N° RG 23/02102 – N° Portalis DBV2-V-B7H-JMSN

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE

SECURITE SOCIALE

ARRET DU 09 JANVIER 2025

DÉCISION DÉFÉRÉE :

Jugement du CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE ROUEN du 02 Juin 2023

APPELANT :

Maître [O] [Z], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société ACTIVERT-HIBISCUS

[Adresse 1]

[Localité 4]

représentée par M^e Murielle VANDEVELDE-PETIT de la SELAS KPMG AVOCATS, avocat au barreau de LYON

INTIMÉS :

Monsieur [M] [K]

[Adresse 2]

[Localité 6]

représenté par M^e Constance CHALLE – LE MARESCHAL de la SELARL POINTEL & ASSOCIES, avocat au barreau de ROUEN substituée par M^e Constance JOURDAIN, avocat au barreau de ROUEN

AGS CGEA [Localité 5]

[Adresse 3]

[Localité 5]

n’ayant pas constitué avocat

régulièrement assignée par acte d’huissier en date du 26 juillet 2023

COMPOSITION DE LA COUR  :

En application des dispositions de l’article 805 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 13 Novembre 2024 sans opposition des parties devant Madame BACHELET, Conseillère, magistrat chargé du rapport.

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente

Madame BACHELET, Conseillère

Madame ROYAL, Conseillère

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M^me DUBUC, Greffière

DEBATS :

A l’audience publique du 13 novembre 2024, où l’affaire a été mise en délibéré au 09 janvier 2025

ARRET :

RÉPUTÉ CONTRADICTOIRE

Prononcé le 09 Janvier 2025, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente et par M^me DUBUC, Greffière.

***

M. [M] [K] a été engagé par la société Activert le 1er juin 2012 en qualité d’ouvrier paysagiste.

Il a été licencié le 17 mars 2021 'pour cause réelle et sérieuse’ dans les termes suivants :

'(…) Vous occupez actuellement un poste d’ouvrier paysagiste 01 conformément aux dispositions de la convention collective nationale des entreprises du paysage. Vous exercez vos fonctions au sein d’une équipe avec laquelle vous intervenez sur les différents chantiers.

Dans le cadre de vos obligations professionnelles, vous devez adopter un comportement professionnel et respectueux envers vos différents interlocuteurs et contribuer au maintien d’une bonne entente avec vos collègues et vos responsables hiérarchiques. Cette bonne entente est une condition essentielle au succès et à la bonne réalisation de nos prestations.

Or, nous avons eu à déplorer un comportement de votre part posant des difficultés relationnelles avec votre équipe et ayant pour conséquence la perturbation de l’entreprise.

Comme indiqué lors de l’entretien du 12 mars 2021, une lettre ouverte a été, tout récemment, portée à notre connaissance et a retenu toute notre attention.

Dans cette lettre, un nombre important de salariés de l’entreprise nous informent qu’ils ne souhaitent plus travailler avec vous pour les motifs suivants.

Ils indiquent que vous manifestez un comportement irrespectueux à leur égard ainsi qu’à l’égard des clients, et que votre hiérarchie s’abstient de vous demander de respecter ces obligations professionnelles par crainte d’une réaction inadaptée de votre part.

Et ils ajoutent qu’ils craignent, au même titre que votre hiérarchie, une mauvaise interprétation de leurs propos, lors de vos échanges, qui pourrait vous conduire à déposer plainte contre eux.

Des faits ont été portés à notre connaissance témoignant de votre comportement propre à affecter une bonne relation de travail avec vos collègues et votre hiérarchie.

En effet, lors des pauses méridiennes, vous perturbez le repos et la tranquillité de vos collègues, en écoutant de la musique sur le poste du véhicule dans lequel se reposent vos collègues et ce, avec un volume sonore les dérangeant fortement. Lorsque ces derniers réclament du calme et vous invitent à utiliser des écouteurs, vous refusez de prendre en considération leur demande et sous-entendez que ce n’est pas le volume mais l’origine africaine des musiques écoutées qui les dérangent. Vos collègues, surpris d’une telle réaction qu’ils considèrent infondée, ont dû se raviser par crainte d’une plainte pour discrimination raciale à leur égard. Ils se sont donc résignés et acceptent, en dépit du respect de leurs droits, votre comportement irrespectueux affectant ainsi vos relations professionnelles.

Votre comportement est non seulement dénué de respect vis-à-vis de vos collègues mais également vis-à-vis de la clientèle. Vous n’hésitez pas à téléphoner pour motif personnel, et de manière très visible de vos collègues et des clients, et en parlant très fort, sur votre temps de travail alors que votre équipe s’affaire à fournir une prestation professionnelle de qualité aux clients. Toujours par crainte de votre réaction, votre hiérarchie n’intervient pas pour vous demander de respecter vos obligations.

Par ailleurs, votre comportement irrespectueux se manifeste également au travers d’une attitude agressive que vous vous permettez d’adopter auprès de vos interlocuteurs et des propos déplacés que vous tenez.

Tout récemment, un responsable de site sur lequel vous intervenez vous a confié du matériel et vous vous êtes permis de lui demander avec agressivité 'ton souffleur, j’espère qu’il a le plein, qu’il est propre et qu’il fonctionne bien'. Ce responsable de site, choqué par votre attitude, nous a fait part de son mécontentement à votre égard portant atteinte à notre relation, nous avons dû nous excuser de votre comportement auprès de lui.

De plus, nous avons appris que parmi les propos déplacés que vous employez, vous avez récemment demandé des nouvelles du directeur général suite à son accident en ces termes 'Il a toujours le cul cassé’ Il doit plus pouvoir baiser sa femme'. Ces propos ont fortement choqué vos interlocuteurs et créé un trouble au sein de l’équipe.

Votre comportement inadmissible n’est pas compatible avec les règles de respect que nous entendons maintenir au sein de notre entreprise ainsi que le professionnalisme que nous démontrons quotidiennement à notre clientèle.

Les craintes, que génère votre comportement, créent un blocage relationnel et un climat de mésentente avec vos collègues depuis plusieurs semaines.

Ce climat de mésentente pèse sur les membres de l’équipe et les conduisent à refuser de travailler avec vous. Cette situation est préjudiciable car ce blocage perturbe le bon fonctionnement de l’équipe et plus largement celui de l’entreprise.

Compte tenu de l’impact de cette situation sur le bon fonctionnement, nous vous informons que nous sommes contraints de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour cause réelle et sérieuse. (…)'.

M. [K] a saisi le conseil de prud’hommes de Rouen le 28 juin 2021 en contestation de la rupture, ainsi qu’en paiement d’indemnités et rappel de salaires.

Par jugement du tribunal de commerce de Rouen du 17 janvier 2023, la société Activert a été placée en liquidation judiciaire et Mme [O] [Z] désignée mandataire liquidateur.

Par jugement du 2 juin 2023, le conseil de prud’hommes a :

— débouté M. [K] de sa demande d’annulation de l’avertissement notifié le 12 juillet 2018,

— annulé la mise à pied disciplinaire notifiée le 16 juillet 2020,

— dit que M. [K] occupait un poste de classification 4, en tout état de cause de janvier 2018 à août 2019,

— débouté M. [K] de sa classification 6,

— dit le licenciement de M. [K] nul et fixé son salaire de référence à 1 903,57 euros,

— fixé les créances de M. [K] au passif de la liquidation judiciaire de la société Activert aux sommes suivantes :

— dommages et intérêts pour licenciement nul : 19 202,79 euros

— rappel d’indemnité compensatrice de préavis : 691,32 euros

— congés payés afférents : 69,13 euros

— rappel de salaire sur la base du coefficient 4 de janvier 2018 à août 2019 et sur la base du coefficient 6 de septembre 2019 à juin 2020 : 3 023,31 euros

— congés payés afférents : 302,33 euros

— rappel de salaire sur la base du coefficient 6 de juillet 2020 à mars 2021 : 1 737,07 euros

— congés payés afférents : 173,71 euros

— rappel de salaire sur mise à pied, congés payés inclus : 213,57 euros et 302,33 euros

— dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de formation continue et d’adaptation: 500 euros

— indemnité en application de l’article 700 du code de procédure civile : 1 000 euros

— les dépens,

— débouté M. [K] de ses demandes de rappel d’indemnité de licenciement, de dommages et intérêts de 22 842,84 euros fixés atteignant le plafond du barème Macron, de rappel de salaire au titre d’une rupture abusive les 12 et 13 août 2019, des congés payés afférents, de dommages et intérêts pour sanctions disciplinaires abusives, harcèlement moral et discrimination à raison de l’origine,

— ordonné à Mme [Z], ès qualités, de délivrer les documents de fin de contrat rectifiés (attestation Pôle emploi, certificat de travail, solde de tout compte et bulletin de salaire y afférent) au regard des dispositions du jugement, sous astreinte de 20 euros par document et par jour de retard à compter du 30ème jour suivant la notification du jugement, le conseil se réservant le droit de liquider l’astreinte,

— dit que les condamnations seraient garanties par l’AGS dans la limite des garanties mises à sa charge par les lois et règlements en vigueur,

— débouté Mme [Z] de l’ensemble de ses demandes.

Mme [Z] a interjeté appel de cette décision le 19 juin 2023 et a signifié sa déclaration d’appel au CGEA de [Localité 5] le 26 juillet 2023.

Par conclusions remises le 1er octobre 2024 et signifiées au CGEA le 4 octobre 2024, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens, Mme [Z], ès qualités, demande à la cour d’infirmer le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a débouté M. [K] de sa demande d’annulation de l’avertissement notifié le 12 juillet 2018, débouté M. [K] de sa classification 6 et de ses demandes de rappel d’indemnité de licenciement, de dommages et intérêts de 22 842,84 euros fixés atteignant le plafond du barème Macron,de rappel de salaire au titre d’une rupture abusive les 12 et 13 août 2019, des congés payés afférents, de dommages et intérêts pour sanctions disciplinaires abusives, pour harcèlement moral et discrimination à raison de l’origine, et statuant à nouveau des chefs infirmés, de :

— à titre principal, débouter M. [K] de l’ensemble de ses demandes,

— à titre subsidiaire,

— sur la classification, dire que M. [K] occupait un poste de classification 4 de janvier 2019 à mars 2021 et fixer sa créance à inscrire au passif de la liquidation judiciaire de la société Activert à la somme de 1 947,44 euros à titre de rappel de salaire sur la base du coefficient 4 de janvier 2018 à mars 2021, outre 194,74 euros au titre des congés payés afférents,

— sur le licenciement, réduire les dommages et intérêts à de plus justes proportions,

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [K] de ses demandes d’annulation de l’avertissement notifié le 12 juillet 2018, de sa classification 6 et de rappel de salaire au titre d’une rupture abusive les 12 et 13 août 2019, des congés payés afférents, de dommages et intérêts pour sanctions disciplinaires abusives, harcèlement moral et discrimination à raison de l’origine et limité les sommes dues à M. [K] aux sommes suivantes :

— dommages et intérêts pour licenciement nul : 19 202,79 euros

— rappel de salaire sur mise à pied, congés payés inclus : 213,57 euros et 302,33 euros

— dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de formation continue et d’adaptation: 500 euros

— en tout état de cause, condamner M. [K] à verser à Mme [Z], ès qualités, la somme de 4 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Par conclusions remises le 26 septembre 2024 signifiées au CGEA le 7 octobre 2024, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens, M. [K] demande à la cour de confirmer le jugement en toutes ses dispositions sauf sur les montants accordés au titre du licenciement nul, rappel de salaire sur mise à pied conservatoire et congés payés afférents, dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de formation continue et d’adaptation et en ce qu’il l’a débouté de ses demandes d’annulation de l’avertissement notifié le 12 juillet 2018, de classification 6, de rappel d’indemnité de licenciement, de dommages et intérêts de 22 842,84 euros fixés atteignant le plafond du barème Macron, de rappel de salaire au titre d’une rupture abusive les 12 et 13 août 2019, des congés payés afférents, de dommages et intérêts pour sanctions disciplinaires abusives, harcèlement moral et discrimination à raison de l’origine, et statuant à nouveau des chefs infirmés, de :

— à titre principal, annuler l’avertissement notifié le 12 juillet 2018, juger qu’il occupait un poste de classification 6, en tout état de cause depuis septembre 2019 et jusqu’à son licenciement, fixer sa créance à inscrire au passif de la liquidation judiciaire de la société Activert prise en la personne de Mme [Z], ès qualités, aux sommes suivantes :

— dommages et intérêts pour licenciement nul : 22 842,84 euros

— rappel d’indemnité de licenciement : 603,32 euros

— rappel de salaire sur la base du coefficient 6 de juillet 2020 à mars 2021 : 1 762,11 euros

— congés payés afférents : 176,21

— rappel de salaire au titre d’une retenue abusive les 12 et 13 août 2019 : 142,38 euros

— congés payés afférents : 14,24 euros

— rappel de salaire sur mise à pied, congés payés inclus : 1 044,46 euros

— dommages et intérêts pour sanctions disciplinaires abusives : 1 000 euros

— dommages et intérêts pour harcèlement moral : 10 000 euros

— dommages et intérêts pour discrimination en raison de l’origine : 10 000 euros

— dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de formation continue et d’adaptation : 5 000 euros

— à titre subsidiaire, dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse, fixer son salaire de référence à la somme de 1 781,27 euros et fixer sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société Activert aux sommes suivantes :

— dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 22 842,84 euros

— rappel d’indemnité de licenciement : 330,69 euros

— indemnité compensatrice de préavis : 446,72 euros

— congés payés afférents : 44,67 euros

— rappel de salaire sur la base du coefficient 4 de janvier 2018 à juin 2020 : 1 547,51 euros

— congés payés afférents : 154,75 euros

— rappel de salaire sur la base du coefficient 4 de juillet 2020 à mars 2021 : 443,15 euros

— congés payés afférents : 44,32 euros

— dommages et intérêts pour manquement à l’obligation d’exécution loyale du contrat de travail : 5 000 euros

— dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de prévention et de préservation de la santé et de la sécurité : 5 000 euros

— à titre infiniment subsidiaire, fixer sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société Activert à la somme de 1 594,55 euros à titre de rappel de salaire sur la base du coefficient 4 de mars 2018 à juin 2020, outre 159,46 euros au titre des congés payés afférents,

— en tout état de cause, fixer sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société Activert à la somme de 4 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens, débouter Mme [Z], ès qualités, de ses demandes, déclarer les condamnations opposables à l’AGS-CGEA, juger que l’AGS-CGEA devra garantir les condamnations dans la limite des plafonds d’intervention et condamner Mme [Z], ès qualités, aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 24 octobre 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande de rappel de salaire au titre de la reclassification.

M. [K] explique qu’il a été engagé en qualité d’ouvrier paysagiste, coefficient 1, sans obtenir après six mois d’ancienneté le passage au coefficient 2 alors même que cela est automatique et expressément prévu par la convention collective, mais bien plus, il soutient que, dès son embauche, il a effectué des opérations techniques et dangereuses de bûcheronnage et d’élagage, et ce, notamment à proximité de lignes électriques, nécessitant un savoir-faire spécifique et l’utilisation d’un matériel spécialisé, ce qui relève du coefficient 4.

Tout en relevant le caractère évolutif de l’argumentaire de la société Activert, il conteste que la formation suivie en décembre 2017 pour être habilité à intervenir à proximité des lignes à haute tension ait été une formation initiale, sauf à ce que la société Activert admette qu’elle l’a laissé travailler dans des conditions anormales de sécurité au vu des pièces qu’il produit et qui justifient qu’il intervenait sur ce type de chantiers antérieurement à cette formation, laquelle lui a été délivrée en raison du caractère obligatoire de l’habilitation à compter de janvier 2018, sans qu’elle puisse non plus arguer qu’il n’y aurait été inscrit que pour éviter une discrimination alors même qu’il résulte du registre unique du personnel que d’autres salariés n’ont pas suivi cette formation.

Il indique qu’il a même occupé un poste de chef d’équipe à compter de septembre 2019 en remplacement de M. [BD], ce dont il justifie par la production de témoignages de collègues et de clients, poste qui relève de la classification 6.

En réponse, après avoir rappelé que le passage d’un coefficient à un autre est soumis à l’appréciation de l’employeur en fonction des compétences probantes du collaborateur, ce que n’a pu démontrer M. [K] au regard des nombreux incidents disciplinaires qui ont émaillé son parcours, Mme [Z] conteste que M. [K] aurait réalisé des tâches ressortant de la classification 4 ou 6 alors même qu’il n’était affecté qu’à l’entretien des espaces verts, et non pas à leur aménagement, sachant que les attestations qu’il produit émanent de salariés en litige avec l’entreprise et qu’elle apporte la preuve de ce qu’ils n’ont pas hésité à délivrer des attestations mensongères.

Elle relève également que suite à l’accident du travail dont il a été victime le 4 juillet 2013 et des déclarations erronées qu’il a pu faire à cette occasion, elle lui a fait interdiction d’effectuer tous travaux d’élagage, sans que sa participation à la formation AIPR ne prouve qu’il réalisait ce type de travaux, celle-ci étant destinée à tout personnel intervenant à proximité des réseaux, en ce compris les travaux au sol.

La qualification du salarié se détermine en référence aux fonctions réellement exercées et au regard de la convention collective applicable, laquelle peut édicter un seuil d’accueil en fonction des diplômes obtenus. Il appartient au salarié qui revendique une autre classification que celle appliquée d’apporter la preuve qu’il en relève.

Selon l’article L. 3245-1 du code du travail, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

Il résulte de la combinaison des articles L. 3245-1 et L. 3242-2 du code du travail que le délai de prescription des salaires court à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible. Pour les salariés payés au mois, la date d’exigibilité du salaire correspond à la date habituelle du paiement des salaires en vigueur dans l’entreprise et concerne l’intégralité du salaire afférent au mois considéré.

Aussi, le contrat de travail de M. [K] ayant été rompu le 17 mars 2021 et son action pouvant porter sur les trois années précédant cette rupture, si c’est à juste titre que Mme [Z] invoque la prescription d’une partie des demandes de M. [K], elle ne porte cependant que sur les mois de janvier et février 2018 dans la mesure où il percevait son salaire en fin de mois.

Il convient en conséquence de déclarer l’action de M. [K] en rappel de salaire prescrite pour les mois de janvier et février 2018.

Sur le fond, il ressort de l’article 4.1 de la convention collective nationale des entreprises du paysage que la classification des emplois ouvriers est définie comme suit :

O.1 : Ouvrier paysagiste

Travaux de simple exécution.

Responsabilité : Reçoit des instructions précises

Autonomie : Simple adaptation aux conditions générales de travail sur chantier. Respect des règles d’hygiène et de sécurité.

Technicité : Niveau d’accueil des ouvriers. Emploi de l’outillage courant de la profession

Formation-expérience : Débutant sans formation et/ou sans expérience dans l’emploi concerné

O.2 : Ouvrier paysagiste d’exécution

Travaux sans difficulté particulière

Responsabilité : Reçoit des instructions générales

Autonomie : Prend des initiatives élémentaires

Technicité : Travaux nécessitant un savoir-faire manuel. Emploi de petits matériels courant de la profession

Formation-expérience : Expérience acquise au niveau inférieur. Emploi correspondant à la maîtrise par le salarié de la majorité des compétences décrites dans le référentiel professionnel du BEPA aménagements paysagers, ou de l’ensemble des compétences décrites dans le référentiel professionnel du CAPA travaux paysagers. Ces compétences sont susceptibles d’être acquises après 6 mois d’expérience professionnelle probante dans l’emploi concerné.

O.3 : Ouvrier paysagiste spécialisé

Travaux spécifiques du métier

Responsabilité : Reçoit des directives précises. Responsable de la bonne réalisation des travaux. Transmission occasionnelle de l’expérience.

Autonomie : Autonome dans la réalisation de son travail

Technicité : Utilisation du matériel spécialisé

Formation-expérience : Expérience acquise au niveau inférieur. Emploi correspondant à la maîtrise par le salarié de l’ensemble des compétences décrites dans le référentiel professionnel du BEPA aménagements paysagers. Ces compétences sont susceptibles d’être acquises après 1 an d’expérience professionnelle probante dans l’emploi concerné.

O.4 : Ouvrier paysagiste qualifié

Travaux délicats du métier

Responsabilité : Reçoit des directives générales. Polyvalent dans l’exécution des tâches fixées. Transmission de l’expérience professionnelle.

Autonomie : Autonome dans l’organisation de son travail

Technicité : Utilisation habituelle des petits engins et de véhicules automobiles dont le PTAC est inférieur à 3,5 T.

Formation-expérience : Expérience acquise au niveau inférieur. Emploi correspondant à la maîtrise par le salarié de la majorité des compétences décrites dans le référentiel professionnel du BAC professionnel aménagements paysagers. Ces compétences sont susceptibles d’être acquises après 1 an d’expérience professionnelle probante dans l’emploi concerné.

O.5 : Ouvrier paysagiste hautement qualifié

Responsable de la technicité des travaux

Responsabilité : Participe au respect des consignes de sécurité. Tutelle éventuelle des apprentis ou de tout autre salarié en formation alternée.

Autonomie : Autonome dans l’organisation de son travail et/ou dans sa spécialité

Technicité : Parfaite connaissance du métier et/ou de la tâche confiée. Conduite et utilisation de l’ensemble du matériel de la profession. Capacité de diversifier ses connaissances dans les techniques connexes.

Formation-expérience : Expérience acquise au niveau inférieur. Emploi correspondant à la maîtrise par le salarié de l’ensemble des compétences décrites dans le référentiel professionnel du BAC professionnel aménagements paysagers. Ces compétences sont susceptibles d’être acquises après 2 ans d’expérience professionnelle probante dans l’emploi concerné.

O.6 : Maître ouvrier paysagiste

Coordonne et anime le personnel mis à sa disposition dans sa spécialité

Responsabilité : Exécute et surveille le travail des ouvriers du groupe de l’intéressé. Peut être amené à établir des rapports journaliers

Autonomie : Autonome dans l’organisation du travail du personnel mis à sa disposition sous contrôle de sa hiérarchie. Capable de prendre des initiatives dans l’organisation du travail du personnel mis à sa disposition.

Technicité : Maîtrise des techniques de sa spécialité. Notion des techniques connexes.

Formation-expérience : Expérience acquise au niveau inférieur. Emploi correspondant à une grande expérience reconnue dans le métier ou correspondant à la maîtrise parfaite par le salarié de l’ensemble des compétences dans l’emploi concerné.

A l’appui de sa demande de classification au niveau 4, M. [K] invoque en premier lieu le fait qu’il conduisait un utilitaire, argument qu’il convient d’écarter en ce que le matériel visé pour apprécier la technicité du métier, à savoir utilisation habituelle des petits engins et de véhicules automobiles dont le PTAC est inférieur à 3,5 T, n’a pas pour objet de viser le véhicule conduit pour se rendre sur le chantier mais bien le type de véhicule utilisé pour réaliser le chantier.

Au-delà de cet argument inopérant, M. [K] apporte au contraire des éléments permettant de s’assurer qu’il a régulièrement travaillé sur des missions de bûcheronnage.

A cet égard, et s’il lui a effectivement été demandé de restituer le matériel de bûcheronnage qu’il avait en sa possession le 22 février 2016 en suite de l’accident du travail dont il a été victime le 4 juillet 2013 et ce, afin d’éviter tout risque de nouvel accident dans la mesure où ces travaux sont considérés comme dangereux en ce qu’ils nécessitent l’utilisation de matériels tels que tronçonneuse et élagueuse, cette demande de restitution permet néanmoins de s’assurer qu’antérieurement à cette date, M. [K] effectuait ce type de travaux, dont il ne peut être considéré qu’ils relèveraient de travaux de simple exécution avec l’emploi de l’outillage courant de la profession tel que prévu pour le coefficient 1.

Bien plus, il ressort des pièces versées aux débats que des missions de ce type lui ont finalement à nouveau été confiées après cette demande de restitution.

Ainsi, M. [K] produit l’attestation de M. [I] [F], lequel indique, qu’étant responsable d’équipe dans la société Activert de 2013 à 2021, il a eu plusieurs fois l’occasion d’avoir M. [K] dans son équipe, qu’il était sérieux, ponctuel et volontaire, que les chantiers portaient sur des travaux forestiers pour des clients comme RTE, SAPN ou Métropole de [Localité 5], précisant que M. [K] était homme de pied, c’est à dire qu’il tronçonnait le bois au sol, s’occupait du broyage des branches et organisait la sécurité du chantier, qu’il n’y a jamais eu de problèmes avec lui, ni dans son équipe, ni dans une autre équipe.

Il ressort également d’une feuille d’heures produite pour la semaine du 2 au 6 juillet 2018 qu’il était affecté à une équipe réalisant de l’élagage et du tronçonnage.

Enfin, alors que dans un courrier du 13 mai 2019, M. [K] explique que cela fait sept ans qu’il occupe le poste de bûcheron et que si la société a fait le choix de le séparer de son chef d’équipe et qu’il est plutôt satisfait d’être paysagiste, il aimerait néanmoins être affecté à une équipe fixe, il ne peut qu’être relevé que la société Activert, dans sa réponse, ne remet pas en cause cette relation des faits et même la confirme puisqu’il lui est répondu qu’il s’agit de mesures prises pour assurer sa sécurité dans la mesure où il ne respecte pas les recommandations du métier et de sécurité et qu’elle ne souhaite pas qu’il se blesse ou blesse quelqu’un, avant de lui indiquer que les équipes sont déjà constituées et que son non-respect des consignes lui impose de le mettre dans différentes équipes.

Au-delà de sa participation établie à des travaux de bûcheronnage qui peuvent être qualifiés de travaux délicats, M. [K] produit des fiches de 'constat de chantier’ qui s’échelonnent sur la période du 24 octobre 2019 au 1er juillet 2020 et qu’il a signées en tant que représentant Activert aux termes desquelles, il apparaît qu’il a participé à des tailles d’arbustes, des transferts de plantes, des coupes de haies, de la tonte ou du désherbage.

Si ces fiches ne permettent aucunement de dire que M. [K] réalisait ces prestations avec d’autres salariés dont il aurait assuré la surveillance, et encore moins de dire qu’il aurait coordonné et animé le personnel mis à sa disposition, étant au surplus relevé qu’elles portent sur une quinzaine de jours en 2019 et une dizaine de jours en 2020, elles sont néanmoins la preuve qu’il était polyvalent et qu’il organisait son travail en toute autonomie, ce qui est encore corroboré par l’attestation de M. [E] qui indique que M. [K] a réalisé en 2020-2021 l’entretien de pelouses et caniveaux, l’élagage de plantes exotiques et le fauchages d’espèces envahissantes, que dans l’ensemble, tout s’est bien déroulé, que les consignes ont été bien comprises et les travaux bien exécutés en toute autonomie et que M. [K] a même été force de proposition sur certaines tâches, en sa qualité de chef d’équipe.

Au vu de ces éléments, et si la formation AIPR suivie par M. [K] est peu probante pour devoir être délivrée aux salariés intervenant sur des chantiers situés à proximité des réseaux en tant qu’opérateurs d’engins ou dans le cadre de travaux urgents, il est néanmoins suffisamment justifié de la réalisation de missions de bûcheronnage pouvant être assimilées à des travaux délicats du métier, et ce, en sachant faire preuve d’une polyvalence dans l’exécution des tâches fixées et une autonomie dans l’organisation de son travail qui permettent de retenir qu’il devait bénéficier de la classification 4, confirmant sur ce point le jugement.

Il convient d’ajouter que c’est de manière inopérante que Mme [Z] invoque les manquements de M. [K] pour justifier son absence de progression dans la mesure où, s’ils pouvaient justifier des sanctions disciplinaires, en ce compris une rétrogradation , ils n’étaient pas de nature à permettre à la société de décider de le maintenir sur une classification 1 alors même qu’il réalisait des travaux relevant de la classification 4, le caractère probant des compétences du salarié ne pouvant être laissé à l’appréciation de la société que si les tâches confiées peuvent correspondre à la classification.

Au contraire, le simple fait que M. [E] vise sa qualité de chef d’équipe, sans autres précisions, est totalement insuffisant à en retenir la réalité, faute pour M. [K] de justifier concrètement des responsabilités et technicités exercées, lesquelles ne sont pas plus établies par la production des attestations de MM. [H] et [Y], dont la force probante est particulièrement limitée en ce qu’elles sont très imprécises en ce qui concerne la qualité de chef d’équipe de M. [K] pour se contenter de dire qu’il a été placé en tant que chef d’équipe pour l’un et qu’il a pris la place du chef d’équipe, M. [BD], pour l’autre, sans aucune autre précision.

Au-delà de leur caractère très imprécis sur ce sujet, Mme [Z] justifie que M. [H] est en litige avec son employeur suite à un licenciement pour faute grave et que M. [Y] a rédigé une attestation pour le compte de M. [C] en affirmant qu’il était présent au dépôt à 6h45 et encore le soir à 19h alors même que les relevés GPS de son véhicule démontraient qu’il ne pouvait sérieusement attester dans ces termes.

Au vu de ces éléments, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [K] de sa demande de classification au coefficient 6 mais de l’infirmer en ce qu’il a, malgré cela, accordé à M. [K] un rappel de salaire sur la base du coefficient 6 de juillet 2020 à mars 2021 mais aussi de septembre 2019 à juin 2020.

Il convient en conséquence d’octroyer à M. [K] un rappel de salaire sur la base du coefficient 4 pour la période de mars 2018 à mars 2021, lequel, sauf à soustraire les sommes dues pour les mois de janvier et février 2018, a été justement calculé dans le tableau produit par le salarié, étant noté que, contrairement à ce qu’affirme Mme [Z], M. [K] a exactement retenu le salaire conventionnel prévu, le salaire de plus de 12 euros invoqué correspondant au salaire majoré au titre des heures supplémentaires.

Dès lors, s’il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a dit que M. [K] relevait du coefficient 4, il doit être infirmé sur les montants accordés au titre des rappels de salaire et il y a lieu de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Activert la somme de 1 902,61 euros à titre de rappel de salaire pour la période de mars 2018 à mars 2021, outre 190,26 euros au titre des congés payés afférents.

Sur la demande de rappel d’indemnité compensatrice de préavis et d’indemnité de licenciement.

Compte tenu de la classification accordée à M. [K], il aurait dû percevoir un salaire de 1 610,73 euros calculé sur la base d’un taux horaire de 10,62 euros, aussi, n’ayant perçu que 3 115,82 euros alors qu’il aurait dû percevoir 3 221,48 euros, il lui est dû la somme de 105,66 euros à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis, outre 10,57 euros au titre des congés payés afférents.

Alors que la moyenne des douze mois de salaires de M. [K] lui est la plus favorable et s’élève à 1 699,56 euros, sur la base d’une ancienneté de 8 ans et 11 mois, il lui était dû la somme de 3 790,02 euros et, n’ayant perçu que 3 640,05 euros, il convient de lui allouer la somme de 149,97 euros à titre de rappel d’indemnité de licenciement.

Sur la demande de rappel de salaire pour les journées des 12 et 13 août 2019.

Alors que M. [K] explique qu’il lui a été retiré deux fois les salaires dus pour ces deux journées, posées en absence autorisée, il résulte effectivement des bulletins de salaire des mois d’août et septembre 2019 qu’il a été soustrait à deux reprises la somme de 142,38 euros due au titre de ces deux journées.

Aussi, il convient d’infirmer le jugement et d’allouer à M. [K] la somme de 142,38 euros à titre de rappel de salaire pour les 12 et 13 août 2019, outre 14,24 euros au titre des congés payés afférents.

Sur la demande d’annulation de l’avertissement du 12 juillet 2018.

Par courrier du 12 juillet 2018, il a été adressé à M. [K] un avertissement rédigé dans les termes suivants :

'Le vendredi 6 juillet 2018 au matin, vous avez refusé de partir avec votre équipe sur un chantier et êtes resté toute la journée au dépôt en menaçant de continuer à agir de la sorte tant que vous ne seriez pas augmenté.

Par la suite, vous ne vous êtes pas présenté à votre poste de travail les 9 et 10 juillet 2018 et vous m’avez déposé le 10 juillet à 18h30 une feuille de congés payés pour la semaine du 9 au 13 juillet 2018.

Vous comprendrez que nous ne pouvons accepter votre comportement révélateur d’un véritable chantage.

Au demeurant, vous êtes tenu d’assurer la prestation de travail qui vous est confiée sans pouvoir décider de votre propre initiative, de votre activité du jour ou de ne pas, du tout, venir travailler.

Au demeurant, vous devez respecter les consignes en matière de congés payés et notamment un délai de prévenance d’un mois pour poser des jours de congés.

Nous ne pouvons, ainsi, accepter votre demande de congés payés et vous serez, dans ces conditions, considéré en absence injustifiée au cours de cette semaine.

Au demeurant, la désinvolture dont vous faites preuve perturbe gravement l’organisation et le bon fonctionnement de l’entreprise et dénote, au surplus, un manque d’intérêt pour votre travail et une perte totale de conscience professionnelle que nous ne pouvons tolérer. (…)'

M. [K] soutient que les faits qui lui sont reprochés le 6 juillet sont en réalité imputables à un autre salarié, M. [CM], comme en témoigne la feuille d’heures que la société Activert produit et sur laquelle la mention relative au refus de suivre l’équipe concerne ce salarié. Par ailleurs, s’agissant de la demande de congés, il explique qu’il avait procédé de la sorte, pensant que cela lui serait accordé, comme habituellement, d’autant qu’il avait prévenu la société de la nécessité d’obtenir des congés pour préparer l’hospitalisation de son fils du 16 au 18 juillet, lequel devait passer des examens médicaux préparatoires.

En réponse, Mme [Z] explique que si la mention relative au refus de partir avec l’équipe se situe dans la case réservée à M. [CM], elle s’applique bien à M. [K] puisque M. [CM] était absent ce jour-là et ne pouvait donc être concerné par ce commentaire, étant d’ailleurs relevé que dans son courrier de contestation du 12 juillet 2018, M. [K] ne contestait que le fait d’être resté au dépôt. Par ailleurs, s’agissant de la demande de congés, elle conteste en avoir été avisée préalablement et l’a précisément refusée en raison de ce manque de communication, ayant été mise devant le fait accompli.

Selon l’article L. 1331-1 du code du travail, constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.

Selon l’article L. 1333-1 du code du travail, en cas de litige, le conseil de prud’hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L’employeur fournit au conseil de prud’hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le conseil de prud’hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

A l’appui de cet avertissement, Mme [Z] produit la feuille d’heures relative à la semaine du 2 au 6 juillet qui comporte trois colonnes avec le nom de trois salariés, dont M. [K] et M. [CM] et, pour la journée du 6 juillet, il y est mentionné dans sa colonne 'au dépôt le matin après je sais pas'.

Or, et s’il est exact que la mention 'Refus de venir avec équipe. Dépôt+ramassage papiers [7]' est dans la case relative à M. [CM] située juste à côté de celle de M. [K], c’est à juste titre que Mme [Z] fait valoir qu’elle s’applique en réalité à M. [K] dans la mesure où il est clairement indiqué que M. [CM] était absent ce jour-là, ce qui est encore corroboré par les termes mêmes de la contestation de l’avertissement par M. [K] qui indique avoir travaillé le 6 juillet avec M. [C] à la [7] et qu’il est donc faux d’écrire qu’il serait resté toute la journée au dépôt ce jour-là.

En effet, non seulement, il ne conteste pas avoir refusé de partir avec son équipe mais en outre il reconnaît avoir travaillé à la [7], ce qui est parfaitement conforme à la mention apparaissant dans la case de M. [CM].

Aussi, et alors qu’il est rappelé dans le courrier d’avertissement qu’il est tenu d’assurer la prestation de travail confiée sans pouvoir décider, de sa propre initiative, de son activité du jour, ce premier grief est établi.

En ce qui concerne le second grief, sans contester ne pas s’être présenté sur son lieu de travail à compter du 9 juillet, M. [K] se contente d’indiquer qu’il avait prévenu de la nécessité pour lui de prendre des congés sur la semaine du 9 au 13 juillet pour être présent pour son fils, sans produire le moindre justificatif, ni de ce qu’il aurait prévenu la société Activert, ni de ce que son fils aurait dû passer des examens.

Aussi, et alors que Mme [Z] justifie que la demande de congés n’a été présentée à son supérieur hiérarchique que le 9 juillet à 18h30, c’est à juste titre qu’un avertissement lui a été délivré, étant précisé que ce seul grief aurait suffi à le justifier.

Dès lors, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [K] de sa demande d’annulation de l’avertissement du 12 juillet 2018.

Sur la demande d’annulation de la mise à pied du 16 juillet 2020.

Par courrier du 16 juillet 2020, il a été notifié à M. [K] une mise à pied disciplinaire de trois jours dans les termes suivants :

'Je vous ai reçu le 10 juillet 2020 en présence de votre chef de chantier, M. [A] [X], afin de vous écouter à propos des deux dégradations du véhicule de l’équipe sur la même semaine et sur votre comportement au travail.

Après avoir pris le temps d’écouter votre version des deux crevaisons à deux jours d’intervalle, vous reconnaissez les faits.

Notre prestataire de gestion des pneumatiques nous a indiqué que dès le premier éclatement, ce type de crevaison se produisait uniquement en cas de mauvaise utilisation du véhicule. Nous vous l’avons signifié.

Et cette même dégradation s’est reproduite dans la même semaine, vous reconnaissez les faits.

Dans un deuxième temps, nous avons abordé votre attitude au travail et votre non-respect des horaires.

Le chef de chantier transmet à [L] ou à vous les documents et les lieux d’interventions des chantiers. Vous devez en tenir compte et respecter les horaires de chantier.

Votre conduite est inacceptable et les explications que vous nous avez fournies au cours de l’entretien n’ont pas modifié notre appréciation des faits. (…)'

M. [K] rappelle qu’une mise à pied ne peut être prononcée que si elle a été prévue au règlement intérieur et qu’il a fait l’objet de la publicité nécessaire, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, celui-ci ne lui ayant pas été communiqué et n’ayant pas été affiché. En tout état de cause, il conteste avoir été à l’origine de la crevaison des pneumatiques et être arrivé en retard, étant relevé que les griefs sont particulièrement imprécis.

En réponse, Mme [Z] relève que toutes les formalités relatives au dépôt du règlement intérieur qui prévoit la possibilité de prononcer une mise à pied disciplinaire de trois jours ont été réalisées, de même qu’elle justifie de son affichage. Sur le fond, elle relève qu’il ressort très clairement de l’attestation du mécanicien de la société que les faits sont établis, M. [K] s’étant présenté à deux reprises sur la même semaine pour des entailles sur des pneus neufs.

Selon l’article R. 3121-1 du code du travail, applicable depuis le 23 octobre 2016, le règlement intérieur est porté, par tout moyen, à la connaissance des personnes ayant accès aux lieux de travail ou aux locaux où se fait l’embauche.

En l’espèce, il ressort de l’attestation de Mme [S], trésorière du comité social et économique que l’ensemble des documents concernant le comité social et économique, à savoir procès-verbal de réunion, notes d’information, accord d’entreprise ou encore règlement intérieur, sont affichés au sein de la société et que ceux qui ne sont plus affichés par manque de place sont disponibles auprès des membres du comité social et économique et également sur le réseau informatique de l’entreprise, étant précisé qu’un groupe Facebook privé a également été créé afin de transmettre en temps réel les informations du comité social et économique et des réunions à l’ensemble des salariés.

Contrairement à ce qu’affirme M. [K], Mme [S] évoque expressément le règlement intérieur et il résulte suffisamment de cette attestation qu’il était porté à la connaissance des personnes ayant accès aux lieux de travail ou aux locaux où se fait l’embauche.

Sur le fond, Mme [Z] produit l’attestation de M. [KR], mécanicien, dont il n’y a pas lieu de remettre en cause la force probante au seul motif qu’il est dans un lien de subordination avec la société Activert dès lors que cette attestation respecte les conditions posées par l’article 202 du code de procédure civile et qu’aucun élément extérieur ne permet d’en contester la sincérité.

Ainsi, il indique, dans une attestation du 16 novembre 2021, qu’en début de semaine, M. [K] s’est présenté à l’atelier avec une crevaison sur des pneus neufs et qu’il a constaté une entaille sur le pneu, qui n’était donc pas réparable, puis qu’en milieu de semaine, M. [K] est revenu le voir pour une autre crevaison et le pneu était encore entaillé et donc irréparable, qu’il a donc signalé à son conducteur de travaux les dégâts qui seraient dus à une mauvaise conduite.

Au-delà de l’imprécision relative à la datation de l’événement, sans qu’il s’agisse d’un élément essentiel compte tenu de la difficulté de s’en souvenir plusieurs mois après, il doit être relevé qu’il n’est pas apporté d’éléments sur les conditions dans lesquelles M. [K] a été amené à présenter ce véhicule, et, à défaut de savoir s’il en avait l’utilisation exclusive, s’il l’a retrouvé dans cet état au moment de sa prise de poste ou au contraire, après l’avoir conduit, il n’est pas suffisamment établi que M. [K] serait à l’origine de ces crevaisons et dès lors qu’il conteste en être à l’origine, il convient de dire que ce grief n’est pas suffisamment établi.

Par ailleurs, les retards reprochés ne sont aucunement justifiés et ils ne peuvent être retenus, étant noté que Mme [Z] se contente de rappeler les antécédents de M. [K] pour justifier cette mise à pied alors même que des lettres d’observation lui ont été transmises pour ces faits et qu’il n’est pas justifié de la commission de nouveaux faits en lien avec un quelconque non-respect des consignes ou des horaires.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu’il a annulé la mise à pied disciplinaire mais de l’infirmer sur le montant accordé dès lors qu’il résulte du bulletin de salaire de juillet 2020 de M. [K] que seule la somme de 213,57 euros lui a été retirée au titre de cette mise à pied, laquelle est donc fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société Activert, outre la somme de 21,38 euros à titre de congés payés afférents.

Enfin, au regard du préjudice moral qui ressort d’une sanction disciplinaire injustifiée, le jugement est également infirmé sur ce point et il est fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société Activert la somme de 300 euros à titre de dommages et intérêts pour sanction abusive.

Sur la demande de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de formation.

Alors que M. [K] ne développe aucun moyen à l’appui de cette demande, il convient d’infirmer le jugement et de l’en débouter.

Sur les demandes de dommages et intérêts pour harcèlement moral et discrimination.

M. [K] soutient avoir été dévalorisé de manière répétée en étant maintenu au niveau 'ouvrier débutant’ sans formation et/ou sans expérience durant huit ans alors qu’il effectuait des tâches techniques d’entretien, et ce, sans que la société Activert ne puisse se retrancher derrière des antécédents disciplinaires dès lors qu’elle l’a maintenu dans des missions de bûcheronnage et lui a même confié le remplacement de son responsable à compter de septembre 2019, un tel argumentaire revenant à admettre qu’elle l’a sanctionné pécuniairement, étant au surplus constaté qu’elle a considéré que le poste de chef d’équipe n’était pas compatible avec son absence liée à la garde de ses enfants de mars à juin 2020, ce qui là encore constitue une sanction pécuniaire et un comportement discriminatoire en raison de sa situation de famille et de sa particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique.

Il explique avoir également été victime de propos racistes à deux reprises, une première fois en 2016 de la part de M. [FF] qui s’en était d’ailleurs finalement excusé par écrit après qu’il ait déposé plainte, sans que la société Activert ne prenne aucune mesure, si ce n’est de lui proposer une rupture conventionnelle et, devant son refus, de lui adresser un rappel à l’ordre, puis une deuxième fois en 2020 de la part de M. [X], celui-ci lui ayant dit alors qu’il demandait une revalorisation de son salaire, 'un africain n’a pas besoin d’argent, tu dois travailler', et là encore, il constate qu’il s’est vu notifier peu de temps après une mise à pied disciplinaire de trois jours, puis le retrait de ses responsabilités de chef d’équipe.

Aussi, et alors que ce comportement a eu des répercussions tant sur sa santé que sur sa rémunération et qu’il caractérise un harcèlement moral et une discrimination en raison de son origine, il réclame 10 000 euros pour chacune de ces qualifications, tout en rappelant qu’il n’a pu être intégralement indemnisé de son préjudice compte tenu de la prescription applicable aux salaires.

En réponse, tout en rappelant que M. [K] n’a jamais occupé le poste de chef d’équipe et qu’il n’a donc jamais été sanctionné en raison de sa situation de famille, Mme [Z] explique que M. [K] n’a pu évoluer professionnellement en raison de ses nombreux manquements professionnels, lesquels lui ont valu de nombreux rappels à l’ordre et sanctions, si bien que ses compétences n’ont pas été jugées probantes pour le faire évoluer sur le coefficient supérieur.

S’agissant des propos racistes dont aurait été l’objet M. [K], elle rappelle que les propos tenus par M. [FF] l’ont été en dehors du cadre de l’entreprise et que la société Activert lui a simplement fait savoir qu’elle n’en avait pas été témoin et que cela n’entrait pas dans son pouvoir de direction, sans qu’il n’existe aucun lien avec la proposition de rupture conventionnelle, sachant qu’elle a pris acte du refus de M. [K] et ne lui a aucunement transmis des rappels à l’ordre en mesure de rétorsion, sachant que ce sont ses absences injustifiées qui les ont motivés.

Quant aux propos racistes dénoncés à l’encontre de M. [X] le 10 juillet, elle indique avoir diligenté une enquête à l’issue de laquelle aucune discrimination raciale n’a pu être retenue, sachant qu’une plainte avait au surplus été déposée par M. [K] et qu’elle a été classée sans suite.

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L. 1154-1 du même code prévoit qu’en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de faits laissant supposer l’existence d’un harcèlement et il incombe à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il résulte de l’article L. 1132-1 du code du travail qu’aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine.

En application des articles L. 1132-1, L.1132-4 et L. 2141-5 du code du travail, lorsque le salarié présente plusieurs éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l’existence d’une telle discrimination et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

A titre liminaire, il convient de rappeler qu’il a été préalablement jugé que M. [K] n’avait jamais exercé de fonctions lui permettant de bénéficier du statut de responsable d’équipe, mais inversement, qu’il avait été rémunéré sur la base d’un coefficient inférieur à celui auquel il pouvait prétendre et qu’il avait été prononcé à son encontre une mise à pied disciplinaire de trois jours injustifiée le 16 juillet 2020.

Pour le surplus, M. [K] justifie avoir déposé plainte le 23 décembre 2015 à l’encontre de M. [FF], salarié de la société Activert, en raison de la tenue de propos racistes à son égard, M. [K] relatant dans cette plainte que ces propos avaient été tenus dans un restaurant à l’occasion d’un repas d’entreprise où il se trouvait en compagnie d’employés de sa société, précisant qu’il n’avait jusqu’alors pas voulu déposer plainte alors même que les faits duraient depuis trois ans, ce salarié l’injuriant devant d’autres salariés et parfois même devant la direction de 'sale noir, sale nègre, retourne chez toi, dégage', ce qu’il avait fait à nouveau ce soir là devant tous et à haute et intelligible voix malgré les interventions de ses collègues qui tentaient de le calmer, expliquant que même le patron du restaurant était intervenu.

Or, outre le nombre de témoins cités par M. [K] qui permettent de corroborer la réalité des faits dénoncés, tant il était aisé de venir la contredire, elle l’est encore davantage par la lettre d’excuses que M. [FF] a écrite à M. [K], en précisant expressément qu’elle concernait un 'propos racial’ et qu’il ne le ferait plus, si bien que M. [K] a indiqué aux services de police en novembre 2016 ne pas poursuivre sa plainte, aucun fait de cette nature ne s’étant reproduit depuis.

Il justifie en avoir parallèlement officiellement fait part en janvier 2016 à M. [BL], alors directeur de la société Activert, en lui rappelant qu’il avait été témoin à plusieurs reprises des propos racistes de M. [FF] à son égard, que d’ailleurs le soir des faits, son fils [KI] était intervenu pour calmer celui-ci mais que, contre toute attente, un responsable syndical, M. [J], lui avait finalement demandé, à lui, de partir, ce qu’il avait refusé d’autant que pour les mêmes raisons, il lui avait déjà été demandé l’année précédente de ne pas participer à ce repas de fin d’année.

Or, face à ce courrier, au-delà de démentir avoir été témoin direct de propos racistes, M. [BL] s’est contenté d’indiquer à M. [K] que s’il avait le pouvoir de direction au sein de l’entreprise, il n’était cependant en aucun cas compétent pour intervenir en dehors même de ses locaux, et ce, alors qu’il ressort de la plainte de M. [K] que les propos racistes dénoncés ont été tenus, certes, dans un cadre extérieur, mais à l’occasion d’un repas d’entreprise et publiquement, ce qui ne permettait aucunement à l’employeur de s’en désintéresser au regard des obligations qui pèsent sur lui en termes de préservation de la santé mentale et psychique de ses salariés

Il est encore justifié que par courrier envoyé le 22 avril 2016, soit peu de temps après cet épisode, M. [K] a écrit, en mettant l’inspection du travail en copie, aux fins de rappeler à la société Activert qu’il ne souhaitait pas de rupture conventionnelle malgré les deux demandes qui lui avaient été présentées.

Il est également établi qu’il a été l’objet d’une lettre d’observations le 20 mai 2016 dont il convient cependant d’ores et déjà d’indiquer qu’elle ne s’apparente aucunement à une mesure de rétorsion dès lors que M. [K] ne conteste pas avoir été absent les 17 et 18 mai 2016 sans avoir prévenu son employeur.

En ce qui concerne les propos racistes qui auraient été tenus par M. [X], il produit un courrier signé et manuscrit de M. [D] [T] daté du 24 juillet 2020 aux termes duquel celui-ci explique qu’ils sont traités comme des esclaves, qu’il se porte témoin des propos 'racials’ qui ont été tenus, précisant 'Je souhaite aussi déposé une main courant a Activert ainsi que c’est dirigeant [AL] [G], Mr [A] conducteur de travaux, [P] ont tenu des propos raciale envert mon collegue [K] [W], il l’oblige a prendre un vieux camion (on disait tu a l’habitude tai africain) sans frein(…)'

S’il n’est pas remis en question le fait que ce courrier émane effectivement de M. [T], il n’est cependant pas produit d’autres éléments par M. [K], si ce n’est une attestation de M. [Y], dont il a été vu précédemment que sa force probante était limitée, et ce, d’autant qu’il se contente d’indiquer sans autres précisions, que M. [K] a subi à plusieurs reprises des injures raciales pendant sa prise de poste le matin.

Aussi, et bien qu’il ne soit pas justifié du classement sans suite puisqu’il est simplement produit un mail du bureau d’ordre du tribunal judiciaire indiquant à M. [G], gérant de la société Activert, qu’il transmet sa demande d’obtention de cette décision au magistrat compétent après qu’il la lui ait demandé en expliquant qu’un gendarme lui avait dit que la plainte de M. [K] devait être classée sans suite, en tout état de cause, M. [K] n’apporte pas d’éléments suffisants permettant d’établir la réalité de tels propos.

Pour autant, alors que M. [K] établit avoir été l’objet de propos racistes en 2016 sans qu’aucune mesure ne soit prise au sein de la société, ne serait-ce, que la mise en oeuvre de mesures de prévention, qu’il est justifié que peu de temps après, il lui a été proposé une rupture conventionnelle, qu’il est également établi qu’il n’a pas été rémunéré, malgré ses demandes réitérées, à la hauteur des missions qu’il exerçait pour être même maintenu au coefficient le plus bas de la profession et qu’enfin, il a fait l’objet d’une mise à pied disciplinaire qui a été jugée injustifiée, il présente ainsi des faits qui laissent supposer non seulement l’existence d’un harcèlement moral mais également d’une discrimination liée à son origine.

Dès lors, il appartient à la société Activert de justifier que ses décisions reposaient sur des éléments objectifs, ce en quoi elle est défaillante puisqu’il a déjà été jugé qu’elle ne pouvait se retrancher derrière des manquements de M. [K] pour ne pas le rémunérer à hauteur des tâches qui lui étaient confiées et que la mise à pied disciplinaire de juillet 2016 devait être annulée.

Il n’est pas plus justifié d’éléments permettant de comprendre ce qui a conduit la société Activert à lui proposer à deux reprises une rupture conventionnelle au mois d’avril 2016, étant même noté qu’il ressort de la chronologie de la présentation des faits dans les conclusions de Mme [Z] qu’avant d’indiquer qu’il a été suggéré cette rupture conventionnelle, elle reprend le fait que les relations professionnelles avec M. [K] et ses collègues de travail étaient compliquées, que dès qu’une remarque était émise par la hiérarchie ou par un co-équipier, il brandissait la menace d’une plainte pour discrimination raciale et que la situation était telle que ses collègues ne voulaient plus travailler avec lui.

Aussi, et alors qu’il ressort très clairement des précédents développements qu’il n’est pas question d’une susceptibilité de M. [K] en décembre 2015 mais bien de propos racistes dirigés à son encontre, il ne peut qu’être constaté que Mme [Z] échoue à justifier que la rupture conventionnelle était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Au vu de ces éléments, il convient de retenir que M. [K] a été victime de harcèlement moral et de discrimination raciale dont il convient de réparer le préjudice par l’allocation d’une somme de 2 000 euros pour chacune de ces qualifications, laquelle tient compte du préjudice financier et moral, étant précisé qu’il n’est produit qu’un arrêt de travail pour la période du 18 janvier au 5 février 2021 sans que son motif ne soit mentionné.

Sur la qualification du licenciement.

M. [K], qui conteste les faits qui lui sont reprochés, relève que la lettre de licenciement est particulièrement imprécise, aucun des faits n’étant daté, ni aucun des collègues concernés par son attitude soit-disant irrespectueuse, n’étant cité, sachant que ce licenciement est intervenu alors que son contrat de travail était suspendu depuis six semaines au moment où il a été convoqué à un entretien préalable.

Il s’étonne par ailleurs que Mme [Z] puisse soutenir, pour échapper à la prescription des faits, que son licenciement ne reposerait pas sur un motif disciplinaire alors même qu’il lui est reproché l’irrespect dont il ferait preuve à l’égard de ses collègues, de la clientèle et de la direction, étant au surplus relevé que la lettre ouverte des salariés qu’elle produit pour établir un blocage institutionnel doit être regardée avec beaucoup de réserves pour être non datée et avoir été établie par M. [N] qui a très peu travaillé avec lui.

En réalité, il soutient que son licenciement, qui a été précédé d’une demande de rupture conventionnelle suite à ses revendications salariales, est un licenciement économique comme le démontre le refus de Mme [Z] de fournir un registre unique du personnel sincère, la société Activert n’ayant pas hésité à falsifier le motif de ce licenciement pour échapper à l’élaboration d’un plan de sauvegarde de l’emploi, obligatoire pour une entreprise de 50 salariés lorsque le projet de licenciement concerne au moins 10 salariés sur une période de 30 jours consécutifs, ce qui rend ce licenciement nul, et à tout le moins, sans cause réelle et sérieuse.

En réponse, Mme [Z] fait valoir qu’à l’annonce du retour de M. [K], les salariés ont adressé une lettre ouverte à leur dirigeant afin de lui faire part de leur volonté de ne plus travailler avec lui compte tenu de son attitude et de leur réticence à lui faire une remarque par crainte d’une plainte, ce comportement irrespectueux étant également adopté à l’égard des clients et de la direction.

Elle conteste en outre qu’il y ait un intérêt à produire le registre unique du personnel dès lors qu’il ne s’agit pas d’un licenciement économique et qu’elle n’a aucunement cherché à échapper à un plan de sauvegarde de l’emploi puisque le licenciement économique qui a eu lieu en avril 2021 ne visait que six salariés, que la rupture du contrat de travail des salariés qui ont quitté l’entreprise antérieurement à ce licenciement n’était pas en lien avec un motif économique et qu’enfin, elle n’a fait aucune économie 'sur le dos’ de M. [K] puisqu’elle l’a licencié pour cause réelle et sérieuse et non pour faute grave.

Enfin, elle note qu’elle n’a aucunement tenté d’extorquer une rupture conventionnelle mais, lorsque l’avocat de M. [K] l’a contactée pour lui faire part de ses revendications, alors que jusqu’alors elle avait refusé cette rupture conventionnelle qu’elle ne souhaitait pas, elle a effectivement demandé s’il souhaitait relancer ce processus.

Conformément aux dispositions de l’article L.1232-1 du code du travail, le licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, laquelle implique qu’elle soit objective, établie et exacte et suffisamment pertinente pour justifier la rupture du contrat de travail.

A l’appui du licenciement, Mme [Z] produit une lettre ouverte non datée, signée de 23 salariés aux termes de laquelle il est indiqué ' Je certifie sur l’honneur que M. [X] [A], dans le cadre de son activité de chef de chantier/conducteur de travaux, responsable du secteur entretien des espaces verts au sein de l’entreprise Activert [Localité 5] et [Localité 8], ne fais aucune discrimination, que ce soit sur la morphologie des personnes, la couleur de sa peau, ses origines ethniques, son sexe, son appartenance politique et tous autres choses pouvant altérer la bonne marche de la société Activert. Son intégrité morale a été bafouée par cette plainte injustifiée, mensongère et calomnieuse et en résultat les conséquences alors que son respect d’autrui, sa sérénité verbale ainsi que son professionnalisme, engendre dans l’organisation de l’entreprise un bien-être et un confort de travail appréciable'.

Au-delà du fait qu’il appartient à l’employeur d’apporter la preuve de la date de cette lettre ouverte, il peut être retenu, au regard de son objet, à savoir un soutien appuyé à M. [X], qu’elle a été rédigée préalablement au départ de celui-ci, sachant qu’il ressort du registre unique du personnel qu’il a quitté l’entreprise le 3 septembre 2020, soit très antérieurement à l’engagement de la procédure de licenciement.

Il est encore produit un courrier non daté écrit par M. [CV] [N] aux termes duquel il indique qu’il ne veut plus travailler avec M. [K], qu’il n’est pas toujours à l’aise par rapport à son comportement sur les chantiers qui n’est pas toujours respectueux de l’équipe ou du client, qu’il n’ose pas trop lui faire de remarques car il a toujours peur qu’il les interprète mal et que comme pour M. [G], il porte plainte contre lui, qu’ainsi, il préfère en baver seul sur les chantiers que de travailler avec lui, ce courrier comportant par ailleurs douze signatures à côté desquelles il n’est pas apposé de noms.

Là encore, aucune date ne permet de savoir quand ce courrier serait parvenu à la société Activert et ce, alors qu’il ne peut être retenu que le licenciement reposerait sur une mésentente et non pas sur un motif disciplinaire alors qu’il est reproché à M. [K] de mal se comporter, d’être irrespectueux et de faire planer une menace sur ses collègues d’un dépôt de plainte injustifié, étant à cet égard relevé qu’il n’est apporté aucun élément par Mme [Z] permettant de retenir que M. [K] aurait, de mauvaise foi, déposer plainte contre M. [X] pour des propos racistes, le simple fait qu’il ne soit justifié d’aucune poursuite étant insuffisant.

Cette analyse est confortée par les attestations qui sont produites au dossier par Mme [Z] et qui dénoncent bien des attitudes fautives de M. [K].

Ainsi, M. [N], sans davantage dater les faits, explique qu’il avait un comportement irrespectueux envers les clients et ses collègues, comme uriner n’importe où à la vue de tous, parler très fort, draguer lourdement toutes les femmes, ne pas tenir compte des consignes de ses supérieurs, se croire seul au monde en particulier le midi dans le camion à écouter ses vidéos, musiques, appel avec le volume à fond en haut-parleur alors qu’ils étaient plusieurs dans le camion, appeler le chien du dépôt du même nom que le patron, se moquer de l’accident de ce dernier en disant qu’il lui avait défoncé le cul et qu’il faisait de la magie noire contre lui pour qu’il souffre et meurt ou encore se comporter avec les clients comme avec ses copains, sans gêne.

Par ailleurs, les chefs d’équipe qui attestent à son encontre dénoncent, là encore des faits fautifs, et, pour certains, des faits nécessairement anciens, ainsi notamment M. [R], puisqu’il résulte d’un courrier évoqué précédemment qu’il a été chef d’équipe de M. [K] jusqu’en 2019.

En tout état de cause, il indique que durant la période où il a travaillé avec M. [K] qui était ouvrier, c’était difficile de travailler avec lui car il parlait fort, accostait toutes les personnes qu’il voyait dans les rues et n’était pas toujours professionnel avec lui et les clients, qu’il prenait le travail trop à la légère, qu’il a souvent été en retard le matin au dépôt mais en partant toujours à l’heure le soir, ayant souvent des excuses (enfants, etc..), que l’ambiance avec lui était tendue et qu’à la fin, personne ne voulait travailler avec lui.

M. [V] indique quant à lui que M. [K] n’avait aucune compétence particulière malgré son ancienneté, qu’il lui fallait un chef d’équipe chevronné pour lui indiquer l’ensemble des tâches devant être réalisées, qu’aucun d’entre eux ne voulait l’avoir avec lui, qu’il n’en faisait qu’à sa tête, qu’il était irrespectueux avec les clients, très souvent en retard, ne prenait pas soin du matériel et que, surtout, tout le monde en avait peur, qu’il a menacé le directeur général plusieurs fois et a déposé une plainte contre lui.

Quant à M. [U], outre qu’il se contente de rapporter des propos, ceux-là correspondent encore à des faits fautifs, à savoir que M. [K] écoutait fort la musique, ce qui empêchait l’équipe de se reposer le midi, qu’il utilisait le téléphone durant le travail laissant ses collègues travailler à sa place et qu’il parlait fort ce qui dérangeait les clients mais aussi que son responsable d’équipe et ses collègues appréhendaient de lui faire une remarque au risque d’une menace de dépôt de plainte et que cela générait chez eux une angoisse.

Enfin, Mme [B], comptable, explique avoir souvent entendu parler de lui pour dire que les autres salariés ne voulaient plus travailler avec lui à cause de ses retards le matin, de sa musique sur les chantiers, du fait qu’il disait à ses co-équipiers d’aller doucement, qu’ils ne seraient pas payés plus cher, précisant que, lorsque M. [G] a fait une grave chute, il racontait qu’il faisait de la magie noire, qu’il ne pourrait plus 'sauter’ sa femme car il s’était cassé le cul, que les salariés se sentaient mal à l’aise avec tous les propos et ne voulaient pas être complices de lui en entendant cela.

Alors que la lettre de licenciement repose sur un motif disciplinaire et qu’il n’est pas apporté la moindre datation quant aux comportements irrespectueux qui auraient été adoptés par M. [K], et que bien au contraire, ceux qui peuvent être datés sont très antérieurs au délai de deux mois avant l’engagement de la procédure disciplinaire, étant au surplus relevé que M. [K] n’avait plus travaillé au sein de l’entreprise depuis six semaines avant l’engagement de cette procédure, il convient de dire que le licenciement de M. [K] ne repose pas sur des motifs réels et sérieux.

Au-delà de cet aspect, alors que M. [K] invoque la nullité du licenciement sur le fondement de l’article L. 1235-10 du code du travail qui prévoit que dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins dix salariés dans une même période de trente jours, le licenciement intervenu en l’absence de toute décision relative à la validation ou à l’homologation est nul, il convient d’examiner le bien-fondé de cette demande.

Pour ce faire, si M. [K] invoque certaines incohérences entre le registre unique du personnel produit dans son dossier et celui produit dans le dossier de M. [BL], ce qui est exact, il est pour autant défaillant à rapporter la preuve que l’entreprise aurait tenté d’échapper à un plan de sauvegarde de l’emploi.

En effet, même en retenant que son licenciement reposait en réalité sur un motif économique à défaut d’être justifié par les motifs personnels invoqués, pour autant, il n’est pas établi qu’à une période quelconque, concomitante à son licenciement, il y aurait eu 10 licenciements économiques sur une période de trente jours.

Dès lors, il convient d’infirmer le jugement en ce qu’il a dit son licenciement nul mais de dire ce licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Conformément à l’article L. 1235-3 du code du travail qui prévoit une indemnisation comprise entre trois et huit mois pour un salarié ayant une ancienneté de huit années complètes et travaillant dans une entreprise de plus de dix salariés et alors que M. [K] justifie avoir par la suite connu une précarisation de sa situation pour être depuis engagé en contrats à durée déterminée en qualité de brancardier, il convient de lui octroyer la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Enfin, en vertu de l’article L 1235-4 du code du travail, il convient de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Activert le remboursement à France travail des indemnités chômage versées à M. [K] du jour de son licenciement au jour de la présente décision, dans la limite de huit jours.

Sur la garantie de l’UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 5]

Compte tenu de la nature des sommes allouées, l’AGS CGEA doit sa garantie dans les termes des articles L. 3253-8 et suivants du code du travail, à défaut de fonds disponibles.

Sur la remise de documents.

Il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a ordonné à Mme [Z], ès qualités, de remettre à M. [K] un certificat de travail, une attestation France travail, un reçu pour solde de tout compte et un bulletin de salaire récapitulatif dûment rectifiés, sans que les circonstances de la cause justifient de prononcer une astreinte, infirmant sur ce point le jugement.

Sur les dépens et frais irrépétibles.

En qualité de partie succombante, il y a lieu de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Activert les entiers dépens, y compris ceux de première instance, de débouter Mme [Z], ès qualités, de sa demande formulée en application de l’article 700 du code de procédure civile et de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Activert la somme due à M. [K] sur ce même fondement à la somme de 2 000 euros, en plus de la somme allouée en première instance.

PAR CES MOTIFS,

La cour statuant par arrêt réputé contradictoire, publiquement et par mise à disposition au greffe,

Infirme le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a annulé la mise à pied disciplinaire notifiée le 16 juillet 2020, en ce qu’il a débouté M. [M] [K] de sa demande d’annulation de l’avertissement notifié le 12 juillet 2018 et de sa classification 6, a fixé au passif de la liquidation judiciaire la somme de 1 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens et ordonné à Mme [Z] de remettre des documents de fin de contrat, dit que les condamnations seraient garanties par l’AGS ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Dit que la demande de rappel de salaire de M. [M] [K] pour la période de janvier et février 2018 est prescrite ;

La déclare en conséquence irrecevable ;

Déboute M. [M] [K] de sa demande de nullité du licenciement ;

Dit le licenciement de M. [M] [K] dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société Activert la créance de M. [M] [K] aux sommes suivantes :

— rappel de salaire sur la base d’une classification 4 pour la période de mars 2018 à mars 2021: 1 902,61 euros

— congés payés afférents : 190,26 euros

— rappel d’indemnité de licenciement : 149,97 euros

— rappel d’indemnité compensatrice de préavis : 105,66 euros

— congés payés afférents : 10,57 euros

— rappel de salaire sur retenue des 12 et 13 août 2019 : 142,38 euros

— congés payés afférents :14,24 euros

— rappel de salaire sur mise à pied disciplinaire, congés payés inclus : 234,95 euros

— dommages et intérêts pour sanction injustifiée : 300 euros

— dommages et intérêts pour harcèlement moral : 2 000 euros

— dommages et intérêts pour discrimination raciale : 2 000 euros

— dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 10 000 euros

Déboute M. [M] [K] de sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de formation et d’adaptation ;

Dit n’y avoir lieu à astreinte pour la remise des documents ;

Y ajoutant,

Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société Activert le remboursement à France travail des indemnités chômage versées à M. [M] [K] du jour de son licenciement au jour de la présente décision, dans la limite de huit jours

Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société Activert les entiers dépens ;

Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société Activert la somme due à M. [M] [K] au titre de l’article 700 du code de procédure civile à la somme de 2 000 euros ;

Déboute Mme [Z], en qualité de mandataire liquidateur de la société Activert, de sa demande formulée en application de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE