8ème Ch Prud’homale

ARRÊT N°123

N° RG 19/01996 -

N° Portalis DBVL-V-B7D-PUKG

M. X Y

C/

SAS SPIE BATIGNOLLES GRAND OUEST

Infirmation partielle

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 25 FEVRIER 2022

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, Président de chambre,

Monsieur Z BELLOIR, Conseiller,

Monsieur Emmanuel ROCHARD, Conseiller,

GREFFIER :

Monsieur Z A, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 26 Novembre 2021

devant Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, magistrat rapporteur, tenant seul l’audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial

En présence de Madame Laurence APPEL, Médiatrice judiciaire

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 25 Février 2022 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANT et intimé à titre incident :

Monsieur X Y

né le […] à […]

demeurant […]

[…]

Représenté par M^e Bertrand GAUVAIN substituant à l’audience M^e Christophe LHERMITTE de la SCP GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Avocats postulants du Barreau de RENNES et ayant M^e Capucine BOYER CHAMMARD, Avocat au Barreau de PARIS, pour conseil

INTIMÉE et appelante à titre incident :

La SAS SPIE BATIGNOLLES GRAND OUEST prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social :

[…]

[…]

Représentée par M^e Brigitte MAYETON de la SELARL AVOXA NANTES, Avocat au Barreau de NANTES

M. X Y a été embauché le 2 février 2004 par La SAS SPIE BATIGNOLLES TPCI dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée en qualité de contrôleur de gestion filiale.

M. X Y a ensuite été muté, en février 2007, au sein de la filiale la SAS SPIE BATIGNOLLES GRAND OUEST pour occuper des fonctions de responsable administratif et financier, cadre, position B.2.1.

Dans le dernier état des relations contractuelles régies par la Convention collective Nationale des ingénieurs, assimilés et cadres employés dans les entreprises du bâtiment, M. X Y occupait depuis juin 2009 des fonctions de Directeur administratif et financier, position B.2.2 en charge des régions Ouest, Sud-Ouest et Sud Est.

M. X Y a pris acte de la rupture de son contrat de travail par courrier recommandé du 29 juin 2016 et a signifié son intention de respecter un préavis conventionnel de trois mois.

M. X Y a été convoqué le 5 juillet 2016 à un entretien préalable qui s’est tenu le 13 juillet 2016.

Le préavis exécuté par M. X Y a été rompu pour faute grave par courrier du 20 juillet 2016.

Le 26 juin 2017, M. X Y a saisi le conseil de prud’hommes de Nantes aux fins de voir condamner la SAS SPIE BATIGNOLLES OUEST au paiement de diverses sommes assorties des intérêts au taux légal et anatocisme, aux titres de l’exécution et de la rupture de son contrat de travail.
La cour est saisie de l’appel régulièrement formé le 22 mars 2019 par M. X Y contre le jugement en date du 21 février 2019 notifié le 26 février 2019, par lequel le conseil de prud’hommes de Nantes a :

' Dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par M. X Y produit les effets d’une démission,

' Condamné la SAS SPIE BATIGNOLLES OUEST à régler à M. X Y les sommes de :

- 6.698,54 € brut au titre des heures supplémentaires,

- 669,85 € brut au titre des congés payés induits,

- 1.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

' Les dites condamnations étant assorties des intérêts au taux légal à compter du 20 juillet 2016, date de la prise d’acte de la rupture,

' Lesdits intérêts produisant eux-mêmes des intérêts conformément à l’article 1343-2 du code civil,

' Ordonné à la SAS SPIE BATIGNOLLES OUEST de remettre un bulletin de salaire conforme au présent jugement ainsi qu’une attestation Pôle Emploi rectifiée,

' Débouté M. X Y du surplus de ses demandes,

' Débouté la SAS SPIE BATIGNOLLES OUEST de sa demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

' Rappelé qu’en application de l’article R. 1454-28 du code du travail, l’exécution provisoire du présent jugement est de droit, le salaire mensuel moyen de référence étant fixé à 8.796,90 €,

' Condamné la SAS SPIE BATIGNOLLES OUEST aux dépens éventuels.

Vu les écritures notifiées par voie électronique le 10 novembre 2021, suivant lesquelles M. X Y demande à la cour de :

' Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

- Fait droit, en son principe, à la demande d’heures supplémentaires formulée,

- Condamné la société défenderesse au paiement de 1.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

' L’infirmer pour le surplus,

' Dire que la prise d’acte de rupture doit être analysée en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et en produire les effets,

A titre principal,

' Fixer la moyenne mensuelle brut de la rémunération de M. X Y à la somme de 12.467,86 €,

' Condamner la SAS SPIE BATIGNOLLES GRAND OUEST à payer à M. X Y les sommes suivantes :

- 122.262,75 € brut à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires,

- 12.226 € brut au titre des congés payés afférents,

- 77.270 € brut au titre du repos compensateur obligatoire non pris,

- 74.807 € net à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

- 50.000 € net à titre de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions relatives à la durée du travail,

- 32.579,28 € brut à titre de préavis,

- 3.258 € brut au titre des congés payés afférents,

- 57.975,55 € net à titre d’indemnité de licenciement,

- 149.614 € net à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 74.807 € net à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral résultant de la procédure vexatoire de rupture du préavis pour faute grave,

- 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

' Ordonner la remise des documents sociaux conformes à la décision à intervenir, à savoir les bulletins de paie et attestation Pôle Emploi, sous astreinte de 150 € par jour et par document à compter du prononcé de la décision,

' Assortir les condamnations des intérêts légaux à compter de la saisine du conseil et capitalisation des intérêts,

' Condamner la SAS SPIE BATIGNOLLES GRAND OUEST aux entiers dépens de l’instance, A titre subsidiaire,

' Fixer la moyenne mensuelle brut de la rémunération de M. X Y à la somme de 12.323,20 €,

' Condamner la SAS SPIE BATIGNOLLES GRAND OUEST à payer à M. X Y les sommes suivantes :

- 45.321,54 € brut à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires,

- 4.532,15 € brut au titre des congés payés afférents,

- 21.626,10 € brut au titre du repos compensateur obligatoire non pris,

- 73.939,20 € net à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

- 50.000 € net à titre de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions relatives à la durée du travail,

- 32.145,30 € brut à titre de préavis,
- 3.214,53 € brut au titre des congés payés afférents,

- 57.302,88 € net à titre d’indemnité de licenciement,

- 147.878,40 € net à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 73.939,20 € net à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral résultant de la procédure vexatoire de rupture du préavis pour faute grave,

- 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

' Ordonner la remise des documents sociaux conformes à la décision à intervenir, à savoir les bulletins de paie et attestation Pôle Emploi, sous astreinte de 150 € par jour et par document à compter du prononcé de la décision,

' Assortir les condamnations des intérêts légaux à compter de la saisine du conseil et capitalisation des intérêts,

' Condamner la SAS SPIE BATIGNOLLES GRAND OUEST aux entiers dépens de l’instance,

A titre infiniment subsidiaire,

' Fixer la moyenne mensuelle brut de la rémunération de M. X Y à la somme de 8.546,40

€,

' Condamner la SAS SPIE BATIGNOLLES GRAND OUEST à payer à M. X Y les sommes suivantes :

- 50.000 € net à titre de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions relatives à la durée du travail,

- 20.814,90 € brut à titre de préavis,

- 2.081,50 € brut au titre des congés payés afférents,

- 39.740,76 € net à titre d’indemnité de licenciement,

- 102.557 € net à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 51.279 € net à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral résultant de la procédure vexatoire de rupture du préavis pour faute grave,

- 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

' Ordonner la remise des documents sociaux conformes à la décision à intervenir, à savoir les bulletins de paie et attestation Pôle Emploi, sous astreinte de 150 € par jour et par document à compter du prononcé de la décision,

' Assortir les condamnations des intérêts légaux à compter de la saisine du conseil et capitalisation des intérêts,

' Condamner la SAS SPIE BATIGNOLLES GRAND OUEST aux entiers dépens de l’instance.

Vu les écritures notifiées par voie électronique le 3 novembre 2021, suivant lesquelles la SAS SPIE BATIGNOLLES GRAND OUEST demande à la cour

de :

' La recevoir en son appel incident,

' Et l’y déclarer bien fondée,

' Réformer le jugement entrepris en ce qu’il a :

- Ecarté le statut de cadre dirigeant,

- Accueilli la demande de rappel d’heures supplémentaires et des congés payés afférents sur les mois d’octobre 2015 et juin 2016,

- Condamné la SAS SPIE BATIGNOLLES GRAND OUEST au versement de la somme de 1.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

' Confirmer le jugement pour le surplus.

' Débouter M. X Y de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

Y ajoutant,

' Condamner M. X Y à verser à la SAS SPIE BATIGNOLLES GRAND OUEST la somme de 2.000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les éventuels dépens.

La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 18 novembre 2021.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions notifiées via le RPVA.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’exécution du contrat de travail :

- Quant à la demande au titre des heures supplémentaires :

* concernant le statut de cadre dirigeant :

Se fondant sur les dispositions de l’article L.3111-2 du Code du travail, la SAS SPIE BATIGNOLES GRAND OUEST expose que la qualité de cadre dirigeant s’applique aux directeurs siégeant au comité de direction, aux membres du comité de direction disposant d’une latitude totale dans leur domaine d’intervention, aux cadres exerçant dans leurs domaines respectifs toutes les prérogatives de l’employeur, la référence à une durée de travail de 35h sur les bulletins de salaire n’étant pas incompatible avec cette qualité compte tenu de la large autonomie dont il disposait, de la nature de ses responsabilités et de l’importance de son salaire, ce qui est le cas de l’intéressé directement rattaché au président de la société avec un des niveaux de rémunération les plus élevés, participant activement à la direction de l’entreprise et disposant d’une délégation de signature en matière bancaire pour nombre d’opérations engageant la société.

M. X Y rétorque que l’organigramme produit n’est le reflet ni de son activité ni de son activité ou de l’étendue de ses pouvoirs, que sa liberté d’action était limitée, que sa délégation de signature en matière bancaire était limitée et sous signature conjointe, que son niveau de rémunération n’est pas en soi significatif et doit être comparé avec des salariés ayant le même niveau de responsabilité, que son contrat de travail prévoit une rémunération fixe et variable pour 35 heures de travail hebdomadaire avec une obligation de pointage, des jours de RTT, de congés de modulation autrement dits décomptes du temps de travail, exclusifs du statut de cadre dirigeant, ce que confirme la pièce 40 produite par l’employeur.

L’article L3111-2 du Code du travail dispose que 'Les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III. Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement.'

En l’espèce, le contrat de travail de M. X Y mentionne expressément que la rémunération annuelle brute de l’intéressé est fixée forfaitairement à 59.150 € pour une durée hebdomadaire de 35 heures en moyenne sur l’année et ses bulletins de salaire font référence pour l’essentiel à un forfait de 1739 heures et ponctuellement à un forfait annuel de 35 heures (janvier 2014) mais il n’est pas discuté que M. X Y bénéficiait de RTT et était soumis au pointage, ce qui comme l’ont relevé les premiers juges n’est pas compatible avec l’indépendance dans l’organisation de l’emploi du temps et partant, avec le statut de cadre dirigeant.

En outre, le fait que le salarié participe à chacun des CODIR au cours desquels il est fait un 'point DAF’ comportant un point sur les cautions échues ou un 'zoom sur projection 2014« , un point sur les frais généraux et les organisations, voire sur 'l’atterrissage 2014 et vision 2015 » ne permet pas en soi de retenir qu’il était habilité à prendre des décisions de façon totalement autonome.

A cet égard, la délégation en matière bancaire concernant M. X Y n’est effective que sous la signature conjointe deux à deux de quatre salariés pour l’ouverture et la clôture des comptes, deux à deux pour seize salariés dont M. X Y, deux à deux dans la limite de 250.000 € pour les demandes ou signatures de caution, des soumissions de bonne fin, de retenues de garantie ou autres, tous nantissements de marchés et de titres, toutes délégations à titre de garantie de toutes créances nécessités par les contrats, marchés engagements conclus par elle que par toutes les opérations qu’elle réalise pour les besoins de son activité. Il en est de même pour les autres délégations à l’exception de l’endossement des effets de commerce et des procédure de paiement électronique et de signature des documents fiscaux, étant relevé qu’hormis ces deux délégations, l’intéressé n’est jamais au nombre des quatre ou cinq cadres disposant d’une signature unique.

Le fait que l’intéressé ait disposé d’une grande latitude pour diriger son service et d’avoir sous sa responsabilité une équipe de collaborateurs qu’il dirigeait en toute autonomie, est indifférent à l’appréciation de sa qualité de cadre dirigeant.

Dans ces conditions et nonobstant le niveau de rémunération de M. X Y, il y a lieu de confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a considéré que M. X Y n’avait pas la qualité de cadre dirigeant de la SAS SPIE BATIGNOLES GRAND OUEST.

* Concernant la prescription :

Pour infirmation et prescription des demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires antérieures au 26 juin 2014, la SAS SPIE BATIGNOLES GRAND OUEST expose que le salarié formule une demande au titre des trois années antérieures à la rupture du contrat de travail mais n’a saisi le Conseil de prud’hommes que le 26 juin 2017 qui doit être retenu comme interrompant la prescription. M. X Y réfute l’argumentation de l’employeur, arguant de ce qu’il confond la prescription entre l’action en justice et le régime de la prescription de l’action en paiement qui lui permet de réclamer les sommes sur une durée de trois ans précédant la rupture, en ayant agi dans les deux ans de la rupture.

Aux termes de l’article L.3245-1 du code du travail, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

L’article L.1452-1 du Code du travail dispose que 'toute action portant sur l’exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.'

En l’espèce, le délai de prescription a été interrompu par la saisine du conseil de prud’hommes effectuée le 26 juin 2017. En application combinée des dispositions précitées, les demandes portant sur des sommes réclamées pour une période postérieure au 26 juin 2012 soit cinq années avant la saisine du conseil de prud’hommes ne sont donc pas prescrites, la décision entreprise étant confirmée de ce chef.

* Sur les demandes de M. X Y :

Pour infirmation et bien fondé de ses prétentions, M. X Y fait valoir qu’il rapporte des éléments de preuve permettant d’établir qu’il dépassait l’horaire contractuellement fixé, que l’employeur détient les informations qui lui permettraient d’étayer ses demandes, en particulier les listings de pointage qu’il remplissait en jours, signés de la main du Directeur Général de la filiale.

M. X Y entend préciser que le salarié comme l’employeur doivent fournir les éléments dont ils disposent pour permettre au juge de trancher, que si l’employeur ne produit aucun élément, les tableaux récapitulatifs mois par mois et/ou les courriels professionnels envoyés tôt le matin ou tard le soir, produits par le salarié sont suffisants, que l’employeur qui affirme que ses demandes ne sont pas justifiées ne produit aucun élément mis à part l’accord de 1999 sur l’aménagement et la réduction du temps de travail en référence à une durée de 1732 heures par an, intégrant 145 heures supplémentaires.

La SAS SPIE BATIGNOLES GRAND OUEST objecte qu’elle applique un accord d’entreprise relatif à l’aménagement et la réduction du temps de travail prévoyant que les cadres organisent leur temps de travail en référence à une durée hebdomadaire de 35 heures avec la faculté d’y ajouter au maximum les 145 heures de contingent annuel, qu’il appartient au personnel concerné d’organiser de façon continue la réduction du temps de travail, avec la faculté de prendre des journées ou demi-journées de repos de compensation, dans la limite de 11 par an, qu’en application de ce forfait annuel en heures visé sur ses bulletins de salaire en référence à une durée hebdomadaire de 35 h mentionnée sur son contrat de travail, l’intéressé n’est pas fondé à réclamer le règlement d’heures supplémentaires.

En application de l’article L.3121-63 du Code du travail, l’application d’une clause de forfait en heures est subordonnée à l’existence de dispositions conventionnelles l’autorisant et à l’accord du salarié qui doit en application de l’article L.3121-55 du même code, être formalisé par un écrit, notamment dans le cadre de la clause de durée du travail.

Le forfait annuel en heures consiste à fixer globalement le nombre d’heures de travail que le salarié doit effectuer chaque année, sans fixer de répartition hebdomadaire ou mensuelle de ces horaires . Les forfaits annuels en heures peuvent être appliqués à tous les cadres dont l’horaire n’est pas calé compte tenu de leurs missions, sur celui de leur équipe.

En l’espèce, l’employeur produit au débat l’accord relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail de l’établissement de NANTES dans sa version CE 06.05.99 établie sous l’égide de l’article L.212-15-3 ancien du Code du travail, fixant les principes généraux de l’aménagement et la réduction du temps de travail et pour le personnel cadre, le titre III fixe les principes de réduction et d’annualisation du temps de travail (article 1), les modalités de la réduction du temps de travail (article 2) et les modalités de décompte et d’enregistrement du temps de travail (article 5).

Etant relevé que le contrat de travail de M. X Y prévoit expressément que sa rémunération annuelle brute est fixée forfaitairement pour une durée de 35 h en moyenne sur l’année, l’article 1 de l’accord précité prévoit que 'les parties conviennent de prendre en compte les exigences propres aux activités des cadres en leur conservant la responsabilité de leur organisation personnelle et leur rythme de travail et en préservant l’autonomie qui leur est dévolue.

Aussi, pour que la réduction globale de la durée du travail des cadres soit effective, ces derniers réaliseront désormais leur prestation en référence à une durée du travail fixée à 1732 heures par an. Ces 1732 heures correspondent à une durée moyenne hebdomadaire sur l’année de 35 heures à laquelle on a la faculté d’ajouter si besoin est, le contingent annuel d’heures supplémentaires maximum prévu par l’accord du BTP, à savoir 145 heures.

Le calcul est donc le suivant : 1587 heures + 145 heures.

La période annuelle de référence est fixée du 1 er janvier au 31 décembre ['].'

L’article 2 dispose que 'il appartient au personnel concerné d’organiser, prioritairement, de façon continue la réduction du temps de travail dans le cadre de la journée et de la semaine.

Néanmoins, pour offrir aux cadres de meilleures conditions de travail et des souplesses d’organisation dans le temps passé pour l’entreprise, elle peut prendre la forme de journées ou demi-journées de repos de compensation.

Le nombre de ces journées ne peut être supérieur à 11 par période annuelle.'

Cependant, l’article 5 précité indique expressément que 'afin d’améliorer la connaissance par les cadres et leur hiérarchie sur le temps de travail effectif de chacun et de veiller au respect de la législation en vigueur, l’Etablissement mettra en place un outil mensuel d’auto-déclaration, basé sur la confiance, qui permettra d’assurer le suivi consacré à la réalisation de la prestation de travail de chacun. Cet outil de gestion du temps de travail effectif constituera un moyen d’alerte efficace sur les dérives de temps de travail qui pourraient intervenir.'

Or, sans être contredit sur ce point, M. X Y soutient qu’il remplissait les listings de pointage en jours se refusant de les remplir préétablis en heure, qu’il en a sollicité en vain la production par l’employeur et il produit lui-même les listings de pointage dans leur version informatisée démontrant qu’il n’était pas le seul à pratiquer de la sorte (pièce 31 salarié) à partir de janvier 2014.

Dans la mesure où l’accord collectif du 6 mai 1999 prévoyait un dispositif de contrôle de la durée du travail, il appartenait à l’employeur de satisfaire aux contrôles de la durée du travail prévus par ces dispositions conventionnelles d’autant que le forfait annuel en heures n’est pas exclu du champ d’application des dispositions de l’article L.3171-3 du Code du travail.

Dès lors qu’il résulte des développements qui précèdent que de fait, l’employeur s’est affranchi de tout contrôle effectif du temps du travail institué par l’accord collectif précité, il n’est plus en mesure de l’opposer au salarié qui doit se voir appliquer les dispositions de droit commun concernant le temps de travail.

Selon l’article L. 3121-10 du Code du Travail, la durée légale du travail effectif des salariés est fixée à trente-cinq heures par semaines civile ; l’article L. 3121-22 énonce que les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l’article L. 3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des huit premières heures supplémentaires, les heures suivantes donnant lieu à une majoration de 50 % ;

Une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir un taux de majoration différent qui ne peut être inférieur à 10%;

En application de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

L’employeur fait valoir que le salarié ne produit pas de décompte détaillé par jour et par semaine sur la période de trois ans, qu’il produit des tableaux incompréhensibles censés constituer une estimation des heures supplémentaires réalisées sur deux mois ainsi qu’un tableau incomplet sur les mêmes mois, sur la base desquels il estime pouvoir affirmer qu’il a invariablement accompli 15 heures supplémentaires par semaine sur trois ans, en ayant au surplus fait une reconstitution sur quatre autres mois à travers de tableaux qui ne sont corroborés par aucun élément, que rien ne peut justifier que les courriels produits aient pu n’être adressés qu’en dehors des horaires habituels .

Certes comme l’admet le salarié, il n’apporte pas la preuve de la totalité des heures supplémentaires réalisées, il produit des récapitulatifs des heures supplémentaires revendiquées par mois et par année avec la mention du nombre d’heures supplémentaires effectuées par semaine (pièces 23 et 24, un certain nombre de courriels professionnels envoyés tôt le matin ou tard le soir et des tableaux (pièce 39) alors que l’employeur n’a pas fourni à la cour les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié au sens des dispositions de l’article L.3171-4 du Code du travail, pas plus qu’il n’a pas mis en oeuvre les mesures de contrôle de temps auxquelles il était astreint, de sorte qu’il y a lieu d’accueillir la demande du salarié en son principe.

Au regard des éléments produits par le salarié et des arguments opposés par l’employeur, notamment en ce qui concerne l’utilité ou l’opportunité de l’envoi de certains courriels, il y a lieu de faire partiellement droit à la demande de rappel de salaire de M. X Y au titre des heures supplémentaires et de condamner la SAS SPIE BATIGNOLES GRAND OUEST à lui verser la somme de 30.000 € à ce titre outre 3.000 € au titre des congés payés afférents.

* Concernant le repos compensateur obligatoire non pris :

M. X Y souligne à juste titre que le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé à 180 heures par la convention collective applicable mais réduit à 145 h en cas d’annualisation, cependant il ne peut à la fois réclamer le bénéfice du régime de droit commun en ce qui concerne le décompte des heures supplémentaires et revendiquer la prise en compte de la réduction relative à l’ annualisation.

Compte tenu des développements qui précèdent, il y a lieu de faire partiellement droit à la demande de M. X Y et de lui allouer la somme de 13.000 € brut à ce titre.

* Concernant le travail dissimulé :

M. X Y soutient que l’élément intentionnel du travail dissimulé est constitué par le fait que son employeur étendait sans limite le périmètre de ses tâches et ce, en dépit des réserves et alertes qu’il lui adressait.

L’employeur objecte que M. X Y était totalement autonome dans la gestion de son temps et percevait en contrepartie une des rémunérations les plus élevées de la société et qu’il ne démontre pas le caractère intentionnel requis pour caractériser la dissimulation.

L’article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié ;

L’article L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle ;

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ;

L’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé est due quelle que soit la qualification de la rupture ; la demande en paiement d’heures supplémentaires n’a pas pour effet de rendre irrecevable la demande en paiement de l’indemnité forfaitaire ; le montant de l’indemnité forfaitaire doit être calculé en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six derniers mois précédant la rupture du contrat de travail ; cette indemnité qui sanctionne la violation de dispositions légales se cumule avec les indemnités de nature différente résultant du licenciement, et notamment avec l’indemnité de licenciement ;

Le droit à l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé est fondé sur la violation de dispositions légales à l’occasion de la conclusion et de l’exécution du contrat de travail et est ouvert avec la rupture de ce contrat ; il s’ensuit que la garantie de l’AGS conformément aux articles L.3253-8 et suivants du code du travail s’étend à cette indemnité ;

En l’espèce, la carence de l’employeur dans la mise en place effective du contrôle du temps de travail comme les sollicitations adressées à M. X Y en dehors des horaires habituels sont insuffisants à caractériser l’intention exigée pour qualifier la dissimulation d’emploi.

Le salarié qui s’est toujours abstenu de remplir le tableau des heures conformément aux demandes de son employeur ne peut pas plus invoquer une exigence à laquelle il n’a pas souscrit, il y a lieu en conséquence de le débouter de la demande formulée à ce titre, le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

* Concernant le non-respect des dispositions relatives à la durée du travail :

En revanche, il est patent qu’en soumettant M. X Y à un régime de forfait en heures, sans contrôler l’effectivité du dispositif de contrôle défini par l’accord collectif et sans produire le moindre élément de nature à justifier des horaires réalisés par M. X Y, l’employeur a mis en place un dispositif lui permettant de s’affranchir des dispositions relatives à la durée du travail et aux garanties afférentes, dans les proportions précédemment sanctionnées.

Il y a lieu en conséquence d’infirmer le jugement entrepris de ce chef et de condamner la SAS SPIE BATIGNOLES GRAND OUEST à lui verser la somme de 5.000 € à ce titre.

Sur la rupture :

Pour infirmation et bien fondé de ses prétentions à ce titre, M. X Y soutient qu’en plus de la charge de travail dont il avait fait savoir en vain qu’elle était excessive et ne cessait de croître, il lui était demandé de produire des comptes ne reflétant pas la réalité alors qu’il alertait depuis plusieurs mois sur les difficultés rencontrées par les filiales de son périmètre.

L’employeur réfute l’argumentation du salarié arguant de ce qu’il a volontairement quitté son emploi en invoquant des motifs fallacieux, avec des accusations graves et malveillantes conduisant à mettre un terme pour faute grave à son préavis qu’il avait souhaité exécuter, qu’il a retrouvé un emploi dans un groupe immobilier, qu’il ne rapporte pas la preuve d’un manquement suffisamment grave empêchant la poursuite du contrat de travail.

L’article 1184 du Code Civil dispose que ' La condition résolutoire est toujours sous entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l’une des deux parties ne satisfera point à son engagement. Dans ce cas, le contrat n’est point résolu de plein droit ; la partie envers laquelle l’engagement n’a point été exécuté a le choix ou de forcer l’autre à l’exécution de la convention lorsqu’elle est possible, ou d’en demander la résiliation avec dommages et intérêts'.

Lorsque qu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit soit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les manquements de l’employeur invoqués étaient d’une gravité telle qu’ils faisaient obstacle à la poursuite du contrat de travail, soit dans le cas contraire d’une démission ;

L’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, ne fixe pas les limites du litige ; dès lors le juge est tenu d’examiner les manquements de l’employeur invoqués devant lui par le salarié même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit ;

En l’espèce, la lettre de prise d’acte de rupture formule trois griefs, toutefois ainsi que le souligne l’employeur, la demande par le salarié d’exécuter le préavis consécutif à sa prise d’acte suffit à démontrer que les manquements qu’il impute à son employeur n’étaient pas de nature à faire obstacle à la poursuite de son contrat de travail pendant ce préavis, la circonstance qu’il ait été rompu pour faute grave ultérieurement étant à cet égard indifférente.

Il y a lieu par conséquent de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a requalifié la prise d’acte de rupture de M. X Y en démission.

Sur la rupture vexatoire du préavis :

M. X Y soutient que non seulement il ne lui a été laissé le choix que d’accepter de présenter des comptes qui ne représentaient pas la réalité de la situation ou de partir mais qu’il a été mis un terme à son préavis dans des conditions vexatoires tenant à l’envoi de la lettre de rupture à son domicile et au dénigrement dont il a été l’objet.

L’employeur expose qu’en sa qualité de cadre de son niveau, M. X Y avait une obligation de loyauté renforcée, que les accusations qu’il a portées, non fondées et malveillantes constituent de sa part un manquement à cette obligation qui ne permet plus la poursuite du contrat de travail compte tenu de ses prérogatives

A la réception du courrier de M. X Y du 29 juin 2016 prenant acte de la rupture de son contrat de travail, l’employeur a informé M. X Y qu’il envisageait de rompre le préavis pour faute grave et par lettre du 5 juillet 2016 l’intéressé a été convoqué à un entretien préalable et dispensé de présence dans l’entreprise.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 20 juillet 2016, l’employeur a notifié à M. X Y la rupture du préavis pour faute grave, en précisant que les accusations portées dans le courrier du 29 juin 2016 qu’il qualifiait de lettre de démission, 'constituent des accusations graves et malveillantes que nous ne pouvons admettre' qu' 'un tel comportement n’est pas celui que notre société est en droit d’attendre de la part d’un cadre ayant votre niveau de responsabilité et ne nous laisse pas d’autre choix que de vous notifier la rupture de votre préavis (…)'

Cependant et nonobstant les affirmations de M. X Y sur sa loyauté, il ne rapporte aucun élément probant sur le dénigrement dont il prétend avoir été l’objet, la circonstance que son épouse en attente d’un enfant ait eu à lui lire le courrier mettant un terme au préavis n’étant pas en soi de nature à caractériser des conditions vexatoires de la rupture du préavis.

Il y a lieu par conséquent de confirmer le jugement entrepris de ce chef et de débouter M. X Y de la demande formulée à ce titre.

Sur la remise des documents sociaux :

La demande de remise de documents sociaux conformes est fondée en ce qui concerne le bulletin de salaire ; il y sera fait droit dans les termes du dispositif ci-dessous sans qu’il y ait lieu à astreinte ;

Sur l’article 700 du Code de procédure civile

Les éléments de la cause et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif ; l’employeur qui succombe partiellement en appel, doit être débouté de la demande formulée à ce titre et condamné à indemniser le salarié des frais irrépétibles qu’il a pu exposer pour assurer sa défense en cause d’appel.

***

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe,

INFIRME partiellement le jugement entrepris,

et statuant à nouveau,

CONDAMNE la SAS SPIE BATIGNOLES GRAND OUEST à payer à M. X Y:

- 30.000 € brut à titre de rappel d’heures supplémentaires,

- 3.000 € brut au titre des congés payés sur rappel de salaire ;
- 13.000 € brut d’indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

- 5.000 € net à titre de dommages et intérêts pour non respect des dispositions relatives à la durée du travail,

- 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, les autres sommes, à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les alloue ;

Ordonne la remise d’un bulletin de salaire récapitulatif conforme au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de sa signification,

DEBOUTE la SAS SPIE BATIGNOLES GRAND OUEST de sa demande sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

CONFIRME le jugement entrepris pour le surplus,

CONDAMNE la SAS SPIE BATIGNOLES GRAND OUEST aux dépens d’appel,

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.