Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 8

ARRET DU 10 JUILLET 2025

(n° , 1 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 23/06532 – N° Portalis 35L7-V-B7H-CIKKD

Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 Septembre 2023 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 22/03773

APPELANTE

Madame [H] [P]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par M^e Olivier BONGRAND, avocat au barreau de PARIS, toque : K0136

INTIMEE

Association ENTRAIDE UNION anciennement dénommée ENTRAIDE UNIVERSITAIRE

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Gwénaëlle LE VERDIER, avocat au barreau de PARIS, toque : C0837

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 avril 2025, en audience publique, les avocats ne s’étant pas opposés à la composition non collégiale de la formation, devant Madame Sophie GUENIER-LEFEVRE, 1ère présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat, entendu en son rapport, a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Courcomposée de :

Madame Sophie GUENIER-LEFEVRE, 1ère présidente de chambre, rédactrice

Madame Nathalie FRENOY, présidente de chambre

Madame Sandrine MOISAN, conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Eva DA SILVA GOMETZ

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame Sophie GUENIER-LEFEVRE, présidente et par Madame Nolwenn CADIOU, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Mme [H] [P] a été engagée le 5 octobre 1992 par l’association 'Entraide Universitaire', devenue 'Entraide-Union', en qualité de psychiatre.

Elle était affectée à l’établissement Institut Médico-Educatif (IME) Henri Wallon.

Après avoir fait valoir ses droits à la retraite à compter du 30 septembre 2019, l’intéressée a conclu un nouveau contrat de travail avec la même association sur le même poste et pour la même affectation, dans le cadre du dispositif du cumul Emploi-Retraite, à compter du 1er octobre 2019, à hauteur de 20 heures de travail par semaine pour un salaire brut mensuel de 4 602,75 euros.

La convention collective applicable à la relation de travail est celle des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, N° IDCC 1413.

A raison de l’épidémie de Covid 19 et des mesures exceptionnelles survenues de ce fait à compter du 16 mars 2020, quatre avenants au contrat de travail ont été conclus afin de porter la durée de travail hebdomadaire à 34 heures, jusqu’au 10 juillet 2020, date de fermeture de l’IME.

Le 1er septembre suivant, Mme [P] a adressé un certificat médical aux termes duquel elle devait 'compte tenu des recommandations sanitaires, respecter une consigne d’isolement et ne peut se rendre sur son lieu de travail'.

Sa reprise s’est faite en télétravail, jusqu’au 17 octobre 2020, date à laquelle la salariée a été placée en arrêt de travail, lequel a été renouvelé jusqu’au 31 mai 2021, date initiale de la reprise.

Entre-temps, Mme [P] a été convoquée le 18 mai 2021 à un entretien préalable qui s’est déroulé le 27 mai suivant, et le 31 mai 2021, elle était licenciée en raison des graves perturbations résultant de son absence prolongée et de la nécessité de pourvoir à son remplacement définitif.

Elle a été dispensée d’exécuter son préavis.

Sollicitant notamment, l’annulation de son licenciement, et sa réintégration, l’intéressée a saisi le conseil des prud’hommes de [Localité 5] le 11 mai 2022 pour faire valoir ses droits.

Par jugement du 15 septembre 2023, cette juridiction a :

— débouté Mme [P] de l’ensemble de ses demandes,

— débouté l’Association Entraide Union de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné Mme [P] aux dépens.

L’intéressée a interjeté appel par déclaration du 10 octobre 2023.

Dans ses dernières conclusions, communiquées par voie électronique le 10 mars 2025, Mme [P] demande à la cour :

— d’infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Paris du 15 septembre 2023,

statuant à nouveau,

— de fixer le salaire de référence à la somme de 8 074,07 euros,

à titre principal :

— d’annuler le licenciement,

— d’ordonner sa réintégration dans son emploi de psychiatre,

— de condamner l’association Entraide-Union à lui verser:

—  314 886 euros à titre d’indemnité correspondant aux salaires dont elle a été privée depuis la fin de son préavis de licenciement jusqu’à sa réintégration effective dans son emploi, somme arrêtée à titre provisoire au 31 décembre 2024,

—  31 488,6 euros au titre des congés payés afférents,

à titre subsidiaire :

— de condamner l’association Entraide-Union à lui verser:

—  80 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

à titre infiniment subsidiaire :

—  64 592 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

en tout état de cause à défaut de réintégration :

— de condamner l’association Entraide-Union à lui verser:

—  14 120 euros à titre de rappel d’indemnité de licenciement,

—  8 074,07 euros à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de procédure,

— d’ordonner la remise d’une attestation pôle emploi conforme,

en tout état de cause :

— de requalifier le contrat en contrat de travail en un contrat à temps complet,

— de condamner l’association Entraide-Union à lui verser:

—  29 990 euros à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis et subsidiairement de rappel de salaire pour la période du 1er juin au 30 octobre 2021,

—  2 999 euros à titre de congés payés sur préavis et à défaut de salaire pour la période du 1er juin au 30 octobre 2021,

—  7 902,26 euros à titre de rappel de salaire sur requalification en temps complet,

—  790 euros au titre des congés payés afférents,

—  23 839,67 euros à titre de rappel de complément de salaire du 16 octobre 2020 au 31 mai 2021,

—  2 383,96 euros au titre des congés payés afférents,

—  40 586 euros à titre d’heures supplémentaires,

—  4 058 euros au titre des congés payés afférents,

—  16 554 euros de repos compensateur

—  1 655 euros de congés payés afférents,

—  48 449 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

—  4 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— de condamner l’association Entraide-Union aux entiers dépens,

— de débouter l’association Entraide-Union de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions.

Dans ses dernières conclusions, communiquées par voie électronique le 28 mars 2025, l’association Entraide-Union demande à la cour :

— de confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris,

— de débouter Mme [P] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

— de condamner Mme [P]

— à lui verser 5 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel,

— à supporter les entiers dépens de l’instance.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 1er avril 2025 et l’affaire a été appelée à l’audience du 10 avril 2025 pour y être examinée.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il convient de se reporter aux énonciations de la décision déférée pour plus ample exposé des faits et de la procédure antérieure, ainsi qu’aux conclusions susvisées pour l’exposé des moyens des parties devant la cour.

MOTIFS

I- Sur l’exécution du contrat de travail

A- Sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et sur les heures supplémentaires

L’article L. 3121-27 du code du travail fixe la durée légale hebdomadaire de travail effectif à 35 heures et l’article L. 3121-1 définit la durée de travail effectif comme correspondant au temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.

Les articles L. 3123-1 et suivants régissent le travail à temps partiel, l’article L. 3123-9 disposant que 'les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale du travail ou, si elle est inférieure, au niveau de la durée de travail fixée conventionnellement'.

Par ailleurs, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, en vertu de l’article L. 3171-4 du code du travail, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances s’y rapportant.

L’accord de branche du 22 novembre 2013, dont l’applicabilité n’est pas contestée, prévoit en ses articles 4-1 à 4-3, la possibilité d’augmenter temporairement la durée du travail, seules les heures complémentaires effectuées au-delà de la durée fixée par l’avenant donnant lieu à majoration de 25%, et le nombre d’avenants maximum de ce type par an, étant fixé à 5.

Enfin, le contrat de travail de Mme [P] stipule que la durée du travail peut être augmentée de manière temporaire par le biais d’avenants.

Rappelant que son contrat de travail fixe à 20 heures hebdomadaires la durée de son travail, (10 heures le mardi et 10 heures le jeudi), Mme [P] souligne que quatre avenants successifs ont porté cette durée hebdomadaire à 34 heures, mais qu’en réalité cette durée a été largement dépassée puisqu’elle a été amenée à travailler plus de onze heures par jour à compter du 16 mars 2020 jusqu’au 10 juillet suivant, cette période coïncidant avec la crise sanitaire liée à l’épidémie de Covid 19.

Après avoir évoqué l’absence d’avenant concernant la période du 1er au 11 mai 2020, elle estime que la requalification de son contrat de travail en contrat à temps plein doit intervenir, dès lors que sa durée quotidienne de travail était de plus de onze heures et qu’elle faisait de nombreuses heures supplémentaires, la durée de 34 heures étant toujours dépassée et le seuil des 35 heures régulièrement atteint.

Elle souligne que l’atteinte du seuil de la durée légale ainsi que le dépassement de celui-ci résultent de son bulletin de salaire d’avril 2020 qui fait état de 174,11 heures de travail, et relève au surplus que l’employeur n’avait pas mis en place, comme le lui imposait l’article D. 3171-8 du code du travail, un décompte quotidien et hebdomadaire de son temps de travail, malgré le caractère individualisé de celui-ci.

L’association rétorque que les quatre avenants qu’elle produit, (en ce compris celui de la période du 1er au 11 mai 2020), démontrent qu’il a été veillé précisément à adapter le temps de travail de la salariée aux exigences sanitaires en lui permettant de travailler 14 heures de plus que ce que son contrat initial prévoyait. Elle relève ensuite que les éléments versés aux débats, notamment un décompte faisant état d’horaires strictement identiques chaque jour, sont insuffisamment précis, d’autant que Mme [P] n’a formulé, pendant la période litigieuse, aucune opposition au renouvellement des avenants et aucune réclamation de rappels de salaires ou de repos compensateurs afférents.

Alors que l’ensemble des avenants portant la durée du travail à 34 heures sur la période courant du 16 mars au 10 juillet 2020, signés par la salariée, sont produits, il ressort du bulletin de salaire d’avril 2020 que la mention '174,11 h’ dans la rubrique 'horaire mensuel de base', est tempérée par la précision suivante 'dont 29,77 heures de rappel avant mars 2020".

La salariée ne remet pas en cause le fait que lui ont été ainsi rémunérées en avril 2020 les heures complémentaires effectuées en mars, comme le relève l’employeur.

Il ne résulte donc pas de ces éléments que la durée légale de 35 heures par semaine ait été atteinte et que la requalification du contrat à temps partiel en contrat de travail à temps plein telle que résultant de l’application de l’article L.3123-9 ci-dessus rappelé puisse être prononcée.

Il en est de même de la demande acceptée de report de vacances de printemps 2020.

Pour autant, il doit être retenu que Mme [P] a effectué, à compter du 16 mars 2020 des heures supplémentaires, dès lors qu’elle verse aux débats un tableau de ses horaires de travail effectif faisant état d’un dépassement de la durée légale de travail qui, rapproché des courriers électroniques du 24 mars 2020 (pièce N°7 de la salariée), dans lesquels il est fait état d’un travail quotidien de '10h à 23h’associé au sentiment d’être 'saturée', est suffisamment précis pour mettre l’employeur en mesure de fournir ses propres éléments, ce qu’il ne fait pas puisqu’il se limite à critiquer les pièces fournies par l’appelante.

Le fait que la demande formée dans le cadre du débat judiciaire n’ait jamais fait l’objet d’aucune réclamation préalable auprès de lui est inopérant, de même que ne peut être donné d’effet sur ce point à l’information sur les modalités du télétravail autorisé pendant la période du confinement, la réalité des horaires de travail effectif ne ressortant nullement de ces éléments.

Enfin, alors que l’absence d’autorisation préalable n’exclut pas la réalité de l’accord implicite de l’employeur à la réalisation d’heures supplémentaires, le fait que les tâches dont fait état Mme [P] relevaient de ses missions habituelles ou que d’autres professionnels se relayaient pour se répartir les tâches d’accompagnement des patients n’est pas déterminant sur la réalité des heures de travail effectifs de l’intéressée.

Au regard des éléments produits, la cour retient l’accomplissement de trois heures de travail effectif en sus des 34 heures hebdomadaires contractuellement fixées, soit en tout 13 heures supplémentaires par mois.

En appliquant la majoration de 25% résultant de l’article L. 3121-28 du code du travail et de l’article 4-3 de l’accord de branche susvisé, le rappel de salaire dû pour un mois complet est de 864,35 euros.

Le rappel total de salaire pour heures supplémentaires pour la période courant du 16 mars au 10 juillet 2020 doit être fixé à 3 393,54 euros.

A cette somme s’ajoute l’indemnité compensatrice de congés payés à hauteur de 339,35 euros.

Aucune autre somme n’est due au titre des repos compensateurs, dès lors que n’est pas retenu de dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires.

En revanche, le seuil des 35 heures étant atteint, en application de l’article L. 3123-9 du code du travail susvisé, la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein s’impose.

B- Sur les sommes dues en conséquence de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet

La requalification du contrat de travail à temps partiel en un contrat à temps complet, emporte pour l’employeur l’obligation de payer le salaire correspondant au temps plein.

Compte tenu des sommes allouées ci-dessus, au titre des heures supplémentaires, il convient de considérer que ce rappel de salaire n’est dû que pour la période courant à compter du 10 juillet 2020 jusqu’au 15 octobre suivant, date à laquelle Mme [P] a été placée en arrêt de travail et sollicite de ce fait des sommes au titre du complément des indemnités journalières.

L’association reste donc devoir à Mme [P] de ce chef, la somme de 7 029,63 euros, et 702,96 euros au titre de l’indemnité de congés payés afférente.

S’agissant des rappels de compléments de salaire au regard des indemnités journalières versées dans le cadre de l’arrêt de travail sur la période du 15 octobre 2020 au 31mai 2021, date du licenciement, la salariée sollicite un rappel en référence à l’article 6 de l’annexe 6 de la convention collective applicable.

Selon ce texte, dont l’applicabilité n’est pas contestée, ' sous réserve des dispositions de l’article 26 de la convention collective du 15 mars 1966, [dont il résulte que l’ancienneté minimale pour bénéficier des dispositions à suivre est d’un an], en cas d’arrêt de travail résultant de maladie d’accident du travail les cadres percevront:

— pendant les 6 premiers mois: le salaire net qu’ils auraient perçu normalement sans interruption d’activité,

— pendant les 6 mois suivants: Le demi-salaire net correspondant à leur activité normale.

Viendront en déduction du montant ainsi fixé les indemnités journalières versées par la sécurité sociale, les caisses de cadres ou toute autre institution de prévoyance'.

Il n’est pas contesté que l’ancienneté de Mme [P] était supérieure à un an au moment où elle a été placée en arrêt de travail le 15 octobre 2020, le contrat de travail cumul-emploi-retraite ayant été effectif à compter du 1er octobre 2019.

Dans ces conditions, le maintien prévu à l’article 6 susvisé lui est dû et sur la base de la rémunération retenue pour un temps plein, elle doit percevoir un rappel de 23 839,67 euros ainsi qu’une indemnité compensatrice de congés payés de 2 383,96 euros, ces sommes étant fixées après application à compter de mai 2021, du maintien du salaire à 50% au delà de la période des six premiers mois.

C- Sur la discrimination

L’article 1132-1 du code du travail inclus dans le chapitre 2 fixant les règles sur le principe de non-discrimination et inclus dans le titre III intitulé 'Discriminations', prohibe toute mesure discriminatoire, directe ou indirecte à l’encontre d’un salarié, telle que définie à l’article 1er de la loi N° 2008 -496 du 27 mai 2008, en raison notamment, de son état de santé.

L’article 1134-1 du même code aménage les règles de preuve pour celui qui s’estime victime de discrimination au sens du chapitre 2, l’intéressé devant alors seulement 'présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte', la partie défenderesse devant, au vu de ces éléments, prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge formant sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Mme [P] expose que son employeur, informé de la fin de l’arrêt de travail ayant commencé le 15 octobre 2020 et de la nécessité médicale d’une reprise en télétravail complet, a refusé de poursuivre cette organisation, pourtant existante et contractualisée tacitement depuis le 16 mars 2020, générant ainsi une prolongation de l’arrêt de travail dont le terme initial était le 2 avril 2021, créant de ce fait, la situation d’absence prolongée imposant le remplacement définitif, dont il allait être argué dans la lettre de licenciement.

La salariée s’estime victime d’une discrimination à raison de son état de santé.

L’association rappelle au contraire que Mme [P] n’avait aucun droit acquis au télétravail complet dès lors que cette modalité d’organisation avait été mise en place à titre temporaire, s’agissant de la période courant du 24 août au 23 octobre 2020, la nature des fonctions de l’intéressée impliquant une présence physique et écartant le télétravail complet.

A l’appui de sa demande Mme [P] renvoie aux propos tenus par l’employeur lors de l’entretien préalable au licenciement tels que retranscrits dans l’attestation de M. [E], salarié sans mandat représentatif, qui l’a assistée pendant l’entretien préalable et selon lequel l’employeur a affirmé qu’un ' médecin n’a pas le droit d’être malade. Il me faut un médecin en présentiel étant donné l’importance de votre poste’ .

Elle renvoie aussi aux termes du courrier électronique du 30 mars 2021 dans lequel il est écrit: ' au regard des contraintes thérapeutiques et des difficultés des enfants à suivre des prises en charge par visioconférence, je ne peux pas mettre en place le télétravail dans le cadre de vos fonctions(…)', alors qu’elle avait bénéficié d’un télétravail complet précédemment, cette position soudaine et injustifiée signant aussi l’existence d’une discrimination à raison de son état de santé.

La preuve est libre en matière prud’hommale et il appartient au juge d’apprécier librement la valeur et la portée des éléments produits pour soutenir l’existence d’une discrimination.

Dans cette mesure, le compte-rendu d’entretien préalable produit ne peut être écarté au seul motif qu’il a été rédigé plus d’un mois après l’entretien préalable par un salarié non élu.

Les éléments présentés laissent supposer la discrimination fondée sur l’état de santé dont Mme [P] fait état.

Cependant, le jugement ayant rejeté les demandes fondées sur la discrimination doit être confirmé dès lors que l’employeur apporte la justification d’éléments objectifs fondant sa décision et étrangers à toute discrimination.

En effet, la note de service du 24 août 2020 (pièce N°13 de l’employeur), informe le personnel d’une modalité de télétravail organisée, jusqu’au 23 octobre 2020, mais seulement à titre temporaire et sur le fondement de l’article L. 1222-11 du code du travail, aux termes duquel, 'en cas de circonstances exceptionnelles , notamment de menace d’épidémie, ou en cas de force majeure, la mise en oeuvre du télétravail peut être considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir la protection des salariés'.

De plus, il résulte du projet d’établissement de l’IME Henri Wallon (pièce N°3 de l’employeur), que l’accompagnement thérapeutique des jeunes patients reposait sur des entretiens de ces derniers et de leurs familles avec les médecins psychiatres, sur un travail relationnel constant entre les thérapeutes et les autres intervenants (p. 48 et 49), mais encore sur la participation aux réunions fonctionnelles ou aux ' rencontres des familles en présence de l’enfant'.

Ainsi les patients concernés sont-ils des enfants en situation de handicap pour lesquels l’usage de la visio-conférence dans le cadre du télétravail ne peut qu’être exceptionnel ce que démontrent les exigences des articles L. 311-1 et suivants du code de l’action sociale et des familles quant à l’obligation pour les usagers pris en charge, de bénéficier d’un accompagnement individualisé de qualité favorisant leur développement, leur autonomie et leur insertion.

Ces prescriptions imposent d’emblée une limite à l’usage du télétravail, ainsi que le relève l’association dans le mail du 30 mars 2021 précité, règle qui a été exprimée lors de l’entretien préalable lorsqu’il a été affirmé qu’un 'médecin n’avait pas le droit d’être malade’ et qu’il fallait un médecin en présentiel'.

Les éléments ci-dessus analysés ont convaincu la cour de l’absence de toute discrimination, le jugement devant être confirmé en ce qu’il a rejeté la demande formée de ce chef.

II- Sur le bien fondé de la rupture du contrat de travail

A- Sur le licenciement

1° Sur la nullité du licenciement,

En application de l’article L.1133-1 du code du travail, toute disposition ou tout acte pris à l’égard d’un salarié, en méconnaissance des dispositions sur la discrimination illicite, est nul.

De ce qui précède il résulte que Mme [P] n’a pas été victime de discrimination à raison de son état de santé, en particulier s’agissant du refus de l’employeur de poursuivre l’exécution de ses missions en télétravail.

La rupture de son contrat de travail, fondée sur l’absence prolongée de la salariée, les perturbations qui en ont résulté sur le fonctionnement de l’entreprise et la nécessité de pourvoir à son remplacement définitif ne peut donc être considérée comme la conséquence indirecte de la discrimination qui a été écartée.

Dès lors le jugement doit être confirmé en ce qu’il a rejeté les demandes formées de ce chef.

2° Sur le bien fondé du licenciement,

La lettre de licenciement du 31 mai 2021, dont les termes fixent les limites du litige, rappelle qu’en sa qualité de médecin-psychiatre de l’établissement, il appartient à Mme [P] de suivre les prises en charge thérapeutiques et psychiatriques des enfants accueillis au sein de l’association.

La lettre souligne qu’elle est en arrêt de travail pour maladie depuis le 17 octobre 2020, et que cette absence désorganise notablement l’institution, l’employeur y relevant que les postes de médecins sont en tension dans le secteur médico social, qui plus est 'lorsque seul un CDD est à pourvoir’ et exposant qu’il n’a pas été possible de trouver une solution de remplacement alors que les missions de soutien et d’accompagnement thérapeutiques des enfants ne sont plus assurées depuis plusieurs mois.

Il en conclut que le remplacement définitif de l’intéressée est impératif.

Pour remettre en cause le jugement entrepris et dire son licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, Mme [P] relève qu’il a été prononcé verbalement lors de son entretien préalable.

Elle ajoute que l’employeur n’apporte pas la preuve du caractère répété ou prolongé de ses absences, ni celle de la perturbation dans le fonctionnement global de l’entreprise, pas plus que celle de l’impossibilité de recourir à une solution transitoire, alors qu’en toute hypothèse elle devait bénéficier des dispositions de l’article 26 de la convention collective aux termes de laquelle la garantie d’emploi de six mois dont elle bénéficiait devait courir jusqu’au 15 avril 2021, son remplaçant ayant pourtant été recruté le 2 avril précédent.

Si l’association conteste le contenu du compte-rendu de l’entretien préalable tel que rédigé par M. [E] (pièce N° 28 de la salariée),elle ne remet pas en cause le fait que l’intéressé était effectivement présent aux côtés de Mme [P] lors du-dit entretien, alors au demeurant que la lettre de licenciement rappelle cet état de fait.

Alors que la preuve est libre en matière prud’homale et qu’il appartient au juge d’apprécier les éléments produits de part et d’autre, force est de constater que les déclarations contenues dans le compte-rendu établi par M. [E] ne sont pas contredites. Or celui-ci écrit qu’au 'moment de la présentation des faits reprochés:

la directrice prend la parole: 'je n’ai pas de choses agréables à vous dire [L]. Je vous convoque aujourd’hui pour vous licencier pour absence prolongée.

Mme [R]: quoi, mais la décision est déja prise'

Mme [F]: Oui.(…)'.

La rupture de son contrat de travail a donc été annoncée à la salariée, dès le début de l’entretien préalable et avant tout échange, confirmation de cette décision lui ayant été donnée dès cet instant et sur question expressément posée.

Mme [P] a donc été l’objet d’un licenciement verbal.

A ce seul titre, il doit être considéré comme sans cause réelle et sérieuse, alors que, selon l’article L. 1232-6 du code du travail: ' lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception. Cette lettre comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur. Elle ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l’entretien préalable au licenciement auquel le salarié a été convoqué'.

Mais au- delà, s’il est établi, au regard des éléments rappelés dans le cadre de l’examen des moyens tenant à la discrimination, que les perturbations nées de l’absence de Mme [P], psychiatre d’un établissement prenant en charge de jeunes patients psychotiques, membre de l’équipe thérapeutique et en charge de la création du lien avec les familles et les patients, étaient de nature à perturber gravement le fonctionnement de l’association, en revanche la preuve de l’impossibilité de recourir à une autre solution que celle d’un engagement définitif d’un remplaçant n’est pas rapportée.

Ainsi n’est-il justifié d’aucun échec à une éventuelle recherche d’emploi ou de solution permettant de confirmer que l’employeur a tenté effectivement d’ éviter d’avoir à procéder à un remplacement définitif et donc au licenciement de Mme [P], alors que l’affirmation générale selon laquelle le recrutement en contrat de travail à durée déterminée d’un psychiatre est impossible dans la conjoncture actuelle de faiblesse des effectifs de ces spécialistes ne constitue pas la preuve suffisante pour établir l’impossibilité alléguée.

Le jugement entrepris doit en conséquence être infirmé en ce qu’il a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et en ce qu’il a rejeté les demandes afférentes.

3° Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En application de l’article L. 1235-3, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise avec maintien des avantages acquis. Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans un tableau comportant le nombre d’années du salarié dans l’entreprise (en années complètes), l’indemnité minimale en mois de salaire brut et l’indemnité maximale en mois de salaire brut.

L’ancienneté de Mme [P] était d’un an et sept mois à la date à laquelle l’employeur a pris la décision de rompre le contrat de travail, soit le 31 mai 2021.

Elle peut donc prétendre à une indemnité comprise entre un mois et deux mois de salaire brut.

Ce dernier doit être arrêté au regard de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein ci-dessus intervenue.

Sur la base d’un temps plein et en référence à un taux horaire de 53,23 euros, le salaire brut mensuel est de 8 074,87 euros, auquel s’ajoutent les deux heures supplémentaires hebdomadaires reconnues ci-dessus, (8 074,87 + 576,23) soit une assiette de 8651,08 euros .

Le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est fixé à 9 000 euros.

4° Sur l’indemnité de licenciement,

Mme [P] ne totalisait pas plus de deux ans d’ancienneté, ni à la date de notification du licenciement, (31 mai 2021) ni même, à la date de la fin de son préavis (30 septembre 2021), puisque son contrat de travail 'cumul emploi retraite’ avait été conclu le 1er octobre 2019.

Alors que l’article 10 de l’annexe 6 de la convention collective n’est applicable qu’aux cadres justifiant de plus de deux ans d’ancienneté, l’indemnité de licenciement doit être fixée en référence aux dispositions des articles L. 1234-9 et R. 1234-2 du code du travail, soit un quart de mois de salaire par année d’ancienneté, sur la base du salaire brut ci-dessus retenu.

Sur la base d’une moyenne mensuelle des douze derniers mois de salaire brut incluant les heures supplémentaires allouées, soit 8651,08 euros, Mme [P] aurait dû percevoir la somme de 2162,77 euros par année d’ancienneté, et au delà de l’année complète, proportionnellement au nombre de mois complets.

Il est donc dû de ce chef à Mme [P] la somme de 3 784,84 euros. (2 162,77 + 1622,07).

Au regard du versement de 2 028,66 euros opéré à ce titre par l’employeur l’association doit être condamnée à verser le solde restant dû soit: 1 756,18 euros.

5° Sur l’ indemnité de préavis et les congés payés afférents,

En application des articles L. 1234-1, L.1234-5 et L. 1234-9 du code du travail, le salarié licencié doit bénéficier d’un préavis qui, s’il n’est pas exécuté, donne lieu au versement d’une indemnité compensatrice calculée en référence à l’article R 1234-2, égale au salaire brut, heures supplémentaires comprises, que le salarié aurait touché s’il avait travaillé pendant la période.

Mme [P] a été dispensée de l’exécution de son préavis qui lui a été payé en référence à un contrat de travail à temps partiel et une rémunération brute mensuelle de 4 614,29 euros.

La base de calcul à retenir est en fait, celle correspondant au salaire brut mensuel reconstitué en référence à un temps plein et aux heures supplémentaires reconnues, soit 2 heures par semaine.

Le salaire brut mensuel applicable est en conséquence de 8651,08 euros par mois tel que défini ci-dessus.

De ce qui précède il résulte que la salariée ne comptait pas plus de deux années d’ancienneté.

Les dispositions de l’article 9 de l’annexe 6 de la convention collective ne lui sont donc pas applicables et la durée du préavis doit être fixée à quatre mois.

Au regard des sommes précédemment perçues mais dans la limite de la demande, il doit lui être alloué de ce chef la somme de 13 842,14 euros et 1384,21 euros au titre des congés payés afférents.

B- Sur la procédure de licenciement

En application de l’article L. 1235-2 du code du travail, l’indemnité de procédure n’est pas due au salarié lorsque son licenciement est reconnu comme étant dénué de cause réelle et sérieuse.

Mme [P] considère que les dispositions de l’article L. 1232-4 du code du travail, relatives à l’assistance du salarié pendant l’entretien préalable, n’ont pas été respectées.

Cependant, outre que l’existence de son préjudice ne peut être considérée comme établie alors qu’elle a été assistée par M. [E] dont le témoignage a été retenu par la cour, il résulte de ce qui précède qu’elle a été reconnue comme licenciée sans cause réelle et sérieuse et qu’elle ne peut prétendre de ce fait à une indemnité spécifique au titre du non respect de la procédure de licenciement.

La demande formée doit donc être rejetée.

III- Sur le travail dissimulé

Des articles L 8221-3, 8221-5 et 8223-1 du code du travail, il résulte qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en mentionnant intentionnellement sur un bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

De ce qui précède, il résulte que l’employeur n’a pas porté sur les bulletins de salaire le nombre exact d’heures travaillées par Mme [P].

Cependant, le caractère intentionnel de la dissimulation ne résulte pas de la seule mention sur les bulletins de salaire d’un nombre insuffisant d’heures de travail effectif et ne peut être considéré comme établi en l’espèce, alors qu’aucun autre élément de preuve n’est versé aux débats par la salariée pour fonder sa demande.

IV- Sur le remboursement des allocations de chômage

Les conditions d’application de l’article L. 1235-4 du code du travail étant réunies, il convient d’ordonner le remboursement des allocations de chômage versées à la salariée dans la limite de deux mois d’indemnités.

V- Sur les autres demandes

L’employeur sera tenu de présenter à Mme [P], une attestation Pôle-Emploi devenue attestation France-Travail conforme aux termes de cette décision dans le délai de deux mois suivant la signification du présent arrêt.

En raison des circonstances de l’espèce, il apparaît équitable d’allouer à Mme [P] une indemnité en réparation de tout ou partie de ses frais irrépétibles dont le montant sera fixé au dispositif.

PAR CES MOTIFS:

La cour,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté:

— les demandes relatives à:

— la discrimination à raison de l’état de santé,

— à la nullité du licenciement,

— à la réintégration de Mme [P] dans son emploi de psychiatre,

— la demande de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement,

— les demandes en paiement d’indemnité pour repos compensateur et pour travail dissimulé

INFIRME le jugement pour le surplus et, statuant à nouveau,

REQUALIFIE le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein,

DIT le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE en conséquence l’association Entraide Union à verser à Mme [P] les sommes de :

—  3 393,54 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour la période du 16 mars 2020 au 10 juillet 2020,

—  339,35 euros au titre des congés payés afférents,

—  7 029,63 euros à titre de rappel de salaire à raison de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, pour la période courant du 10 juillet 2020 au 15 octobre 2020,

—  702,96 euros au titre des congés payés afférents,

—  23 839,67 euros à titre de rappel de complément de salaire du 16 octobre 2020 au 31 mai 2021,

—  2 383,96 euros au titre des congés payés afférents,

—  9 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1756,18 euros à titre de rappel d’indemnité de licenciement,

—  13 842,14 euros à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis,

—  1 384,21 euros au titre des congés payés afférents,

—  4 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés tant en première instance qu’en cause d’appel,

ORDONNE à l’Association Entraide Union de présenter à Mme [P] une attestation Pôle- Emploi devenue attestation France-Travail conforme aux termes de cette décision dans le délai de deux mois suivant la signification du présent arrêt,

REJETTE l’ensemble des autres demandes,

CONDAMNE l’Association Entraide Union aux dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE