Septième Chambre

ARRÊT N°199

R.G : 09/06971

M. D-E X

C/

Société SCI DE LA GRANDE PLACE

Société MANUFACTURE FRANCAISE DE CHAUSSURES ERAM

Infirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l’égard de toutes les parties au recours

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 18 MAI 2011

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Madame A-Gabrielle LAURENT, Président,

Monsieur Patrick GARREC, Conseiller,

Madame Agnès LAFAY, Conseiller,

GREFFIER :

Y Z, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 03 Novembre 2010

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé par Monsieur Patrick GARREC, Conseiller, à l’audience publique du 18 Mai 2011; date indiquée à l’issue

des débats : 05 janvier 2011

****

APPELANT :

Monsieur D-E X

né en à

XXX

XXX

représenté par la SCP BREBION CHAUDET, avoués

assisté de M^e François-xavier GOSSELIN, avocat

INTIMÉES :

Société SCI DE LA GRANDE PLACE

XXX

XXX

représentée par la SCP SCP BAZILLE D-Jacques, avoués

assistée de M^e François-A IORIO, avocat

Société MANUFACTURE FRANCAISE DE CHAUSSURES ERAM

XXX

XXX

représentée par la SCP D ABOVILLE DE MONCUIT ST HILAIRE, avoués

assistée de M^e Sophie SOUET, avocat

*************

I – CADRE DU LITIGE

A – OBJET

Le 1^er juin 1985, la SCI de la GRANDE PLACE a donné à bail à titre commercial à la Société MANUFACTURE FRANÇAISE DES CHAUSSURES ERAM (Société MFC ERAM) divers locaux situés à la GUERCHE DE BRETAGNE, XXX, l’autorisant à faire exécuter des travaux affectant la façade du point de vente et la distribution des surfaces intérieures.

Dix ans plus tard, la Société MFC ERAM a cédé son fonds de commerce de chaussures et articles chaussants aux époux X suivant acte notarié du 11 septembre 1995.

Courant février 2001, les époux X ont inopinément découvert, sur l’avis d’une entreprise appelée à intervenir dans la cave de l’immeuble sur le réseau d’assainissement, que la poutraison et les structures en bois aspectées sur ce volume très humide et à l’atmosphère confinée, plongées dans le noir permanent, étaient très gravement affectées par une attaque de mérule.

Ayant avisé immédiatement la SCI de la GRANDE PLACE de cette situation qui a perduré deux ans sans qu’intervienne la moindre amorce d’une solution, les époux X ont, en raison d’autres difficultés liées à des désordres affectant le clos ou le couvert de l’immeuble, provoqué en référé la désignation d’un architecte expert afin que soit vérifiée l’existence des désordres dont ils faisaient état et soient recherchées les solutions techniques propres à leur porter remède.

Désignée par ordonnance du Juge des Référés du Tribunal de Grande Instance de RENNES en date du 21 janvier 2004, Madame A B C, Architecte expert judiciaire, a déposé son rapport le 22 décembre 2005, rapport rendu au contradictoire de la Société MFC ERAM, attraite aux opérations d’expertise par ordonnance du 18 août 2004 sur la demande de la SCI de la GRANDE PLACE dans la mesure où, dès son premier accédit, l’expert avait fait connaître que le développement de la mérule était très vraisemblablement lié à la modification de l’environnement de la cave engendrée par les travaux effectués par le premier locataire en 1985.

Sur ce, les époux X ont porté l’affaire au fond par assignation à jour fixe et, sur la demande dirigée exclusivement contre elle, la SCI de la GRANDE PLACE a attrait en garantie la Société MFC ERAM sollicitant, aux termes de ses ultimes écritures déposées devant le Tribunal le 22 août 2006, la condamnation de cette dernière, à titre subsidiaire, 'à la garantir à concurrence de toutes les sommes que la concluante devra dépenser, tant pour la remise en état du plancher haut du sous-sol de ses locaux, que pour tout préjudice immatériel actuellement et ultérieurement réclamé, que ce préjudice soit définitivement liquidé ou provisoirement apprécié par voie de provision'.

Dans le cadre de cette instance, Monsieur D-E X, seul poursuivant, a, aux termes de ses ultimes écritures, demandé la condamnation de la SCI de la GRANDE PLACE :

d’une part, à exécuter les travaux prescrits par l’expert judiciaire sous astreinte;

d’autre part, à lui payer une provision à valoir sur son préjudice définitif, dont il fixait le montant à 20.000 €;

enfin, de surseoir à statuer 'dans l’attente de l’exécution définitive des travaux afin de déterminer leur durée et les conséquences sur l’activité du commerce’ (extrait de l’assignation délivrée le 22 mai 2006).

Evoquant l’affaire à son audience du 4 septembre 2006, le Tribunal a, quant à cet aspect, principal, du litige, statué en ces termes, faisant droit, parallèlement, à la demande de garantie exprimée par la SCI de la GRANDE PLACE à l’encontre de la Société MFC ERAM :

'CONDAMNE la SCI de la GRANDE PLACE à exécuter les travaux de restauration des éléments porteurs du plancher haut de la cave, de remplacement du plancher et d’amélioration de la ventilation de la cave, ce, sous astreinte de 150 € par jour de retard, passé un délai de deux mois à compter de la signification du présent jugement;

CONDAMNE la SCI de la GRANDE PLACE à exécuter les travaux d’amélioration de la fermeture des persiennes métalliques, ce, sous astreinte de 100 € par jour de retard, passé un délai d’un mois à compter de la signification du présent jugement;

DÉBOUTE Monsieur X des demandes d’exécution de travaux relatifs aux menuiseries extérieures, au ravalement et à la toiture;

DÉBOUTE Monsieur X de sa demande de provision et de sursis à statuer,

REJETTE la fin de non-recevoir tirée du défaut de droit d’agir de la SCI de la GRANDE PLACE;

REJETTE la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’appel en garantie de la Société ERAM contre la Société MANUFACTURE FRANÇAISE DES CHAUSSURES ERAM;

CONDAMNE la Société MANUFACTURE FRANÇAISE DES CHAUSSURES ERAM à garantir la SCI de la GRANDE PLACE des sommes dépensées pour la remise en état du plancher haut du sous-sol des locaux'.

Ce jugement a été signifié, à l’initiative de Monsieur D-E X, le 30 novembre 2006 à la Société MFC ERAM et le 11 décembre 2006 à la SCI de la GRANDE PLACE.

Il est devenu définitif entre ces trois parties mais la Société MFC ERAM a relevé appel de la décision dans ses rapports avec la SCI de la GRANDE PLACE estimant irrecevable et non fondée la demande de garantie de cette dernière.

Statuant par arrêt du 26 mars 2008 dans les limites de l’appel, la Cour a, pour l’essentiel :

Confirmé le jugement sur le principe du droit à garantie concédé à la SCI de la GRANDE PLACE;

Condamné la Société MFC ERAM à garantir la SCI de la GRANDE PLACE à hauteur de 90% du coût de la remise en état des locaux et des coûts de la procédure, fixant à 45.582,71 €, au principal, l’assiette de la créance à répartir.

La SCI de la GRANDE PLACE s’est fait maître d’ouvrage des travaux réalisés sous la maîtrise d’oeuvre d’un technicien du bâtiment, travaux qui ont été exécutés entre la mi-mars 2007 et le 31 mai 2007, soit avant même que la Cour ne statue sur les modalités de son recours en garantie.

Par assignation délivrée à la SCI de la GRANDE PLACE le 29 août 2007, Monsieur D-E X a alors sollicité sa condamnation à lui payer la somme de 50.227 € au visa des articles 1134, 1147 et 1721 du Code Civil, somme correspondant aux préjudices subis au cours de la période d’exécution des travaux, l’activité ayant cependant continué 'en fond de magasin’ soit :

pertes d’exploitation 25.421,00 €

frais fixes supplémentaires 13.221,00 €

salaires du personnel 7.753,00 €

frais fixes prorata temporis de la

mi-mars 2007 au 31 mai 2007 3.832,00 €

Comme précédemment, la SCI de la GRANDE PLACE a appelé en garantie de toutes condamnations prononcées sur cette poursuite la Société MFC ERAM par assignation du 21 septembre 2007.

Par acte notarié du 25 août 2007, les époux X venaient de céder le fonds de commerce à la SARL PRIOUX, se réservant par une clause expresse insérée dans l’acte le profit d’une action en justice qu’il souhaitait 'tenter à l’encontre du propriétaire à raison du préjudice qu’il aura subi pendant l’exécution des travaux de réfection du plafond, de la cave et du plancher de l’entrée du magasin (pertes d’exploitation)'.

Le Tribunal de grande instance de RENNES ayant écarté cette demande aux termes du jugement dont Monsieur D-E X relève appel, le litige se présente devant la Cour dans les mêmes termes que devant le Tribunal étant précisé cependant que, aux termes de ses ultimes écritures de première instance, Monsieur D-E X sollicitait la condamnation in solidum de la SCI de la GRANDE PLACE et de la Société MFC ERAM à lui payer l’indemnité revendiquée (50.227 €).

Le litige tient dans le fait que, soutenue à cet égard par la Société MFC ERAM, la SCI de la GRANDE PLACE oppose au poursuivant que sa demande se heurte à deux obstacles :

d’abord, l’article 8 du bail lui impose, par dérogation à l’article 1724 du Code Civil, de souffrir toutes les réparations et travaux quelconques que le bailleur ferait exécuter dans les lieux loués, quelqu’en soit l’importance et alors même que leur durée excéderait 40 jours, sans indemnité ni diminution de loyer;

ensuite, il ressort d’un arrêt de principe prononcé le 9 juillet 2003 par la 3^e Chambre Civile de la Cour de cassation que 'les cessions successives d’un bail commercial opèrent transmission des obligations en découlant au dernier titulaire du bail qui devient débiteur envers le bailleur des dégradations causées par ses prédécesseurs, ce qui prive d’objet sa demande puisque, cessionnaire du bail depuis 1995, il lui doit garantie des dégradations causées aux locaux par la Société MFC ERAM à l’occasion de la rénovation entreprise en 1985.

Cette argumentation est tenue pour non pertinente par Monsieur D-E X qui lui oppose :

une irrecevabilité de principe des deux fins de non recevoir attachée à l’autorité de la chose jugée définitivement par le Tribunal le 16 octobre 2006 qui, à ses yeux, ne permet plus de remettre en cause le droit à réparation des pertes d’exploitation découlant de travaux mis à exécution sur le fondement d’une obligation tout aussi définitivement mise à la charge de la SCI de la GRANDE PLACE ;

le fait que l’article 8 du bail est contraire aux dispositions du décret du 30 septembre 1953 et, comme tel, doit être déclaré nul alors que, sur le fond, il ne peut être mis en jeu à partir du moment où les travaux, exécutés sur l’ordre du Tribunal, sont la conséquence induite de son obligation de maintenir les locaux en état de servir à leur usage et de sa faute dans la mise en oeuvre des remèdes.

Sur cette base, Monsieur D-E X fait valoir, subsidiairement, argument opposé indifféremment à la SCI de la GRANDE PLACE et à la Société MFC ERAM :

que les deux moyens qui lui sont opposés relèvent du régime des fins de non recevoir réglementé par les articles 122 et suivants du Code de procédure civile;

que s’il était admis que l’une ou l’autre de ces fins de non recevoir est fondée, l’article 123 du Code de procédure civile lui permet de solliciter la condamnation des intimées à lui payer la somme de 50.227 € à titre de dommages intérêts compensatoires du dommage que lui causerait en ce cas le fait que les moyens sont invoqués tardivement alors qu’ils auraient dû l’être lors du premier procès.

Cette thèse est tenue pour dénuée de pertinence par la Société MFC ERAM qui, pour le surplus, conclut au rejet de la demande de dommages intérêts dans la mesure où elle est fondée sur une expertise comptable unilatérale qui supporte des critiques sérieuses, certains postes revendiqués (frais fixes supplémentaires et salaires, notamment) ne pouvant être cumulés avec la demande d’indemnisation de pertes d’exploitation, en elle-mêmes excessives (25.421 €) au regard de la persistance de l’activité pendant les travaux.

D’autres critiques sont encore adressées aux demandes de Monsieur D-E X qui s’étendent à la prise en charge d’une perte de loyers de près de deux ans concernant le logement sous-loué occupant les deux étages supérieurs de l’immeuble, critiques que, de manière générale, l’appelant tient pour non fondées dès lors que le rapport de l’expert-comptable a été versé aux débats, lui apparaît probant au regard des pièces qui l’étayent, la contestation adverse lui paraissant formelle alors que n’est pas sollicitée une expertise judiciaire.

B – DÉCISION DISCUTÉE

Jugement du Tribunal de grande instance de RENNES en date du 14 septembre 2009 qui a :

débouté Monsieur D-E X de ses demandes dirigées contre la Société MFC ERAM;

déclaré Monsieur D-E X irrecevable en sa demande dirigée contre la SCI de la GRANDE PLACE;

dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du Code de procédure civile et au prononcé de l’exécution provisoire du jugement.

C – MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Monsieur D-E X a relevé appel du jugement par déclaration enregistrée au greffe de la Cour le 8 octobre 2009.

Il a signifié, et déposé au greffe de la Cour le 28 septembre 2010, ses ultimes conclusions d’appelant accompagnées d’un bordereau récapitulatif de pièces communiquées visant 26 documents versés aux débats en première instance, 2 documents produits en cause d’appel.

La SCI de la GRANDE PLACE a signifié, et déposé au greffe de la Cour le 20 octobre 2010, ses ultimes conclusions d’intimé accompagnées d’un bordereau récapitulatif visant 48 documents communiqués.

La Société MFC ERAM a signifié, et déposé au greffe de la Cour le 17 septembre 2010, ses ultimes conclusions d’intimée accompagnées d’un bordereau récapitulatif de pièces communiquées visant 2 documents.

II – MOTIFS DE LA DÉCISION

A – Sur le droit à indemnisation de Monsieur D-E X

L’article 1351 du Code Civil dispose que l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement.

En l’espèce, il ressort du dispositif du jugement en date du 16 octobre 2006 rappelé en première partie de l’arrêt qu’il a été statué sur deux objets de litige qui ne sont pas ceux actuellement débattus:

le droit de Monsieur D-E X à l’exécution des travaux prescrits par Madame A B C, expert judiciaire, droit consacré mais sans rapport sous cet angle objectif avec le but de l’assignation délivrée le 29 août 2007;

le droit de Monsieur D-E X au paiement d’une provision, à valoir sur un dommage que le Tribunal a, en réalité, considéré comme hypothétique, si hypothétique à l’époque qu’il a été jugé qu’il n’y avait pas même lieu de surseoir à statuer en l’attente de le voir se concrétiser.

De fait, le dommage s’est concrétisé au mieux 5 mois plus tard lorsque les travaux ont commencé.

La jurisprudence est fixée en ce sens que l’action tendant à la réparation d’un élément de préjudice qui n’a pas été inclus dans la demande initiale et sur lequel il n’avait pu être statué a un objet différent de celle ayant donné lieu au premier jugement (Assemblée plénière 9 juin 1978 G.P. 1978 2 page 557).

A fortiori, a un objet différent une action qui a dû être intentée près d’un an après le premier jugement précisément parce que le dommage était inexistant au jour du prononcé de ce jugement : l’appelant ne saurait donc opposer aux intimées l’autorité de chose jugée attachée à la décision du 16 octobre 2006 qui a rejeté sa demande de provision 'à valoir sur le préjudice d’exploitation à venir’ mais lui-même ne peut leur opposer ce moyen pour leur interdire de discuter le bien fondé de sa demande.

Le moyen tiré des dispositions de l’article 8 du bail ne peut être analysé comme une fin de non recevoir : il s’agit d’un moyen de fond tendant à voir Monsieur D-E X débouté d’une demande à laquelle il a renoncé en signant le bail comportant, à cet égard, une clause dérogeant aux dispositions de l’article 1724 § 2 du Code Civil.

Il est de principe que la clause du bail par laquelle le preneur s’engage à souffrir, par dérogation aux articles 1724 et suivants du Code Civil, l’exécution de tous travaux n’a pas pour effet d’exonérer le bailleur de sa responsabilité personnelle et, éventuellement, de celle des entrepreneurs qui, par leur faute, ont prolongé la durée d’exécution des travaux que le bailleur aurait lui-même spontanément entrepris pour la conservation ou l’amélioration de son bien.

En l’occurrence, il est patent que la SCI de la GRANDE PLACE n’a pas souhaité exécuter ces travaux, malgré leur caractère urgent, mais a été contrainte de les exécuter sur l’injonction du Juge qui, aux termes de la décision du 16 octobre 2006, a considéré qu’elle devait garantie à Monsieur D-E X, sur le fondement de l’article 1721 du Code Civil, de désordres graves susceptibles de mettre en cause la sécurité des personnes du fait du risque d’effondrement dans la cave du plancher du magasin.

Il convient à cet égard de rappeler que l’article 1721 du Code Civil dispose que le bailleur est garant des vices et défauts de la chose louée qui en empêchent l’usage 'quand même le bailleur ne les aurait pas connus lors du bail’ et que 's’il résulte de ces vices et défauts quelque perte pour le preneur le bailleur est tenu de l’indemniser'.

S’il peut être dérogé aux dispositions de ce texte par des conventions particulières, l’article 8 du bail n’a pas cet objet et laisse donc subsister, entière, l’obligation de la SCI de la GRANDE PLACE d’indemniser Monsieur D-E X des pertes d’exploitation et autres pertes matérielles découlant du vice découvert en 2001 auquel il a été remédié excessivement tard, en 2007.

Dans ce contexte de fait, il ne saurait être considéré que, légalement tenue de mettre en oeuvre les travaux de confortement du plancher du magasin, la SCI de la GRANDE PLACE est fondée à exciper d’une clause dérogeant à l’article 1724 du Code Civil qui n’a pas pour objet de l’exonérer des charges qui pèsent sur elle en vertu de l’article 1721 alinéa 2 du Code Civil.

Ce premier moyen est donc écarté définitivement sans qu’il soit nécessaire d’entrer dans les méandres de l’argumentation de l’appelant, confuse et manifestement dénuée de fondement en ce qu’elle remet en cause la licéité de la clause conventionnelle dérogatoire qui lui est opposée au regard des disposions d’ordre public, ou non, du décret du 30 septembre 1953.

Le second moyen évoqué par la SCI de la GRANDE PLACE, fondé sur l’arrêt de la 3^e Chambre Civile de la Cour de Cassation en date du 9 juillet 2003, n’a pas non plus la nature d’une fin de non recevoir : il s’agit d’un argument de fond que le bailleur peut opposer au dernier cessionnaire dans un contexte très précis que rappelle l’extrait du motif inséré dans les écritures de la SCI de la GRANDE PLACE, page 16.

En l’espèce, l’objet du litige ne tient pas dans l’existence de dégradations nées au cours du temps du chef de la Société MFC ERAM mais dans l’existence de désordres de construction nés de son chef en raison des modalités de mise en oeuvre des travaux d’agencement/rénovation que la SCI de la GRANDE PLACE l’avait autorisée à mettre en oeuvre.

En d’autres termes, l’arrêt précité autorise le bailleur à agir contre le dernier cessionnaire des locaux en exécution de toutes réparations locatives liées au mauvais usage des locaux ou à leur absence d’entretien, que celles-ci, constatées à la fin du bail, apparaissent, au moment de la restitution des locaux, comme étant de son fait ou nées du chef de ses prédécesseurs.

Cette jurisprudence n’est donc pas de nature, en cours de bail, à interdire au dernier cessionnaire du bail de poursuivre le bailleur en raison de l’inexécution des obligations que mettent à sa charge les articles 1719 et suivants du Code Civil.

Ce second moyen est donc également écarté.

Etant observé que les deux moyens ci-dessus analysés ne constituent pas des fins de non recevoir au sens de l’article 122 du Code de procédure civile, c’est en vain que l’appelant fonde sur l’article 123 du Code de procédure civile une demande de dommages intérêts qui est dépourvue de lien de causalité avec la faute, inexistante, imputée aux parties intimées sur la base de ce texte.

Monsieur D-E X ne dénonce pas, au delà de cette construction juridique définitivement écartée, sur quel autre fondement juridique et factuel il entend revendiquer la condamnation in solidum de la Société MFC ERAM à son profit au regard de la nature du dommage qu’il met en exergue : il est en conséquence débouté de sa demande dirigée contre la Société MFC ERAM.

En revanche, l’article 1721 alinéa 2 du Code Civil reste le fondement approprié de la demande d’indemnisation dirigée contre la SCI de la GRANDE PLACE : l’obligation de réparer le dommage allégué par Monsieur D-E X est donc consacrée à son encontre.

B – Sur les modalités de l’indemnisation

XXX

Le rapport de consultation versé aux débats par Monsieur D-E X constitue un élément de preuve recevable et, au demeurant, la Société MFC ERAM ne le conteste pas, se bornant, ce qui est son droit, à le critiquer, reprochant au Cabinet LE NY-TEXIER de n’avoir pas argumenté ses conclusions et à Monsieur D-E X de n’avoir pas satisfait à sa demande de communication de pièces comptables officielles.

Ces deux critiques sont cependant dénuées de portée effective car le Cabinet LE NY-TEXIER a adopté une méthode (Comparaison des recettes du 15 mars 2006 au 31 mai 2006 et des recettes de la même période de l’année 2007) qui, en elle-même, prive d’intérêt la communication d’autres éléments de comptabilité puisque l’analyste a annexé à son étude la photocopie des livres de recettes journalières de ces deux années comme les sources documentaires lui permettant d’affirmer que la branche d’activité dans laquelle opère Monsieur D-E X a été particulièrement favorisée au cours de l’année 2007.

Par ailleurs, les principales données comptables illustrant la rentabilité de l’activité et le profil du fonds de commerce, notamment, la tendance positive ou négative de l’évolution du chiffre d’affaires, sont reproduites dans l’acte de cession du 25 août 2007, ce qui atténue la portée de la critique dès lors, surtout, que la Société MFC ERAM ne produit aucune contre-analyse démontrant le peu de sérieux de l’étude faite par le Cabinet LE NY-TEXIER.

Les critiques adressées aux conclusions qui se déduisent des chiffres bruts recensés par le Cabinet LE NY-TEXIER sont sans portée réelle :

la méthode de comparaison, ciblée sur la période d’exécution des travaux, mettant en avant le montant objectif de la perte de chiffre d’affaires observée à l’époque, ne peut être influencée par la politique de prix qu’a pu suivre l’appelant au moment des opérations promotionnelles de début d’été, alors même qu’il aurait consenti des prix encore plus faibles en prévision d’une éventuelle 'liquidation totale’ liée à la cession du fonds de commerce programmée en août;

que le lundi soit jour de fermeture et tombe un 1^er mai une année ou un dimanche l’année suivante ne modifie pas substantiellement la recette du mois et cette circonstance la modifie vraisemblablement moins que la météo du moment, plus ou moins incitatrice pour le consommateur;

l’analyste du Cabinet LE NY-TEXIER a donné en page 2 de son rapport les données comptables qui l’autorisent à mettre en avant une marge de 42,51% (Comptes de résultats 2005-2006 C.A. hors taxe / marge brute soit 336.187 €/142.903 €) : cette donnée correspond au chiffre d’affaires hors taxe dénoncé dans l’acte de cession pour la période 01/02/2005-31/01/2006 : 341.675 €) et les réserves exprimées à cet égard par la Société MFC ERAM sont d’autant moins recevables qu’elle ne discute pas la pertinence de ce ratio C.A./marge brute en tant qu’élément propre à révéler la rentabilité de l’affaire;

l’augmentation sensible du chiffre d’affaires hors taxe évoquée dans l’acte de cession à partir du 1^er février 2006 est logique puisque le chiffre dénoncé évoque non plus 12 mois d’activité (341.675 €) mais 19 mois d’activité 'à ce jour', 25 août 2007 : la preuve d’un surcroît d’activité entre le 15 mars 2007 et le 31 mai 2007 ne peut se déduire limpidement de cette donnée chiffrée qui n’a pas lieu d’être tenue pour l’indice d’une erreur d’analyse du Cabinet LE NY-TEXIER et, bien au contraire, la comparaison directe, selon la méthode promue par ce dernier, entre deux périodes identiques au cours de 2 exercices différents exclut l’aléa découlant d’une recherche à partir du chiffre d’affaires hors taxe annuel, d’autant qu’en l’espèce l’exercice 2007 a été perturbé par les ventes promotionnelles qui ont été organisées en prévision de la cession du fonds de commerce au cours du trimestre qui a suivi l’exécution des travaux.

En dernière analyse la conclusion du Cabinet LE NY-TEXIER apparaît le produit de la mise en oeuvre d’une méthode non critiquable qui peut être retenue à partir du moment où l’intervenant a annexé à sa note les pièces qui attestent de la réalité et sincérité des paramètres chiffrés qui fondent cette analyse.

Toutefois, la Cour ne peut être insensible au fait que la perte, partielle, déterminée en l’espèce sur 2 mois et demi d’ouverture en période perturbée par les travaux (25.421 €) est supérieure à la moitié du résultat annuel du commerce dénoncé aux termes de l’acte de cession du 25 août 2007 (46.000 € environ en 2003/2004 – 30.953 € en 2004/2005 – 47.541 € en 2005/2006).

Cette anomalie commande de pondérer le résultat déterminé par le Cabinet LE NY-TEXIER sur le mode suivant, en excluant l’exercice 2003/2004, ancien, et l’exercice 2004/2005, manifestement perturbé par des événements qui restent ignorés.

Ramené à 11 mois d’ouverture sur 12 et augmenté de 16,4% sur l’avis des statisticiens qui ont élaboré la note annexée au rapport du Cabinet LE NY-TEXIER, le résultat mensuel de l’année 2005/2006, lissé sur la totalité de la période, s’élève à (47.541 €) = 4.321,90 € soit, pour deux mois et demi 10.804 €.

11

Augmenté de 16,40% pour tenir compte de la conjoncture, favorable en 2007, ce résultat atteint 12.575 €.

Etant observé qu’on ne saurait concevoir que Monsieur D-E X a accepté l’exécution des travaux à la date la moins favorable de la saison, l’indemnité pour perte d’exploitation est fixée à 18.000 € dans la fourchette minimale (12.575 €) et maximale (25.421 €) ci-dessus déterminée, observation faite que, ne communiquant aucune donnée mensuelle sur plusieurs exercices illustrant l’évolution du chiffre d’affaires du commerce au gré des saisons (hiver-été-saisons intermédiaires), le Cabinet LE NY-TEXIER a omis de dénoncer un élément essentiel d’information démontrant que les 2/3 du chiffre d’affaires du commerce sont toujours réalisés entre le début du printemps et le début de l’été, hypothèse concevable que l’étude du Cabinet LE NY-TEXIER, insuffisante sur ce plan, ne permet pas cependant de tenir pour définitivement vérifiée dans le cas d’espèce.

2) Frais fixes supplémentaires

Ces frais, divers, correspondent d’abord à un dommage financier certain et vérifié, notamment par Madame A B C aux termes de son rapport remontant au 20 décembre 2005.

Il s’agit (page 11/21 du rapport, in fine) :

du premier traitement des bois et murs en juin 2004 : facture S.T.R.B. (Sablage Traitement Rémy Beaulieu) à LIFFRÉ du 30 juin 2004 : 3.227,80 € H.T., annexée du rapport;

de l’étaiement du plancher du magasin à titre conservatoire en juillet 2004 : facture G.C.A. à MARTIGNÉ FERCHAUD du 31 juillet 2004 : 2.073,01 € H.T., annexée au rapport.

Ces travaux ont été préfinancés par Monsieur D-E X ainsi que l’a précisé Madame A B C en page 11/21 de son rapport sans être démentie et les factures sont d’ailleurs libellées au nom de Monsieur X.

Ce dernier est donc fondé à revendiquer le remboursement de cette dépense à la SCI de la GRANDE PLACE dont la dette est, à cet égard, fixée à 5.300,81 € (3.227,80 € + 2.073,01 €).

Il est observé que dans les rapports entre la SCI de la GRANDE PLACE et Monsieur D-E X, il n’a été statué le 16 octobre 2006 que sur l’obligation de la bailleresse d’exécuter les travaux restant à accomplir, ce qui a donné lieu à sa condamnation sous astreinte et que, s’agissant des dommages intérêts susceptibles de correspondre à un dommage avéré, le Tribunal a seulement débouté Monsieur X de sa demande de provision sans prendre parti au fond sur son droit à indemnisation.

La Société MFC ERAM ne peut se prévaloir en conséquence de l’autorité de la chose jugée attachée à ce jugement pour conclure au mal fondé de la demande parce que le Juge aurait, à l’époque, 'définitivement statué sur la question des travaux'.

Le dommage correspond encore à des frais de publicité dont Monsieur D-E X prouve qu’ils ont été exposés pour avertir la clientèle du maintien de l’ouverture du commerce pendant les travaux :

facture PRECOM du 30 avril 2007 : objet de l’annonce 'ouvert pendant les travaux’ (Annexe 13 du rapport de consultation LE NY-TEXIER : 648 € H.T.);

La SCI de la GRANDE PLACE doit donc indemniser Monsieur D-E X de cet élément constitutif de son dommage.

Isolée de son contexte, l’attestation délivrée par la banque B.P.O. (Annexe 14 du rapport LE NY-TEXIER) ne fait pas la preuve du fait que le compte courant de l’entreprise est devenu débiteur entre le 1^er avril 2007 et le 5 juin 2007 en raison du ralentissement de l’activité lié à l’exécution des travaux : faute de démontrer concrètement que dans le trimestre qui a précédé l’ouverture du chantier, le compte courant de l’entreprise était largement créditeur et exempt de la computation d’agios, Monsieur D-E X est débouté de sa demande, inscrite dans le poste 'Frais fixes complémentaires’ par le Cabinet LE NY-TEXIER pour une valeur de 552 €.

S’il ressort des pièces communiquées par Monsieur D-E X qu’il louait le logement du 1^er étage au su de la bailleresse, il n’est pas fondé à solliciter l’indemnisation d’une perte de loyers s’élevant à 6.720 € (320 € x 21 mois de location) sur la seule allégation qu’il aurait renoncé à louer le logement à partir du 1^er juillet 2005 faute d’être certain de pouvoir en garantir l’accessibilité à terme au locataire en raison des importants travaux projetés au rez-de-chaussée.

L’attestation du Cabinet immobilier CARTER (pièce 29) ne suffit pas à légitimer cette prétention même si elle donne crédit à cette allégation, confirmant que l’agence n’aurait pas reloué au départ du dernier locataire 'pour des raisons de travaux concernant la réfection du plancher du rez-de-chaussée qui aurait rendu l’appartement inaccessible'.

Madame A B C (rapport de décembre 2005 page 13/21) avait, certes, souligné que, au regard de la configuration des lieux, il ne lui paraissait pas possible que Monsieur D-E X puisse exploiter le commerce pendant les travaux du fait que le local aurait accueilli du public dans des conditions précaires.

Mais elle n’excluait pas la présence du locataire de l’appartement qui, selon son opinion, devrait être seulement dédommagé.

Etant constant pour ressortir du plan des lieux et des photographies prises en cours de travaux que l’accès au magasin a été maintenu à partir du couloir commun, il se confirme qu’objectivement rien n’interdisait à Monsieur D-E X de louer le logement situé à l’étage en prévenant le futur locataire d’une période de trouble de jouissance dont l’indemnisation pouvait être prévue par avance sur un mode contractuel.

Le choix, radical, qu’a fait Monsieur D-E X dès juillet 2005 de ne pas louer le logement est un choix de gestion qui n’engage que lui et la demande en paiement de la perte correspondant à 21 mois de location suspendus en l’attente de la réalisation des travaux, est donc rejetée observation faite que l’appelant n’était pas tenu, en tout état de cause, d’aménager le local réservé à la vente pendant les travaux à ce seul objectif en proscrivant un usage commun par le locataire de l’appartement et la clientèle du couloir contigu au magasin donnant accès à l’étage par un escalier.

Monsieur D-E X n’est pas fondé, enfin, à revendiquer le remboursement de salaires versés au personnel pendant la période d’exécution des travaux (7.753 €) ou de frais fixes attachés à l’ouverture partielle du commerce (3.832 €).

Il est à cet égard remarqué que, très logiquement, et sans prendre parti sur ce point, l’analyste du cabinet LE NY-TEXIER se borne à évoquer dans une rubrique 'informations complémentaires’ les autres frais fixes supportés au titre de l’exploitation du commerce entre le 01/02/2005 et le 31/01/2006 (15.328 € x 3/12 = 3.832 €) sans les inscrire comme un élément du dommage au même titre que les factures G.C.A.-S.T.R.B. et autres pertes, et que, de même, sous la même rubrique, il restitue sans commentaires le montant des salaires versés aux deux employées tenant le commerce (5.475 € + 2.278 € = 7.753 €).

Cette position est parfaitement raisonnable puisque, le commerce étant resté ouvert, ces frais fixes et salaires ont eu une contrepartie dans un certain chiffre d’affaires.

La perte de bénéfices résultant d’un chiffre d’affaires minoré en raison des conditions d’accueil de la clientèle étant compensée par ailleurs, Monsieur D-E X ne peut revendiquer l’indemnisation d’une perte qu’il imagine à tort liée au fait :

que la consommation d’électricité, d’eau, de gaz, de carburant, les loyers, la location TPE, la taxe professionnelle ont largement dépassé ce qui était strictement utile pour asseoir un résultat d’exploitation normal;

que les deux employées ont été moins 'rentables’ à l’heure passée dans le magasin en raison de la densité relative de la clientèle accueillie pendant deux mois et demi.

La demande en paiement des sommes de 3.832 € et 7.753 € est donc également écartée.

La dette de la SCI de la GRANDE PLACE est donc, en définitive, fixée à la somme de (18.000 € + 5.300,81 €+ 648 €) 23.948,81 €.

Il serait inéquitable cependant que Monsieur D-E X conserve la charge des frais irrépétibles issus de l’entière procédure : la SCI de la GRANDE PLACE est donc condamnée à lui payer la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Il est donné acte à la SCI de la GRANDE PLACE et à la Société MFC ERAM de ce qu’elles ne discutent pas entre elles des limites du recours en garantie telles qu’elles ont été fixées aux termes de l’arrêt prononcé le 26 mars 2008.

La Société MFC ERAM est donc condamnée à garantir la SCI de la GRANDE PLACE à hauteur de 90% de la somme ci-dessus déterminée comme représentative des dommages subis par Monsieur D-E X, toutes causes confondues.

Il n’est pas inéquitable que la SCI de la GRANDE PLACE conserve à sa charge les frais irrépétibles issus du présent procès dans ses rapports avec la Société MFC ERAM et elle est donc déboutée de sa demande dirigée contre cette dernière sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Le fait que la Société MFC ERAM avait accepté les termes de la décision du 26 mars 2008 n’en obligeait pas moins la SCI de la GRANDE PLACE à l’attraire dans cette seconde procédure afin qu’elle puisse défendre ses intérêts, essentiellement engagés puisqu’elle était susceptible de devoir garantie de 90% de la créance consacrée au profit de Monsieur D-E X; elle a su d’ailleurs développer une argumentation très complète allant en ce sens sur tous les points en discussion.

Il ne saurait être en conséquence fait exception à la règle posée par l’article 696 du Code de procédure civile : perdant le procès elle en supportera les dépens dans la même proportion qu’au principal;

Il n’est pas inéquitable qu’elle supporte, pour le reste, les frais irrépétibles nés de la poursuite maintenue à son encontre par Monsieur D-E X même si celle-ci, fondée sur une argumentation quelque peu confuse, l’a amenée à développer plus amplement encore sa réplique personnelle.

Perdant sur le recours engagé par Monsieur D-E X, la SCI de la GRANDE PLACE ne peut qu’être déboutée de la demande qu’elle formule à son encontre sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

III – DÉCISION

Réforme le jugement déféré en ce qu’il en ressort que Monsieur D-E X est déclaré irrecevable en sa demande de dommages intérêts formulée à l’encontre de la SCI de la GRANDE PLACE et condamné aux dépens de l’instance;

Statuant de nouveau de chef;

Dit et juge que l’article 8 du bail commercial liant les parties n’est pas opposable à Monsieur D-E X en tant que clause exonératoire de responsabilité pour toutes pertes issues du vice caché affectant l’immeuble loué telles que visées à l’article 1721 alinéa 2 du Code Civil;

Dit et juge que, nonobstant la cession intervenue, Monsieur D-E X reste recevable à agir contre la SCI de la GRANDE PLACE sur le fondement du texte susvisé;

En conséquence, condamne la SCI de la GRANDE PLACE à payer à Monsieur X :

la somme de 23.948,81 € à titre de dommages intérêts compensatoires des dommages matériels et pertes d’exploitation subis du fait de l’exécution des travaux de remise en état du local loué et de l’éviction partielle subie de ce chef du 15 mars 2007 au 31 mai 2007;

les intérêts au taux légal sur la somme de 23.948,81 € à compter du prononcé du présent arrêt en application de l’article 1153-1 alinéa 2 du Code Civil, capitalisés dans les conditions prescrites par l’article 1154 du Code Civil;

la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés par celui-ci en première instance et en appel;

Condamne la Société MFC ERAM à garantir la SCI de la GRANDE PLACE à hauteur de 90% des condamnations ci-dessus prononcées contre elle au profit de Monsieur D-E X;

Déboute la SCI de la GRANDE PLACE de sa demande d’indemnisation de frais irrépétibles dirigée contre la Société MFC ERAM sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile;

Déboute Monsieur D-E X de sa demande d’indemnisation de frais irrépétibles dirigée contre la Société MFC ERAM, la SCI de la GRANDE PLACE et la Société MFC ERAM de leur demande dirigée du même chef contre Monsieur D-E X sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile;

Condamne la SCI de la GRANDE PLACE aux dépens de première instance et aux dépens d’appel; dit que la Société MFC ERAM lui devra garantie à hauteur de 90% des dépens issus du procès suivi en première instance et en appel; autorise les SCP J. BREBION – J.D. CHAUDET et J. BAZILLE à les recouvrer conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT