Sci et celle de 104 166 euros HT versée en 2016 correspond à la vente d’une parcelle du terrain appartenant à la Sci.

Ainsi, il apparaît que M. [X] a laissé la dette de loyer de la société [14] s’aggraver d’une manière considérable à compter de 2015 sans aucunement agir à l’encontre de la société locataire, préférant vendre une partie de l’actif immobilier de la Sci, alors que son obligation de diligence lui imposait d’agir en recouvrement de la dette par tous moyens de droit et d’éviter qu’elle ne s’accroisse en agissant en résiliation du bail après délivrance d’un commandement de payer visant la clause résolutoire insérée dans le bail.

Le fait qu’il ait permis à la Sci [17] de percevoir des sommes par la location d’un terrain à la société [10] pour l’implantation d’une antenne et la vente d’une partie de son actif immobilier n’est pas de nature à l’exonérer de sa faute de gestion.

Il peut encore moins rechercher la responsabilité de Mme [D] qui n’exerçait aucune fonction dans la Sci [17].

Enfin, le dernier moyen qu’il soulève relève de l’appréciation de l’existence d’un préjudice et sera repris à ce titre.

c- sur le défaut de recouvrement du dépôt de garantie et du loyer dûs par la Sasu [14]

La Sci [17] fait valoir que la nouvelle locataire n’avait pas payé ni lors de son entrée dans les lieux ni au 23 mars 2018 le dépôt de garantie de 10 000 euros qu’elle devait régler à la signature du bail, que les loyers de janvier à mars 2018 n’étaient au printemps 2018 ni payés ni facturés, et que l’absence de recouvrement de ces créances constitue des fautes de gestion manifestes.

M. [X] soutient à bon droit n’avoir commis aucune faute puisque l’exécution du bail était soumise à des conditions suspensives qui n’ont été remplies que le 23 février 2018, que le bail prévoyait que le loyer fixe était payable pour la première fois le 5 mars 2018 et que le dépôt de garantie et les loyers ont été encaissés par la Sci les 17 et 19 avril 2018.

Il relève d’ailleurs de manière pertinente que la Sci [17] ne sollicite l’indemnisation d’aucun préjudice à ce titre.

d- sur le défaut d’établissement de déclarations fiscales et d’autres actes

Le tribunal a jugé qu’aucune faute ne pouvait être reprochée à M. [X] à ce titre puisqu’il n’était pas établi qu’il ne procédait pas aux déclarations fiscales et que si un constat d’état des lieux du 8 mars 2018 mentionnait des dégradations dans les locaux, il n’était pas démontré qu’une action de M. [X] aurait permis de recouvrer les sommes nécessaires aux réparations puisque la société [14] a été mise en liquidation judiciaire le 17 juillet 2017, de sorte que le préjudice qui s’analyse en une perte de chance n’est pas établi.

La Sci [17] soutient que M. [X] a commis une faute de gestion en n’établissant ni les déclarations fiscales ni les actes juridiques nécessaires à la préservation des droits de la Sci [17], en ce que :

— il n’a pas procédé à l’état des lieux de sortie obligatoire de la Sarl [14], ni à l’état des lieux d’entrée de la Sasu [14] que cette dernière a fait établir à son initiative,

— il n’a pas donné suite aux demandes réitérées de signature de l’avenant au bail émanant de l’administrateur judiciaire de la Sarl [14] pour modifier la date d’entrée en jouissance du repreneur et la réalisation des conditions suspensives prévues au bail,

— il n’a pas veillé à ce que les locaux soient assurés à la suite de la reprise du bail par la Sasu [14] et ceux-ci ne l’ont pas été du 23 janvier au 1er juillet 2018 inclus,

— il n’a jamais veillé au respect par la Sarl [14] de ses obligations d’effectuer des travaux d’entretien des locaux ce qui a conduit à une dégradation des locaux attestée par le constat d’état d’entrée dans les lieux de la Sasu [14] du 8 mars 2018.

M. [X] répond que :

— la pièce adverse n°29 ne concerne pas une déclaration fiscale et a été reçue directement par M. [L] de sorte qu’aucune négligence ne peut lui être reprochée,

— l’établissement d’un état des lieux de sortie de la Sarl [14] n’était pas obligatoire aux termes de la loi Pinel du 18 juin 2014,

— la réalisation d’un état des lieux de sortie n’aurait pas été de nature à préserver davantage les droits de la Sci, dès lors qu’en l’absence d’état des lieux d’entrée, les locaux étaient présumés avoir été délivrés en bon état de réparations locatives et le locataire devait les rendre tels,

— la régularisation de l’avenant au bail le 23 février 2018 n’est pas fautive puisque sa rédaction a nécessité de nombreux échanges entre les différents intervenants,

— aucune disposition légale ni aucune disposition du bail commercial n’oblige la Sci à souscrire une assurance multirisques propriétaire non exploitant en sus de celle souscrite par le preneur à bail.

Le seul document produit par la Sci [17] au soutien de son grief relatif à l’absence d’établissement de déclarations fiscales n’est pas une déclaration fiscale mais un document relatif au bénéficiaire effectif d’une société lequel a été émis par le greffe du tribunal de commerce et reçu personnellement par M. [L] de sorte qu’aucune faute ne peut être retenue à l’encontre de M. [X] à ce titre.

Il n’est pas justifié de l’établissement d’un état des lieux d’entrée de la Sarl [14], étant rappelé à ce titre que les bâtiments ont été construits en 1999 pour son installation, et l’article 13 II de la loi n°2014-626 du 18 juin 2014 dite loi Pinel prévoit qu’un état des lieux de sortie n’est obligatoire que si un état des lieux d’entrée est établi de sorte que la faute telle que reprochée n’est pas établie.

Si la Sasu [14], société repreneuse des lieux, a usé de la prérogative qui lui appartenait de faire établir un état des lieux d’entrée, M. [X] y a participé en sa qualité de gérant de la Sci [17] et aucune faute ne peut lui être reprochée.

L’administrateur judiciaire de la Sarl [14] a adressé le 23 janvier 2018 un courriel à l’avocat de la Sci [17] l’invitant à régulariser avec le cessionnaire un avenant au bail conclu sous conditions suspensives le 12 décembre 2017 tout en lui précisant que la condition d’immatriculation de la Sasu [14] au registre du commerce et des sociétés nécessitait d’être prorogée jusqu’à fin février 2018. L’avocat de la Sci a adressé à l’administrateur judiciaire le projet d’avenant sollicité dès le 26 janvier suivant et l’a relancé le 1er février suivant sur ce sujet sans que la suite autre que celle de la signature de l’avenant le 23 février 2018 soit connue. Il ne peut être fait aucun grief à M. [X] à ce titre.

Quand bien même l’assurance multirisque du propriétaire non exploitant n’est pas obligatoire, M. [X] a commis un manquement à son obligation de gestion prudente en ne souscrivant pas une telle assurance que les nouveaux gérants ont prise dès le 3 juillet 2018.

Il en est de même s’agissant de la surveillance de l’obligation du preneur de prendre en charge l’ensemble des réparations locatives mentionnées aux articles 605 et 606 du code civil.

e-sur l’abandon de ses fonctions de gérant par M. [X] et son refus de démissionner

Le tribunal n’a retenu aucune faute à l’encontre de M. [X] à ce titre au vu de ses arrêts de travail pour troubles anxieux et insomnie à compter du 2 janvier 2018 et jusqu’en avril 2018 en raison de ses difficultés professionnelles, observant à ce titre que certaines maladies n’empêchent pas la pratique d’une activité sportive.

La Sci [17] fait valoir que :

— M. [X] a commis une faute en ne remplissant plus ses fonctions de gérant et en refusant délibérément de démissionner malgré les nombreuses demandes de ses associés à partir du début de l’année 2018,

— la maladie du dirigeant n’est susceptible de l’exonérer de sa responsabilité que s’il a été empêché d’exercer ses fonctions et n’a pu se faire remplacer, ce qui n’est pas le cas en l’espèce puisqu’il pouvait se faire remplacer par l’un ou l’autre de ses associés,

— son refus de démissionner a imposé à ses associés de demander la révocation de son mandat de gérant en justice,

— son placement sous curatelle en août 2020 ne saurait l’exonérer de sa responsabilité pour les fautes commises à compter de début 2018, soit un an et demi auparavant,

— l’altération des facultés mentales de M. [X], en réalité une dépression, apparaît peu crédible au regard des responsabilités qu’il assume depuis le mois de mars 2020, à savoir la direction d’une société de formation et de conseil aux professionnels, et des activités sportives à risque (pratique et enseignement de la plongée avec bouteilles et en apnée) qu’il pratiquait en 2018.

M. [X] réplique que :

— la Sci procède par voie d’affirmation, sans lui imputer de faits précis constitutifs de fautes de gestion,

— les courriers par lesquels M. [L] et Mme [D] ont entendu prendre l’initiative de lui demander de démissionner ne peuvent en eux-mêmes caractériser l’existence d’une faute de gestion mais démontrent qu’ils ont profité de sa vulnérabilité liée à son état de sidération du fait de sa dépression nerveuse pour entreprendre une procédure de révocation de son mandat,

— l’argumentation adverse se heurte à leur méconnaissance de l’étiologie et de la sémiologie de sa maladie, comme l’a justement relevé le tribunal, ainsi qu’à la méconnaissance des règles d’attribution ou de retrait du certificat médical d’absence ou de contre-indication à la pratique des activités subaquatiques.

Il résulte non pas des pièces n° 6 à 8 visées par l’appelante mais de ses pièces 26 et 28 que les associés de M. [X] lui ont demandé les 6 et 23 février 2018 de convoquer une assemblée générale afin de demander sa démission.

Toutefois, M. [X] justifie qu’il a été placé en arrêt de travail du 2 janvier au 16 mai 2018 avec prescription d’anxiolytique et antidépresseur pour épisode dépressif majeur et il ne peut lui être reproché un abandon de fonction durant cette période.

Par ailleurs, ayant été assigné en référé devant le président du tribunal de grande instance de Melun en révocation de son mandat de gérant par acte du 30 mars 2018, il a déclaré à l’audience ne plus être en état de gérer la Sci [17] et vouloir démissionner ce qui a entraîné sa révocation par ordonnance du 27 avril 2018.

Aucune faute ne peut être retenue à l’encontre de M. [X] à ce titre.

f- sur l’établissement et l’usage de faux et le refus de transmettre les documents et actes de la Sci [17] aux nouveaux gérants :

Le tribunal n’a retenu aucune faute en l’absence de preuve de ce que les quittances produites par M. [X] devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Melun étaient de fausses quittances et de ce que M. [X] a refusé de transmettre les pièces concernant la Sci [17] aux nouveaux gérants.

La Sci [17] soutient que :

— M. [X] a établi et produit à l’audience de fausses quittances pour tenter d’induire le juge des référés en erreur, ce qui constitue un délit pénal,

— ses nouveaux gérants ont demandé à plusieurs reprises la communication de l’original du bail du 12 décembre 2017 et de ses annexes, de l’avenant au bail du 23 février 2018, de relevés de banque ou encore de factures de l’expert-comptable à M. [X] et ne les ont pas obtenus.

M. [X] répond que :

— les quittances critiquées établissent la remise de chèque et les virements en cours et mentionnent le montant des loyers TTC,

— il ne peut lui être fait de reproche postérieurement à la période de gérance allant jusqu’au 27 avril 2018 et il justifie avoir adressé aux nouveaux gérants par courrier du 14 août 2018 les seuls éléments en sa possession.

La Sci soutient à tort que la quittance de versement du dépôt de garantie de 10 000 euros par chèque établie le 6 avril 2018 et signée de MM. [X] et [J] est un faux alors qu’elle indique seulement que le chèque a été remis à cette date et le relevé bancaire de la Sci [17] atteste de l’encaissement d’un chèque de 10 000 euros le 17 avril suivant.

En revanche, il apparaît que les trois quittances de loyers établies le 6 avril 2018 et mentionnant le versement des loyers de janvier et février, mars et avril 2018 par virements, sans préciser qu’ils sont en cours comme le soutient M. [X], sont antidatées puisque ces virements n’apparaissent sur le compte bancaire de la Sci [17] que le 19 avril suivant.

Il est également justifié que ces quittances ont été transmises à l’avocat de M. [L] et Mme [D] la veille de l’audience devant le juge des référés statuant sur la demande de révocation de son mandat de gestion.

Cette pratique constitue une faute de la part du gérant.

Les nouveaux gérants de la Sci [17] ont réclamé par courriels des 3 et 9 juillet 2018 puis par lettre recommandée du 24 juillet suivant à M. [X] de leur transmettre tous les documents concernant la Sci et plus particulièrement les originaux du bail, de l’avenant et des annexes qu’il avait signés et par nouvelle lettre recommandée du 3 septembre 2018, ils ont indiqué à l’ancien gérant que son courrier recommandé du 14 août précédent ne contenait pas de liste des documents envoyés mais qu’il manquait toujours l’original du bail et de ses annexes, les relevés de compte bancaire de la [20] de janvier à mars 2018 et les informations écrites des autorisations verbales données à M. [J] pour divers travaux.

M. [X] ne justifie pas avoir satisfait à cette demande alors qu’il entrait dans ses obligations de gérant révoqué de communiquer aux nouveaux gérants l’intégralité des documents de la Sci [17] et particulièrement les originaux de documents aussi importants qu’un bail commercial et ses annexes. Il a donc également commis une faute à ce titre.

Sur les préjudices et le lien de causalité

— sur la conclusion du bail commercial du 12 décembre 2017 avec la Sasu [14] et la perte de chance de percevoir des loyers au prix du marché à compter de cette date

La Sci [17] invoque un préjudice direct et certain constitué par une perte de chance de percevoir sur neuf années la différence de 80 000 euros entre le montant du loyer fixé au prix du marché soit 180 000 euros et le loyer consenti à la Sasu [14] soit 100 000 euros, aux motifs que :

— la perte de chance est établie puisque si M. [X] avait été normalement diligent, il aurait trouvé un locataire pour les locaux de la Sci acceptant de payer un loyer au prix du marché alors que la conclusion du bail lui a définitivement fait perdre durant neuf ans toute chance de percevoir la différence entre le loyer consenti et celui correspondant au prix du marché,

— la probabilité de trouver un locataire acceptant de payer le prix du marché étant certaine, la fraction de l’avantage perdu doit être fixée à 100% et sa perte de chance doit être indemnisée par l’octroi de la somme de 720 000 euros,

— à tout le moins, ce préjudice est déjà constitué sur 6 ans et 10 mois et s’établit selon les loyers encaissés au titre du seul bail à la Sasu [14] à la somme de 523 725 euros.

M. [X] réplique qu’aucune perte de chance ne peut être caractérisée en ce que :

— les pièces produites ne suffisent pas à établir l’existence d’une perte de chance de ne pas subir un loyer minoré pendant 9 ans, aucun document ne venant confirmer l’existence certaine d’un candidat à la location pour un loyer annuel de 180 000 euros,

— la taxe foncière a baissé de moitié depuis 2021 et cette diminution implique a minima une diminution dans les mêmes proportions de la valeur locative des locaux de la Sci,

— le préjudice allégué est donc incertain,

— il est aussi indirect dans la mesure où il a fallu l’intervention du tribunal de commerce de Melun par l’adoption du plan de cession pour que la prétendue faute de M. [X] puisse entraîner la création d’un éventuel passif et donc sans lien de causalité directe avec la faute,

— en tout état de cause, l’indemnisation de la perte de chance ne peut jamais être égale à l’avantage qu’elle aurait procuré si elle s’était réalisée, de sorte que la Sci ne peut revendiquer les sommes qu’elle réclame.

La responsabilité du gérant suppose la preuve d’une faute, d’un dommage et d’un lien de causalité entre l’une et l’autre. Il en résulte, notamment, que le préjudice invoqué doit être certain, qu’il s’agisse du préjudice entier ou d’une perte de chance.

Il incombe à celui qui entend obtenir réparation d’une perte de chance de démontrer la réalité et le sérieux de la chance perdue en établissant que la survenance de l’événement dont il a été privé était certaine avant la survenance du fait dommageable, le caractère hypothétique d’une telle perte de chance excluant toute indemnisation.

La réparation de la perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée.

La Sci qui invoque une perte de chance de chance de percevoir un loyer annuel de 180 000 euros HT pendant neuf ans produit aux débats les deux attestations de valeur locative des locaux dans une fourchette allant de 190 000 euros à 250 000 euros HT en 2018 mais n’apporte aucun élément sur la réalité du marché locatif à cette date et l’existence de candidats potentiels pour des locaux de la nature de ceux qu’elle possède.

Compte-tenu du caractère inférieur à la fourchette basse des avis de valeur donnés du loyer perdu revendiqué, des éléments favorables contenus dans l’estimation effectuée en 2007 par un notaire sur la situation géographique de l’ensemble industriel à moins de 30 km de [Localité 18], l’existence d’une bonne desserte routière et autoroutière, la polyvalence des locaux et la bonne qualité de la construction datant de la fin des années 1990 mais également des éléments dévalorisants à savoir une concurrence non négligeable de nombreuses zones d’activités dans le département voire la région, de l’éloignement d’une gare, d’une accessibilité immédiate délicate pour des poids lourds et d’un règlement d’urbanisme contraignant, la perte de chance est fixée à 40 %.

Toutefois, la Sci [17] considère à tort que l’assiette de cette perte de chance doit être la somme de 80 000 euros correspondant à la différence entre le montant du loyer fixé au prix du marché soit 180 000 euros et le loyer consenti à la Sasu [14] soit 100 000 euros alors que le seul préjudice indemnisable est celui du bénéfice annuel perdu en conséquence de la minoration du loyer après déduction de ses charges.

Ainsi, son bénéfice net annuel moyen calculé sur la base des années 2014 , date où le loyer a été fixé à 180 000 euros et 2015, date où les difficultés de paiement des loyers ont débuté est de 94 200 euros et le bénéfice annuel moyen perçu de 2018 à 2023 est de 56 400 euros ( 338 436/6) de sorte que la perte moyenne de bénéfice annuel est de 37 800 euros.

L’indemnisation de la perte de chance de percevoir un bénéfice supérieur en raison du bail consenti à la Sasu [14] est donc fixée à la somme de 179 100 euros (37 800 x 9 x 40 %).

— sur le défaut de recouvrement du loyer dû par la Sarl [14] et le défaut de résiliation du bail et la perte de chance de percevoir des loyers au prix du marché jusqu’à son redresssement judiciaire

Le tribunal a jugé que le préjudice n’est ni direct ni certain en ce que rien ne démontre que l’action de M. [X] aurait permis de recouvrer les loyers.

La Sci [17] fait valoir que :

— si M. [X] avait relancé le preneur puis lui avait adressé un commandement de payer et enfin l’avait assigné en résiliation du bail, il aurait obtenu soit la résiliation judiciaire du bail soit un échéancier de paiement, que la société preneuse n’aurait pas été en mesure de respecter, ce qui aurait entraîné la déchéance du terme et la résiliation du bail, diligences qui lui auraient permis d’obtenir le départ du locataire et de trouver un nouveau locataire au prix du marché,

— la faute de gestion commise par M. [X] l’a privée définitivement de percevoir les loyers dus pour la période de mars 2015 à juillet 2017 et lui a fait perdre la chance de percevoir ces loyers non pas de la Sarl [14] qui, compte-tenu de ses difficulté financières, n’était effectivement probablement pas en mesure de les régler mais de la part d’un nouveau locataire et ce, au moins à compter de 2016 pour tenir compte du délai nécessaire pour faire résilier le bail, obtenir le départ de la locataire et retrouver un nouveau locataire,

— compte-tenu du prix du marché, son manque à gagner s’établit à la somme de 180 000 euros HT par an sur la période du 1er janvier 2016 au 16 juillet 2017, date du jugement de redressement judiciaire, soit la somme de 277 500 euros HT.

M. [X] réplique que :

— la Sci [17] échoue à démontrer l’existence d’une perte de chance puisque l’ouverture d’une procédure collective à l’égard de la Sarl [14] et la fixation d’une date de cessation des paiements au 18 janvier 2016 rendaient inopérantes toutes mesures d’exécution forcée,

— l’indemnisation d’une perte de chance ne peut être égale à l’avantage qu’elle aurait procuré si elle s’était réalisée et la Sci ne peut réclamer la somme de 277 500 euros.

Compte-tenu des différentes diligences à effectuer avant d’obtenir la résiliation du bail en justice et du fait que la juridiction saisie aurait pu accorder des délais de paiement à la société locataire, la Sci [17] n’établit pas qu’elle aurait obtenu le départ de sa locataire et retrouvé un nouveau locataire acceptant de prendre à bail les locaux au prix qu’elle mentionne en janvier 2016 ni même avant le 16 juillet 2017, date du redressement judiciaire de la société [14] qui a suspendu toute instance en paiement et procédure d’exécution forcée.

Elle ne rapporte donc pas la preuve d’une perte de chance et est déboutée de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.

— sur la réparation des dégradations des locaux

La Sci [17] soutient que si M. [X] avait veillé au bon entretien des locaux par le preneur pendant l’exécution du bail et fait établir l’état des lieux de sortie, il aurait eu une chance de faire payer à la locataire le montant des réparations et son abstention lui a fait perdre définitivement toute chance de percevoir le montant du coût des réparations estimé à la somme de 35 000 euros de sorte que sa perte de chance doit être estimée à 10 % et son indemnisation fixée à 3 500 euros.

M. [X] répond que :

— s’agissant des prétendues dégradations des locaux, la Sci ne développe pas la nature des réparations locatives, hors état de vétusté, qui auraient dû être prises en charge par le locataire ni n’établit le montant des travaux qui auraient dû être réalisés par la Sarl [14],

— s’agissant de l’absence de souscription du contrat d’assurance, il n’est justifié aucun préjudice puisqu’aucun sinistre n’est survenu.

Le preneur devait prendre en charge l’ensemble des réparations locatives mentionnées aux articles 605 et 606 du code civil soit les réparations d’entretien et les grosses réparations. Toutefois et si le constat d’état des lieux d’entrée du nouveau repreneur établi le 8 mars 2018 fait état de quelques défauts d’entretien et dégradations, la Sci [17] ne produit aucun justificatif du coût des réparations et n’établit pas qu’elle a perdu une chance d’en obtenir le paiement par la Sarl [14] alors que le mandataire liquidateur lui a adressé le 14 janvier 2021 un certificat d’irrecouvrabilité de sa créance de loyers tant privilégiée que chirographaire d’un montant de 452 578,69 euros.

La Sci [17] est donc déboutée de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.

— sur les divers frais engagés

La Sci [17] fait valoir que :

— elle subit un préjudice au titre des frais qu’elle a dû engager pour se défendre dans la procédure visant à l’extension de la procédure collective de la Sarl [14], des frais d’avocats qu’elle a dû assumer pour son action en référé visant à obtenir la révocation de M. [X] et la désignation d’un mandataire ad hoc, des frais d’huissier pour faire signifier tant l’assignation en référé que la décision judiciaire de révocation obtenue et des frais et honoraires du mandataire ad hoc,

— ce préjudice est en lien de causalité avec les fautes commises par M. [X] puisque s’il avait entrepris les démarches qui lui incombaient pour recouvrer le loyer et faire résilier le bail, le mandataire judiciaire n’aurait pas entrepris l’action en extension de procédure collective et que s’il n’avait pas refusé délibérément de démissionner de ses fonctions, ses associés n’auraient pas été contraints de l’assigner en révocation devant le juge des référés.

M. [X] conclut au rejet de la demande en paiement des honoraires de 18 273 euros HT réglés à l’avocat de la Sci [17] en défense à l’assignation en extension de la procédure collective de la Sarl [14] au motif que Me [Y] (sic) s’est désisté de sa demande à ce titre du fait de ses diligences ayant permis l’adoption d’un plan de cession et au rejet de la demande en paiement des frais liés à l’assignation en révocation de son mandat puisqu’aux termes de l’ordonnance rendue le 27 avril 2018, le juge des référés a précisé qu’il n’y avait pas lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Il ressort de l’assignation délivrée à la Sci [17] en extension du redressement judiciaire de la Sarl [14] sur le fondement de la confusion des patrimoines à la demande de Me [B], mandataire judiciaire de ladite Sarl, le 13 décembre 2017 pour l’audience du 15 janvier 2018, que cette demande était motivée par le fait 'qu’à partir de 2015, la Sci [17], ce qui justifie le montant de sa déclaration de créance au passif de la société commerciale, n’a entrepris aucune démarche pour recouvrer des loyers qui lui étaient dus et qui n’étaient plus payés( … ), que par son attitude elle a indiscutablement soutenu artificiellement le crédit de la société [14] et que cette situation ne peut s’expliquer que par l’intérêt qu’en retiraient les associés ou dirigeants communs aux structures considérées caractéristique de l’existence de flux anormaux entre les sociétés'.

Le préjudice constitué par les frais engagés pour défendre à cette action est donc en lien de causalité avec la faute de gestion retenue à l’encontre de M. [X] pour ne pas avoir agi en recouvrement des loyers impayés et résiliation du bail.

Toutefois, les factures d’honoraires de l’avocat de la Sci [17] produites aux débats sont datées des 19 janvier 2018 s’agissant de la première provision et 6 février 2018 pour la facture correspondante sans mention des diligences accomplies et la facture du 6 février 2018 concernant une seconde provision mentionne une audience du 12 février 2018 et 10 heures de diligences non explicitées.

Or, M. [X] affirme que l’audience du 15 janvier a été renvoyée à celle du 12 février 2018 où le mandataire liquidateur s’est désisté de sa demande du fait de l’adoption d’un plan de cession de sorte que seuls les honoraires relatifs à cette audience doivent être pris en compte et que le préjudice à ce titre doit être indemnisé par l’octroi de la somme de 1 920 euros.

Aucune faute n’a été retenue à l’encontre de M. [X] au titre de son refus de démissionner et la demande d’indemnisation au titre des frais exposés pour obtenir la révocation de son mandat de gérant en justice est rejetée.

Sur la demande reconventionnelle de dommages et intérêts pour procédure abusive formée par M. [X]

Plusieurs fautes de gestion ayant été retenues à l’encontre de M. [X] et celui-ci étant condamné à réparer le préjudice subi à ce titre par la Sci [17], sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ne peut qu’être rejetée en confirmation du jugement.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les dépens de première instance et d’appel doivent incomber à M. [X], partie perdante, lequel est également condamné à payer à la Sci [17] une somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour

Infirme le jugement sauf en ce qu’il a débouté M. [F] [X] de sa demande de dommages et intérêts,

Statuant à nouveau,

Déclare irrecevable l’action ut singuli de M. [I] [L] et Mme [O] [D],

Déclare recevable la demande reconventionnelle de la Sci [17] sur le fondement de l’action ut universi,

Déclare la Sci [17] irrecevable en ses demandes tendant à voir confirmer le jugement en ce qu’il a déclaré l’action sociale engagée par elle recevable et infirmer le jugement en ce qu’il l’a déboutée de ses prétentions, en l’absence de tels chefs dans le dispositif du jugement dont appel,

Déclare la Sci [17] recevable en sa demande de condamnation de M. [F] [X] en paiement de dommages et intérêts,

Condamne M. [F] [X] à payer à la Sci [17] :

— la somme de 179 100 euros en réparation de la perte de chance au titre 'de son manque à gagner sur le loyer consenti à la Sasu [15],

— la somme de 1 920 euros en réparation du préjudice lié au versement d’honoraires d’avocat,

Déboute la Sci [17] de sa demande en paiement de la somme de 277 500 euros au titre de la perte de loyers dus entre le 1er janvier 2016 et le 16 juillet 2017 et de sa demande complémentaire au titre de ses frais divers,

Condamne M. [F] [X] aux dépens de première instance et d’appel, dont distraction au profit de M^e François Teytaud,

Condamne M. [F] [X] à payer à la Sci [17] une somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE