7ème Ch Prud’homale

ARRÊT N°90/2025

N° RG 22/02667 – N° Portalis DBVL-V-B7G-SWBK

M. [X] [K]

C/

S.A.S. SILAMIR

RG CPH : F19/00715

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de RENNES

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Copie certifiée conforme délivrée

le:

à:

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 20 MARS 2025

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

Assesseur : Monsieur Bruno GUINET, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 14 Janvier 2025 devant Madame Isabelle CHARPENTIER, magistrat rapporteur, tenant seul l’audience, sans opposition des représentants des parties et qui a rendu compte au délibéré collégial

En présence de Monsieur [B] [F], médiateur judiciaire,

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 20 Mars 2025 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANT :

Monsieur [X] [K]

né le 02 Juin 1971 à [Localité 5] (22)

[Adresse 4]

[Localité 2]

Comparant en personne assisté de M^e Philippe FOURNIER de la SELAS NITENS AVOCATS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉE :

S.A.S. SILAMIR agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège et venant aux droits de la Société SI’LAB RENNES SASU à la suite d’une transmission universelle du patrimoine

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Tiphaine LE BERRE BOIVIN, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par M^e Anne- Sophie RAMOND, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

EXPOSÉ DU LITIGE

La SAS Silamir emploie plus de 11 salariés et applique la convention collective des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs-conseils et sociétés de conseils dite Syntec.

Selon un contrat à durée indéterminée en date du 27 novembre 2015, M. [X] [K] a été embauché par la société Silamir en qualité de Directeur du site Si’Lab de Rennes, statut cadre, à effet au 1er février 2016.

Il percevait une rémunération fixe de 65 000 euros annuelle, une prime de vacances et une rémunération variable.

Par avenant du 3 juin 2016, il a été convenu que la société Silamir était substituée par la société Si 'Lab Rennes dans le contrat de travail sans autre changement.

Le 26 septembre 2019, M. [K] a été convoqué à un entretien préalable à licenciement fixé au 4 octobre suivant.

Le 14 octobre 2019, il s’est vu notifier son licenciement pour cause réelle et sérieuse. Il lui était notamment reproché son insuffisance professionnelle et son insubordination.

Dans un courrier en date du 18 novembre 2019, il a contesté les motifs de son licenciement.

Par courriel du 25 novembre 2019, M. [K] a vainement sollicité le règlement de la contrepartie financière prévue au titre de la clause de non-concurrence insérée dans son contrat de travail

***

M. [K] a saisi le conseil de prud’hommes de Rennes par requête en date du 6 décembre 2019 afin de voir :

— Dire que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

— Dire que la clause contractuelle de non concurrence doit recevoir application jusqu’au 15 octobre 2020

— Condamner la SAS Si’lab Rennes à lui payer les sommes, avec intérêts au taux légal à compter de la demande :

—  93 750 euros bruts au titre des primes de résultat

—  9 375 euros bruts au titre du droit à congés payés afférents

—  49 144,56 euros bruts au titre de la contrepartie à la clause de non concurrence, les intérêts étant dus à partir de chaque échéance mensuelle de paiement de la contrepartie

—  7 500 euros à titre de complément de l’indemnité compensatrice de préavis

—  750 euros au titre des droits à congés payés afférents ,

— Condamner la SAS Si’lab Rennes à lui payer les sommes suivantes:

—  24 572,25 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  3 325 euros à titre de complément d’indemnité légale de licenciement

—  30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail

—  10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La SAS Si’Lab Rennes a conclu au rejet des demandes de M. [K] et à sa condamnation de la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement en date du 4 avril 2022, le conseil de prud’hommes de Rennes a :

— Déclaré le licenciement de M. [K] dépourvu de cause réelle et sérieuse

— Condamné la SAS Si’lab Rennes à verser à M. [K] les sommes suivantes :

—  17 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif

—  34 144,50 euros au titre de l’indemnité de la clause de non concurrence

—  1 000 euros à titre d’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— Ordonné d’office le remboursement à Pôle Emploi par la SAS Si’lab Rennes des allocations chômage versées à M. [K]

— Débouté M. [K] du surplus de ses demandes

— Débouté la SAS Si’lab Rennes de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— Mis les entiers dépens à la charge de la SAS Si’lab Rennes y compris les frais éventuels d’exécution.

***

M. [K] a interjeté appel de la décision par déclaration au greffe en date du 26 avril 2022.

La SAS Silamir, venant aux droits de la SASU Si’Lab Rennes par suite de la transmission unverselle de patrimoine, a également formé un appel par déclaration en date du 5 mai 2022.

Par ordonnance en date du 9 février 2023, le conseiller de la mise en état a ordonné la jonction des dossiers connexes sous le numéro N° RG 22/02667.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 30 décembre 2024, M. [K] demande à la cour de :

— Confirmer le jugement déféré en ce qu’il a dit que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le réformant pour le surplus,

— Condamner la SAS Si’lab Rennes à lui payer les sommes suivantes de nature salariale, avec intérêts au taux légal à compter de la demande :

—  93 750 euros bruts au titre des primes de résultat

—  9 375 euros bruts au titre du droit à congés payés afférents

—  49 144,56 euros bruts au titre de la contrepartie à la clause de non concurrence, avec intérêts au taux légal pour chaque échéance mensuelle de paiement de la contrepartie, à partir de sa date d’exigibilité, soit le premier jour du mois suivant.

—  4 914,46 euros au titre des droits à congés payés sur indemnité de non concurrence, avec intérêts au taux légal à compter du 1er novembre 2020, date d’exigibilité de cette somme.

—  7 500 euros à titre de complément de l’indemnité compensatrice de préavis

—  750 euros au titre des droits à congés payés afférents

— Ordonner la capitalisation annuelle des intérêts des sommes ci-dessus sur le fondement de l’article 1343-2 du code civil.

— Condamner la SAS Si’lab Rennes à lui payer les sommes suivantes:

—  24 572,25 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  3 325 euros à titre de complément d’indemnité légale de licenciement

—  30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail

—  10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

— Débouter la SAS Silamir de toutes ses demandes.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 2 août 2022, la SAS Silamir venant aux droits de la SAS Si Lab Rennes demande à la cour de :

— Confirmer le jugement en ce qu’il a :

— Débouté M. [K] de sa demande relative aux primes et congés payés afférents;

— Débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts relative à l’exécution fautive du contrat de travail ;

— Débouté M. [K] du surplus de ses demandes ;

— Infirmer le jugement en ce qu’il a :

— Déclaré le licenciement de M. [K] dépourvu de cause réelle et sérieuse

— Condamné la SAS Si’lab à verser à M. [K] les sommes de :

—  17 000 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement abusif

—  34 144,50 euros au titre de l’indemnité de la clause de non concurrence

—  1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— Condamné la SAS Si’lab aux entiers dépens y compris les éventuels frais d’exécution

— Ordonné le remboursement à Pôle Emploi par la SAS Si’lab Rennes des allocations chômage versées à M. [K]

— Débouté la SAS Si’lab Rennes de ses demandes tendant à voir rejeter toutes les prétentions de M. [K] et à voir ce dernier condamné à verser la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens

Et statuant à nouveau,

— Débouter M. [K] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— Dire et juger que le licenciement de M. [K] repose sur une cause réelle et sérieuse ;

— Dire et juger que la SAS Silamir n’a commis aucun manquement dans le cadre de l’exécution du contrat de travail de M. [K],

— Dire et juger que M. [K] n’a pas atteint ses objectifs ;

— Dire et juger que M. [K] a violé sa clause de non-concurrence ;

— Débouter M. [K] de sa demande d’indemnité au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse;

— Débouter M. [K] de sa demande au titre des primes et congés payé afférents ;

— Débouter M. [K] de sa demande au titre de la contrepartie à la clause de non-concurrence et des droits à congés payés ;

— Débouter M. [K] de toutes ses autres demandes

En tout état de cause,

— Condamner M. [K] au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens d’instance et d’appel.

***

La cour a, sur la demande du nouveau conseil de l’appelant et avec l’accord exprès des avocats des parties, ordonné par mention au dossier la révocation de l’ordonnance de clôture et déclaré l’instruction close à l’audience du 14 janvier 2025.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, à leurs dernières conclusions régulièrement signifiées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1- Sur le rappel de salaire au titre de la rémunération variable

Pour infirmation du jugement entrepris, M. [K] fait valoir que l’employeur n’a satisfait à aucune des obligations prévues au contrat pour la détermination de la prime de résultat, ni sur le chiffre d’affaires à atteindre pour déclencher le versement de la prime, ni sur les modalités de calcul de celle-ci.

Le salarié soutient qu’aucune 'note de modalité’ ne lui a été communiquée malgré les dispositions contractuelles, que l’employeur s’est contenté d’un versement partiel de la prime de façon discrétionnaire et arbitraire , qu’en l’absence de fixation d’objectifs et de respect des modalités de calcul prévues au contrat, l’employeur doit lui verser le maximum de la prime de résultat prévue à son contrat de travail, représentant la somme de 93 750 euros bruts sur l’ensemble de la période non-prescrite.

M. [K] qui conteste s’être vu notifier l’objectif annuel de 800 000 euros au titre de l’année 2019, soutient que cet objectif lui est inopposable dès lors qu’aucune note de modalité n’a été portée à sa connaissance et affirme en tout état de cause que ledit objectif a bien été atteint en incluant le renouvellement des contrats.

Pour confirmation du jugement, la société Silamir soutient que M. [K] n’ayant jamais atteint ses objectifs n’est pas fondé à réclamer les primes, qu’il n’a jamais contesté la réalité des objectifs qui lui avaient été fixés, leur non-atteinte et le montant des rémunérations variables perçues.

En application de l’article 1103 du code civil, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.

A ce titre, une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération dès lors qu’elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l’employeur, qu’elle ne fait pas porter le risque d’entreprise sur le salarié et qu’elle n’a pas pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels.

Conformément aux articles 1104 du code civil et L. 1221-1 du code du travail relatifs à l’exigence de bonne foi dans l’exécution du contrat, les objectifs peuvent être définis unilatéralement par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, à condition que d’une part, les objectifs fixés soient réalisables, et d’autre part, que ces objectifs aient été portés à la connaissance du salarié en début d’exercice.

En application de l’article 1353 du code civil, il appartient à l’employeur de communiquer les éléments nécessaires au calcul de la part de rémunération variable d’un salarié et, lorsqu’il se prétend libéré du paiement de cette part variable, de rapporter la preuve du fait qui a éteint son obligation.

Lorsqu’il est prévu que les objectifs seront fixés unilatéralement par l’employeur, celui-ci est tenu de produire les éléments de calcul de la rémunération variable dont il dispose afin de permettre au salarié de vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues par le contrat de travail ; à défaut, la défaillance de l’employeur ouvre au salarié le droit au montant maximal de la rémunération variable.

Lorsque la partie variable de la rémunération est fixée en fonction du chiffre d’affaires annuel réalisé personnellement par le salarié, l’intéressé, qui quitte l’entreprise avant la fin de l’année civile, ne peut pas être privé d’un élément de rémunération versé en contrepartie de son activité auquel il peut prétendre au prorata de son temps de présence.

En l’espèce, la société Silamir verse aux débats :

— le contrat de travail conclu le 27 novembre 2015 prévoyant à l’article VI – Rémunération variable : 'Le salarié bénéficiera d’une rémunération variable représentant, à objectifs atteints, 15 000 euros [quinze mille euros], plafonnée à 200% soit 30 000 euros [trente mille euros].

La part variable a pour objet de rémunérer l’atteinte des objectifs internes et externes fixés par l’entreprise. Elle peut être égale à zéro. Le montant de la part variable du salaire du salarié est versé annuellement.

La Direction établira unilatéralement, annuellement, et pour chacun des objectifs et pour la période à laquelle ils se rapportent :

— Le niveau permettant de considérer l’objectif comme atteint ;

— Les indicateurs permettant de mesurer l’atteinte de l’objectif ;

— Le poids de l’objectif dans la rémunération variable.

Ces éléments seront portés à la connaissance du salarié par la Direction, via une note de modalités, au début de la période à laquelle ils se rapportent.' (pièce n°3) ;

— des documents destinés au Codir de la société Silamir (pièce n°20) dont la seconde partie récapitule l’état d’avancement des objectifs de vente fixés à chacun des salariés, et concernant M. [K] avec un objectif annuel de 800 000 euros:

* à la date du 8 février 2019, un chiffre d’affaires réalisé de 133 000 euros, soit 17% de l’objectif

* à la date du 22 février 2019, 123 600 euros, soit 15% de l’objectif

* à la date du 11 mars 2019, 132 900 euros, soit 17% de l’objectif

* à la date du 22 mars 2019, 187 600 euros, soit 23% de l’objectif

* à la date du 5 avril 2019, 206 000 euros, soit 26% de l’objectif

* à la date du 19 avril 2019, 233 400 euros, soit 29% de l’objectif

* à la date du 29 mai 2019, 252 200 euros, soit 32% de l’objectif

* à la date du 15 juin 2019, 255 400 euros, soit 32% de l’objectif

* à la date du 28 juin 2019, 288 700 euros, soit 36% de l’objectif

* à la date du 19 juillet 2019, 289 100 euros, soit 36% de l’objectif

* à la date du 30 août 2019, 333 000 euros, soit 42% de l’objectif

* à la date du 9 septembre 2019, 335 800 euros, soit 42% de l’objectif;

— Des 'notes de modalité’ correspondant à la part variable de M.[K] Directeur Si lab pour les exercices 2017 et 2018, ne comportant aucun en-tête au nom de la société , ni datées ni signées ( pièces 21et 22)

— une 'note de modalité 2019" pour la part variable de M.[K] , ni datée ni signée, ainsi libellée :

'La part variable du salarié est fondée sur différents objectifs dont les thèmes sont détaillés ci-après.

Le montant de la part variable maximum distribuable est de 15.000 euros bruts (plafonné à 200%).

Les thèmes et la répartition par période sont revus par la Direction.

Le versement de la part variable du salarié peut être effectué en fonction de périodes déterminées chaque année dans la note de modalité.

Le calcul de la prime par période s’effectue de la manière suivante :

Prime variable* (somme des poids dans l’objectif global de chacun des objectifs concernés par la période)* taux d’obtention de la prime prorata temporis.

Ce pourcentage est caclcué tous les mois.

Atteinte des indicateurs

Taux d’obtention de la prime

200%

200%

150%

150%

100%

100%

80%

60%

50%

20%

En dessous de 50%

0%

Objectifs

Thème

Objectif

Indicateur

Evaluation de l’objectif

Poids dans l’objectif global

Business développement

Développement régie*

800K euros

Mensuel

100%

* Lorsque la vente se fait en binôme, le chiffre d’affaires généré lors de la vente est divisé à 50% entre les deux personnes objectivées ayant contribué à la vente.

Les contrats de maintenance ne sont pas inclus dans l’objectif, en revanche les reventes de développements complémentaires le sont…' (pièces n°21, 22 et 23);

— Deux tableaux récapitulant les objectifs fixés et les chiffres d’affaires réalisés par M. [K] sur les exercices 2018 et 2019, avec une comparaison avec ceux de M. [Y], nouveau directeur de la société, pour le 1er trimestre 2020 dont il ressort que :

* M. [K] avait pour objectif 800 000 euros de chiffre d’affaires pour les exercices 2018 et 2019 :

en 2018, il a réalisé un CA de 338 400 euros et en 2019 un CA de 335 800 euros.

* M. [Y] avait pour objectif 625 000 euros de chiffre d’affaires au premier trimestre de l’année 2020 : il a réalisé un CA de 465 000 euros (pièce n°29) ;

— Les attestations de Mme [S], Directrice associée du pôle conseil, Mme [Z], Directrice marketing et communication et de M. [O], Directeur du pôle Compétences et ressources, indiquant dans des termes identiques que : ' [leurs] objectifs annuels sont discutés et finalisés lors des entretiens annuels de janvier avec [leurs] dirigeantes et une note de modalité est établie chaque année pour chacune des personnes ayant des parts variables. Ces objectifs sont suivis lors des CODIR et lors des points mensuels avec [leurs] dirigeants.' (pièces n°33, 35 et 36) ;

— Un bulletin de salaire de janvier 2017 de M.[K] faisant mention d’une prime exceptionnelle de 7 500 euros (pièce n°26) ;

— Un autre bulletin de salaire de février 2018 mentionnant une prime exceptionnelle de 7 500 euros (pièce n°27) ;

— Un autre bulletin de salaire de janvier 2019 faisant apparaître une prime sur objectifs de 5 000 euros (pièce n°28).

En ce qui concerne l’opposabilité de l’objectif annuel assigné à M. [K] en 2019, il doit être observé que ni la note de modalité produite par la société Silamir, ni d’ailleurs les notes de modalité des exercices prédcédents, ne sont datées , signées ou paraphées par le salarié, et qu’au-delà des simples affirmations de l’employeur selon lesquelles 'M. [K] était parfaitement informé et avait donné son accord.' (page 11 écritures société), la société Silamir ne produit strictement aucun élément démontrant qu’elle a porté à la connaissance de l’intéressé les éléments définissant l’étendue de son objectif annuel ainsi que les indicateurs et niveaux permettant de considérer l’objectif comme atteint.

Le fait que M. [K] soit membre du Comité de direction se réunissant régulièrement afin d’évoquer l’évolution du chiffre d’affaires est insuffisant pour établir que le salarié était parfaitement informé des conditions d’atteinte de l’objectif de 800 000 euros qui lui était assigné pour l’année 2019.

A propos de la prise en compte des contrats renouvelés dans l’assiette de calcul du chiffre d’affaires réalisé, l’employeur se borne à soutenir que : 'Monsieur [K] n’apporte néanmoins aucun élément de preuve’ (page 13 écritures), alors qu’il ne ressort pas de la note de modalité, dont la communication au salarié n’est pas établie, ni du contrat de travail ni de tout autre document que les 'contrats renouvelés’ étaient exclus du calcul de l’objectif annuel.

Alors qu’il incombe à l’employeur de communiquer les éléments nécessaires au calcul de la part de rémunération variable du salarié, force est de constater que la société Simalir ne produit aucun élément permettant d’appréhender l’assiette de calcul du chiffre d’affaires réalisé par M. [K] . En effet, les tableaux communiqués au CODIR se contentent de présenter l’évolution du chiffre d’affaires, les objectifs de vente assignés aux salariés et leur niveau d’atteinte, sans pour autant détailler les composantes de ces objectifs.

Les notes de modalités pour les exercices 2017 à 2019 disposent seulement que 'Les contrats de maintenance ne sont pas inclus dans l’objectif, en revanche les reventes de développements complémentaires le sont', sans fournir la moindre définition des contrats exclus de l’assiette de calcul, qu’il s’agisse des contrats dits de maintenance ou les contrats 'renouvelés'

Le fait que le salarié n’ait transmis aucune demande préalable ne vaut pas renonciation à se prévaloir d’un droit auprès de son employeur auquel il appartenait de justifier du chiffre d’affaires réalisé pendant la période sur laquelle porte la réclamation en vue du calcul de la rémunération variable.

Dans ces conditions où l’employeur n’allègue, ni ne démontre, avoir régulièrement transmis les notes de modalités détaillant le niveau permettant de considérer l’objectif comme atteint, les indicateurs permettant de mesurer l’atteinte de l’objectif et le poids de l’objectif dans la rémunération variable, et ne produit de surcroît, aucun élément permettant de calculer la part de rémunération variable du salarié, ce dernier est en droit d’obtenir le paiement intégral du rappel de rémunération variable sur la période de 2016 à octobre 2019, au prorata de son temps de présence dans l’entreprise.

Par ailleurs, en l’absence de preuve de la transmission des notes de modalités permettant au salarié de connaître précisément ses objectifs, il n’est pas justifié d’entrer dans le détail de l’argumentation des parties s’agissant du caractère réaliste et réalisable de l’objectif annuel de

800 000 euros.

Faute pour l’employeur d’avoir satisfait à ses obligations contractuelles, M. [K] est en conséquence fondé à obtenir le paiement intégral de la part variable de la rémunération dont le montant maximum est fixé à

30 000 euros par an.

Sur le fondement du décompte produit par le salarié, non sérieusement discuté par l’employeur qui tient compte des primes déjà versées pour un montant total de 20 000 euros (page 19 écritures salarié), il y a lieu de condamner la société Silamir à verser à M. [K] la somme de 93 750 euros à titre de rappel de rémunération variable durant la période non prescrite, outre 9 375 euros pour les congés payés afférents.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

2- Sur le solde de l’indemnité compensatrice de préavis et de l’indemnité de licenciement

Pour infirmation du jugement entrepris, M. [K] soutient que le rappel de salaire au titre de la rémunération variable a une incidence sur les indemnités de fin de contrat du fait de la modification du salaire de référence ; il sollicite en ce sens le paiement du solde au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et de l’indemnité légale de licenciement.

En réplique, l’employeur soutient que le licenciement est justifié mais ne conteste pas les calculs opérés par le salarié.

2-1 Sur l’indemnité compensatrice de préavis

Conformément aux dispositions de l’article L. 1234-1 du code du travail et de l’article 15 de la convention collective nationale dite Syntec, la rupture des relations contractuelles est soumise à un préavis de trois mois. Le salaire moyen à retenir étant de 8 190,75 euros brut par mois après intégration de la rémunération variable, il est dû à M. [K] un solde d’indemnité compensatrice de préavis de 7 500 euros bruts outre la somme de 750 euros bruts pour les congés payés afférents.

2-2 Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement

L’article 19 de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils, dite Syntec, dans sa version applicable aux faits de l’espèce, prévoit que : 'L’indemnité de licenciement se calcule en mois de rémunération sur les bases suivantes :

Après deux ans d’ancienneté, un tiers de mois par année de présence de l’ingénieur ou du cadre, sans pouvoir excéder un plafond de dix mois.

Le mois de rémunération s’entend dans le cas particulier comme le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant la notification de la rupture du contrat de travail, cette rémunération incluant les primes prévues par les contrats de travail individuels et excluant les majorations pour heures supplémentaires au-delà de l’horaire normal et les majorations de salaire ou indemnités liées à un déplacement ou un détachement. Pour les années incomplètes, l’indemnité de licenciement est calculée proportionnellement au nombre de mois de présence.

En cas d’engagements successifs et de prise en compte de l’ancienneté dans les conditions prévues à l’article 12, l’indemnité de licenciement qui aura pu être perçue à l’occasion d’un licenciement antérieur est déductible de l’indemnité de licenciement prévue par le présent article.

Conformément aux dispositions de l’article 61, les indemnités de licenciement prévues par le présent article ne sont pas applicables aux salariés licenciés en raison de leur refus de respecter la clause de mobilité prévue par leur contrat de travail.'

Tel qu’il résulte des dispositions conventionnelles précitées et au vu du salaire de référence de 8 190,75 euros brut par mois, incluant la rémunération variable, sur les douze derniers mois précédant la rupture du contrat de travail et de l’ancienneté du salarié (3 ans et 8 mois), la SAS Silamir doit être condamnée à payer à M. [K] la somme de 3 325 euros nets à titre de solde d’indemnité de licenciement.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

3- Sur le licenciement pour cause réelle et sérieuse

Pour infirmation du jugement, la SAS Silamir soutient que les objectifs de M. [K] étaient parfaitement réalisables compte tenu des résultats trimestriels de M. [Y], son successeur que M. [K] avait atteint au bout de 9 mois.

La société soutient également que :

— M. [K] membre du Comité de direction de la société, était informé des résultats qu’il devait atteindre ;

— il n’a jamais contesté les objectifs qui lui avaient été fixés, ni les rémunérations variables perçues au titre des années 2016, 2017 et 2018;

— ses résultats ont diminué un peu plus chaque année.

L’employeur expose que le manque de motivation et d’implication du salarié, de même que ses mauvais choix stratégiques ont fortement impacté les résultats de la société.

Enfin, la société fait valoir que M. [K] a fait preuve d’insubordination caractérisée en prenant des initiatives contraires aux instructions données par sa hiérarchie et en exprimant, à de nombreuses reprises, ses désaccords sur la stratégie de recrutement et l’organisation que la société Silamir souhaitait mettre en place.

Pour confirmation du jugement, M. [K] expose que l’objectif annuel pour l’exercice 2019 ne lui a jamais été notifié et qu’il n’a jamais eu aucune remarque de l’employeur depuis son embauche en 2015 et jusqu’au licenciement pour insuffisance de résultats ou non atteinte d’objectifs. S’il reconnaît avoir été informé verbalement en février 2019 lors d’une séance du comité de direction le chiffre d’affaires à atteindre pour l’année 2019, il affirme n’avoir jamais reçu, depuis le début de son emploi, la moindre note de modalité ou un courrier précisant les objectifs annuels.

M. [K] fait également valoir que :

— il a été licencié par courrier du 14 octobre 2019, soit deux mois et demi avant la fin de l’année de référence de sorte que l’employeur ne peut prétendre que l’objectif n’aurait pas été atteint avant la fin de l’année ;

— en incluant les contrats renouvelés dont aucun document contractuel ne mentionne leur exclusion du calcul du chiffre d’affaires, la projection annuelle des résultats était bien au-delà de l’objectif fixé;

— l’employeur communique pour la première fois des 'notes de modalités’ des années 2017 à 2019, fabriquées pour les besoins de la cause ;

— les réactions et interventions de ses supérieurs hiérarchiques étaient souvent à l’origine de pertes de marchés.

— aucune remarque ne lui a été faite sur la prétendue baisse du chiffre d’affaires et en tout état de cause, ses attributions ne comportaient pas la gestion financière du site de Si’lab Rennes.

Enfin, M. [K] conteste le reproche de manque de motivation, soutient que l’insubordination alléguée n’est pas visée dans la lettre de licenciement et que les désaccords avec sa hiérarchie ne sauraient constituer un motif de licenciement.

La lettre de licenciement du 14 octobre 2019, qui circonscrit l’objet du litige , est ainsi rédigée:

' […] À l’issue, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour les motifs suivants :

* Concernant l’insuffisance professionnelle ou l’insuffisance de résultat.

Nous vous avons précisé lors de l’entretien que les objectifs qui sont fixés par la Direction de Silamir, à savoir 800K euros, ne seront pas atteints cette année 2019.

Nous vous avons précisé que la gestion que vous avez adoptée en positionnant plus de ressources que de besoins sur un certain nombre de projets a entraîné une rentabilité négative pour un certain nombre d’entre eux, ce qui met en difficulté le Si’lab Rennes et sa pérennité.

Nous vous avons enfin précisé que vos actions commerciales concernant la régie et qui faisaient partie de vos objectifs 2019 n’ont pas été en mesure de porter leurs fruits dû au fait de votre manque de motivation et d’initiative. En effet, le nombre de consultants positionnés chez nos clients n’a pas progressé depuis le début de l’année, voire a régressé. Vous avez d’ailleurs précisé lors de notre entretien que vous n’étiez effectivement pas motivé depuis janvier 2019.

* Concernant les profonds désaccords qui entraînent une véritable perturbation au sein de l’entreprise.

Vous avez en 2019, accentué l’isolement du Si’lab Rennes en exerçant votre activité sans réelle connexion avec l’entité de Paris. Vous n’avez d’ailleurs fait que très peu de déplacements sur Paris en 2019 pour venir aux réunions comme par exemple le Comité de Direction de Silamir dont vous êtes membre.

Vous n’avez à aucun moment pris d’initiative pour faire des 'reportings’ au Groupe et nous avons dû à plusieurs reprises aller chercher des informations par nous-mêmes sur la gestion courante du Si’lab Rennes (staffing des développeurs notamment).

Vous n’avez pas, durant cette année, remonté un certain nombres d’insatisfactions des salariés et n’avez pas entretenu une dynamique au sein du Si’lab Rennes.

Vous avez affecté des développeurs cet été sur un projet que nous ne souhaitions pas développer, sans obtenir l’accord de la Direction.

Plus globalement, vous avez exprimé vos désaccords sur la stratégie de recrutement et l’organisation que nous souhaitions mettre en place. Vous m’avez d’ailleurs confirmé ne pas être en phase avec notre management.

Par conséquent, nous ne pouvons pas vous maintenir en poste et nous vous notifier par la présente votre licenciement pour cause réelle et sérieuse…' (pièce n°18 société).

L’article L. 1232-1 du code du travail subordonne la légitimité du licenciement à l’existence d’une cause réelle et sérieuse.La cause doit ainsi être objective, exacte et les griefs reprochés doivent être suffisamment pertinents pour justifier la rupture du contrat de travail.

En outre, l’employeur, à condition de respecter les règles de procédure applicables à chaque cause de licenciement, peut invoquer dans la lettre de licenciement des motifs différents de rupture inhérents à la personne du salarié, dès lors qu’ils procèdent de faits distincts (Soc., 3 avril 2024, n°19-10.747).

Il en résulte que pour invoquer des motifs différents de rupture inhérents à la personne du salarié, l’employeur doit donc remplir deux conditions: invoquer des faits distincts et respecter les règles de procédure applicables à chaque cause de licenciement.

Si ces conditions sont réunies, le juge a l’obligation d’examiner l’ensemble des motifs.

Chaque motif de licenciement conserve son autonomie, de sorte que le bien-fondé du licenciement sera apprécié par rapport à chaque motif envisagé séparément.

Ainsi, lorsque la lettre mentionne des fautes disciplinaires et une insuffisance professionnelle, le juge ne peut pas se borner à contrôler la faute en se désintéressant de l’insuffisance professionnelle.

Il ressort du courrier que le licenciement pour cause réelle et sérieuse notifié à M. [K] repose sur deux motifs de rupture distincts : l’insuffisance professionnelle, par nature, non-fautive, et des désaccords avec sa hiérarchie, relevant du cadre disciplinaire.

1-1 Sur l’insuffisance de résultats et l’insuffisance professionnelle

Il est constant que l’insuffisance de résultats ne peut constituer, en elle-même, une cause réelle et sérieuse de rupture et que le défaut de réalisation de ceux-ci ne peut caractériser une cause réelle et sérieuse qu’à la double condition que ces objectifs soient réalistes et que cette non-réalisation résulte d’une faute du salarié ou de son insuffisance professionnelle.

L’insuffisance professionnelle peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu’elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié et qu’elle se rapporte à l’exécution de tâches relevant de sa qualification.

L’insuffisance professionnelle se définit comme l’inaptitude du salarié à exécuter son travail de manière satisfaisante, au regard de son statut, de ses responsabilités et des compétences requises pour l’exercice de ses fonctions.

Elle est de nature qualitative et ce motif n’entraîne pas comme dans le cas d’un licenciement disciplinaire l’énumération précise et exhaustive des griefs, la seule référence à cette insuffisance constituant un motif de licenciement matériellement vérifiable pouvant être précisé et discuté devant le juge prud’homal.

Caractérisée par le manque de compétences du salarié pour exécuter les tâches qui lui sont confiées, elle doit donc reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur la seule appréciation purement subjective de l’employeur. Le salarié fait preuve d’insuffisance professionnelle lorsque, faute de formation, de compétence, voire de capacités physiques ou intellectuelles, il se révèle incapable, quelle que soit sa bonne volonté, d’exécuter correctement sa prestation de travail. Son insuffisance professionnelle n’est pas fautive parce qu’elle procède de l’incompétence du salarié.

Pour constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, l’insuffisance professionnelle doit être caractérisée par des faits objectifs et matériellement vérifiables. Si la preuve est partagée en matière de licenciement pour cause réelle et sérieuse, il incombe à l’employeur d’apporter au juge des éléments objectifs à l’appui des faits qu’il invoque comme propres, selon lui, à caractériser l’insuffisance professionnelle dont il se prévaut.

Afin que l’insuffisance professionnelle puisse être caractérisée, il revient à l’employeur de démontrer préalablement à sa décision, conformément aux dispositions de l’article L. 6321-1 du code du travail, qu’il avait mis en 'uvre les moyens nécessaires afin d’assurer l’adaptation du salarié à son poste de travail et ainsi veillé au maintien de sa capacité à occuper l’emploi sur le long terme, le cas échéant par la mise en 'uvre de programmes de formations adaptés. Avant d’envisager son licenciement, le salarié doit également avoir été mis au courant de son incompétence ou de ses erreurs pour pouvoir y remédier.

En l’espèce, il est fait grief à M. [K] de ne pas avoir atteint l’objectif de 800 000 euros de chiffre d’affaires sur l’exercice 2019 et d’avoir adopté une mauvaise gestion des projets ayant mis en difficulté la société.

S’agissant de l’insuffisance de résultats, la société verse aux débats les pièces précédemment examinées au titre du rappel de rémunération variable.

Il résulte des précédents développements que l’employeur, qui ne justifie pas de la transmission des 'notes de modalités’ et de document permettant de calculer la part de rémunération variable de M. [K], ne peut pas sérieusement invoquer la non-atteinte par le salarié des objectifs dont il n’avait pas connaissance préalable en début de chacun des exercices concernés.

L’insuffisance professionnelle reposant sur la non atteinte des résultats commerciaux ne résulte pas des pièces produites alors que M.[K] démontre que le chiffre d’affaires réalisé représentait déjà 760 000 euros début octobre 2019, soit proche du prétendu objectif annuel, et qu’il restait un trimestre à courir sur l’année.

S’agissant de la mauvaise gestion des projets, aux termes de la lettre de licenciement, il est fait grief au salarié d’avoir positionné 'plus de ressources que de besoins sur un certain nombre de projets’ ayant entraîné une 'rentabilité négative’ et d’avoir mené des actions commerciales concernant la régie 'qui faisaient partie de [ses] objectifs 2019" qui n’ont pas abouti en raison d’un 'manque de motivation et d’initiative'.

A l’appui, la société Silamir verse aux débats divers mails échangés le 30 août 2018 relatifs portant sur la tenue d’un entretien en présence de M. [K], Mme [T] et Mme [H] ( pièce 32), un autre mail de Mme [H], directrice, daté du 25 janvier 2018 portant convocation de M.[K] à un entretien annuel fixé au 26 janvier 2018 (verso pièce n°34) et un document de présentation de la plate-forme Docker qui aurait été communiqué dans le cadre d’une formation suivie par le salarié (pièce n°30).

Force est de constater que :

— Les projets et actions commerciales visés dans la lettre de licenciement fixant l’objet du litige, ne sont pas décrits précisément par l’employeur dans ses écritures;

— la 'rentabilité négative’ des projets de M. [K] n’est ni développée ni établie.

— les reproches concernant le mode de gestion des projets par M. [K] ne sont pas articulés,

— Le manque de motivation et d’initiative du salarié ne repose sur aucun fait concret et vérifiable et relève des affirmations non étayées de l’employeur ;

— il ne résulte d’aucun élément vérifiable que la société était confrontée à une régression du nombre de consultants positionnés au sein des entreprises clientes et que cette régression serait imputable au salarié.

Par ailleurs, M. [K] qui bénéficiait chaque année de primes exceptionnelles et de primes sur objectifs prétend sans être contredit, n’avoir fait l’objet d’aucun reproche ou mise en garde quant à la baisse de ses résultats durant les trois années d’exercice. L’ employeur qui ne communique aucun bilan annuel ne justifie pas de la mise en place d’éventuelles mesures d’accompagnement, de formation ou d’adaptation à son poste au sens des dispositions de l’article L. 6321-1 du code du travail.

Il en résulte que l’insuffisance professionnelle de M. [K] n’est pas démontrée.

1-1 Sur les désaccords avec la hiérarchie

La lettre de licenciement doit être suffisamment motivée et énoncer des motifs précis et matériellement vérifiables, sous peine de rendre le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

Le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige doit être apprécié au vu des éléments fournis par les parties, étant précisé que, si un doute subsiste, il profite au salarié.

En outre, selon l’article L. 2281-3 du code du travail, « les opinions que les salariés, quelle que soit leur place dans la hiérarchie professionnelle, émettent dans l’exercice du droit d’expression, ne peuvent motiver une sanction ou un licenciement ».

Il résulte de l’article L. 1121-1 du code du travail que, sauf abus, le salarié jouit, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d’expression, à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché peuvent être apportées.

Par ailleurs, en application de la théorie dite du motif contaminant, le caractère illicite du motif du licenciement prononcé, même en partie, en raison de l’exercice, par le salarié de sa liberté d’expression, liberté fondamentale, entraîne à lui seul la nullité du licenciement (Soc. 29 juin 2022, n° 20-16.060). C’est l’application du principe selon laquelle toute mesure de rétorsion, tout licenciement prononcé en violation d’un droit fondamental, ou d’une liberté fondamentale, est nul.

L’existence d’un abus dans la liberté d’expression ne peut être retenue sans que les juges du fond aient caractérisé en quoi les propos du salarié comportaient des termes injurieux, diffamatoires ou excessifs.

Pour l’appréciation du caractère ou non abusif de l’exercice de la liberté d’expression, sont pris en compte des éléments de contexte, notamment l’absence de diffusion des propos ou, au contraire, la publicité qui leur a éventuellement été donnée.

En l’espèce, la société Silamir dénonce l’insubordination caractérisée de M. [K] résultant de :

— L’absence de 'réelle connexion’ avec l’entité de Paris, entraînant l’isolement du Si’lab Rennes,

— L’absence d’initiative pour effectuer des reportings au Groupe,

— L’absence de dynamisme au sein du Si’lab Rennes,

— L’affectation de développeurs sur un projet que la société ne souhaitait pas développer et ce sans accord de la Direction,

— L’expression de désaccords sur la stratégie de recrutement et l’organisation.

L’employeur verse aux débats :

— des mails échangés le 29 mai 2019, portant sur une proposition d’application connectée soumise par M. [K] à la Direction de la société qui formulait des réserves en ces termes :

* Mme [T], co-directrice, indiquait : 'Pas à l’aise sur le principe du forfait et sur les montants qui me semblent très peu élevés au regard des attentes…'

* M. [V], Directeur technique, indiquait : 'Je pense que c’est très risqué. 6 semaines sur des technos non maîtrisée, je pense qu’on n’y arrivera pas et qu’on va dépasser le délai…'

— un mail daté du 4 juin 2019 au terme duquel M. [K] indiquait aux différents membres de la Direction : 'Hello, suite échange avec JPF, nous allons monter un projet en interne avec 2 alternants pour dev une appli mobile qui pilotera une lampe connectée….' ;

Suivi de la réponse de Mme [T] : 'Hello, j’avais déjà donné mon avis sur ce client et cette proposition.

[…] Pour moi c’est no go, nous ne sommes pas capables de sortir une appli qui fonctionne dans ce budget, avec le niveau d’exigence souhaité par le client. Merci.' (pièce n°24).

S’agissant des griefs tirés de l’isolement du Si’lab Rennes, de son manque de participation aux réunions avec l’entité de Paris ainsi que l’absence de reportings au Groupe et à la société Silamir, il doit être relevé que les allégations de l’employeur ne sont confortées par aucun élément permettant de vérifier la matérialité des faits reprochés.

Concernant l’insubordination, si le salarié reconnaît avoir affecté des développeurs en intermissions sur le projet litigieux, ce n’est qu’à compter du 4 juin 2019 que Mme [T], co-directrice de la société, a expressément manifesté son refus de développer l’application proposée par le salarié. Force est de constater que l’employeur ne démontre pas que M.[K] a outrepassé l’interdiction de sa supérieure et lancé ledit projet après le 4 juin 2019.

S’agissant de l’expression de profonds désaccords sur la stratégie de recrutement et d’organisation de la société, il ne ressort ni des échanges de mails précités, ni de tout autre élément versé aux débats, que M. [K] aurait usé de propos excessifs de nature à perturber l’activité de la SAS Silamir. Le seul fait pour un directeur de défendre un projet sur lequel les membres de la direction émettaient de simples réserves et interrogations quant aux coûts et délais de développement de l’application, ne caractérise pas un quelconque abus de la liberté d’expression de nature à caractériser l’insubordination imputée à M. [K].

En tout état de cause, la société Silamir ne saurait utilement prétendre que M. [K] aurait fait preuve d’insubordination caractérisée en 'prenant des décisions allant à l’encontre de sa hiérarchie’ alors même que l’employeur ne produit ni fiche de poste, ni compte rendu d’évaluation annuelle permettant d’appréhender les missions et tâches dévolues à M. [K], engagé en qualité de directeur du site Si’lab Rennes et disposant d’une grande autonomie dans ses fonctions.

Dès lors, les griefs tirés des profonds désaccords entraînant une véritable perturbation au sein de l’entreprise ne sont pas établis.

Dans la mesure où ni l’insuffisance de résultats, ni l’insuffisance professionnelle, ni la faute du salarié ne sont matériellement établies, c’est à juste titre que le conseil de prud’hommes a jugé que le licenciement de M. [K] est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le jugement sera confirmé sur ce point.

3- Sur les conséquences financières

L’article L.1235-3 du code du travail dispose que si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur qui répare le préjudice résultant du caractère injustifié de la perte d’emploi. Le montant de cette indemnité est compris entre des montants minimaux et maximaux fixés en nombre de mois de salaire, en fonction de l’ancienneté du salarié.

Au cas d’espèce, l’entreprise employant habituellement plus de onze salariés, le montant des dommages et intérêts est compris entre 3 et 4 mois pour une ancienneté en années complètes de 3 ans à la date du licenciement.

Au regard de l’ancienneté du salarié (3 ans et 8 mois), de son âge lors de la rupture (48 ans), de son salaire incluant la part variable (8 190,75 euros), de sa situation personnelle postérieure à la rupture (pièce n°15 attestation nouvel employeur), il y a lieu de lui accorder la somme de 24 572,25 euros, dans la limite de la demande du salarié, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera réformé sur le quantum.

4- Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

Pour infirmation du jugement entrepris, M. [K] soutient qu’il n’a bénéficié d’aucun management sérieux dans sa tâche, qu’il ne bénéficiait d’aucune directive écrite et qu’il se trouvait subordonné à M. [U] qui n’était pas salarié de la société Silamir.

Le salarié dénonce également l’absence accompagnement dans son emploi, l’absence de mesure de suivi de son forfait en jours, l’absence de formation et d’entretien bisannuel prévu par l’article L. 6315-1 du code du travail.

Pour confirmation à ce titre, la société soutient que M. [K] n’apporte aucun élément prouvant qu’il a subi un préjudice et qu’il entretenait de bonnes relations avec sa direction et qu’il a suivi plusieurs formations internes tout au long de l’exercice de ses fonctions.

Il résulte des dispositions de l’article L. 1222-1 du code du travail que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

À ce titre, l’employeur a un devoir de loyauté dans l’exécution du contrat de travail aussi bien en ce qui concerne la mise en 'uvre du contrat que l’application de la législation du travail.

Aux termes des articles L. 6321-1 et suivants du code du travail dans leur rédaction applicable, l’employeur a une obligation d’adaptation des salariés à leur emploi, il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations.

L’employeur peut proposer des formations qui participent au développement des compétences, y compris numériques, ainsi qu’à la lutte contre l’illettrisme, notamment des actions d’évaluation et de formation permettant l’accès au socle de connaissances et de compétences défini par décret.

Si la mise en 'uvre de ce droit individuel à la formation relève de l’initiative du salarié, en accord avec son employeur, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve qu’il a assuré l’adaptation des salariés à leur poste de travail et veillé au respect de leur capacité à occuper un emploi.

En outre, le manquement de l’employeur à l’obligation de veiller au maintien de la capacité des salariés à occuper un emploi pendant toute la durée de la relation de travail entraîne un préjudice distinct de celui réparant la rupture du contrat de travail.

La réparation d’un préjudice résultant d’un manquement de l’employeur implique que le salarié qui s’en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d’une part la réalité du manquement et d’autre part l’existence et l’étendue du préjudice en résultant.

Par ailleurs, il résulte des articles 151 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, L. 3121-45 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, interprété à la lumière de l’article 17 paragraphes 1 et 4 de la Directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17 paragraphe l , et 19 de la Directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles et que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.

Ainsi, toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

L’article 19 III de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 n’a pour objet que de sécuriser les accords collectifs conclus sous l’empire des dispositions régissant antérieurement le recours aux conventions de forfait et les dispositions de l’article L. 3121-46 du code du travail, issues de la même loi, sont applicables aux conventions individuelles de forfait en jours en cours d’exécution lors de son entrée en vigueur.

En vertu de ce dernier texte, dans sa rédaction issue de la loi précitée du 20 août 2008, un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

Il appartient à l’employeur de rapporter la preuve d’un contrôle effectif de la charge de travail du salarié et de l’amplitude du temps de travail.

La convention de forfait prévue au contrat de travail doit préciser les modalités de surveillance de la charge de travail du salarié.

Lorsque le forfait en jours est mis en place en dehors des conditions posées par la loi ou à défaut de garanties suffisantes, il est déclaré nul par le juge, ce qui le rend définitivement inopposable au salarié pour le passé, le présent et l’avenir.

En cas de nullité de la convention de forfait, le salarié peut alors revendiquer l’application des règles de droit commun afférentes au décompte et à la rémunération du temps de travail.

En l’espèce, la société verse aux débats :

— Le contrat de travail de M. [K] prévoyant à l’article V : Durée du travail : 'Le salarié disposera d’une grande latitude dans l’organisation de son travail et la gestion de son temps. Compte tenu du niveau de responsabilités qui sera le sien et du degré d’autonomie dont il disposera dans l’organisation de son emploi du temps, le salarié relève de l’article 4 du chapitre 2 de l’accord national du 22 juin 1999, relatif à la réduction du temps de travail à 35 heures.

Conformément à l’article 4 susvisé, le salarié sera soumis à un forfait annuel en jours de 218 jours, compte tenu des éventuels jours d’ancienneté conventionnels.

Le salarié disposera d’une grande latitude dans l’organisation de son temps de travail à l’intérieur de ce forfait annuel, sous réserve de respecter les règles légales relatives au repos quotidien et au repos hebdomadaire.' (pièce n°2) ;

— Des mails échangés entre M. [K] et M. [U], dont la signature indique soit 'Directeur de Pôle', soit 'Chief operating officer', aux termes desquels M. [U] félicitait le salarié appelant pour la signature de devis ou des facturations ayant favorablement abouti selon les termes concis suivants : 'Bravo !' ou encore : 'Cool !' (pièce n°25);

— Des mails échangés le 30 août 2018 portant sur la tenue d’un entretien organisé avec Mme [T] et Mme [H], et un mail de Mme [H], directrice portant convocation à un entretien annuel fixé au 26 janvier 2018 (pièce n°34) ;

— Un document de présentation de la plate-forme Docker qui aurait été communiqué dans le cadre d’une formation suivie par le salarié.

Tel qu’il résulte des précédents développements et sans que cela soit utilement contredit par l’employeur, il est établi que nonobstant son niveau de responsabilité, M. [K] n’a bénéficié d’aucune mesure d’accompagnement et de formation dans l’exercice de ses fonctions de Directeur du Si’lab Rennes. À cet égard, la production d’un document de présentation d’une plate-forme Docker, est insuffisante à établir que l’employeur a rempli son obligation de formation et d’adaptation.

Le défaut d’accompagnement et de management approprié est d’autant plus fautif qu’il résulte des éléments versés aux débats qu’aucune fiche de poste n’est annexée au contrat de travail de M. [K] dont le supérieur hiérarchique demeure indéterminé en l’absence d’organigramme de la société ou de directives précises et écrites données par la Direction de la société Silamir.

La société qui allègue que : 'Monsieur [K] a également bénéficié d’entretiens quand il le demandait’ (page 23 écritures ), ne justifie d’aucune mesure de suivi du temps de travail de son salarié soumis à une convention de forfait en jours et ne produit aucun compte rendu d’entretien relatif à la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

Dans ces conditions où l’employeur a manqué à de nombreuses obligations essentielles au contrat de travail et qu’il est établi que cette exécution déloyale a causé un préjudice à M. [K], il y a lieu de condamner la société Silamir à lui verser la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point.

5- Sur la contrepartie financière au titre de la clause de non-concurrence

Pour infirmation du jugement sur ce point, la société Silamir soutient que M. [K] a violé son obligation de non-concurrence au motif que dans le cadre de ses fonctions, M. [K] travaillait pour le compte des sociétés Orange, BNP Paribas et Crédit agricole et qu’à la suite de son licenciement, il a été embauché par la société Sogeti, entreprise travaillant aussi pour le compte de ces mêmes sociétés.

Pour confirmation du jugement, M. [K] fait valoir que la clause insérée dans son contrat de travail est habituelle dans son secteur d’activité sous la dénonimation de clause de non-sollicitation afin d’éviter la débauche d’un salarié par un client chez lequel il est placé en mission.

Le salarié soutient que l’employeur ne lui a pas notifié la levée de cette clause de sorte qu’il a dû restreindre ses recherches de nouvel emploi selon les termes très précis et refuser tout emploi chez un client de la société Silamir; que la clause de non-concurrence doit être strictement interprétée et, que l’expression 'l’interdiction est limitée aux clients’ signifie clairement que cette impossibilité est limitée aux emplois dans les entreprises qu’il a connues comme clientes dans le cadre de son ancien emploi.

Sur le montant de la contrepartie financière, M.[K] demande l’infirmation du quantum alloué par les premiers juges qui ont limité l’assiette de l’indemnité au salaire moyen des trois derniers mois ( 5 690,50 euros) en omettant le prorata de la prime d’objectifs à savoir la somme mensuelle de 2 500 euros (30 000 euros/12), de sorte que l’indemnité de non-concurrence équivaut à la somme mensuelle de 4 095,38 euros ( 5 690,75 +2500) X 50 % ) et qu’il lui est dû la somme totale de 49 144,56 euros.

En application de l’article L. 1221-1 du code du travail et du principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle, une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives. Toute clause illicite est entachée d’une nullité relative, destinée à assurer la protection du travailleur.

En application des articles 1103 du code civil et L. 1221-1 et L. 1233-67 du code du travail, en cas de rupture du contrat de travail sans exécution d’un préavis par le salarié, la date à partir de laquelle celui-ci est tenu de respecter l’obligation de non-concurrence, la date d’exigibilité de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et la date à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette indemnité sont celles du départ effectif de l’entreprise. Il en résulte que l’employeur qui dispense le salarié de l’exécution de son préavis doit, s’il entend renoncer à l’exécution de la clause de non-concurrence, le faire au plus tard à la date du départ effectif de l’intéressé de l’entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires.

La contrepartie financière de l’obligation de non-concurrence ayant la nature d’une indemnité compensatrice de salaire, elle ouvre droit à congés payés.

La contrepartie financière de la clause de non-concurrence ayant la nature d’une indemnité compensatrice de salaire stipulée en conséquence de l’engagement du salarié de ne pas exercer, après la cessation du contrat de travail, d’activité concurrente à celle de son ancien employeur, ne constitue pas une indemnité forfaitaire prévue en cas d’inexécution d’une obligation contractuelle et n’a donc pas la nature de clause pénale, de sorte que le juge ne peut pas réduire ou augmenter le montant de la contrepartie financière (Soc., 13 octobre 2021, n°20-12.059).

Par ailleurs, il est désormais acquis qu’une clause selon laquelle il est fait interdiction à un salarié d’entrer en relation, directement ou indirectement, et selon quelque procédé que ce soit, avec la clientèle auprès de laquelle il était intervenu lorsqu’il était au service de son ancien employeur est une clause de non-concurrence (Soc., 15 mars 2017, n°15-28.142).

En l’espèce, l’article XIII : Clause de non-concurrence figurant au contrat de travail est rédigée comme suit : 'Le salarié s’engage, en cas de rupture du contrat de travail, pour quelque motif que ce soit, à ne pas exercer une activité pouvant concurrencer directement ou indirectement l’activité de la société.

L’interdiction de concurrence est limitée aux clients de la société chez lesquels le salarié a exercé pour le compte de la société lors des deux dernières années à compter de la rupture du contrat. Par ailleurs, cette interdiction est limitée à une durée d’un an et s’appliquera à compter du jour où le salarié cessera ses fonctions.

Cette interdiction est limitée aux départements suivants : 75, 92, 93, 94, 35.

En contrepartie de cette obligation de non-concurrence, il sera versé au salarié après son départ effectif de la société, une indemnité spéciale forfaitaire mensuelle égale à 50% de la moyenne mensuelle du salaire perçu par le salarié au cours des trois derniers mois de présence dans la société pendant la durée de la clause de non-concurrence (un an maximum selon la durée de la clause).

La société sera pour sa part libérée de son engagement de versement de la contrepartie financière. Le paiement de cette somme n’est pas exclusif du droit que la société se réserve de poursuivre le salarié en remboursement du préjudice effectivement subi et de faire ordonner sous astreinte la cessation de l’activité concurrentielle.

La société pourra se décharger de l’indemnité ci-dessus en libérant le salarié de l’interdiction de concurrence. Dans ce cas, la société s’engage à prévenir le salarié par écrit dans les 30 jours qui suivent la notification de la rupture de son contrat de travail.' (pièce n°1 salarié).

À titre liminaire, il doit être relevé que la licéité de la clause de non-concurrence figurant au contrat de travail de M. [K] n’est pas utilement discutée par les parties de même qu’il n’est aucunement contesté que la société Silamir n’a pas levé la clause précitée.

De même, il est constant que M.[K], licencié le 14 octobre 2019, a retrouvé le 13 janvier 2020 un nouvel emploi au sein de la société SOGETI, qui était son précédent employeur.

Pour soutenir que M.[K] a violé la clause de non-concurrence, la société Silamir verse aux

débats :

— Un document de présentation du groupe Silamir mentionnant les clients Orange, BNP Paribas ou encore Crédit agricole (pièce n°5) ;

— Un extrait du site de la société Sogeti, filiale de la société Capgemini, décrite comme 'un acteur innovant du monde des services technologiques qui, depuis plus de 50 ans, accompagne ses clients et collaborateurs pour préparer le futur.' (pièce n°6) ;

— Un extrait de la page LinkedIn de M. [K], indiquant qu’il exerce les fonctions de Responsable opérationnel au sein de la société Sogeti depuis janvier 2020 (pièce n°7) ;

— Des factures de prestation de services établies par la société Sogeti entre le 31 novembre 2013 et le 31 décembre 2015 (pièce n°8) ;

— Un extrait du site de la société Sogeti présentant les logos de ses clients, tels que la BNP Paribas, Orange, La poste ou encore le crédit agricole (pièce n°10);

— Des factures établies par la société Silamir au profit des clients BNP Paribas, Orange et Crédit agricole (pièce n°11) ;

— Des mails échangés entre M. [K] et les clients Orange, BNP Paribas et Crédit agricole au cours de la relation de travail au sein de la société Silamir (pièces n°12 à16).

Il se déduit de ces éléments que M. [K] dans le cadre de ses fonctions de Directeur du Si’lab Rennes a travaillé pour le compte des sociétés Orange, BNP Paribas et Crédit agricole, s’agissant de sociétés clientes de la société Silamir; que le nouvel employeur de M.[K], la société Sogeti, est une entreprise de services du numérique (ESN) au sein de laquelle il exerce des fonctions d’expert technique depuis le 13 janvier 2020 (pièce n°15 salarié), a également pour clients les sociétés Orange, BNP Paribas et Crédit agricole.

La clause disposant que 'l’interdiction de concurrence est limitée aux clients de la société chez lesquels le salarié a exercé pour le compte de la société lors des deux dernières années à compter de la rupture du contrat', force est de constater que la société Silamir ne rapporte aucunement la preuve que M. [K] a travaillé lors des deux dernières années précédant son licenciement du 14 octobre 2019 pour les mêmes clients que ceux de la société Si Lab Rennes.

Le fait que la société Sogeti ait entretenu des relations commerciales avec la société Silamir durant la période de 2013 à 2015, tel que cela résulte de factures produites, ne suffit pas à démontrer que M. [K] recruté à compter du 1er février 2016 par la société Silamir, devenue la société Si Lab Rennes à compter de l’avenant du 3 juin 2016 a travaillé au profit de la société Sogeti en tant que cliente de son employeur durant la période de deux ans ayant précédé la rupture de son contrat de travail ( 2017-2019).

Il s’en déduit que faute pour l’employeur de démontrer la violation par le salarié de la clause de non-concurrence qui n’avait pas été levée, M.[K] peut prétendre au bénéfice de la contrepartie financière prévue au contrat.

Le contrat de travail stipulant que la contrepartie financière correspond à '50% de la moyenne mensuelle du salaire perçu au cours des trois derniers mois de présence dans la société', il convient de considérer au regard des termes clairs et non équivoques des dispositions contractuelles et de la courte période de référence, que le salaire moyen pris en considération au titre des trois derniers mois n’intègre pas l’incidence de la prime variable au prorata, s’agissant d’une prime sur objectifs versée annuellement au début de l’exercice suivant. C’est donc à juste titre que les premiers juges ont limité l’assiette de cette indemnité au salaire moyen de 5 690,75 euros brut perçu par le salarié au cours des trois mois précedent la rupture.

Le salarié est en conséquence fondé à réclamer, sur la base d’une indemnité de non-concurrence de 2 845,375 euros brut par mois (5 690,75 X 50%), l’indemnité globale de 34 144,50 euros durant la période de 12 mois prévue par la clause de non -concurrence. Le jugement sera donc confirmé de ce chef.

La SAS Silamir sera condamnée au versement de ladite somme en brut au titre de la contrepartie financière de la clause, laquelle présente le caractère d’un salaire et donne droit à congés payés de 3 414,45 euros.

Le jugement sera dès lors confirmé sur le quantum de la somme allouée et complété en ce qu’il a omis de statuer sur les congés payés afférents, correspondant à la somme de 3 414,45 euros.

Il convient également de compléter le jugement en faisant droit aux demandes justifiées du salarié sur lesquelles les premiers juges ont omis de statuer, concernant :

— les intérêts de retard dus en fonction de la date d’exigibilité de chacune des échéances mensuelles ( 2 845,375 euros ) à compter du 1er jour du mois suivant,

— l’intérêt de retard à compter du 1er novembre 2020 pour l’indemnité de congés payés de 3 414,45 euros.

5- Sur les intérêts

Conformément aux dispositions des articles 1231-7 et 1344-1 du code civil, les intérêts au taux légal sur les condamnations prononcées seront dus à compter du 10 décembre 2021, date de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes pour les sommes à caractère de salaire et pour le surplus à compter de l’arrêt.

Conformément à l’article 1343-2 du code civil, les intérêts échus produiront eux-mêmes des intérêts, pourvu qu’ils soient dus pour une année entière.

6- Sur le remboursement des indemnités de chômage

Par application combinée des articles L. 1235-3 et L. 1235-4 du code du travail, lorsque le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

Sur ce fondement, il y a lieu compléter le jugement ayant omis dans son dispositif de se prononcer sur le quantum de l’indemnité et de condamner la SAS Silamir à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage payées, le cas échéant, à M. [K] à compter du jour de la rupture du contrat de travail, dans la limite de trois mois d’indemnités.

7- Sur les dépens et frais irrépétibles

En application de l’article 696 du code de procédure civile, la SAS Silamir, partie perdante, sera condamnée aux entiers dépens.

Condamnée aux dépens, elle sera déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande en revanche de condamner la société, sur ce même fondement juridique, à payer à M. [K] une indemnité d’un montant de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement sauf en ce qu’il a :

— jugé le licenciement de M.[K] sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la société Silamir à verser à M.[K] la somme de 34 144,50 euros au titre de l’indemnité de la clause de non-concurrence,

— alloué au salarié une indemnité de procédure de 1 000 euros,

— rejeté la demande d’indemnité de procédure de la société Silamir

— condamné la société Silamir aux dépens.

Statuant à nouveau et y additant,

Condamne la SAS Silamir, venant aux droits de la SAS Si’Lab Rennes, à verser à M. [K] les sommes suivantes :

—  93 750 euros à titre de rappel de rémunération variable,

—  9 375 euros de congés payés afférents,

—  7 500 euros bruts à titre de solde de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  750 euros de congés payés afférents,

—  3 325 euros nets à titre de solde de l’indemnité légale de licenciement,

—  24 572,25 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  5 000 euros de dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail.

Dit que les intérêts au taux légal seront dus à compter du 10 décembre 2021, pour les sommes à caractère de salaire et pour le surplus à compter de l’arrêt, avec capitalisation des intérêts annuels.

Dit que la contrepartie financière à la clause de non-concurrence produit intérêt au taux légal à partir de la date d’exigibilité de chaque échéance mensuelle de 2 845,375 euros, soit le 1er jour du mois suivant,

Condamne la SAS Silamir, venant aux droits de la SAS Si’Lab Rennes, à verser à M. [K] la somme de

3 414,45 euros au titre des congés payés afférents à l’indemnité de non-concurrence, avec intérêt au taux légal à compter du 1er novembre 2020.

Condamne la SAS Silamir, venant aux droits de la SAS Si’lab Rennes, à rembourser à l’organisme gestionnaire de l’assurance chômage les allocations versées à M. [K] dans la proportion de trois mois ;

Condamne la SAS Silamir à verser à M. [K] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rejette la demande de la SAS Silamir de sa demande d’indemnité de procédure.

Condamne la SAS Silamir aux entiers dépens d’appel.

Le Greffier Le Président