Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRET DU 13 FEVRIER 2025

(n° , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/08013 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CEMU7

Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 Août 2021 – Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de PARIS – RG n° 19/04839

APPELANTE

S.A.R.L. [Localité 7] PIGALLE

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représentée par M^e Christophe NEVOUET, avocat au barreau de PARIS, toque : G0106

INTIMÉE

Monsieur [N] [D]

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représenté par M^e Nicolas COGNET, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 décembre 2025, en audience publique, les avocats ne s’étant pas opposés à la composition non collégiale de la formation, devant Monsieur Laurent ROULAUD conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de la chambre,

Madame Stéphanie ALA, présidente,

Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller

Greffière, lors des débats : Madame Estelle KOFFI

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame Bérénice HUMBOURG, présidente et par Madame Estelle KOFFI, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DES FAITS

La société [Localité 7]-Pigalle exploite un café restaurant situé dans la [Adresse 8] dans le [Localité 6] sous l’enseigne 'le sans souci'.

Elle employait moins de onze salariés et était soumise à la convention collective des hôtels, cafés, restaurants.

M. [N] [D] soutient qu’il a été engagé par contrat verbal par la société [Localité 7]-Pigalle en qualité de serveur à compter du 1er septembre 2011 et jusqu’au 1er octobre 2012, date à laquelle l’entreprise ne lui confiait plus aucun travail. Il soutient que la société ne lui a communiqué ses documents de fin de contrat qu’en février 2014, ceux-ci indiquant une date de rupture au 1er octobre 2012 en raison d’une démission qu’il contestait.

La société [Localité 7]-Pigale soutient qu’elle a engagé M. [D], d’abord dans le cadre de deux contrats à durée déterminée à temps partiel portant sur les périodes du 1er septembre au 22 novembre 2011 puis du 1er décembre 2011 au 31 janvier 2012 et enfin dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à temps partiel prenant effet le 1er février 2012.

S’estimant non rempli de ses droits, M. [D] a saisi le 7 avril 2014 le conseil de prud’hommes de Paris afin que la société [Localité 7]-Pigalle soit condamnée à lui verser diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

Au cours de l’instance prud’homale, la société [Localité 7]-Pigalle a soulevé l’irrecevabilité des demandes du salarié en raison de leur prescription et d’une transaction qui aurait été conclue entre les parties.

Par jugement de départage du 26 août 2021 notifié aux parties le 30 août, le conseil de prud’hommes a :

Déclaré M. [D] recevable en l’ensemble de ses demandes,

Requalifié le contrat de travail conclu entre M. [D] et la société [Localité 7]-Pigalle en contrat à durée indéterminée à temps plein du 1er septembre 2011 au 1er octobre 2012,

Fixé la moyenne des salaires de référence à la somme de 1.626,75 euros bruts,

Condamné la société [Localité 7]-Pigalle à verser à M. [D] les sommes suivantes :

—  8.106,21 euros bruts à titre de rappel de salaires,

—  810,62 euros de congés payés afférents,

—  9.760,50 euros d’indemnité pour travail dissimulé,

—  352,10 euros bruts de reliquat d’indemnité compensatrice de préavis,

—  35,21 euros de congés payés afférents,

—  3.250 euros d’indemnité pour licenciement abusif,

—  1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Rappelé que les condamnations au paiement de créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la convocation du défendeur devant le bureau de conciliation et que les condamnations au paiement des diverses indemnités portent intérêts au taux légal à compter du jugement,

Ordonné la capitalisation annuelle des intérêts,

Ordonné à la société [Localité 7]-Pigalle de remettre à M. [D] un certificat de travail, une attestation destinée à Pôle emploi et un bulletin de paye récapitulatif conformes à la décision et ce, dans le délai de deux mois à compter de la notification de celle-ci,

Condamné la société [Localité 7]-Pigalle aux dépens,

Débouté les parties de leurs demandes, autres, plus amples ou contraires,

Ordonné l’exécution provisoire du jugement sur le fondement de l’article 515 du code de procédure civile.

Le 28 septembre 2021, la société [Localité 7]-Pigalle a interjeté appel du jugement.

Dans ses dernières conclusions transmises par la voie électronique le 15 juin 2022, la société [Localité 7]-Pigalle demande à la cour de :

Infirmer le jugement en ce qu’il :

— a déclaré M. [D] recevable en l’ensemble de ses demandes,

— a requalifié le contrat de travail conclu avec M. [D] en contrat à durée indéterminée à temps plein du 1er septembre 2011 au 1er octobre 2012,

— a fixé la moyenne de salaire de référence de M. [D] à la somme de 1.626,75 euros bruts,

— l’a condamnée à verser à M. [D] les sommes suivantes :

* 8.106,21 euros bruts à titre de rappel de salaires,

* 810,62 euros bruts au titre de congés payés afférents,

* 9.760,50 euros bruts à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

* 352,10 euros bruts à titre de reliquat d’indemnité compensatrice de préavis,

* 35,21 euros bruts au titre des congés payés afférents,

* 3.250 euros à titre d’indemnité pour licenciement abusif,

* 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— a ordonné la capitalisation annuelle des intérêts,

— lui a ordonné de remettre à M. [D] un certificat de travail, une attestation destinée à Pôle emploi et un bulletin de paie récapitulatif conformes à la présente décision, et ce dans un délai de deux mois à compter de la notification de celle-ci,

— l’a condamnée aux dépens,

— l’a déboutée de ses demandes tendant à voir juger les demandes de M. [D] irrecevables et subsidiairement prescrites,

— l’a déboutée de sa demande reconventionnelle sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [D] de sa demande d’heures supplémentaires,

Statuant à nouveau,

A titre principal,

Constater que l’accord signé entre les parties le 20 mars 2014 constituait une transaction,

Ordonner que M. [D] soit irrecevable en l’intégralité de ses demandes,

A titre subsidiaire,

Condamner M. [D] à lui verser la somme de 1.600 euros au titre de la répétition de l’indu,

Ordonner que la moyenne de salaire de M. [D] soit fixée à la somme de 1.556,88 euros,

Débouter M. [D] de sa demande en requalification de son contrat de travail en contrat à durée indéterminée,

Débouter M. [D] de sa demande en requalification de son contrat de travail en contrat à durée à temps plein,

Débouter M. [D] de sa demande de rappel de salaire,

Débouter M. [D] de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

Débouter M. [D] de sa demande de requalification de la rupture du contrat de travail,

Débouter M. [D] de sa demande d’indemnité pour licenciement abusif,

Condamner M. [D] au paiement de la somme de 3.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions transmises par la voie électronique le 16 mars 2022, M. [D] demande à la cour de :

Confirmer le jugement sur :

— le rejet des exceptions d’irrecevabilité soulevées par la société [Localité 7]-Pigalle,

— la requalification du contrat de travail en contrat à durée indéterminée à temps plein du 1er septembre 2011 au 1er octobre 2012,

— le principe d’une condamnation :

à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ,

à titre de rappel de salaire,

à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

à titre de reliquat d’indemnité compensatrice de préavis.

— la capitalisation annuelle des intérêts,

— les intérêts légaux,

— la remise par la société [Localité 7]-Pigalle d’un certificat de travail, une attestation destinée à Pôle dmploi et un bulletin de paie récapitulatif conformes à la décision, et ce, dans le délai de deux mois à compter de la notification de celle-ci,

— l’article 700 du code de procédure civile, l’exécution provisoire et les dépens,

Réformer le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Fixer la moyenne de son salaire mensuel brut à la somme de 2.061,85 euros,

Porter le montant de la condamnation :

* à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif à la somme de 12.371,10 euros,

* à titre de rappel de salaire à la somme de 18.883,29 euros, outre 1.888,33 euros au titre des congés payés afférents,

* à titre d’indemnité pour travail dissimulé à la somme de 12.371,10 euros,

* à titre de reliquat d’indemnité compensatrice de préavis à la somme de 649,85 euros, outre 64,99 euros au titre des congés payés afférents,

Condamner la société [Localité 7]-Pigalle à lui verser la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamner la société [Localité 7]-Pigalle au paiement des entiers dépens d’appel.

Pour un exposé des moyens des parties, la cour se réfère expressément aux conclusions transmises par la voie électronique.

L’instruction a été déclarée close le 16 octobre 2024.

MOTIFS :

Sur l’irrecevabilité des demandes du salarié en raison de la conclusion d’une transaction:

Les parties divergent sur la nature juridique du document produit en pièce 7 par l’employeur. Selon ce dernier, ce document s’analyse en une transaction conclue le 20 mars 2014 entre lui et M. [D] afin de mettre fin aux contestations liées à l’exécution et la rupture du contrat de travail. Compte tenu de l’autorité de la chose jugée attachée à cette transaction, il soutient que les demandes du salarié sont irrecevables.

M. [D] conteste la qualification de transaction du document litigieux. Il expose que celui-ci s’analyse en un reçu pour solde de tout compte irrégulier constatant la remise effective par l’employeur d’une somme de 1.600 euros correspondant à l’indemnité de licenciement et l’indemnité compensatrice de préavis. Il en déduit que ses demandes sont recevables.

L’article 122 du code de procédure civile dispose 'Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée'.

Selon les articles 2044 et 2052 du code civil, dans leur rédaction antérieure à la loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016 applicable à la date de signature du document litigieux, la transaction est une convention synallagmatique ayant entre les parties autorité de la chose jugée, stipulant des engagements réciproques interdépendants.

Le document produit en pièce 7 comprend les mentions suivantes 'Je soussigné M. [D] demeurant (adresse non précisée) reconnais avoir reçu le 20 mars 2014 la somme de 1.600 euros en espèces en règlement de l’intégralité des sommes restant dues par la société [Localité 7]-Pigalle au 1er octobre 2012, date de ma sortie des effectifs de la société [Localité 7] Pigalle. Je reconnais donc avoir perçu tous les salaires et indemnités de toute nature sur la période du 01/09/2011 au 01/10/2012 inclus et n’avoir aucune réclamation à formuler'. Le document comporte également, d’une part, mention de la date ('20 mars 2014") et de la formule 'pour faire valoir ce que de droit’ inscrite de manière manuscrite et tapuscrite, d’une part, une signature que le salarié reconnaît être la sienne.

Par suite, ce document s’analyse en un acte unilatéral établi et signé par le seul salarié et non en un contrat synallagmatique conclu par le salarié et la société [Localité 7]-Pigalle comme l’imposent les textes précités pour qu’un acte juridique soit qualifié de transaction. La société [Localité 7]-Pigalle n’étant pas partie à l’acte du 20 mars 2014 versé aux débats, elle n’a donc pu y consentir des engagements réciproques comme l’imposent les articles 2044 et 2052 du code civil.

Il s’en déduit que le document produit en pièce 7 ne peut être qualifié d’accord transactionnel.

Dès lors, la société [Localité 7]-Pigalle sera déboutée de sa fin de non-recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée de ce document.

Le jugement sera confirmé en conséquence.

Sur l’irrecevabilité des demandes du salarié tenant à leur prescription :

Dans le dispositif de ses dernières écritures, la société [Localité 7]-Pigalle demande à la cour :

— d’une part, d’infirmer le jugement en ce qu’il l’a déboutée de sa demande tendant à voir juger les demandes de M. [D] prescrites,

— d’autre part, d’ordonner que M. [D] soit déclaré irrecevable en l’intégralité de ses demandes.

Il est rappelé que l’article 954 du code de procédure civile dispose : 'La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion'.

La cour constate que la société [Localité 7]-Pigalle ne produit aucun argumentaire dans la partie discussion de ses écritures au soutien de la fin de non-recevoir qu’elle soulève.

Par suite, cette fin de non-recevoir sera rejetée et le jugement sera confirmé en conséquence.

Sur la demande de requalification du contrat de travail en contrat à durée indéterminée à temps plein du 1er septembre 2011 au 1er octobre 2012 :

M. [D] soutient que dès son embauche le 1er septembre 2011 par la société [Localité 7]-Pigalle, il a bénéficié d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein faute de signature d’un contrat écrit.

En premier lieu, les parties s’accordent sur le fait que la relation contractuelle a débuté le 1er septembre 2011.

Toutefois, la société [Localité 7]-Pigalle soutient qu’elle avait embauché M. [D], d’abord dans le cadre de deux contrats de travail à durée déterminée à temps partiel pour les périodes du 1er septembre 2011 au 22 novembre 2011 et du 1er décembre 2011 au 31 janvier 2012, puis d’un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er février 2012.

A l’appui de ses allégations, l’employeur se fonde sur :

— d’une part, les bulletins de paye du salarié ne faisant nullement référence à la durée déterminée du contrat de travail pour la période du 1er septembre 2011 au 31 janvier 2012,

— d’autre part, un contrat de travail à durée indéterminée en date du 1er février 2012 et son avenant en date du 1er avril 2012, ne comprenant tous deux ni la signature de la société [Localité 7]-Pigalle ni celle de M. [D].

Aux termes de l’article L. 1242-12 du code du travail, le contrat de travail à durée déterminée doit être établi par écrit, à défaut de quoi il est réputé conclu pour une durée indéterminée. Il résulte de ce texte qu’en l’absence de contrat écrit, l’employeur ne peut écarter la présomption légale ainsi instituée en apportant la preuve de l’existence d’un contrat verbal conclu pour une durée déterminée.

Il n’est nullement établi que la société [Localité 7]-Pigalle et le salarié ont conclu par écrit deux contrats à durée déterminée au titre de la période litigieuse.

Faute d’écrit, le contrat de travail est réputé avoir été conclu pour une durée indéterminée dès l’origine, soit le 1er septembre 2011.

En deuxième lieu, la société [Localité 7]-Pigalle soutient que M. [D] a toujours été employé à temps partiel (conclusions p.3 et 13) pour une durée mensuelle de :

—  84 heures 50 du 1er septembre 2011 au 22 novembre 2011,

—  58 heures 50 du 1er décembre 2011 au 31 janvier 2012,

—  67 heures du 1er février au 31 mars 2012,

—  119 heures du 1er au 30 avril 2012,

—  147 heures à compter du 1er mai 2012.

Selon l’article L. 3123-14 du code du travail, le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. Il en résulte que l’absence d’écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l’emploi est à temps complet. Cette exigence légale d’un écrit s’applique non seulement au contrat initial, mais aussi à ses avenants modificatifs de la durée du travail ou de sa répartition, fussent-ils temporaires et prévus par une convention collective. A défaut, le contrat de travail à temps partiel doit, à compter de la première irrégularité, être requalifié en contrat de travail à temps plein.

Il incombe à l’employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d’une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d’autre part que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

En l’espèce, faute de contrat de travail écrit et signé des parties, la relation de travail est présumée dès l’origine être à temps plein.

Pour renverser cette présomption simple, l’employeur se fonde sur les éléments suivants :

— les bulletins de paye du salarié au titre des mois concernés,

— un contrat de travail à durée indéterminée daté du 1er février 2012, produit en pièce 14 par l’employeur, mais non signé des parties stipulant : 'la durée hebdomadaire de travail de M. [D] est de 15,60 heures (et ce non compris notamment les temps de pause et repas) qui pourront être réparties entre les jours de la semaine par roulement comprenant les samedis et dimanches, avec deux jours de repos par semaine',

— un avenant à ce contrat de travail daté du 1er avril 2012, produit en pièce 15 par l’employeur, mais non signé des parties stipulant : 'M. [D] effectuera désormais 147,33 heures (de) travail par mois, soit 34 heures par semaine',

— les plannings mensuels de travail de M. [D] pour les mois d’octobre 2011 à août 2012, sur lesquels n’apparaissent ni le nom du rédacteur ni les signatures de l’employeur ou du salarié ,

— l’attestation par laquelle M. [K], ancien supérieur hiérarchique du salarié, a indiqué : 'je certifie avoir connaissance de l’exactitude des faits ci-après pour en avoir été le témoin direct (…). M. [D] a travaillé 147,33 heures à compter du 1er mai. Antérieurement, il était occupé 84,50 heures en septembre et octobre 2011, 58,50 heures en novembre, décembre 2011 et janvier 2012 et 67,50 heures en mars 2012".

Tout d’abord, il ne ressort nullement des éléments produits que le salarié a préalablement consenti aux différents temps partiels de travail invoqués par l’employeur dans ses écritures.

De même, le salarié soutient que les plannings versés aux débats ont été créés par l’employeur après sa saisine du conseil de prud’hommes et qu’ils étaient faux. Il justifie avoir porté plainte de ce chef le 6 janvier 2017 devant le commissariat de police du [Localité 1].

Il ne se déduit d’aucun élément versé aux débats, et notamment pas de l’attestation de M. [K], que les plannings produits par l’employeur ont été effectivement établis au cours de la relation contractuelle et, en tout état de cause, qu’ils ont été notifiés à M. [D] suffisamment à l’avance pour qu’il puisse prévoir son rythme de travail et qu’il n’ait ainsi pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

En outre, comme le soulève le salarié, l’article 8 de l’avenant du 13 juillet 2004 annexé à la convention collective relatif à l’affichage et au contrôle de la durée de travail prévoit que lorque les salariés ne sont pas occupés selon même horaire collectif de ce travail (ce qui n’est pas contesté en l’espèce), 'la durée de travail de chaque salarié concerné doit être décomptée selon les modalités suivantes:

— quotidiennement, par enregistrement, selon tous moyens de début et de fin de chaque période de travail ou par le relevé du nombre d’heures effectuées,

— chaque semaine, par récapitulation, selon tous moyens, du nombre d’heures de travail effectuées par chaque salarié. Ce document est émargé par le salarié'.

La cour constate que l’employeur ne produit aucun élément justifiant qu’il a respecté cette obligation conventionnelle.

Il se déduit de ce qui précède que la société [Localité 7]-Pigalle échoue à renverser la présomption de temps plein en ce qu’elle ne rapporte ni la preuve de la durée exacte convenue ni la preuve du fait que le salarié n’avait pas se tenir constamment à sa disposition.

***

Eu égard aux développements précédents, le jugement sera confirmé en ce qu’il a requalifié le contrat de travail en contrat à durée indéterminée à temps plein à compter du 1er septembre 2011.

Sur le rappel de salaire :

* Sur l’étendue du litige :

M. [D] expose avoir réalisé 215 heures par mois, travaillant 5 soirs par semaine de 18h00 à 4h00 du matin (soit 50 heures hebdomadaires).

Compte tenu des heures ainsi travaillées, il soutient qu’il aurait dû percevoir un salaire mensuel à temps plein déterminé par le produit entre le taux horaire mentionné sur ses bulletins de paye et le nombre d’heures mensuelles travaillées.

Il réclame ainsi, sur la base d’un décompte produit dans ses écritures (p.22), un rappel de salaire d’un montant de 18.883,29 euros sur la période de septembre 2011 à octobre 2012 correspondant à la différence entre le montant du salaire mensuel qui lui était dû et les salaires effectivement perçus au titre des mois en litige.

Il ressort des développements précédents que le contrat de travail a été requalifié en contrat à temps plein. Il s’en déduit que le salarié devait au moins percevoir un salaire brut mensuel au titre des mois en litige fondé sur 35 heures de travail hebdomadaire, soit 151,67 heures mensuelles et non seulement, comme le soutient la société [Localité 7]-Pigalle, sur les différents temps partiel allégués par celle-ci sur la période considérée.

La différence entre un temps plein et le nombre d’heures invoqué par le salarié, soit 63,33 heures de travail mensuel, s’analyse en des heures supplémentaires que M. [D] réclame.

* Sur les heures supplémentaires :

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. [D] soutient avoir travaillé de 18h00 à 4h00 du matin du mardi au samedi. Il expose dans ses écritures que son travail consistait à servir au bar le 'sans souci’ jusqu’à sa fermeture à 2 heures du matin et produit des attestations de clients affirmant l’avoir vu au cours de cette tranche horaire entre 2011 et 2012. Il expose également qu’il devait ranger le bar entre 2 h00 et 4h00 du matin.

Il s’en déduit que M. [D] présente, à l’appui de ses demandes, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur d’y répondre utilement. Dès lors, il incombe à la société [Localité 7]-Pigalle, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, de formuler ses observations, laquelle ne peut se borner à critiquer les éléments produits par le salarié et doit verser aux débats des documents objectifs sur les temps effectivement travaillés.

La cour constate que l’employeur se borne à contester les éléments versés aux débats par le salarié et se réfère seulement aux bulletins de paye et aux plannings mentionnés dans les développements précédents pour soutenir que le salarié n’a réalisé qu’un temps partiel.

Comme il a été dit précédemment, il n’est nullement établi que les plannings produits par l’employeur aient été réalisés et notifiés au salarié pendant la période contractuelle. Ainsi, force est de constater que la société ne verse aux débats aucun document afférent au contrôle de la durée du temps de travail du salarié.

Au vu de l’ensemble des éléments et des explications ainsi soumis à la cour par chacune des parties, il apparaît que le salarié a bien accompli les heures supplémentaires réclamées, peu important qu’il ne les ait pas sollicitées au cours de la période contractuelle.

***

Eu égard au taux horaire mentionné sur les bulletins de paye et aux développement précédents et statuant dans les limites du litige, il sera intégralement fait droit aux demandes de M. [D], précision faite que les sommes sont allouées en brut.

Le jugement sera infirmé sur le quantum, le conseil de prud’hommes ayant considéré que les heures supplémentaires réclamées n’étaient pas justifiées.

***

Compte tenu des sommes ainsi allouées, le salaire moyen mensuel brut de M. [D] sera fixé à la somme de 2.061,85 euros comme le réclame ce dernier.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a 'fixé la moyenne de salaire de référence à la somme de 1.626,75 euros bruts',

Sur l’indemnité pour travail dissimulé :

* Sur le bien-fondé :

Selon l’article L. 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 (dissimulation d’activité) ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’article L. 8221-5 du code du travail dispose qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche,

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie,

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Il est constant que la dissimulation d’emploi salarié est constituée dès lors que l’employeur se soustrait intentionnellement à la déclaration préalable d’embauche ou à la remise de bulletins de salaire ou encore lorsqu’il mentionne sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Comme l’a jugé le conseil de prud’hommes, il résulte des éléments versés aux débats par la société [Localité 7]-Pigalle que celle-ci n’a procédé à la déclaration préalable à l’embauche (DPAE) de M. [D] que le 4 janvier 2012 en mentionnant une date d’embauche au 1er décembre 2011. Or, il ressort des développements précédents que, de l’aveu même de l’employeur, M. [D] a été engagé dès le 1er septembre 2011. Pourtant, la société ne pouvait méconnaître le fait que la DPAE doit obligatoirement être établie pour l’embauche de tout salarié, quelle que soit la nature et la durée du contrat de travail et qu’en application des articles L. 1221-10 et suivants et R. 1221-4 du code du travail, elle doit être transmise à l’Urssaf dont dépend l’établissement où travaille le salarié avant son embauche et au plus tôt huit jours avant.

De même, il ressort des développements précédents que M. [D] a travaillé à temps plein pendant la relation contractuelle et a effectué des heures supplémentaires mais n’a bénéficié que de bulletins de paye mentionnant un travail à temps partiel.

Il se déduit de ce qui précède que la société [Localité 7]-Pigalle s’est volontairement soustraite à ses obligations déclaratives privant ainsi le salarié d’une partie de ses droits sociaux.

Dès lors, M. [D] peut utilement réclamer à l’employeur une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

* Sur le montant de l’indemnité :

Le conseil de prud’hommes a alloué au salarié une indemnité forfaitaire d’un montant de 9.760,50 euros en se basant sur un salaire mensuel moyen brut d’un montant de 1.626,75 euros.

Eu égard aux développements précédents, il sera fait droit à la demande du salarié tendant à la réformation du jugement sur le quantum et à l’allocation d’une somme de 12.371,10 euros d’indemnité pour travail dissimulé sur la base d’un salaire mensuel moyen brut d’un montant de 2.061,85 euros.

Sur la rupture du contrat :

M. [D] soutient que l’employeur a unilatéralement mis fin au contrat de travail en ne lui confiant plus de travail à compter du 1er octobre 2012 et en lui remettant tardivement en février 2014 ses documents de fin de contrat faisant à tort mention d’une démission de sa part le 1er octobre 2012. La société [Localité 7]-Pigalle ne lui ayant pas notifié de licenciement, il soutient que la rupture du contrat de travail est dépourvue de cause réelle et sérieuse.

A l’appui de ses allégations, le salarié produit :

— un reçu pour solde de tout compte uniquement signé par l’employeur et daté du 20 février 2014,

— une attestation destinée à Pôle emploi établie et signée le 10 février 2014 par la société [Localité 7]-Pigalle et faisant état d’une rupture du contrat le 1er octobre 2012 en raison de la démission de M. [D],

— deux certificats de travail signés par la société [Localité 7]-Pigalle mais non datés et attestant que M. [D] avait travaillé en son sein respectivement du 1er septembre au 21 novembre 2011 et du 1er décembre 2011 au 1er octobre 2012.

La société [Localité 7]-Pigalle soutient que le salarié avait cessé de se présenter sur son lieu de travail de son propre chef à compter du 30 août 2012 et qu’elle avait ainsi constaté sa démission. Elle expose avoir continué par erreur d’émettre des bulletins de paie pour les mois de septembre et octobre 2012 et avait indiqué sur les documents de fin de contrat remis en février 2014 au salarié une date de rupture du contrat au 1er octobre 2012 en raison de la démission de ce dernier.

La société [Localité 7]-Pigalle expose également qu’à compter du 1er novembre 2012, elle avait donné en location gérance son établissement à la société Pigalle 65 et qu’ainsi l’ensemble des contrats de travail avait été transféré à cette dernière dont celui de M. [D].

En premier lieu, comme l’a relevé le conseil de prud’hommes, la cour observe que la société fait usage de moyens contradictoires en affirmant à la fois que M. [D] aurait démissionné de ses fonctions et qu’il a été mis fin à son contrat pour ce motif le 1er octobre 2012, mais que ce contrat n’a néanmoins pas été rompu et a été transféré à la société Pigalle 65, celle-ci n’ayant par ailleurs jamais été mise en cause par les parties dans le cadre du présent litige.

La cour constate que le salarié et la société, d’une part, s’accordent sur la date de rupture du contrat de travail, à savoir le 1er octobre 2012 comme cela est indiqué sur les documents de fin de contrat, même si ceux -ci n’ont été établis et remis au salarié qu’en février 2014, d’autre part, ne divergent que sur l’auteur de cette rupture. Or, l’employeur soutient sans être contredit que l’opération de location gérance a seulement pris effet le 1er novembre 2012 (conclusions p.4), soit postérieurement à la rupture. Par suite, il ne peut être sérieusement soutenu que le contrat de travail a été transféré le 1er novembre 2012 à la société Pigalle 65 sur le fondement de l’article L. 1224-1 du code du travail alors qu’à cette date le contrat de travail était déjà rompu.

En deuxième lieu, il est rappelé que la démission ne se présume pas. Elle ne peut résulter que d’une volonté claire et non équivoque du salarié de mettre fin au contrat de travail. La cessation du travail par le salarié ne suffit pas à caractériser sa volonté claire et non équivoque de démissionner. Il appartient à l’employeur qui lui reproche un abandon de poste d’en tirer les conséquences en le mettant en demeure de justifier son absence.

En l’espèce, la cour constate que :

— le salarié conteste toute démission,

— il n’est versé aux débats aucune lettre de démission de M. [D],

— il n’est ni allégué ni justifié par l’employeur qu’il a reproché au salarié un abandon de poste et l’a mis en demeure de reprendre son travail.

Faute d’élément la justifiant, la démission du salarié n’est pas établie.

Il en est de même de l’abandon de poste reproché au salarié et qui n’est justifiée par aucun élément produit.

En troisième lieu, la démission n’étant pas établie et l’abandon de poste reproché au salarié n’étant pas prouvé, il s’en déduit que la société [Localité 7]-Pigalle a unilatéralement rompu le contrat de travail le 1er octobre 2012 sans justifier d’une cause réelle et sérieuse et sans respecter la procédure de licenciement.

Par suite, la rupture du contrat survenue le 1er octobre 2012 est dépourvue de cause réelle et sérieuse et le salarié peut prétendre à une indemnité pour licenciement abusif comme il la réclame.

Le jugement lui a alloué à ce titre une indemnité d’un montant de 3.250 euros.

Le salarié réclame la somme de 12.371,10 euros de ce chef.

L’article L. 1235-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 applicable à la date de la rupture dispose :

'Ne sont pas applicables au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives :

1° Aux irrégularités de procédure, prévues à l’article L. 1235-2 ;

2° A l’absence de cause réelle et sérieuse, prévues à l’article L. 1235-3 ;

3° Au remboursement des indemnités de chômage, prévues à l’article L. 1235-4.

Le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi (…)'.

Eu égard à l’âge du salarié, à son salaire, à son ancienneté et au fait qu’il justifie n’avoir pu bénéficier d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein que le 7 février 2015 suite à la rupture, il lui sera alloué la somme de 3.250 euros d’indemnité pour licenciement abusif.

Le jugement sera confirmé en conséquence de ce chef.

Sur le reliquat d’indemnité compensatrice de préavis :

Aux termes de l’article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit :

1° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus inférieure à six mois, à un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l’accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession ;

2° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d’un mois ;

3° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, à un préavis de deux mois.

Toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la convention ou l’accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d’ancienneté de services plus favorable pour le salarié.

Selon l’article L.1234-5 du même code, lorsque le salarié n’exécute pas le préavis, il a droit, sauf s’il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice.

L’inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l’employeur, n’entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise.

Au regard du salaire du salarié tel que ressortant des développements précédents et de son ancienneté comprise entre six mois et moins de deux ans, M. [D] est créancier à l’égard de la société [Localité 7]-Pigalle d’une indemnité compensatrice de préavis d’un mois pour un montant de 2.061,85 euros.

Toutefois, la cour constate que le salarié soutient avoir déjà bénéficié à ce titre de la somme de 1.412 euros sur le fondement du document improprement qualifié par l’employeur de transaction.

Il réclame ainsi le reliquat restant dû d’un montant de 649,85 euros (2.061,85-1.412), outre 64,99 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis.

Il sera intégralement fait droit aux demandes du salarié et le jugement sera infirmé sur le quantum. Il y sera précisé que les sommes sont allouées en brut.

Sur la demande reconventionnelle au titre de la répétition de l’indû :

La société [Localité 7]-Pigalle réclame le remboursement de la somme de 1.600 euros indument versée au salarié dans le cadre du document improprement qualifié par elle de transaction.

La cour constate que le salarié ne conteste pas avoir perçu cette somme.

Il ressort des développements précédents que le salarié a déduit de sa créance d’indemnité compensatrice de préavis la somme de 1.412 euros qu’elle estime avoir perçu à ce titre dans le cadre du document litigieux.

De même, il ressort de ses écritures que le reliquat (soit 188 euros) correspond à l’indemnité de licenciement due par l’employeur.

Aux termes de l’article L.1234-9 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.

Aux termes de l’article R.1234-2 du code du travail dans sa rédaction issue du décret n°2008-715 du 18 juillet 2008, l’indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d’ancienneté, auquel s’ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d’ancienneté.

Aux termes de l’article R.1234-4 du même code dans sa rédaction issue du décret n°2008-244 du 7 mars 2008, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

1° Soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ;

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion.

Il ressort des éléments produits qu’en prenant pour assiette de calcul le tiers des trois derniers mois précédent le licenciement et eu égard à l’ancienneté du salarié, le montant de l’indemnité de licenciement s’élève à la somme de 412,37 euros (2.061,85/5).

La cour constate que le salarié ne formule aucune demande au titre de l’indemnité de licenciement et que la somme de 188 euros versée dans le cadre du document litigieux est inférieure au montant de l’indemnité de licenciement qu’il aurait dû percevoir.

Il se déduit des développements précédents que la somme de 1.600 euros n’était pas indue puisque :

— d’une part, elle correspondait pour partie à l’indemnité compensatrice de préavis et à l’indemnité de licenciement dues au salarié,

— d’autre part, M. [D] a tenu compte de cette somme dans ses demandes.

Dès lors, la société [Localité 7]-Pigalle sera déboutée de sa demande reconventionnelle.

Le jugement sera confirmé en conséquence.

Sur les demandes accessoires :

La société qui succombe est condamnée à verser au salarié la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel.

La société doit supporter les dépens d’appel.

Elle sera déboutée de ses demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a prononcé l’anatocisme et alloué une somme au salarié au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. Il sera également confirmé en ce qu’il a ordonné la production de documents sociaux, précision faite que ceux-ci devront être conforme au présent arrêt.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par mise à disposition de la décision au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort

INFIRME le jugement :

— d’une part, sur le quantum des sommes allouées au titre du rappel de salaire, des congés payés afférents, de l’indemnité pour travail dissimulé, du reliquat d’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents,

— d’autre part, en ce qu’il a fixé la moyenne de salaire de référence à la somme de 1.626,75 euros bruts,

CONFIRME le jugement pour le surplus, précision faite que les documents sociaux dont le jugement a ordonné la production devront être conformes aux mentions du présent arrêt,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

CONDAMNE la société [Localité 7]-Pigalle à verser à M. [N] [D] les sommes suivantes:

—  18.883,29 euros bruts de rappel de salaire,

—  1.888,33 euros bruts de congés payés afférents,

—  12.371,10 euros d’indemnité pour travail dissimulé,

—  649,85 euros bruts de reliquat d’indemnité compensatrice de préavis,

—  64,99 euros bruts de congés payés afférents,

—  1.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel,

DIT que les créances de nature salariale porteront intérêt à compter de la convocation de l’employeur devant le conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires à compter de la décision qui les prononce,

DEBOUTE les parties de leurs autres demandes,

CONDAMNE la société [Localité 7]-Pigalle aux dépens d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE