Copie exécutoire REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRET DU 14 OCTOBRE 2025

(n° 2025/ , 16 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/08731 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CGQC2

Décision déférée à la Cour : Jugement du 06 Septembre 2022 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Paris – RG n° 22/04430

APPELANTE

Madame [A] [K]

[Adresse 4]

[Adresse 4]

[Localité 7]

Représentée par M^e Neila HADJADJ, avocat au barreau de PARIS, toque : G0331

INTIMEE

S.A.S. POKE ME 78

[Adresse 3]

[Localité 6]

Représentée par M^e Isabelle SAMAMA-SAMUEL, avocat au barreau de Seine-Saint-Denis, toque BOB 196

PARTIES INTERVENANTES

SELARL FIDES, prise en la personne de Me [Z] [U], en qualité de liquidateur judiciaire de la société POKE ME 78

[Adresse 5]

[Localité 14]

N’ayant pas constitué avocat

Association UNEDIC DELEGATION AGS-CGEA D’IDF OUEST

[Adresse 1]

[Localité 8]

N’ayant pas constitué avocat

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 Février 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Séverine MOUSSY, conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Stéphanie BOUZIGE, présidente de chambre et de la formation

Madame Catherine BRUNET, présidente de chambre

Madame Séverine MOUSSY, conseillère

Greffier, lors des débats : Madame Joanna FABBY

ARRET :

— REPUTE CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, prorogée à ce jour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Stéphanie BOUZIGE, présidente de chambre, et par Anjelika PLAHOTNIK, greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire

EXPOSE DU LITIGE

Par contrat de travail à durée indéterminée en date du 16 novembre 2019, la société « Poke Me 10 » a embauché Mme [A] [K] en qualité d’employée polyvalente, statut employé, niveau I, coefficient II moyennant une rémunération brute mensuelle de 1 763,92 euros pour une durée de travail mensuelle de 151,67 heures, outre des primes de panier.

Suivant avenant à ce contrat en date du 1er mars 2020 à effet du 1er avril suivant, la rémunération brute mensuelle de la salariée a été fixée à 2 273,90 euros, outre une prime de qualité de 500,25 euros bruts par mois « à condition que les règles d’hygiène soient appliquées à la sécurité sanitaire des aliments ».

Au dernier état de la relation contractuelle, Mme [K] était responsable de boutique.

La relation contractuelle était soumise à la convention collective de la restauration rapide et la société employait moins de onze salariés lors de la rupture de cette relation.

La salariée a été victime d’un accident du travail le 12 janvier 2021.

Par lettre recommandée du 21 octobre 2021, Mme [K] a, par l’intermédiaire de son conseil, pris acte de la rupture de son contrat de travail.

Par requête du 3 juin 2022, Mme [K] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris qui, aux termes d’un jugement du 6 septembre 2022 auquel il est renvoyé pour l’exposé des prétentions initiales et de la procédure antérieure, a :

— dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail produisait les effets d’une démission ;

— condamné la société Poke Me 78 à payer à Mme [K] les sommes suivantes :

* 40 euros net à titre de rappel de salaire de mars 2020 ;

* 170 euros à titre de prime d’ancienneté ;

* 17 euros au titre des congés payés afférents ;

* 236 euros à titre d’indemnité de blanchissage ;

* 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la société Poke Me 78 à remettre à Mme [K] un bulletin de paie conforme au présent jugement ;

— débouté Mme [K] du surplus de ses demandes ;

— débouté la société Poke Me 78 de sa demande reconventionnelle et l’a condamnée aux dépens de l’instance.

Par déclaration du 17 octobre 2022, Mme [K] a régulièrement interjeté appel du jugement.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 17 janvier 2023 auxquelles la cour renvoie pour plus ample exposé des prétentions et moyens en application de l’article 455 du code de procédure civile, Mme [K] demande à la cour de :

infirmer le jugement en ce qu’il a :

— dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail produisait les effets d’une démission ;

— condamné la société à lui payer la somme de 236,60 euros à titre d’indemnité de blanchissage ;

— l’a déboutée du surplus de ses demandes ;

et statuant à nouveau,

à titre principal, si la cour retenait la qualification de cadre et les heures supplémentaires,

— constater sa reprise d’ancienneté au 13 novembre 2019 ;

— requalifier ses fonctions au statut cadre ;

— fixer son salaire de référence à 4 826 euros ;

— requalifier la prise d’acte de la rupture aux torts exclusifs de la société en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

en conséquence,

— condamner la société à lui verser les sommes suivantes :

* rappel de salaire du 13 novembre 2019 au 15 novembre 2019 : 286 euros ;

* congés payés afférents : 29 euros ;

* salaire mars 2020 : 40 euros net ;

* rappel de salaire au titre du minimum conventionnel du statut cadre : 8 748 euros ;

* congés payés afférents : 875 euros ;

* rappel d’heures supplémentaires (2019 à 2021) : 23 262 euros ;

* congés payés afférents : 2 326 euros ;

* indemnité pour travail dissimulé : 28 956 euros ;

* indemnité légale de licenciement : 2 244 euros ;

* indemnité compensatrice de préavis (3 mois) : 14 478 euros ;

* congés payés sur préavis : 1 448 euros ;

* indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (2 mois) : 9 600 euros ;

* maintien de salaire pendant la période d’accident du travail : 2 265 euros ;

* congés payés afférents : 227 euros ;

* rappel d’indemnité de blanchissage : 712 euros ;

* congés payés afférents : 71 euros ;

* dommages et intérêts pour violation du droit au repos : 10 000 euros ;

* dommages et intérêts pour exécution déloyale : 10 000 euros ;

* dommages et intérêts pour manquement à l’obligation sécurité résultat : 10 000 euros ;

* article 700 du code de procédure civile : 4 800 euros ;

avec :

— remise sous astreinte de 100 euros par jour de retard des documents sociaux conformes (attestation Pôle emploi, certificat de travail, bulletins de paie ainsi que l’attestation de de salaire pour le calcul des IJSS) ;

— intérêts de droit (article 1153 du code civil) à compter de l’introduction de l’instance, capitalisation des intérêts ;

à titre subsidiaire, si la cour retenait la qualification de cadre mais pas les heures supplémentaires,

— constater sa reprise d’ancienneté au 13 novembre 2019 ;

— fixer son salaire de référence à 3 179 euros ;

— requalifier la prise d’acte de la rupture aux torts exclusifs de la société en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

en conséquence,

— condamner la société à lui verser les sommes suivantes :

* rappel de salaire du 13 novembre 2019 au 15 novembre 2019 : 286 euros ;

* congés payés afférents : 28 euros ;

* salaire mars 2020 : 40 euros net ;

* rappel de salaire au titre du minimum conventionnel du statut cadre : 8 748 euros ;

* congés payés afférents : 875 euros ;

* indemnité légale de licenciement : 1 478 euros ;

* indemnité compensatrice de préavis (3 mois) : 9 537 euros ;

* congés payés sur préavis : 953 euros ;

* indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (2 mois) : 9 300 euros ;

* rappel d’indemnité de blanchissage : 712 euros ;

* congés payés afférents : 71 euros ;

* dommages et intérêts pour violation du droit au repos : 10 000 euros ;

* dommages et intérêts pour exécution déloyale : 10 000 euros ;

* dommages et intérêts pour manquement à l’obligation sécurité résultat : 10 000 euros ;

* article 700 du code de procédure civile : 4 800 euros ;

avec :

— remise sous astreinte de 100 euros par jour de retard des documents sociaux conformes (attestation Pôle emploi, certificat de travail, bulletins de paie ainsi que l’attestation de de salaire pour le calcul des IJSS) ;

— intérêts de droit (article 1153 du code civil) à compter de l’introduction de l’instance, capitalisation des intérêts ;

à titre subsidiaire, si la cour ne retenait pas la qualification de cadre mais retenait les heures supplémentaires,

— constater sa reprise d’ancienneté au 13 novembre 2019 ;

— fixer son salaire de référence à 4 097 euros ;

— requalifier la prise d’acte de la rupture aux torts exclusifs de la société en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

en conséquence,

— condamner la société à lui verser les sommes suivantes :

* rappel de salaire du 13 novembre 2019 au 15 novembre 2019 : 286 euros ;

* congés payés afférents : 29 euros ;

* salaire mars 2020 : 40 euros net ;

* rappel d’heures supplémentaires (2019 à 2021) : 23 262 euros ;

* congés payés afférents : 2 326 euros ;

* indemnité pour travail dissimulé : 28 956 euros ;

* indemnité légale de licenciement : 1 905 euros ;

* indemnité compensatrice de préavis (3 mois) : 4 097 euros ;

* congés payés sur préavis : 410 euros ;

* indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (2 mois) : 8 000 euros ;

* rappel de prime d’ancienneté : 170 euros ;

* congés payés afférents : 17 euros ;

* maintien de salaire pendant la période d’accident du travail : 1 099 euros ;

* congés payés afférents : 110 euros ;

* rappel d’indemnité de blanchissage : 712 euros ;

* congés payés afférents : 71 euros ;

* dommages et intérêts pour violation du droit au repos : 10 000 euros ;

* dommages et intérêts pour exécution déloyale : 10 000 euros ;

* dommages et intérêts pour manquement à l’obligation sécurité résultat : 10 000 euros ;

* article 700 du code de procédure civile : 4 800 euros ;

avec :

— remise sous astreinte de 100 euros par jour de retard des documents sociaux conformes (attestation Pôle emploi, certificat de travail, bulletins de paie ainsi que l’attestation de de salaire pour le calcul des IJSS) ;

— intérêts de droit (article 1153 du code civil) à compter de l’introduction de l’instance, capitalisation des intérêts ;

à titre infiniment subsidiaire, si la cour ne retenait ni la qualification cadre ni les heures supplémentaires effectuées par la salariée,

— constater sa reprise d’ancienneté au 13 novembre 2019 ;

— fixer son salaire de référence à 2 450 euros ;

— requalifier la prise d’acte de la rupture aux torts exclusifs de la société en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

en conséquence,

— condamner la société à lui verser les sommes suivantes :

* rappel de salaire du 13 novembre 2019 au 15 novembre 2019 : 286 euros ;

* congés payés afférents : 29 euros ;

* salaire mars 2020 : 40 euros net ;

* indemnité légale de licenciement : 1 139 euros ;

* indemnité compensatrice de préavis (3 mois) : 2 450 euros ;

* congés payés sur préavis : 245 euros ;

* indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (2 mois) : 5 000 euros ;

* rappel de prime d’ancienneté : 170 euros ;

* congés payés afférents : 17 euros ;

* rappel d’indemnité de blanchissage : 712 euros ;

* congés payés afférents : 71 euros ;

* dommages et intérêts pour violation du droit au repos : 10 000 euros ;

* dommages et intérêts pour exécution déloyale : 10 000 euros ;

* dommages et intérêts pour manquement à l’obligation sécurité résultat : 10 000 euros ;

* article 700 du code de procédure civile : 4 800 euros ;

avec :

— remise sous astreinte de 100 euros par jour de retard des documents sociaux conformes (attestation Pôle emploi, certificat de travail, bulletins de paie ainsi que l’attestation de de salaire pour le calcul des IJSS) ;

— intérêts de droit (article 1153 du code civil) à compter de l’introduction de l’instance, capitalisation des intérêts.

Par jugement du 10 janvier 2023, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de la société Poke Me 78 et a désigné la SELARL Fides prise en la personne de Maître [Z] [U] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société.

Par actes d’huissier des 23 et 24 octobre 2023, Mme [K] a assigné en intervention forcée la SELARL Fides prise en la personne de Maître [Z] [U] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Poke Me 78 (ci-après la société) et l’association Unedic Délégation AGS CGEA IDF OUEST (ci-après l’AGS) devant la cour d’appel de Paris et leur a signifié des conclusions aux termes desquelles elle sollicite non pas des condamnations mais des fixations au passif de la société.

Ni le liquidateur judiciaire ès qualités ni l’AGS n’ont constitué avocat en dépit de la signification à personne morale des actes précités de sorte qu’en application de l’article 473 du code de procédure civile, le présent arrêt sera réputé contradictoire.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 22 janvier 2025.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 3 février 2025, Mme [K] a sollicité le rabat de l’ordonnance de clôture afin de modifier la rédaction du dispositif des conclusions communiquées à la cour et solliciter la fixation au passif de la société au lieu de condamnation.

MOTIVATION

A titre liminaire, il sera rappelé qu’en application du dernier alinéa de l’article 954 du code de procédure civile, la partie qui ne conclut pas ou qui, sans énoncer de nouveaux moyens, demande la confirmation du jugement est réputée s’en approprier les motifs.

Sur le rabat de l’ordonnance de clôture

La demande de rabat de l’ordonnance de clôture sera rejetée en l’absence de cause grave, étant observé que la cour a le pouvoir de fixer une créance au passif de la société même en présence d’une demande de condamnation.

Sur l’exécution du contrat de travail

* sur le rappel de salaire lié à la fixation de la date d’ancienneté

Bien que le contrat de travail mentionne un engagement à compter du 16 novembre 2019, Mme [K] soutient qu’en réalité, elle a commencé à travailler le 12 novembre 2019. Elle en veut pour preuve une capture d’écran antérieure à son engagement.

S’il est effectivement établi que la société a demandé à Mme [K] de se présenter le 12 novembre 2019 dans des locaux de l’entreprise situés [Adresse 9] à [Localité 14] soit avant la conclusion du contrat de travail, il est toutefois expressément indiqué qu’il s’agissait de « faire quelques jours de formation avec [L] afin d’effectuer des service seule à [Localité 15]".

Il s’en déduit que l’employeur a soumis Mme [K] à un test professionnel quelques jours avant son embauche qui a été effective le 16 novembre 2019. Aucun élément de la cause ne caractérise l’exécution d’une prestation de travail sous la subordination juridique de la société dans les jours qui ont précédé l’embauche.

Par conséquent, la date d’ancienneté sera fixée au 16 novembre 2019 et Mme [K] sera déboutée de sa demande de rappel de salaire et de congés payés afférents pour la période du 12 au 15 novembre 2019 et la décision des premiers juges sera confirmée à ce titre.

* sur la reconnaissance du statut de cadre et le rappel de salaire et de congés payés afférents

Mme [K] revendique le statut de cadre niveau V échelon 1 de la convention collective. Elle fait valoir qu’elle a été promue en qualité de responsable des boutiques de [Localité 10] et de [Localité 15] sans que sa qualification ne soit toutefois modifiée.

Il appartient à la salariée qui revendique le statut de cadre de rapporter la preuve de la réalité des fonctions qu’elle exerce.

Aux termes de l’article 43 la convention collective qui renvoie à une annexe ' en l’occurrence l’avenant n°50 du 22 mars 2017 relatif à la classification des postes, les fonctions du cadre de niveau V A sont ainsi définies :

— type d’activité : « Activité étendue à plusieurs aspects de l’organisation, de la gestion et de l’animation d’équipe.

Propose ses objectifs qui sont arrêtés par l’échelon supérieur, assure leur suivi comme leur réalisation contrôle et gère les écarts.

Peut exercer une activité de représentation. »

— autonomie : « Contrôle discontinu de son activité appréciée en termes de résultat, mais obligation d’en rendre compte suivant une fréquence déterminée en collaboration avec son supérieur hiérarchique.

Le temps de travail est nécessairement régi par une convention de forfait en jours compte tenu de l’autonomie dont il dispose. »

— responsabilité : « Responsabilité des activités d’organisation, de gestion, de relations et/ou d’encadrement d’une unité, dans les limites de la délégation qu’il a reçue et responsable du choix des moyens de mise en 'uvre.

Peut, en outre, être titulaire d’une délégation étendue à plusieurs domaines. »

— compétence : « Niveau bac + 2 acquis :

1. Soit par voie scolaire et expérience contrôlée et confirmée dans une filière connexe au poste considéré.

2. Soit par une expérience confirmée complétant une qualification professionnelle au moins équivalente à celle du personnel encadré.

3. soit par une expérience dans un poste de niveau IV. »

— relation clients : « Maîtrise totalement l’animation et le développement de l’activité de son périmètre d’intervention. »

En l’espèce, Mme [K] verse aux débats un SMS du 20 mars 2020 émanant de "[B] Poke me« ainsi libellé » […] Bonsoir à tous la direction est heureuse de vous annoncer qu’à partir de ce jour [H] est responsable des boutiques de [Localité 10] et [Localité 15] dans concernant l’organisation de la boutique ce sera directement elle qui vous managera. Félicitations [H]".

Il résulte de ce message que de nouvelles attributions ont été confiées à Mme [K]. Toutefois, en l’absence de tout autre élément, il est insuffisant pour démontrer que Mme [K] occupait les fonctions de cadre telles que définies par la convention collective notamment en termes d’autonomie, de responsabilité et de compétence.

La salariée sera donc déboutée de sa demande ainsi que des demandes corollaires de rappel de salaire et de congés payés afférents et la décision des premiers juges sera confirmée à ces titres.

* sur le rappel de salaire de mars 2020

Après avoir relevé que, contrairement à son engagement notifié par courriel du 11 avril 2020 relatif à la mise en place d’une prime de pouvoir d’achat, l’employeur n’a pas versé à la salariée l’intégralité de cette prime, les premiers juges ont justement condamné la société à verser à Mme [K] une somme correspondant au différentiel entre la prime qui est due et la prime qui a été versée au regard des deux bulletins de paie du mois de mars 2020 soit la somme de 40 euros qui sera inscrite au passif de la société.

Le jugement sera donc confirmé à ce titre sauf à préciser que cette somme sera inscrite au passif de la société.

* sur la prime d’ancienneté et les congés payés afférents

Mme [K] sollicite le bénéfice de l’article 44.1 de la convention collective sur la prime annuelle conventionnelle selon lequel « tous les salariés des entreprises relevant de l’article 1er du titre Ier de la convention collective nationale de la restauration rapide, qui répondent aux conditions définies ci-après, bénéficient d’une prime annuelle conventionnelle.

Cette prime annuelle conventionnelle n’entre pas dans la base de calcul de l’indemnité de congés payés.

Sont bénéficiaires de la prime annuelle conventionnelle tous les salariés, quels que soient leur contrat et leur statut, sous réserve de satisfaire à la double condition de justifier de 1 an d’ancienneté continue dans l’entreprise et d’être inscrit à l’effectif.

Cette double condition s’apprécie au jour du versement de ladite prime ».

En l’espèce, l’examen des bulletins de paie de Mme [K] révèle que l’employeur n’a pas fait application de cet article de la convention collective alors que la salariée remplissait les conditions lui ouvrant droit au versement de cette prime d’ancienneté, outre les congés payés afférents, dont les montants ont été exactement appréciés par les premiers juges.

La décision des premiers juges sera confirmée à ces titres sauf à préciser que les sommes de 170 euros et 17 euros seront inscrites au passif de la société.

* sur le rappel d’indemnité de blanchissage et les congés payés afférents

Mme [K] soutient qu’elle était tenue de porter une tenue de travail et réclame l’application de l’article 41 de la convention collective.

Aux termes de l’article 41 de la convention collective, « si un modèle particulier est imposé, l’employeur en assurera la fourniture en nombre suffisant et le blanchissage sera :

— soit à la charge de l’employeur ;

— soit à la charge du salarié.

Dans ce dernier cas, le salarié recevra, en remboursement de ses frais, une indemnité de blanchissage égale à 3,32 % du minimum garanti en vigueur dans la restauration, soit à la date du présent accord 0,11 € par heure effectivement travaillée, dans la limite de 151,67 heures. Cette indemnité suivra l’évolution du minimum garanti qui sert de base à son calcul. »

Mme [K] qui était tenue de porter une tenue de travail, est fondée à obtenir la somme de 712 euros au titre de la prime de blanchissage, outre celle de 71,20 euros au titre des congés payés afférents. La décision des premiers juges sera infirmée à ces titres sauf à préciser que ces sommes seront inscrites au passif de la société.

* sur le rappel d’heures supplémentaires et les congés payés afférents

Aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ses éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l’une ou l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, Mme [K] soutient qu’elle a fait face à une surcharge de travail et que la société n’avait mis en place aucun dispositif de contrôle de la durée du travail des salariés ; que la société a imposé la mise en place d’un badgeage sur la tablette de la boutique uniquement à partir du 1er octobre 2020 ; que cette tablette dysfonctionnait régulièrement et que, de plus, la direction demandait aux salariés de badger en retard et modifiait ainsi leurs horaires de travail.

A l’appui de ses allégations, la salariée verse aux débats :

— une attestation de Mme [T] [O], salariée de la société du 26 juillet 2019 au 2 septembre 2021 et collègue de travail de Mme [K] pendant plus d’un an, qui déclare que Mme [K] avait un emploi du temps « pire que les autres » (55 heures par semaine) et qu’ « elle devait même effectuer les commandes de stock pendant ses jours de repos »;

— une attestation de M. [M] [I] [N], livreur de commandes sur la plateforme Uber Eat, qui déclare travailler essentiellement sur la commune de [Localité 11] et avoir fait la connaissance de Mme [K] début 2020 lorsqu’elle était responsable de la boutique Poke Me à [Localité 11]. Il déclare également l’avoir vue travailler sans pause déjeuner – il lui arrivait parfois d’apporter une pizza ou un sandwich à Mme [K] car elle ne pouvait pas quitter le restaurant – qu’avec les autres livreurs, il aimait se positionner à l’angle de la rue « endroit stratégique » pour recevoir les commandes de sorte qu’il avait pu constater que Mme [K] arrivait vers 11 heures et repartait vers 23 h 30, parfois minuit ;

— une attestation de M. [S] [Y], salarié de la société, qui déclare que les heures supplémentaires n’étaient pas prises en compte par l’employeur qui était pourtant au courant de l’heure de fermeture du restaurant – 22h30 – par la lecture du ticket de chiffre d’affaires envoyé chaque soir, mais qu’ensuite, il fallait encore faire la caisse, nettoyer le restaurant, la cuisine, le frigo, ' de sorte que lorsque la boutique était fermée à 22h30, il fallait encore travailler une heure et que cette heure n’était pas rémunérée par l’employeur. Il déclare encore que les « patrons » leur demandaient d’être disponibles et de répondre aux messages « tout le temps » ; que Mme [K] était régulièrement sollicitée pour effectuer des commandes pendant ses jours de repos et que les « patrons » leur refusaient le droit de sortir du restaurant pour aller déjeuner ; que Mme [K] en sa qualité de responsable de la boutique n’avait jamais de coupures ;

— un décompte des heures supplémentaires qu’elle réclame ;

— un message de la direction les invitant à pointer avec retard mais uniquement en cas d’oubli ;

Mme [K] fait valoir que l’employeur n’a pas respecté les dispositions de l’article 29.3 de la convention collective sur le contrôle de la durée du travail qui prévoit que, « sous réserve des dispositions spécifiques au personnel d’encadrement visées aux articles 33.5.1 et 33.5.2 de la convention collective nationale, la durée du travail de chaque salarié concerné doit être décomptée selon les modalités suivantes :

— quotidiennement, par enregistrement selon tous moyens (enregistrement électronique, cahier d’émargement signé par le salarié par exemple) des heures de début et de fin de chaque séquence de travail ou par relevé du nombre d’heures effectuées, préférence étant toutefois donnée à l’enregistrement électronique ;

— chaque semaine, par récapitulation, selon tous moyens, du nombre d’heures effectuées par chaque salarié ».

Mme [K], qui se prévaut de la convention collective au sujet du temps d’habillage et de déshabillage, fait également valoir qu’elle n’a bénéficié d’aucune contrepartie alors que la société imposait une tenue de travail – ce qui résulte des pièces communiquées et du contrat de travail.

A cet égard, il résulte de l’article 29.6 de la convention collective sur le temps d’habillage et de déshabillage, qu’ « au sein d’une entreprise ou d’un établissement, tout ou partie des salariés peuvent se voir imposer le port d’une tenue de travail, que lorsque l’habillage et le déshabillage doivent être réalisés dans l’entreprise ou sur le lieu de travail, l’employeur opte, pour l’ensemble des salariés concernés de l’entreprise ou de l’établissement, pour l’une des contreparties suivantes, à effet du 1er janvier 2001 :

a) Première contrepartie possible

1. Bénéfice de 2 jours ouvrables de congé supplémentaire par an qui sont acquis et pris dans les conditions applicables aux jours de congés légaux ; et

2. Prise en charge par l’employeur des cotisations :

— destinées au financement des garanties de prévoyance à hauteur de 0,16 % ;

— destinées au financement du fonds d’action sociale à hauteur de 0,14 %,

du personnel affilié dans les conditions fixées par l’avenant n° 21 du 5 mars 1998 relatif au régime de prévoyance complémentaire.

(')

c) Il est toutefois précisé que sont dispensés de ces contreparties les entreprises ou établissements :

— qui intègrent les temps d’habillage et de déshabillage dans le temps de travail effectif ;

— qui prévoient d’autres contreparties dans le cadre d’un accord collectif ou d’établissement ».

Faute pour l’employeur de verser le moindre élément sur le décompte du temps de travail et les horaires de la salariée ainsi que sur les contreparties prévues en raison de l’obligation de porter une tenue de travail et eu égard aux éléments communiqués, la cour a la conviction que Mme [K] a effectué les heures supplémentaires revendiquées. La somme de 23 261,65 euros sera donc inscrite au passif de la société, outre la somme de 2 326,16 euros. La décision des premiers juges sera infirmée à ces titres.

* sur les dommages-intérêts pour violation du droit au repos

Mme [K] reproche à la société de ne pas avoir respecté les articles L. 3121-16, 3131-1, L. 3132-1 du code du travail ainsi que 29.6, 30 et 34 de la convention collective c’est-à-dire la durée minimale de repos quotidien et hebdomadaire, le nombre maximal de jours travaillés dans la semaine. A cet égard, elle fait valoir qu’elle a par exemple travailler treize jours d’affilée du 1er au 13 avril 2020 sans aucun jour de repos et qu’elle était amenée à travailler même pendant ses jours de repos et la suspension de son contrat de travail pour accident du travail. Mme [K] reproche encore à la société de ne pas avoir respecté ses temps de pause.

S’agissant du respect des durées maximales de travail, des temps de repos quotidien et hebdomadaire ainsi que des temps de pause, la charge de la preuve incombe exclusivement à l’employeur.

Or, en l’espèce, la société est défaillante à démontrer qu’elle a respecté ses obligations légales et conventionnelles en ces matières.

Dès lors, le préjudice qui en est résulté pour la salariée sera indemnisé à hauteur de 8 000 euros à titre de dommages-intérêts. Cette somme sera inscrite au passif de la société et la décision des premiers juges sera infirmée à ce titre.

* sur l’indemnité pour travail dissimulé

Selon l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Aux termes de l’article L. 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Compte tenu de l’importance des heures supplémentaires accomplies, la cour retient que la société n’a pas mentionné intentionnellement sur les bulletins de paie la totalité des heures de travail accomplies par le salarié de sorte qu’il lui sera alloué la somme de 24 582 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

La décision des premiers juges sera infirmée à ce titre et la somme allouée sera fixée au passif de la société.

* sur le maintien de salaire pendant la période d’arrêt de travail lié à l’accident de travail

Mme [K] soutient qu’elle aurait dû percevoir 90% de la rémunération pendant les trente premiers jours et 70% de sa rémunération jusqu’au 70e jour.

Suivant l’article 20 de la convention collective, « le salarié victime d’un accident du travail ou du trajet reconnu comme accident du travail, ou d’une maladie professionnelle, alors qu’il était au service de l’employeur au moment de l’événement, bénéficie des garanties d’emploi telles que prévues par la législation en vigueur. Il bénéficie en outre de l’indemnisation légale ce, à compter de :

—  6 mois de présence continue dans l’entreprise pour un accident de travail ;

—  1 an pour un accident de trajet reconnu comme accident du travail, ou une maladie professionnelle ».

Aux termes de l’article 22.3.6 sur l’incapacité de travail, « est considéré en état d’incapacité de travail totale le participant qui se trouve dans l’incapacité physique d’exercer son activité professionnelle. Cet état doit être constaté par le médecin traitant et donner lieu au service des prestations en espèces de la sécurité sociale au titre de la maladie ou, s’il s’agit d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, permettre d’obtenir les prestations prévues par la législation.

Lorsque l’assuré justifiant d’une ancienneté de 1 an est atteint d’incapacité temporaire totale telle que définie ci-dessus, il reçoit au-delà de la période d’indemnisation de la maladie telle que prévue aux articles 19 b et 20 de la convention collective, pendant une période maximale de 70 jours, 70 % de sa rémunération brute, déduction faite des indemnités journalières de la sécurité sociale.

Dans le cadre de la portabilité des droits, les droits garantis par le régime de prévoyance au titre de l’incapacité temporaire ne peuvent conduire l’ancien salarié à percevoir des indemnités d’un montant supérieur à celui des allocations chômage qu’il aurait perçues au titre de la même période ».

Mme [K] a été victime d’un accident du travail le 12 janvier 2021 et a fait l’objet d’un arrêt de travail jusqu’au 31 mars 2021. Elle a perçu la somme de 4 759,94 euros au titre des indemnités journalières et la société lui a versé 696,17 euros au titre du maintien de son salaire.

Après réintégration des heures supplémentaires qui lui ont été allouées, son salaire moyen s’élève à la somme de 4 097 euros.

Au vu des modalités de calcul prévues par la convention collective et après déduction de la somme de 696,17 euros, seule somme perçue au titre du maintien de son salaire, l’employeur reste redevable à la salariée d’une somme de :

6 555 euros (montant de la rémunération à laquelle Mme [K] pouvait prétendre au titre du maintien de salaire pour la période du 13 janvier au 31 mars 2021) ' (4 759,94 euros + 696,17 euros) = 1 098,89 euros, outre la somme de 109,88 euros au titre des congés payés afférents.

Ces sommes seront fixées au passif de la société et la décision des premiers juges sera infirmée à ces titres.

* sur le manquement à l’obligation de sécurité

Mme [K] expose que la société n’a organisé une visite médicale qu’en 2021 alors qu’elle était en arrêt de travail ; que son accident du travail trouve son origine dans les manquements et négligences de la société pourtant informée des conditions dans lesquelles était organisée la plonge (utilisation d’un lave-main à l’origine d’un sol mouillé sur lequel elle a glissé et chuté). A cet égard, la salariée fait valoir que M. [Y] atteste que « les restaurants [Localité 10] et [Localité 15] n’étaient pas équipés pour la restauration » et précise que les salariés ne disposaient ni d’eau chaude ni de table pour le déjeuner ; qu’ils étaient « obligés de manger sur le comptoir client » ; que, de plus le restaurant de [Localité 15] n’avait pas d’évier de plonge et enfin qu'« aucun rendez-vous chez le médecin du travail » n’était prévu pour l’ensemble des salariés.

En application des articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail, l’employeur est tenu d’une obligation de sécurité envers ses salariés en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise et doit en assurer l’effectivité. Le non-respect des règles relatives aux visites médicales qui concourent à la protection de la santé et de la sécurité des salariés constitue un manquement à son obligation de sécurité. Ne méconnait pas son obligation, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par ces articles.

Ainsi appartient-il à l’employeur de rapporter la preuve qu’il a rempli son obligation de sécurité.

Or, en l’espèce, la société est défaillante à rapporter cette preuve alors que Mme [K] allègue avoir dû faire la plonge dans le lave-mains et que cette allégation est confirmée par M. [Y] dans son attestation qui ajoute que les restaurants de [Localité 11] et de [Localité 15] n’étaient pas équipés pour la restauration.

Dans ces conditions, le préjudice qui en est résulté pour Mme [K] sera indemnisé à hauteur de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts. Cette somme sera fixée au passif de la société et la décision des premiers juges infirmée à ce titre.

* sur les dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

Mme [K] soutient que la société n’a pas exécuté le contrat de travail de manière loyale. A cet égard, elle fait valoir que :

— en dépit de sa demande écrite du 3 mars 2020 à l’employeur de bénéficier d’une mutuelle et transmission d’une attestation de carte vitale, elle n’a eu aucun retour de la société et a été contrainte de supporter tous les frais de santé inhérents notamment à son accident du travail ; qu’elle n’a pas non plus bénéficié d’une prévoyance ;

— l’employeur a fait procéder à un contrôle de son arrêt de travail en communiquant son ancienne adresse postale à l’organisme de contrôle alors qu’il disposait de sa nouvelle adresse depuis plus d’un an ;

— l’employeur utilisait des caméras de contrôle pour surveiller constamment les salariés alors même que l’usage de caméras de vidéo-surveillance n’était pas mentionné dans le contrat de travail.

Aux termes de l’article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

En l’espèce, il ressort d’un échange de SMS du 3 mars 2020 que Mme [K] avait répondu à l’employeur qu’elle souhaitait bénéficier de la mutuelle de l’entreprise et lui avait envoyé immédiatement l’attestation de carte vitale demandée. Or, la société ne justifie pas des suites données à la réponse de la salariée.

Ensuite, il ressort du courriel de la société à Mme [K] en date du 15 septembre 2021 qu’elle avait été convoquée le 6 juillet 2021 par l’organisme de contrôle à l’adresse du [Adresse 2] à [Localité 12] alors que dès le 3 mars 2020, elle avait communiqué à l’employeur une autre adresse : [Adresse 4] à [Localité 13] et que cette adresse était mentionnée sur l’attestation de salaire signée par l’employeur en date du 18 janvier 2021.

Enfin, il ressort de l’attestation de M. [Y] que les salariés étaient surveillés via les caméras. Il ressort encore de SMS de « Stephanie Poke Me » du 30 octobre 2020 que Mme [K] et l’équipe étaient « managées » à distance grâce à des captures d’écran jointes aux SMS sans que la société justifie avoir recueilli le consentement de Mme [K] à être constamment filmée dans le cadre de l’exercice par l’employeur de son pouvoir de direction et de contrôle.

Ces trois faits étant avérés, il en est résulté à tout le moins un préjudice moral pour Mme [K] qui sera réparé à hauteur de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts. Cette somme sera fixée au passif de la société et la décision des premiers juges sera infirmée à ce titre.

Sur la rupture du contrat de travail

* sur la prise d’acte de rupture du contrat de travail

La prise d’acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l’employeur empêchant la poursuite du contrat.

Sauf dans les cas où le régime probatoire est inversé à raison du manquement allégué, il appartient au salarié de rapporter la preuve du ou des manquement(s) suffisamment grave(s) allégué(s) empêchant la poursuite du contrat de travail.

En cas de prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire, d’une démission.

Il appartient au salarié d’établir la matérialité des faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur.

L’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige.

Le juge est tenu d’examiner les manquements de l’employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit.

A l’appui de sa prise d’acte de la rupture du contrat de travail, Mme [K] invoque dans ses conclusions à titre de griefs tous les manquements relatifs à l’exécution du contrat de travail et sur lesquels la cour vient de se prononcer.

En l’espèce, il résulte des développements qui précèdent que la société a manqué à ses obligations contractuelles et conventionnelles : non-paiement de l’intégralité des heures de travail effectuées ; non-paiement de la totalité des sommes dues au titre des primes d’ancienneté et de blanchisserie ; non-respect de la législation en matière de repos ; défaut de maintien de salaire pendant la période d’arrêt lié à l’accident de travail; manquement à l’obligation de sécurité et manquement à l’obligation de loyauté dans l’exécution du contrat de travail.

Ces manquements cumulatifs et réitérés de l’employeur présentent un degré de gravité tel qu’ils empêchent la poursuite de la relation salariale.

Par conséquent, la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par Mme [K] en date du 21 octobre 2021 produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La décision des premiers juges sera infirmée à ce titre.

* sur les conséquences de la rupture

* sur l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents

En application des articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail, l’indemnité compensatrice de préavis due à Mme [K] correspond au montant des salaires et avantages que la salariée aurait perçus si elle avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis d’une durée de deux mois soit la somme de 4 097 euros dans la limite du quantum demandé, outre la somme de 409,70 euros au titre des congés payés afférents. Ces sommes seront inscrites au passif de la société et la décision des premiers juges sera infirmée à ces titres.

* sur l’indemnité légale de licenciement

En application des articles L.1234-9, R.1234-1 et R.1234-2 du code du travail, la salariée est fondée à obtenir une indemnité de licenciement de 1 905 euros, eu égard à son ancienneté et à la moyenne des salaires la plus favorable. La décision des premiers juges sera infirmée à ce titre.

* sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Aux termes de l’article L. 1235-3 du code du travail, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau soit en l’espèce entre un et deux mois de salaire brut.

Compte tenu de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié, de son âge – 33 ans – de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle ainsi que des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, il sera alloué à Mme [K], en application de l’article L. 1235-3 du code du travail, une somme de 6 150 euros, suffisant à réparer son entier préjudice.

La décision des premiers juges sera infirmée à ce titre.

* sur la remise des documents

Le liquidateur judiciaire ès qualités devra remettre à Mme [K] un bulletin de paie récapitulatif, un certificat de travail et une attestation pour France Travail ainsi qu’une attestation de salaire pour les indemnités journalières de sécurité sociale conformes à la présente décision, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette injonction d’une astreinte.

Sur les autres demandes

* sur les intérêts et leur capitalisation

En application des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de jugement et jusqu’au jugement d’ouverture de la procédure collective qui arrête le cours des intérêts conformément aux dispositions de l’article L. 622-28 du code de commerce soit en l’espèce le 10 janvier 2023. En conséquence, les créances indemnitaires ne produisent pas intérêt.

* sur l’opposabilité de l’arrêt à l’AGS

Il résulte des dispositions de l’article L. 3253-15 du code du travail que l’AGS avance les sommes correspondant à des créances établies par décision de justice exécutoire et que les décisions de justice lui sont de plein droit opposables.

* sur la garantie de l’AGS

La cour rappelle que l’AGS doit sa garantie dans les limites légales.

* sur le remboursement des indemnités de chômage

Conformément aux dispositions de l’article. L.1235-4 du code du travail, la cour ordonne au liquidateur ès qualités de rembourser à l’organisme concerné les indemnités de chômage versées à Mme [K] du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite d’un mois d’indemnités.

* sur les dépens et sur l’article 700 du code de procédure civile

Le liquidateur ès qualités sera condamné aux dépens en appel, la décision des premiers juges étant confirmée sur les dépens.

Il sera également condamné à payer à Mme [K] la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, la décision des premiers juges étant confirmée sur les frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire et par mise à disposition,

Rejette la demande de rabat de l’ordonnance de clôture ;

Infirme le jugement sauf sur la revendication du statut de cadre, le rappel de salaire lié à la date d’embauche, le rappel de salaire pour le mois de mars 2020, le rappel de prime d’ancienneté, outre les congés payés afférents à ces rappels et sous réserve de fixation des sommes au passif de la société, ainsi que sur l’astreinte, les dépens et les frais irrépétibles ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Requalifie la prise d’acte par Mme [A] [K] de la rupture de son contrat de travail en date du 21 octobre 2021 et dit qu’elle produit les effets d’une cause réelle et sérieuse ;

Fixe au passif de la société Poke Me 78 les sommes suivantes :

* 712 euros au titre du rappel de prime de blanchissage;

* 71,20 euros au titre des congés payés afférents;

* 23 261,65 euros au titre du rappel d’heures supplémentaires ;

* 2 326,16 euros au titre des congés payés afférents ;

* 24 582 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

* 8 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la législation en matière de repos ;

* 1 098,89 euros au titre du rappel de maintien du salaire pendant la période d’arrêt de travail lié à l’accident du travail ;

* 109,88 euros au titre des congés payés afférents ;

* 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité ;

* 3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de loyauté dans l’exécution du contrat de travail ;

* 4 097 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

* 409,70 euros au titre des congés payés afférents ;

* 1 905 euros à titre d’indemnité de licenciement ;

* 6 150 euros à titre d’indemnité pour cause réelle et sérieuse ;

Rappelle que les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de jugement et jusqu’au jugement d’ouverture de la procédure collective qui arrête le cours des intérêts conformément aux dispositions de l’article L. 622-28 du code de commerce soit en l’espèce le 10 janvier 2023 et que les créances indemnitaires ne produisent pas intérêt ;

Rappelle que l’association Unedic Délégation AGS CGEA IDF OUEST avance les sommes correspondant à des créances établies par décision de justice exécutoire et que les décisions de justice lui sont de plein droit opposables ;

Rappelle que l’association Unedic Délégation AGS CGEA IDF OUEST doit sa garantie dans les limites légales;

Ordonne à la SELARL Fides prise en la personne de Maître [Z] [U] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Poke Me 78 de remettre à Mme [A] [K] un bulletin de paie récapitulatif, un certificat de travail et une attestation pour France Travail ainsi qu’une attestation de salaire pour les indemnités journalières de sécurité sociale conformes à la présente décision ;

Ordonne à la SELARL Fides prise en la personne de Maître [Z] [U] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Poke Me 78 de rembourser l’organisme concerné les indemnités de chômage versées à Mme [A] [K] du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite d’un mois d’indemnités ;

Condamne la SELARL Fides prise en la personne de Maître [Z] [U] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Poke Me 78 à payer à Mme [A] [K] la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties du surplus de leurs demandes ;

Condamne la SELARL Fides prise en la personne de Maître [Z] [U] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Poke Me 78 aux dépens en appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE