Cour d'appel de Poitiers, Chambre sociale, 2 mai 2018, n° 16/03487

CK/RL

ARRET N° 254

R.G : 16/03487

X

C/

SAS FORO MAREE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

Chambre Sociale

ARRÊT DU 02 MAI 2018

Numéro d’inscription au répertoire général : 16/03487

Décision déférée à la Cour : Jugement du 30 août 2016 rendu par le Conseil de Prud’hommes de LA ROCHELLE

APPELANT :

Monsieur D X

né le […] à […]

[…]

[…]

ayant pour avocat postulant et plaidant M^e Alexandra DUPUY, avocat au barreau de LA ROCHELLE-ROCHEFORT

INTIMÉE :

SAS FORO MAREE

dont le siège est […]

[…]

[…]

ayant pour avocat postulant M^e Pauline BRUGIER, avocat au barreau de POITIERS

ayant pour avocat plaidant M^e Audrey BASTIEN, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 06 Mars 2018, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Jean ROVINSKI, Président

Madame Catherine KAMIANECKI, Conseiller

Madame Emmanuelle LEBOUCHER, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Monsieur L M

ARRÊT :

—  CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Monsieur Jean ROVINSKI, Président, et par Monsieur L M, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

**********************

EXPOSE DU LITIGE :

Implantée sur la façade Atlantique, la société Foro Marée, appartenant au groupe Mariteam, est spécialisée dans la pêche côtière et le commerce des produits de la mer, et relève de la convention collective nationale des mareyeurs-expéditeurs.

Elle a engagé M. X, né en 1984, en qualité d’employé marée vendeur, niveau I, de la convention collective sus-visée, suivant contrat de travail à durée déterminée du 9 juillet 2012 prévoyant un temps de travail hebdomadaire de 37h50.

A compter du 9 octobre 2012, la relation de travail s’est poursuivie par un contrat à durée indéterminée à temps complet, M. X étant recruté en qualité de commercial, employé niveau III.

M. X a évolué dans ses fonctions, et, par avenant du 1^er mars 2014, a été promu commercial, statut cadre, niveau VII, avec un temps de travail forfaitisé à 218 jours par an pour une rémunération annuelle de 31 200 euros versée en 12 mensualités, soit une rémunération mensuelle de 2 600 euros brut.

Le 8 décembre 2014, la société Mariteam Foro Marée a convoqué M. X à un entretien préalable en vue d’un licenciement pouvant aller jusqu’à la faute lourde, fixé le 17 décembre 2014 et lui a notifié sa mise à pied à titre conservatoire. M. X a comparu à l’entretien, assisté de M. Y qui a rédigé un compte rendu.

Par courrier recommandé du 22 décembre 2014, la société Mariteam Foro Marée a licencié M. X pour faute grave.

Par courrier recommandé du 27 janvier 2015, M. X a contesté les motifs de son licenciement et le

montant de son solde de tout compte, en se prévalant également d’une surcharge de travail et de pressions psychologiques.

Par réponse du 2 février 2015, la société Mariteam Foro Marée a confirmé le licenciement de M. X.

Dans ce contexte, le 9 juillet 2015, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de La Rochelle pour se prévaloir d’un harcèlement moral, solliciter son indemnisation ainsi que le paiement des jours supplémentaires de travail accomplis et contester son licenciement avec toutes conséquences de droit.

La tentative de conciliation du 13 octobre 2015 étant demeurée infructueuse, l’affaire a été renvoyée devant le bureau de jugement du 7 juin 2016.

Par jugement du 30 août 2016, le conseil de prud’hommes de La Rochelle a :

— dit le licenciement de M. X fondé sur une cause réelle et sérieuse,

— condamné la société Mariteam Foro Marée à verser à M. X les sommes suivantes, avec intérêts de droit :

— > 4 000 euros à titre de dommages intérêts pour préjudice moral consécutif aux violences morales, insultes et dénigrement,

— > 1 303,50 euros à titre d’indemnité de licenciement,

— > 5 214 à titre d’indemnité de préavis,

— > 521,40 euros à titre de congés payés sur préavis,

— > 800 euros à titre d’indemnité fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire totale du jugement,

— dit que les intérêts de droit seront versés à compter de la saisine de la juridiction le 9 juillet 2015,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— condamné la société Mariteam Foro Marée aux entiers dépens.

Vu l’appel régulièrement interjeté par M. X ;

Vu les conclusions remises au greffe par Rpva le 22 décembre 2016, par lesquelles M. X demande à la cour :

— d’infirmer partiellement la décision déférée,

— de juger bien fondées ses demandes de rappel de salaire et de dommages intérêts au titre du dépassement de son forfait annuel en jours,

— en conséquence, de condamner la société Mariteam Foro Marée à lui verser les sommes suivantes :

— > 10 590,88 euros à titre de rappel de salaire,

— > 1 059 euros au titre des congés payés afférents selon la règle du 1/10^e,

— > 1 059 euros au titre du préjudice subi du fait d’une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions du salarié,

— > 5 000 euros au titre du préjudice subi du fait de la rétention abusive de sa rémunération,

— de confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a reconnu la réalité des violences morales qu’il a subi,

— de juger qu’il a subi un harcèlement moral caractérisant un manquement de son employeur à ses obligations de sécurité et de loyauté,

— de juger qu’il a subi des conditions de travail caractérisant un manquement à l’obligation de sécurité de la part de son employeur notamment en ce qui concerne les violations répétées de la réglementation du temps de travail,

— d’infirmer le jugement déféré quant au quantum des dommages intérêts alloués,

— de condamner la société Mariteam Foro Marée à lui verser une somme de 20 000 euros à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice moral subi,

— de juger que son licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

— de condamner en conséquence la société employeur à lui verser les sommes suivantes :

— > 1 303,50 euros à titre d’indemnité de licenciement,

— > 5 214 euros à titre d’indemnité de préavis,

— > 521,40 euros à titre de congés payés sur préavis selon la règle 1/10^e,

— > 23 463 euros à titre d’indemnité au titre de l’article L1235-3 du code du travail,

— de condamner la société Mariteam Foro Marée à lui verser une somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens ;

Vu les conclusions remises au greffe par Rpva le 16 février 2017, par lesquelles la société Mariteam Foro Marée, agissant en la personne légale de son représentant, demande à la cour de confirmer partiellement le jugement déféré, en ce qu’il a débouté M. X de certaines de ses demandes, et de :

— juger bien fondé le licenciement pour faute grave de M. X,

— juger qu’elle a respecté ses obligations contractuelles,

— débouter M. X de l’intégralité de ses demandes,

— condamner M. X à lui verser la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens ;

Vu l’ordonnance de clôture en date du 6 février 2018 fixant l’instance à l’audience du 6 mars 2018 ;

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, de moyens et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux conclusions déposées. La cour ajoute qu’avant

l’ouverture des débats elle a interrogé les parties sur la recevabilité de la demande indemnitaire de M. X, fondée sur une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions du salarié et non soutenue devant le conseil de prud’hommes, l’appelant la considérant recevable car accessoire et complémentaire au sens de l’article 566 du code de procédure civile à ses autres demandes fondées sur l’exécution de la convention de forfait, et l’intimée la considérant irrecevable car nouvelle au sens de l’article 564 du code de procédure civile.

SUR CE

Sur la recevabilité de la demande de dommages intérêts au titre d’une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions du salarié :

Cette demande, non soutenue par M. X devant le conseil de prud’hommes, se fonde sur l’article L 3121-47 du code du travail et s’analyse comme une demande accessoire et complémentaire aux autres demandes fondées sur l’exécution de la convention de forfait, ce qui la rend recevable en application de l’article 566 du code de procédure civile.

Sur l’exécution de la convention de forfait en jours :

Nonobstant les évolutions législatives régissant les conventions de forfait, il est constant que la convention individuelle de forfait établie sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle doit nécessairement être passée par écrit.

Il est également constant que la conclusion d’une convention de forfait en jours doit être prévue par une convention ou un accord collectif étendu ou par une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement définissant les catégories de salariés concernés, pour lesquels la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée du fait de la nature de leurs fonctions, des responsabilités qu’ils exercent et du degré d’autonomie dont ils bénéficient dans l’organisation de leur emploi du temps, cette convention ou cet accord précisant également les modalités de décompte des journées et demi-journées travaillées et de prise des journées et demi-journées de repos, déterminant les conditions de contrôle de son application, et prévoyant les modalités de suivi de l’organisation du travail des salariés concernés, de l’amplitude de leurs journées d’activité et de la charge de travail qui en résulte.

Enfin la cour applique les dispositions du code du travail dans leur rédaction applicable au litige.

En l’espèce les parties conviennent que l’article 7 de l’avenant du 1^er mars 2014 au contrat de travail de M. X a fixé son temps de travail en forfait annuel jours, tel que prévu par la convention collective applicable et compte tenu de la large autonomie dont le salarié statut cadre disposait dans l’organisation de son emploi du temps, que le nombre de 218 jours était

conforme à l’article L 3121-44 du code du travail et que les demandes de rappel

de salaire pour dépassement de cette durée contractuelle du temps de travail sont appréciées selon le régime probatoire de l’article L 3171-4 du code du travail.

En application de l’article L 3171-4 du code du travail, le juge forme sa conviction sur la demande de paiement des heures de travail accomplies au vu des éléments fournis par le salarié pour étayer sa demande et de ceux produits par l’employeur pour y répondre, et après avoir ordonné, si besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En outre l’article L 3121-48 du code du travail précise que les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours ne sont pas soumis aux dispositions relatives à la durée légale hebdomadaire prévue à l’article L 3121-10 du même code, à la durée quotidienne moyenne maximale de travail

prévue par l’article L 3121-34 du même code, aux durées hebdomadaires maximales de travail prévues par les articles L 3121-35 et 36 du même code.

Par lettre de contestation du licenciement et du solde de tout compte en date du 27 janvier 2015, puis en saisissant le conseil de prud’hommes, M. X a exposé avoir consacré un temps de travail moyen de 3 heures pour les certificats, de 2h30 pour les criées, qu’il a récapitulés sur une journée de 7 heures pour revendiquer le paiement de 13,71 jours + 11,79 jours de travail, outre les 9 jours lui restant dûs car non récupérés au moment du licenciement, soit un rappel de salaire de 5 341,40 euros brut outre les congés payés y afférents.

Les premiers juges ont ainsi considéré de cette argumentation que M. X ne pouvait réclamer le paiement des heures supplémentaires prétendument accomplies à partir du 1^er mars 2014 et l’ont débouté de sa demande de rappel de salaire et des demandes en découlant.

Devant la cour, M. X expose avoir subi une surcharge de travail à l’origine d’un dépassement important du forfait convenu contractuellement, alors que l’annexe 3 de la convention collective applicable ne prévoit aucun dépassement des 218 jours ni aucun repos accordé en contre-partie d’un tel dépassement.

Il précise, au visa de l’article L 3121-48 du code du travail, que chaque jour travaillé doit être décompté comme un jour entier de travail quel que soit le nombre d’heures effectuées.

Il soutient que des tâches ne relevant pas de ses fonctions contractuelles lui ont été confiées, à savoir la rédaction de certificats sanitaires et d’origine puis leur suivi, soit 32 jours de travail entre le 7 avril et le 27 novembre 2014, ainsi que la gestion des criées, soit 33 jours de travail depuis le 4 août 2014, et que de même 9 jours travaillés en plus ne lui ont pas été payés soit un total de 74 jours supplémentaires. Il chiffre la rémunération afférente à chaque jour travaillé à 143,12 euros brut à partir de sa rémunération annuelle pour 218 jours de travail, soit une réclamation de 10 590,88 euros brut outre les congés payés y afférents.

Il produit plusieurs pièces dont des attestations, des échanges de mails, des captures d’écran de téléphone avec Sms, un récapitulatif des journées de criées et certificats travaillées et la copie de son agenda 2014.

La société Foro Marée considère que M. X n’étaye pas sa demande alors qu’elle a respecté le temps de travail contractuellement convenu ce qui doit conduire à l’entier débouté du salarié.

L’avenant du 1ER mars 2014 au contrat de travail a expressément spécifié que la fiche de fonction remise au salarié n’était ni exhaustive ni limitative et ainsi M. X ne peut déduire du seul accomplissement des tâches de certificats et criées la preuve d’un dépassement du nombre de jours de travail contractuellement convenus.

De même l’activité de la société Foro Marée est particulière et exige une présence des salariés à des horaires atypiques, pour s’adapter aux horaires de criées et à la commercialisation des produits frais de la mer.

En outre, l’examen de l’agenda pièce 13 de M. X ne révèle pas 218 jours de travail renseignés, mais moins de 80 jours, alors que des tâches de certificats et criées, conformes aux listes de sa pièce 12, y sont mentionnées, de même qu’un salon à Barcelone du dimanche 21 au mercredi 24 septembre 2014 et un déplacement en Espagne le 6 septembre 2014 et le 5 novembre 2014.

En face de 22 samedis se trouve ajoutée la mention 'à rattraper', alors que M. X considère qu’in fine seulement 9 samedis restent à 'rattraper'.

Aucune pièce ne permet de vérifier la réalité et la nature d’un travail fourni par M. X au cours des autres jours non renseignés sur l’agenda, alors même que le salarié a reconnu de manière constante que les tâches de certificat et de criée ne représentaient pas une entière journée de travail et qu’il s’en déduit que les mêmes jours il pouvait se consacrer à d’autres fonctions de commercial.

Les échanges de mails produits par M. X confortent seulement les mentions figurant sur l’agenda, et, ainsi que déjà retenu, M. X ne peut s’appuyer, en l’état de la convention de forfait, sur la durée de ses journées de travail. C’est donc sans pertinence qu’il discute de l’amplitude de son temps de travail au visa des instructions données par M. Z le 18 novembre 2014, alors même qu’il est établi par les autres pièces qu’il ne participait aux criées que 3 fois par semaine.

Il est également démontré que M. X travaillait certains samedis, qu’il pouvait récupérer, les 22 samedis dont 9 non récupérés ayant été pris en compte par la cour dans le calcul des jours de travail renseignés sur l’agenda.

Les attestations communiquées par M. X relatent une grande amplitude de travail, que la cour a déjà discutée, et pour le surplus les témoins soulignent la grande fatigue en résultant pour le salarié. Pour autant les témoins n’ont pas directement constaté que M. X travaillait chaque jour de la semaine et chaque fin de semaine, et ont seulement recueilli ses doléances sur ce point. La cour a déjà retenu également que les journées de travail effectif pouvaient avoir une grande amplitude, mais que M . X ne démontrait pas, au vu de son agenda, travailler chaque jour de la semaine.

Le témoignage de M. A, ancien collègue de M. X, n’est pas suffisamment circonstancié pour retenir qu’à partir du 1^er mars 2014, l’intéressé travaillait du lundi au vendredi et l’attestation de sa compagne ne peut, compte tenu de son lien très proche avec le salarié, caractériser à elle seule la réalité de cette organisation du travail.

En conséquence la cour en conclut que les mentions de l’agenda s’analysent comme l’organisation effective du temps de travail de M. X, inférieure à 218 jours, et qu’ainsi M. X n’étaye pas suffisamment sa demande de rappel de salaire pour dépassement du forfait jour contractuellement convenu.

En conséquence, par substitution de motifs, la cour confirme la décision déférée en ce qu’elle l’en a débouté.

En conséquence M. X ne peut pas plus solliciter l’indemnisation d’un préjudice consécutif à la rétention abusive de sa rémunération. En conséquence la cour confirme la décision déférée de ce chef.

De même, la cour ayant déjà retenu que la fiche de fonction de M. X n’était ni limitative ni exhaustive, la société Foro Marée était autorisée, dans l’exercice normal de son pouvoir de direction, de charger le salarié de tâches de certificat et de criées, adaptées à ses missions professionnelles et ses objectifs. C’est donc vainement que l’appelant, tout en se dispensant de communiquer des éléments de comparaison sur les niveaux de salaire pratiqués dans l’entreprise et correspondant à sa qualification, soutient avoir perçu une rémunération manifestement sans rapport avec ses sujétions et en sollicite une indemnité calculée en fonction du préjudice subi.

En conséquence la cour le déboute de cette demande nouvelle.

Sur le harcèlement moral :

Aux termes de l’article L 1152-1 du code du travail le harcèlement moral d’un salarié se définit par des agissements répétés, ayant pour objet ou effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale, ou de

compromettre son avenir professionnel. En application de l’article L 1152-2 du même code, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral, ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

En application de l’article L 1154-1 du même code il incombe au salarié d’établir des faits permettant de présumer l’existence d’un tel harcèlement, éléments au vu desquels la partie défenderesse doit prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs de harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

L’article L 1152-3 du code du travail ajoute que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissances des dispositions des articles L 1152-1 et L 1152-2 est nulle.

Les premiers juges, sans discuter expressément des éléments constitutifs d’un harcèlement moral, ont estimé que M. X avait été victime de violences morales, insultes et dénigrement justifiant de l’indemniser par la somme de 4 000 euros, dont l’appréciation n’a pas été motivée.

En l’espèce, M. X soutient avoir été victime d’une surcharge de travail importante puisque, la société Mariteam Foro Marée lui a confié des tâches non mentionnées dans sa fiche de poste dont les achats en criées et la rédaction des certificats sanitaires , ce, depuis le départ de M^me B, assistante commerciale,et qu’ainsi la durée de travail de 218 jours annuels convenus a été dépassée à son seul détriment.

Il ajoute qu’au delà d’un planning déjà chargé et ne respectant pas les durées légales, par l’effet du forfait jours, il devait assurer des permanences le vendredi et le samedi en plus de son travail de commercial et que ses missions impliquaient un travail de nuit et de nombreux déplacements notamment en voiture, ses journées débutant à 4h du matin pour se terminer entre 18h et 19h.

M. X produit plusieurs attestations relatant un rythme de travail ayant provoqué un épuisement physique. Il illustre ses propos en rappelant par exemple que le 30 juillet 2014 il a été sollicité par son employeur afin de se déplacer 3 jours sur un salon à Barcelone avec un départ le dimanche très tôt et un retour le mercredi soir à minuit pour travailler le lendemain (jeudi) à 6h du matin.

Il considère que la société Mariteam Foro Marée a ainsi méconnu son obligation de santé et sécurité au travail et a mis sa santé en danger.

Or, la cour a déjà écarté la réalité du dépassement du temps de travail convenu en forfait jours et a déjà vérifié que les horaires de travail de M. X étaient, d’une part, inhérents à la nature particulière de l’activité de la société Foro Marée, et, d’autre part, non quotidiens, les propres pièces du salarié établissant qu’il ne s’occupait des criées que 3 fois par semaine et le séjour à Barcelone restant un événement isolé. De même les journées de travail concernées et déjà discutées, qui s’étalaient de 4h30 à 13h30 ou de 6h à 15h, alternaient entre semaine paire et impaire, ce à partir du 18 novembre 2014, et leur amplitude de travail ne caractérise pas d’excès.

Les samedis travaillés étaient par principe récupérés ainsi que démontré par la pièce 42 de M. X, les salariés étant interrogés chaque mois sur le nombre de samedis travaillés, peu important qu’au moment du licenciement tous les samedis n’aient pas encore été récupérés, ce en raison de la mise à pied à titre conservatoire et du recensement fin novembre des samedis travaillés ce mois là.

M. X produit huit mails adressés le dimanche, par M. Z, directeur commercial groupe, mais n’appelant aucune réponse, et fournissant seulement des informations sur la météo et les criées dans les ports, éléments nécessaires à l’organisation de ses missions professionnelles et ne pouvant être livrés à une date antérieure compte tenu de leur spécificité. Ces mails sont d’ailleurs intitulés 'annonce ou prévisions’ et sont adressés également à M. C, directeur commercial et d’autres

salariés et non uniquement à M. X.

La cour a déjà discuté du contenu et des rédacteurs des attestations, et de leur force probante.

L’organisation du temps de travail quotidienne ou prise dans son ensemble ne s’analyse donc pas comme une méconnaissance de l’obligation de santé et sécurité au travail et ne traduit pas plus des agissements répétés laissant présumer d’un harcèlement moral.

M. X soutient également avoir fait l’objet de violences morales, d’insultes et de dénigrement de la part de son employeur. Il communique en ce sens, des courriels reçus de M. Z (1), directeur commercial groupe, de M. C (2), directeur commercial de la société, rédigés en ces termes : 'Tu m’énerves D, je suis à Rungis et tu demandes à t’absenter pour des examens, tu préviens à 7h34. Merde, tes examens ne peuvent pas avoir lieu l’après midi’ (1, 24 novembre 2014) 'D !!!!' (2,3 décembre 2014) 'tu es malade D, il faut te faire soigner’ (1, date invérifiable par la cour) 'D, arrêtes de me casser les couilles et fais ton boulot une fois pour toutes car sinon je pense que ça ne le fera pas du tout et s’il te plaît trouves-toi au moins aujourd’hui une excuse pour travailler et arrêter de faire CHIER.' (2, 19 novembre 2014)

M. X ajoute que ces courriels étaient adressés en copie entre supérieurs hiérarchiques mais aussi à ses collègues de travail et qu’il en a été perturbé, la situation subie étant ainsi connue de tous, et que le responsable de production M. E a d’ailleurs alerté M. C sur son comportement, constitutif selon lui d’un harcèlement moral.

M. X souligne que le 19 novembre 2014 il a compris que son emploi était menacé, M. C ayant annoncé une réduction de son équipe.

M. X explique avoir accepté cette ambiance de travail par peur de perdre son emploi, mais avoir développé une pathologie d’ulcère et de destruction psychologique, démontrant la dégradation de sa santé physique et psychologique. Il s’appuie sur plusieurs attestations, un certificat médical du D^r F son médecin traitant et le dossier du médecin du travail.

Ainsi, s’agissant de cette argumentation afférentes à l’ambiance de travail, M. X établit de faits laissant présumer d’un harcèlement moral.

La société Foro Marée fait valoir que M. X a bénéficié de promotions et d’augmentation de salaire, mais ce contexte ne suffit pas à caractériser des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral.

En revanche les autres mails produits aux débats permettent de retenir que la pratique des points d’exclamation était habituelle dans les consignes diverses données par M. Z et M. C, M. X n’étant donc pas le seul salarié concerné et ne pouvant donc en tirer aucun argument.

De même les messages discutés ne peuvent être dissociés des propres messages de M. X ou de son comportement professionnel.

Ainsi, le 19 novembre 2014, M. X a préalablement contacté M. E pour critiquer des informations données sur les résultats de l’entreprise par M. C, ce qui a provoqué une intervention du responsable de production, suivie de la réponse de M. C, adressée directement à M. X mais aussi aux deux supérieurs hiérarchiques, M. Z et M. E, également concernés par la difficulté.

Le 24 novembre 2014 à 7h34, M. X a informé M. C et M. Z de son absence le jour même, entre 10h et 12h, pour passer des examens médicaux, alors que le planning des journées arrêté à partir du 18 novembre 2014 par M. C rendait cette plage horaire stratégique pour les

commerciaux, ce qui a déterminé l’agacement du directeur commercial tel qu’exprimé dans le mail en réponse. La collègue concernée par l’absence de M. X a été utilement destinataire de cette réponse.

Le 3 décembre 2014, un client s’est plaint d’une facturation, manifestement imputable à M. X.

Alors que les messages précités traduisent une réaction légitime des supérieurs hiérarchiques de M. X, dans un contexte précis, la société Foro Marée est recevable à arguer que le secteur d’activité de l’entreprise est coutumier de l’usage de propos 'fleuris', ce qui ne rend pas insultants ni violents les termes employés et exclut de retenir que les supérieurs hiérarchiques de M. X N à le déstabiliser en abusant du lien de subordination.

Le sms de M Z dont la date n’est pas vérifiable, ne contient ni injure, ni dénigrement, ni violence morale, ni menace, ni pression à l’encontre de M. X.

Le choix de M. Z dans un autre mail de demander à une collègue de M. X d’intervenir auprès d’un client espagnol important n’est pas critiquable puisque cette collègue maîtrisait l’espagnol.

L’intervention de M. E, dans un français approximatif, n’accrédite pas la réalité d’un harcèlement moral compte tenu des motifs déjà exposés.

M. X justifie seulement d’un arrêt de travail de une journée, du 15 au 16 octobre 2014, motivé par une 'gastralgie’ et de 'l’hypotension’ et le D^r F, son médecin traitant certifie le 4 mars 2015 avoir été consulté à plusieurs reprises pour 'stress, trouble du sommeil et troubles digestifs', 'liés selon les dires de son patient au travail', ce qui ne suffit pas pour retenir que cette dégradation ponctuelle de l’état de santé est la conséquence des mails discutés. Dans le test de Cungi afférent au repérage du stress et dont il se prévaut M. X a d’ailleurs coché la case 'pas du tout’ relative aux problèmes de santé tels un ulcère à l’estomac et a seulement estimé présenter 'assez’ des manifestations corporelles comme des troubles digestifs, sans que le lien de causalité entre ceux ci et les conditions de travail soit noté. Le dossier médical du médecin du travail ne permet pas plus de retenir que le stress invoqué par M. X est imputable aux conditions de travail, alors que la surcharge de travail alléguée auprès du praticien par le salarié a déjà été écartée par la cour.

Enfin les attestations communiquées par M. X sont rédigées par des personnes n’ayant pas constaté elles mêmes les conditions de travail et ne pouvant témoigner que les difficultés psychologiques du salarié sont consécutives à des agissements ou propos répétés de l’employeur.

En conséquence de l’ensemble de ces motifs, la réalité d’agissements répétés de la société Foro Marée répondant à la définition d’un harcèlement moral n’est pas établie.

En conséquence la cour réforme la décision déférée et déboute M. X de sa demande d’indemnisation du harcèlement moral.

Sur le licenciement :

La faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputable au salarié, rendant impossible son maintien dans l’entreprise pendant la durée du préavis, et l’employeur, débiteur de l’indemnité de préavis et de l’indemnité de licenciement, doit démontrer la gravité de la faute reprochée.

En l’espèce la société Mariteam Foro Marée a licencié M. X pour faute grave en lui reprochant de s’être introduit, le 4 décembre 2014, sans autorisation préalable et à son insu, sur la session informatique de son supérieur hiérarchique, M. C, directeur commercial, afin de consulter des courriels personnels et strictement confidentiels, dont ceux relatifs à la négociation d’un avenant

à son contrat de travail, proposé le 26 novembre 2014 par M. G, président de la société, courriels qu’il a imprimés, mais sans les récupérer sur l’imprimante commune, les laissant ainsi à la vue de tous les collaborateurs de l’entreprise et M. H, responsable cash and carry les ayant découverts.

La société Mariteam Foro Marée a mentionné dans la lettre de licenciement que M. X avait, dès le 4 décembre 2014 informé M. C de cette intrusion, qu’il avait confirmé ensuite les faits à M. I, directeur général, et M. Z, directeur commercial groupe, qu’il les avait reconnus au cours de l’entretien préalable, que l’ouverture volontaire d’une session au nom de M. C ne pouvait s’analyser comme une erreur ou une mauvaise manipulation, mais caractérisait une volonté délibérée de nuire à son manager et plus globalement à la société rendant le maintien de M. X dans l’entreprise impossible y compris durant la période de préavis.

La société Foro Marée produit les attestations de M. C, de M^me C, directeur administratif et financier, et de M. H qui, prises dans leur ensemble, établissent que M. X a informé spontanément le 4 décembre 2014 M. C de la consultation de sa messagerie et de l’impression de divers documents personnels dont des données afférentes à son contrat de travail et que M. H a trouvé dans le box de l’imprimante située dans le bureau des commerciaux un document confidentiel concernant les conditions de rémunération du directeur commercial et a informé directement M. Z de cette situation qualifiée 'd’anormale’ par le témoin.

L’attestation de M. C, concordante avec un mail adressé dès le 4 décembre 2014 au soir à M. I et M. Z et intitulé 'piratage contre échange', précise qu’après lui avoir fait l’aveu de l’intrusion et de l’impression, M. X a sollicité soit de rester dans l’entreprise, soit de bénéficier d’une rupture conventionnelle, ce comportement n’étant toutefois pas visé dans la lettre de licenciement.

La société Mariteam Foro Marée rappelle exactement que chaque salarié de l’entreprise dispose d’un compte personnel avec mot de passe et identifiant pour se connecter à sa session informatique, incluant sa messagerie personnelle, que les paramètres d’accès sont personnels à chaque utilisateur, que le titre 2 de la charte informatique annexée au règlement intérieur prévoit qu’il est strictement interdit d’utiliser l’identifiant d’un autre salarié et qu’un tel comportement est constitutif d’une faute pouvant justifier une sanction conformément aux dispositions du règlement intérieur. Elle ajoute que cette charte informatique est à la vue et à la portée de tous les salariés puisqu’affichée sur le lieu de travail. Elle justifie que M. X a reçu contre émargement le 8 août 2013 la copie du règlement intérieur et de la charte informatique (pièce 14).

Il s’en déduit que la société Foro Marée établit la réalité de la consultation de la messagerie de M. C par M. X et de l’impression d’un mail à contenu confidentiel puisque concernant la rémunération du directeur commercial.

M. X n’a jamais contesté avoir consulté la boîte mail de son manager mais soutient que cette démarche était à la portée de tous les salariés de la société et ne constitue donc pas une 'intrusion', aucun des salariés, même M. C, ne disposant de mot de passe confidentiel, les deux mots de passe en vigueur étant connus de tous et l’identifiant d’accès à la boîte mail d’un salarié étant composé d’une trame commune à laquelle s’ajoute le nom du salarié concerné.

M. X ajoute, d’une part, que les mails litigieux consultés n’étaient pas mentionnés comme étant confidentiels ce qui exclut de qualifier comme 'fautif’ son comportement et, d’autre part, qu’il n’avait aucune intention malveillante, puisque menacé par la 'réduction de son équipe’ annoncée par M. C, il voulait seulement être informé sur son avenir professionnel. Il maintient, de manière constante, ne pas se souvenir avoir imprimé les mails consultés, la société Mariteam Foro Marée étant selon lui défaillante à établir la réalité de ce fait.

Pour dire le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, et non sur une faute grave, les premiers juges ont retenu une situation aux torts partagés entre l’employeur et M. X, puisqu’aucune protection, ni confidentialité particulières des boîtes mail des salariés, n’avait été mises en oeuvre par la société Mariteam Foro Marée et qu’ainsi la messagerie de M C était accessible. M. X leur reproche de ne pas avoir tiré toutes les conséquences de leurs constatations et de ne pas avoir dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Toutefois M. X omet que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. Ainsi, nonobstant l’absence de verrouillage des messageries des salariés, rien n’autorise un salarié à s’introduire sur la messagerie d’un autre salarié, à son insu, ce encore plus lorsque le salarié subissant l’intrusion est un supérieur hiérarchique.

L’attestation de M^me O P collègue de M. X, produite par ce dernier, confirme que le système mis en place par la société Foro Marée permettait de gérer l’absence d’un collègue pour récolter des données permettant de le remplacer, ce qui caractérise un motif légitime de consultation de la messagerie d’autrui. Ce motif légitime fait totalement défaut dans la consultation reprochée à M. X, puisqu’elle a été réalisée à l’insu de M. C, et sans nécessité de service, ainsi que le reconnaît l’appelant.

En outre, M. X explique avoir décidé de cette consultation pour obtenir des informations sur son avenir professionnel compte tenu de l’annonce de réduction de son équipe faite par M. C.

Or au vu des pièces versées aux débats, c’est par mail du 19 novembre 2014, adressé à M. X (sa pièce 24) mais aussi à M. Z et M. E, à l’issue d’un échange déjà discuté au titre du harcèlement moral, que M. C a écrit : 'me concernant l’équipe, vient de se réduire', M. X en faisant, à la date du 4 décembre 2014, une interprétation unilatérale d’une menace 'explicite’ de rupture de son contrat de travail alors qu’aucune démarche n’était engagée ni même annoncée en ce sens par la société Foro Marée.

L’impression d’un mail de M. G, président de la société, adressé à M. J le 26 novembre 2014 et concernant les éléments de rémunération du directeur commercial, établit que M. X a consulté les mails de son supérieur hiérarchique sans s’arrêter à la date du 4 décembre 2014 ce qui aggrave l’intrusion déjà retenue.

L’impression de ce mail spécifique, laissé dans le bac de l’imprimante et permettant ainsi aux autres salariés d’être informés de la rémunération perçue par le directeur commercial, élément hautement confidentiel de son contrat de travail, démontre que M. X a volontairement opéré cette sélection de message et sa diffusion, et ne l’autorise pas à expliquer qu’il défendait seulement ses intérêts personnels, avec le seul objectif d’être renseigné sur son propre sort et au motif que la menace pesant sur son emploi était très anxiogène, la réalité de ce contexte n’étant pas au surplus établie et M. X ayant effectué une interprétation unilatérale et subjective de la situation.

Il s’en déduit que le comportement de M. X est déloyal et fautif.

En revanche la société Foro Marée ne caractérise pas la gravité imposant la rupture immédiate du contrat de travail du salarié.

En conséquence la cour confirme par substitution de motifs la décision déférée en ce qu’elle a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences du licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse :

La société Mariteam Foro Marée ne discute pas du montant de l’indemnité de licenciement et de l’indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés y afférents mais de leur caractère bien

fondé, en l’état d’un licenciement pour faute grave.

M. X sollicite la réformation de la décision déférée de ces chefs mais en se fondant sur la revalorisation de son salaire de référence alors que la cour a rejeté sa demande de rappel de salaire.

En conséquence la cour confirme la décision déférée la décision déférée sur l’indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés y afférents et l’indemnité de licenciement.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

Nonobstant l’issue de l’appel, l’équité et les circonstances économiques ne commandent pas de faire application de l’article 700 du code de procédure civile.

M. X qui succombe est condamné aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Réforme la décision déférée en ce qu’elle a condamné la société Foro Marée à payer à M. X la somme de 4 000 euros à titre de dommages intérêts pour violences morales, insultes et dénigrements et statuant à nouveau de ce chef :

Déboute M. X de sa demande au titre du harcèlement moral ;

Confirme pour le surplus la décision déférée ;

Y ajoutant :

Déboute les parties du surplus de leurs demandes ;

Condamne M. X aux dépens.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,