Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 11

ARRET DU 17 AVRIL 2026

(n° , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 23/01626 – N° Portalis 35L7-V-B7H-CG7UU

Décision déférée à la Cour : Jugement du 13 Décembre 2022 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2021039287

APPELANTE

S.A.S. [B] [J] DEVELOPPEMENT

agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 1]

immatriculée au RCS de [Localité 2] sous le numéro 511 797 904

Représentée par M^e Benjamin MOISAN de la SELARL BAECHLIN MOISAN Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : L34

Ayant pour avocat plaidant M^e Jérôme LÉPÉE, avocat au barreau de LYON

INTIMEE

S.A. RTE RESEAU DE TRANSPORTS D’ELECTRICITE

agissant poursuites et diligences de tous représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 3]

immatriculée au RCS de [Localité 4] sous le numéro 444 619 258

Représentée par M^e François TEYTAUD de l’AARPI TEYTAUD-SALEH, avocat au barreau de PARIS, toque : J125

Assistée de M^e Robert MARC, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 11 Décembre 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Denis ARDISSON, Président de chambre, chargé du rapport, et M^me Marie-Sophie L’ELEU DE LA SIMONE, conseillère.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Denis ARDISSON, Président de chambre,

M^me Marie-Sophie L’ELEU DE LA SIMONE, conseillère,

M. Julien RICHAUD, magistrat désigné afin de compléter la formation collégiale de la cour,

Qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M. Damien GOVINDARETTY

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Denis ARDISSON, Président de chambre et par Damien GOVINDARETTY, Greffier, présent lors de la mise à disposition.

1. En vertu des articles L. 321-2 et L. 321-6 à L. 321-17 du code de l’énergie, dans leur version issue de l’ordonnance n°2011-504 du 9 mai 2011, ainsi que du règlement (UE) 2017/1485 de la Commission du 2 août 2017 établissant une ligne directrice sur la gestion du réseau de transport de l’électricité, et du règlement (UE) 2017/2195 de la Commission du 23 novembre 2017 concernant une ligne directrice sur l’équilibrage du système électrique (règlement dit 'Electricity balancing'), la société Réseau de transport d’électricité ('société RTE'), est chargée de la mission de service public de gestion du réseau public de transport d’électricité haute tension en France métropolitaine.

2. Alors que l’électricité n’est pas stockable, et pour assurer la sécurité d’approvisionnement du réseau, la société RTE est tenue d’équilibrer en temps réel la production et la consommation d’électricité avec la contrainte technique de garantir en permanence la stabilité de la fréquence du courant et de la tension aux différents points du réseau.

3. Pour prévenir les déséquilibres du système, la société RTE dispose de 'services système’ constitués de réserves automatisées, une réserve primaire (FCR) pour stabiliser immédiatement la fréquence, et une réserve secondaire (aFRR) permettant une restauration rapide de la fréquence.

4. Et afin de reconstituer les disponibilités de ces deux réserves automatisées, la société RTE recourt à une réserve tertiaire (mFRR / RR) dont les capacités étaient constituées, en 2019, d’une 'réserve rapide’ d’au moins 1000 MW activable en moins de 13 minutes, et une 'réserve complémentaire’ d’au moins 500 MW activable en moins de 30 minutes.

5. Les réserves rapides et complémentaires sont mises à disposition de la société RTE par des acteurs d’ajustement dans le cadre du mécanisme d’ajustement organisé en marché sur lequel ces acteurs soumettent des offres d’ajustement à la hausse ou à la baisse de leur injection ou de leur soutirage.

6. Les acteurs d’ajustement sur ce marché sont des producteurs ou des consommateurs d’électricité, ou encore des 'agrégateurs de capacité’ détenant des mandats donnés par des producteurs dont ils agrègent les capacités.

7. Ces réserves d’équilibrage proviennent d''entités d’ajustement’ (ci-après 'EDA'), agréées par la société RTE, et que l’acteur d’ajustement inclut dans son offre qui peut regrouper plusieurs sites de production ou de consommation d’énergie.

8. La société RTE est ainsi chargée, en application des articles L. 321-10 et L. 321-11 du code de l’énergie, de proposer les règles relatives à la programmation, au mécanisme d’ajustement et au dispositif de responsable d’équilibre (dites 'règles MA-RE'), lesquelles sont soumises à l’approbation de la Commission de régulation de l’énergie (ci-après 'la CRE').

9. L’article L. 321-14 du même code autorise la société RTE à imputer aux utilisateurs les écarts constatés et à procéder aux compensations financières correspondantes afin d’assurer l’équilibre du système, ces règles organisant notamment les modalités économiques du mécanisme d’ajustement.

10. Dans ce cadre, et pour les appels d’offres de réserves tertiaires, la société RTE propose également un modèle de contrat relatif aux réserves rapide et complémentaire ('contrat RR-RC'), lui aussi soumis à l’approbation de la CRE sur le fondement des mêmes dispositions.

* *

11. A la suite d’une délibération de la CRE du 21 juin 2018 (n°2018-120) portant approbation des modalités d’appel d’offres 2019 de réserves rapides et complémentaires, la société RTE a lancé en 2018 un appel d’offres à l’issue duquel a été retenue la société [B] [J] Développement ('société [B] [J]'), agrégateur de capacités depuis 2009, et dont l’offre consacrée au contrat RR-RC le 11 octobre 2018 comprenait une EDA détenue par le groupe de sidérurgie [Localité 5].

12. Alors que le groupe [Localité 5] a fermé certains de ses fours d’acier de silicium à l’automne 2019, et diminué en conséquence sa puissance de sous-tirage sur le réseau, la société [B] [J] a dénoncé à la société RTE, par courrier du 4 décembre 2019, un événement de force majeure consistant dans :

'l’indisponibilité des capacités de flexibilité des sites de la société [Localité 5] et l’impossibilité, du fait de sa situation financière, à tenir ses engagements’ qui 'a débuté le 28 novembre 2019, date de la première indisponibilité de [Localité 5] non compensée par [B] [J] et devrait durer au moins jusqu’à mi-décembre 2019'.

13. Le 6 février 2020, la société RTE a signifié à la société [B] [J] que cette défaillance ne répondait pas aux caractères d’imprévisibilité et d’irrésistibilité nécessaires à la caractérisation d’un événement de force majeure, ce que la société [B] [J] a contesté par courrier du 31 mars 2020.

14. Par courriel du 12 novembre 2020, la société RTE a adressé à [B] [J] un tableau récapitulatif du calcul du montant des pénalités appliquées pour l’année 2019 détaillant pour la période du 27 novembre au 31 décembre 2019 des pénalités calculées en application de l’article 3.1.4 du contrat RR-RC relatif aux défaillances à la conformité à la liste d’engagement.

15. Après avoir vainement mise en oeuvre la procédure de différend, la société RTE a émis le 7 janvier 2021 une facture de pénalités pour l’année 2019 d’un montant de 2.909.810,50 euros et représentant les pénalités pour la période du 27 novembre au 31 décembre 2019 pour la somme de 2.856.495,17 euros outre les pénalités de 322,18 retenue au titre de 'l’aléa technique’ survenu le 5 mai 2019, de 19 984,32 euros en raison d’une défaillance survenue le 30 octobre 2019.

* *

16. Le 6 avril 2021, la société RTE a vainement mis en demeure la société [B] [J] de régler la somme de 2.908.810,50 euros puis selon une ordonnance du président du tribunal de commerce de Chambéry du 25 mai 2021, elle a obtenu une injonction de payer cette somme avec intérêts au taux de 10 % sur le montant en principal à compter du 7 février 2021, outre le paiement de la somme de 40 euros au titre des frais accessoires et 250 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

17. Saisi le 24 juin 2021 de l’opposition de la société [B] [J] en vertu d’une clause attributive de juridiction, le tribunal de commerce de Paris a, par jugement du 13 décembre 2022 :

— dit recevable mais mal fondée l’opposition formée par la société [B] [J],

— débouté la société [B] [J] de sa demande de constater que la clause 3.1 du contrat soit réputée non-écrite,

— condamné la société [B] [J] à payer à la société RTE la somme de 2.909.810,50 euros HT au titre de la facture de pénalités impayée du 7 janvier 2021, avec intérêts au taux de 10% à compter du 7 février 2021,

— ordonné la capitalisation des intérêts,

— condamné la société [B] [J] Developpement à payer à la société RTE à payer la somme de 40 euros à titre d’indemnité forfaitaire de recouvrement,

— condamné la société [B] [J] Developpement à payer à la société RTE la somme de 35.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

— condamné la société [B] [J] Developpement aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 70,86 euros dont 11,60 euros de TVA.

18. La société [B] [J] a interjeté appel du jugement le 11 janvier 2023.

PRÉTENTIONS EN APPEL :

19. Vu les conclusions remises par le réseau privé virtuel des avocats le 3 octobre 2023 pour la société [B] [J] Developpement aux fins d’entendre :

— juger l’appel recevable et bien fondé;

— infirmer en toutes ses dispositions le jugement,

— débouter la société RTE de toutes ses demandes,

— constater que la clause 3 du contrat doit être réputée non-écrite,

— exonérer la société [B] [J] Developpement en réduisant les pénalités appliquées par la société RTE au montant du préjudice réellement subi, c’est-à-dire, en l’absence d’éléments de justification de nature à établir un quelconque préjudice subi, les réduire à néant,

— condamner la société RTE au remboursement intégral des pénalités imputées à la société [B] [J] Developpement, y compris les intérêts, leur capitalisation et les frais de recouvrement,

— condamne la société RTE au paiement de la somme de 45.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamne la société RTE aux entiers dépens de première instance et d’appel dont le recouvrement sera effectué par la société d’avocats JRF & Associés ;

* *

20. Vu les conclusions remises par le réseau privé virtuel des avocats le 29 avril 2025 pour la société Réseau de transport d’électricité aux fins d’entendre, en application des articles L. 321-6 à L. 321-17 du code de l’énergie, du règlement (UE) 2017/1485 du 2 août 2017 établissant une ligne directrice sur la gestion du réseau de transport de l’électricité, du règlement (UE) 2017/2195 du 23 novembre 2017 concernant une ligne directrice sur l’équilibrage du système électrique, et des articles 1103 et 1343-2 du code civil:

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

— débouter la société [B] [J] de toutes ses demandes, fins et prétentions,

— condamner la société [B] [J] à payer la somme de 62.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

SUR CE, LA COUR,

I. Sur le bien fondé de la clause relative à la force majeure

21. L’article 5.5 du contrat stipule la clause de force majeure dans les termes suivants :

'Conformément à l’article 1218 du code civil, un 'événement de force majeure’ désigne tout événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat, dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées et rendant impossible l’exécution de tout ou partie des obligations contractuelles de cette Partie, temporairement ou définitivement. (')

La Partie qui invoque un événement de force majeure, envoie à l’autre Partie, dans les meilleurs délais, une Notification précisant la nature de l’événement de force majeure et sa durée probable.

Les obligations contractuelles concernées des deux Parties, à l’exception de celle de confidentialité, sont suspendues pendant toute la durée de l’événement de force majeure dès l’apparition de l’événement de force majeure. Les acteurs n’encourent aucune responsabilité et ne sont tenus d’aucune obligation de réparation des dommages subis par l’un ou l’autre du fait de l’inexécution ou de l’exécution défectueuse de tout ou partie de leurs obligations en raison de cet événement de force majeure.

Toute Partie qui invoque un événement de force majeure a l’obligation de mettre en 'uvre tous les moyens dont il dispose pour en limiter sa portée et sa durée.'

— d’après la procédure de dénonciation

22. La société RTE conclut, pour la première fois en cause d’appel, que la société [B] [J] ne peut se prévaloir de la clause de force majeure dont elle soutient qu’elle ne l’a pas régulièrement mise en oeuvre dans les meilleurs délais, suivant la prescription de l’article 5.5 du contrat RR-RC, alors d’une part, qu’elle a dénoncé le 4 décembre 2019 sa défaillance dans l’ajustement de soutirage survenue le 28 novembre 2019, et d’autre part, qu’elle a aussi tardivement recherché à acquérir auprès d’autre acteurs d’ajustement les 27 et 28 novembre 2018, les capacités manquantes.

23. Toutefois, la clause précitée n’attache aucune sanction au non respect des délais dans lesquels l’évènement de force majeure doit être apprécié et notifié, et tandis au surplus que la société RTE ne réclame pas au dispositif de ses conclusions une sanction de ce chef, le moyen sera écarté.

— d’après la qualification de l’événement de force majeure

24. Pour voir infirmer le jugement en ce qu’il a écarté l’application de la force majeure à l’événement dont elle soutient qu’il est à l’origine de son impossibilité de satisfaire à son engagement de soutirage d’électricité du 27 novembre au 31 décembre 2019 , la société [B] [J] prétend, en premier lieu, que cet événement était imprévisible en ce qu’il résultait de la chute mondiale du cours du silicium ainsi que de la concurrence des marchés chinois à bas prix dans la production du silicium métallique, et à la suite desquels la société [Localité 5] a été contrainte, à compter du 27 novembre 2019, de mettre à l’arrêt et en maintenance ses fours de silicium, imposant de fait à cette entité d’ajustement, la chute brutale de sa consommation d’énergie de 60 % sous le seuil de sa capacité d’effacement de 150 MW.

25. La société [B] [J] prétend en outre que les difficultés économiques et la chute de la consommation électrique de la société [Localité 5] ne pouvaient être raisonnablement prévues au jour où le contrat a été souscrit, alors qu’elle proposait une puissance d’ajustement moyenne mensuelle stable depuis 2016 entre 300 et 350 MW, qu’en 2018, le pourcentage de sa disponibilité était de 99,9 %, et qu’elle avait par ailleurs enregistré une production industrielle en progression de 20,5 % de 2016 à 2018.

26. La société [B] [J] observe encore que les sites de la société [Localité 5] bénéficiaient d’un agrément pour les réserves rapides et complémentaires notifié par la société RTE, ce dont il peut se déduire qu’à l’instar de la société [B] [J], la gestionnaire du réseau n’a pas davantage anticipé les risques liés l’activité industrielle de la société [Localité 5].

27. Par ailleurs, la société [B] [J] conteste le jugement en ce qu’il a retenu à son détriment les griefs d’avoir fait reposer pour l’essentiel son offre d’équilibre de soutirage sur les capacités disponibles de la société [Localité 5] et de n’avoir pas anticipé le risque de sa défaillance, alors qu’aucune disposition légale ou réglementaire, européenne ou nationale, ni non plus les conditions de l’appel d’offres ou le contrat souscrit entre les parties, n’impose aux agrégateurs de diversifier les entités ou les activités des entités d’ajustement, la société [B] [J] considérant, in fine, que si une telle diversification entraînait un risque pour l’équilibrage du réseau, la société RTE aurait dû interdire la participation aux appels d’offres des agrégateurs dont les entités d’ajustement seraient principalement, ou exclusivement, constituées d’une ou plusieurs entités exerçant la même activité électro-intensive.

28. Enfin, la société [B] [J] critique le jugement en ce qu’il a relevé qu’elle avait la possibilité d’agréger davantage de sites pour couvrir les défaillances de la société [Localité 5], alors que cela aurait imposé à la société [B] [J] d’agréger 362 MW supplémentaires, portant le volume de son portefeuille à 700 MW, et dont elle soutient que ce volume aurait été disproportionné par rapport aux 1500 MW fixés à l’appel d’offres de la société RTE, et qu’en outre, une telle réserve était inaccessible aux acteurs d’ajustement à l’exception de l’opérateur Electricité de France.

29. Au demeurant, l’agrément que la société RTE délivre aux entités consommatrices d’électricité participant au mécanisme d’ajustement, et à celles que la société [B] [J] a agrégées pour son offre, est strictement défini par les valeurs techniques présentées par ces entités et consistant dans le délai de mise à disposition de leurs capacités d’ajustement ou de réserve vérifié sur la totalité de la période d’agrément via des tests d’activation, de sorte que cet agrément est étranger à l’appréciation de la qualité des offres des entités d’ajustement soumises par la société [B] [J] ainsi qu’aux aléas d’activité auxquels ces entités pouvaient être confrontées.

30. Ensuite, les affirmations de la société [B] [J] selon lesquelles l’appel d’offres aurait dû prohiber la concentration des puissances d’effacement d’après un nombre de sites propres à empêcher le risque d’indisponibilité des réserves rapides et complémentaires, ou à optimiser les coûts de l’offre d’équilibrage, ne sont étayées d’aucune preuve technique, les conditions de fonctionnement du marché de l’effacement étant en toute hypothèse régulièrement discutées entre les acteurs du marché et le gestionnaire du réseau depuis 2007 et approuvées par la CRE depuis l’entrée en vigueur le 17 avril 2023.

31. L’affirmation par les coûts n’est pas davantage économiquement justifiée, alors que les conditions de concurrence non discriminatoire et transparente de l’appel d’offres en vertu duquel la société [J] a été retenue ont été validées par la délibération de la CRE du 21 juin 2018 (n°2018-120), portant approbation des modalités de l’appel d’offres 2019 de réserves rapides et complémentaires.

32. Enfin, la hausse de cours de matières premières et la concurrence étrangère susceptibles de retentir sur la consommation d’électricité des entreprises du secteur de la sidérurgie et résultant de l’arbitrage financier des surcoûts d’exploitation par les sites électro-intensifs, sont des variables attachées au coeur de l’activité de ces entreprises et sont nécessairement connues des professionnels de l’agrégation des entités d’ajustement, de sorte qu’ainsi que l’ont relevé les premiers juges, ces aléas entraient dans les prévisions de la société [B] [J] pour déterminer son offre désignant les sites qu’elle a sélectionnés en rapport avec son obligation envers le gestionnaire de réseau de garantir impérativement une puissance quotidienne d’ajustement des conditions de réserve rapide et de réserve complémentaire.

33. Les premiers juges seront approuvés en ce qu’ils ont déduit que la société [B] [J] n’établissait pas la preuve que l’événement était imprévisible.

34. En second lieu, la société [B] [J] conclut que l’interruption des consommations des EDA du groupe [Localité 5] était irrésistible en relevant, d’abord, que ce groupe avait toujours réussi à compenser la baisse de disponibilité des capacités de ses sites et avait exprimé son optimisme sur leur activité des ses fours au début du mois d’octobre 2021 dont il n’envisageait la fermeture que de quelques uns d’entre-eux, de sorte que c’est par surprise que le 27 novembre 2019, les disponibilités des capacités de flexibilités de ces EDA ont brutalement chuté de 60 %. Ensuite, la société [B] [J] justifie avoir, d’une part, solliciter le maximum des disponibilités de sous-tirage qu’elle a mobilisées à partir de son portefeuille d’EDA 'EPO60TC3' et 'EPO37TC3', et oppose, d’autre part, ses demandes de sous-tirage qu’elle a vainement réclamées les 27 et 29 novembre 2019 auprès des acteurs Actility [B], Agregio EDF, EDF, EDF Trading ainsi que Engie, l’achat de capacités du 3 novembre au 6 décembre 2019, ce dont elle déduit par ailleurs qu’il était nécessairement vain de réclamer des capacités de sous-tirage jusqu’au 31 décembre 2019.

35. Cependant, les objections relatives à la soudaineté de la défection des EDA du groupe [Localité 5] relèvent de l’appréciation de l’imprévisibilité dont la preuve a été écartée aux paragraphes 29 à 33 ci-dessus, et tandis que la condition de l’irrésistibilité ne supplée pas celle de l’imprévisibilité pour caractériser la force majeure attachée à l’événement, il n’y a pas lieu de discuter cette seconde condition, de sorte que par ces motifs, le jugement sera confirmé de ce chef.

II. Sur l’application des pénalités

— d’après la prohibition des pratiques restrictives de concurrence

36. La société [B] [J] conteste l’application des pénalités stipulées à l’article 3 du contrat relatif aux 'défaillances et pénalités’ en soutenant, d’une part, que cette clause relève des contrats d’adhésion, par nature, non négociables, et en concluant, d’autre part, à la nullité de la clause dont elle prétend qu’elle constitue une pratique restrictive de concurrence prohibée par l’article L. 442-1 I 2° du code de commerce aux termes duquel :

Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, dans le cadre de la négociation commerciale, de la conclusion ou de l’exécution d’un contrat, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services de soumettre ou de tenter de soumettre l’autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

37. Toutefois, en premier lieu, il est rappelé que le contrat RR-RC est souscrit à la suite d’un appel d’offres dont la procédure est précédée d’une consultation suivie d’une délibération de la CRE dans les conditions de l’article L. 321-11 du code de l’énergie selon lequel, dans sa version en vigueur le 1er juin 2011, il est prescrit que :

Le gestionnaire du réseau public de transport veille à la disponibilité et à la mise en 'uvre des réserves nécessaires au fonctionnement du réseau. Il veille à la compensation des pertes liées à l’acheminement de l’électricité.

A cette fin, il négocie librement avec les producteurs et les fournisseurs de son choix les contrats nécessaires à l’exécution des missions énoncées à l’alinéa précédent, selon des procédures concurrentielles, non discriminatoires et transparentes, telles que notamment des consultations publiques ou le recours à des marchés organisés.

Pour couvrir ses besoins à court terme, le gestionnaire du réseau public de transport peut demander la modification des programmes d’appel dans les conditions définies à l’article L. 321-10.

Le gestionnaire du réseau public de transport veille également à la disponibilité et à la mise en 'uvre des services nécessaires au fonctionnement du réseau. Tout producteur dont les installations disposent d’une capacité constructive de réglage de la fréquence ou de la tension met, en application de l’article L. 342-5, cette capacité à la disposition du gestionnaire du réseau public de transport, selon des modalités de participation et des règles de détermination de la rémunération fondées sur des critères objectifs et non discriminatoires, qui sont élaborées et publiées par le gestionnaire du réseau public de transport.

Ces modalités et règles sont approuvées par la Commission de régulation de l’énergie préalablement à leur mise en 'uvre. Le gestionnaire du réseau public de transport conclut les contrats nécessaires à l’exercice de cette mission.

38. En regard de ces dispositions, la société [B] [J] conclut de la procédure de consultation qui précède l’appel d’offres qu’elle est purement formelle, alors que seuls certains acteurs de marché sont consultés en amont de la publication de l’appel d’offres, que ces acteurs ne sont pas engagés par cette consultation à participer à l’appel d’offres et qu’enfin, la société RTE est pour sa part libre de prendre en considération ou de refuser les propositions qui lui sont soumises, ou d’ajouter, de modifier ou de supprimer des clauses dans son contrat-type, indépendamment de toute proposition extérieure.

39. Et pour illustrer l’inanité de son pouvoir de négociation, en particulier sur les pénalités que la société RTE a toujours refusé de réviser, la société [B] [J] met aux débats les objections qu’elle avait déjà pu exprimer le 8 juin 2014 sur les modalités contractuelles pour la mise à disposition des réserves rapides et complémentaires à partir du 1er avril 2015.

40. La cour écartera cependant de telles affirmations, alors que cette consultation, qui vise à recueillir l’avis des acteurs du marché, de garantir la transparence de l’accès au marché et d’améliorer la qualité de l’appel d’offres, constitue, au sens du droit administratif, un acte procédural préparatoire non décisoire et contraignant pour le gestionnaire du réseau et la CRE.

41. En second lieu, il est rappelé qu’aux termes de l’article L. 131-1 du code de l’énergie, dans sa version jusqu’au 16 octobre 2025, selon lesquels :

Dans le respect des compétences qui lui sont attribuées, la Commission de régulation de l’énergie concourt au bon fonctionnement des marchés de l’électricité et du gaz naturel au bénéfice des consommateurs finals en cohérence avec les objectifs fixés à l’article L. 100-1 et les prescriptions énoncées à l’article L. 100-2.

A ce titre, elle veille, en particulier, à ce que les conditions d’accès aux réseaux de transport et de distribution d’électricité et de gaz naturel ainsi qu’aux installations de gaz naturel liquéfié et de stockage souterrain de gaz naturel n’entravent pas le développement de la concurrence.

Elle assure le respect, par les gestionnaires et propriétaires de réseaux de transport et de distribution d’électricité et de gaz naturel, par les gestionnaires et propriétaires des installations de gaz naturel liquéfié ou de stockage souterrain de gaz naturel et par les entreprises opérant dans les secteurs de l’électricité et du gaz, des obligations qui leur incombent en vertu des titres Ier et II du livre Ier et des livres III et IV.

42. L’article L. 134-1, dans sa version en vigueur jusqu’au 5 mars 2021, énonce que :

Dans le respect des dispositions législatives et réglementaires, la Commission de régulation de l’énergie précise, par décision publiée au Journal officiel de la République française, les règles concernant :

1° Les missions des gestionnaires de réseaux publics de transport et de distribution d’électricité en matière d’exploitation et de développement des réseaux ;

2° Les conditions de raccordement aux réseaux publics de transport et de distribution d’électricité ;

3° Les conditions d’accès aux réseaux et de leur utilisation, y compris la méthodologie de calcul des tarifs d’utilisation des réseaux et les évolutions de ces tarifs, ainsi que la rémunération des fournisseurs pour les prestations de gestion de clientèle qu’ils réalisent pour le compte des gestionnaires de réseaux de distribution dans le cadre de l’exécution des contrats portant sur l’accès aux réseaux et la fourniture de l’électricité ;

4° La mise en 'uvre et l’ajustement des programmes d’appel, d’approvisionnement et de consommation, et la compensation financière des écarts ;

5° La conclusion de contrats d’achat et de réservation par les gestionnaires de réseaux publics de transport ou de distribution, en application des articles L. 321-11 et L. 321-12 ;

6° Les périmètres de chacune des activités comptablement séparées, les règles d’imputation comptable appliquées pour obtenir les comptes séparés et les principes déterminant les relations financières entre ces activités, conformément aux dispositions de la section 6 du chapitre Ier du titre Ier du livre Ier ;

7° La méthode de calcul des coûts de production de l’électricité nucléaire historique mentionnés à l’article L. 337-14 et les règles de calcul et d’ajustement des droits des fournisseurs à l’accès régulé à l’électricité nucléaire historique prévu à l’article L. 336-1 ;

8° Les conditions d’accès et de raccordement aux réseaux publics des nouvelles interconnexions mentionnées à l’article 17 du règlement (CE) n° 714/2009 du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 sur les conditions d’accès au réseau pour les échanges transfrontaliers d’électricité ;

9° La valorisation des effacements de consommation mentionnés à l’article L. 271-1. Ces règles définissent les modalités du versement mentionné au deuxième alinéa du même article.

43. L’article L. 321-10 du code de l’énergie dispose par ailleurs que :

Le gestionnaire du réseau public de transport assure à tout instant l’équilibre des flux d’électricité sur le réseau ainsi que la sécurité, la sûreté et l’efficacité de ce réseau, en tenant compte des contraintes techniques pesant sur celui-ci. Il veille également au respect des règles relatives à l’interconnexion des différents réseaux nationaux de transport d’électricité.

A cette fin, le gestionnaire du réseau public de transport peut modifier les programmes d’appel mentionnés à l’article L. 321-9. Sous réserve des contraintes techniques du réseau et des obligations de sûreté, de sécurité et de qualité du service public de l’électricité, ces modifications tiennent compte de l’ordre de préséance économique entre les propositions d’ajustement qui lui sont soumises. Les critères de choix sont objectifs et non discriminatoires. Ils sont publiés.

Les règles de présentation des programmes et des propositions d’ajustement et les critères de choix entre les propositions d’ajustement qui sont soumises au gestionnaire du réseau public de transport sur le mécanisme d’ajustement sont approuvés par la Commission de régulation de l’énergie, préalablement à leur mise en 'uvre.

44. Enfin, l’article L. 321-14 prescrit quant à lui que :

Le gestionnaire du réseau public de transport procède aux comptages nécessaires à l’exercice de ses missions. Sous réserve des stipulations contractuelles, il peut, compte tenu des écarts constatés par rapport aux programmes mentionnés à l’article L. 321-9 et des coûts liés aux ajustements, demander ou attribuer une compensation financière aux utilisateurs concernés.

Les méthodes de calcul des écarts et des compensations financières mentionnées au précédent alinéa sont approuvées par la Commission de régulation de l’énergie.

45. Il résulte de l’ensemble de ces dispositions que, lorsque l’agrégateur de capacité ne délivre pas la flexibilité à laquelle il s’est engagé et contribue ainsi à un déséquilibre entre injections et soutirages électriques, les variables, les paramètres et la factorisation adoptés dans la formule de calcul des pénalités – qui tient compte de la couverture du coût de l’équilibrage, de la durée de la défaillance et de la criticité des capacités techniques – s’inscrit dans la logique de l’obligation impérative pesant sur RTE d’assurer les services nécessaires au fonctionnement du réseau (réglage de fréquence, maintien de la tension, gestion des déséquilibres via le mécanisme d’ajustement) et de mettre en 'uvre des effacements de consommation sur les marchés de l’énergie et sur le mécanisme d’ajustement.

46. D’autre part, les règles MA-RE qui édictent la formule des pénalités, comme le modèle de contrat RR-RC qui reprend celle-ci à l’article 3, et qui ont fait l’objet de la consultation publique, ont été approuvés par la CRE dans sa délibération précitée du 21 juin 2018, ainsique le relève la société RTE,et tandis que cette délibération constitue, au sens de la doctrine administrative, un acte administratif unilatéral décisoire, l’appréciation de la légalité des pénalités tirée de son caractère déséquilibré ou abusif, ne relève pas de la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire, mais en vertu de l’article R. 311-1 du code de justice administrative, du Conseil d’Etat.

47. Par ces motifs, le jugement sera confirmé en ce qu’il a écarté l’application de l’article L. 442-1 I 2° du code de commerce.

— d’après le pouvoir de modération

48. La société [B] [J] entend voir infirmer le jugement en ce qu’il a rejeté sa demande modération des pénalités ainsi que l’article 1231-5 du code civil en réserve la faculté au juge,

49. Elle estime que le montant de ces pénalités est manifestement excessif, en soutenant que la société RTE n’a subi aucun préjudice, alors que pour pallier la defaillance, elle aurait pu lancer une consultation spécifique afin de sélectionner une ou plusieurs EDA avec des capacités équivalenteslance ou encore, si le réseau avait été réellement en risque, mettre en 'uvre le mécanisme d’interruptibilité prévu à L. 321-19 du code de l’énergie.

50. La société Power [J] relève que la disproportion des pénalités appliquées apparaît d’autant plus marquante que les indicateurs de sa fiabilité à l’activation sur le mécanisme d’ajustement pour l’année 2019, tels qu’ils sont présentés par la société RTE, attestent de ce que la société [B] [J] a effacé 116% du volume demandé par la société RTE, alors que le taux moyen d’effacement de la filière s’élève à 97%, et que le volume réel d’effacement de la société [B] [J] représente, à ce titre, un volume important de 2,2 GWh, soit près de 30% du volume total de 7,6 GWh effacé par l’ensemble des acteurs de la filière d’effacement.

51. Néanmoins, et pour les mêmes motifs que ceux adoptés au paragraphe 45 ci-dessus relatif à l’impératif technique attaché à la formule de calcul des pénalités, et au paragraphe 46 sur la nature administrative de la délibération de la CRE qui a approuvée cette clause, les juridictions de l’ordre judiciaire ne sont pas davantage compétentes pour modérer la valeur de ces pénalités.

52. Alors que le calcul de ces pénalités n’est pas contesté, le jugement sera aussi confirmé en ce qu’il a rejeté cette prétention.

III. Sur les dépens et les frais irrépétibles

53. La société [B] [J] succombant à l’action, il convient de coonfirmer le jugement en ce qu’il a tranché les dépens et les frais irrépétibles et statuant de ces chefs en cause d’appel, elle sera auss condamnée aux dépens et à payer la somme de 62.000 euros sur le fondement de l’article de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

CONFIRME le jugement en toutes ses dispositions ;

Ajoutant au jugement,

CONDAMNE la société [B] [J] Développement aux dépens ;

CONDAMNE la société [B] [J] Développement à payer à la société Réseau de transport d’électricité la somme de 62.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE les parties de leurs prétentions plus amples ou contraires.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT