23/09/2020

ARRÊT N°379/2020

N° RG 19/02523 – N° Portalis DBVI-V-B7D-NAAY

CBB/MT

Décision déférée du 30 Avril 2019 – Président du Tribunal de Grande Instance de TOULOUSE (19/00745)

M. X

SARL VARIALU SN

C/

CONGES INTEMPERIES BTP CAISSE DU SUD OUEST (CIBTPS O)

IRRECEVABILITÉ

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

3^e chambre

***

ARRÊT DU VINGT TROIS SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT

***

APPELANTE

SARL VARIALU SN

prise en la personne de son représentant légal

[…]

[…]

Représentée par M^e Véronique L’HOTE de la SCP CABINET SABATTE ET ASSOCIEES, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMÉE

CONGES INTEMPERIES BTP CAISSE DU SUD OUEST (CIBTPSO) anciennement dénommée CAISSE DE CONGES PAYES DU BATIMENT DE LA REGION DE TOULOUSE (CCPBRT)

[…]

[…]

Représentée par M^e François AXISA de la SCP VAYSSE-LACOSTE-AXISA, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

C. BENEIX-BACHER, président

P. POIREL, conseiller

V. BLANQUE-JEAN, conseiller

En application des dispositions de l’article 8 de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 et de l’article 6 de l’ordonnance n° 2020-595 du 20 mai 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale, en raison de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 modifié par l’article 1er de la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire, pour faire face à l’épidémie de covid-19.

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C. BENEIX-BACHER, président, et par I. ANGER, greffier de chambre

FAITS

La société Varialu SN a pour activité le commerce de détail de quincaillerie, peinture et verre en grandes surfaces, mais encore la fabrication et la vente de menuiseries extérieures en aluminium de type pergolas, vérandas et fermetures de terrasse. À la demande expresse de ses clients, elle peut également être amenée à effectuer la pose de certaines de ses menuiseries.

Par lettre du 15 mai 2018, elle a demandé à la Caisse des congés intempéries du BTP sud-ouest (CIBTP SO), la délivrance d’une attestation de non-affiliation pour les années 2017 et 2018 en vue d’obtenir le renouvellement d’un label.

En réponse à cette demande, la CIBTP SO l’informait le 9 octobre 2018 de ce qu’un contrôle allait être diligenté le 7 novembre suivant au siège de l’entreprise afin que soit vérifiée la situation de la société au regard de son affiliation à la Caisse.

Par lettre du 18 octobre 2018, la société Varialu SN refusait ce contrôle, considérant qu’elle n’était pas soumise au régime obligatoire des congés payés du bâtiment et qu’une précédente procédure avait déjà tranché la question de son affiliation.

En effet, par exploit du 23 juin 2011, la CIBTP SO avait fait assigner la SARL Varialu SN devant le Président du Tribunal de Commerce, statuant en référé, aux fins de solliciter sa condamnation à produire, sous astreinte de 1 000 € par jour de retard, les éléments justificatifs de sa situation en application des dispositions de l’article L3141-33 alinéa 1^er du Code du travail. Par ordonnance du 6 octobre 2011, confirmée par arrêt du 27 novembre 2012 elle avait été déboutée de ses demandes.

PROCÉDURE

Par acte en date du 26 février 2019 l’association Congés Intempéries BTP Caisse du Sud Ouest (CIBTP SO) a assigné la SARL Varialu SN le devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Toulouse sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, en invoquant le cadre de ses missions de contrôle prévues par les dispositions de l’article L 3141-33 du code du travail, pour obtenir l’organisation d’une mesure d’investigation confiée à un huissier, aux fins de vérifier si elle effectue des prestations caractérisant une activité de conception, d’aménagement et de rénovation d’ouvrages immobiliers justifiant alors une affiliation au régime obligatoire des congés payés du bâtiment.

Par ordonnance en date du 30 avril 2019, le juge a au visa de l’article 145 et 263 du code de procédure civile :

— ordonné en tant que de besoin la production aux débats de tous justificatifs sollicités exigés par le périmètre du contrôle,

— ordonné l’organisation d’une mesure de constatation et commis pour y procéder Maître Z A, domicilié […], […], huissier de justice à Toulouse, qui se rendra au siège de la SARLVarialu SN, où, assisté d’un contrôleur agréé par la CIBTP SO et en présence d’un représentant légal de la SARL Varialu SN et de la personne en charge de la comptabilité et de la gestion sociale de la société, il se fera remettre sur la remise des pièces suivantes sur tous supports, éventuellement dématérialisée :

— l’extrait K bis et/ou copie de la carte d’inscription au répertoire des métiers (de moins de trois mois), les statuts de la société à jour et les PV d’assemblées générales 2017 et 2018,

— le registre unique du personnel et DFAE des contrats en cours,

— les doubles des bulletins de paie émis sur les années 2017 et 2018,

— les livres et journaux de paie par exercice social du 1^er janvier 2017 au 31 mars 2017, du 1^er avril 2017 au 31 mars 2018 et du 1^er avril 2018 au 31 décembre 2018,

— les fiches individuelles détaillées de chaque salarié par exercice social du 1^er janvier 2017 au 31 mars 2017, du 1^er avril 2017 au 31 mars 2018 et du 1^er avril 2018 au 31 décembre 2018,

— les livres de paie, journaux de paie et fiches individuelles doivent mentionner l’intégralité des rubriques de paie composant le brut (y compris celles exclues de l’assiette de cotisation congés) ainsi que les bases et taux ayant servi à leur calcul en ce qui concerne les primes et autres gratifications, les critères de calcul et d’attribution pourront être demandés,

— les contrats de travail en cours (y compris CDD, apprentissage),

— les DSN 2017 et 2018,

— les déclarations de charges sociales 2017 et 2018 (URSSAF, MSA , Pôle EMPLOl PRO BTP ou autres caisses de retraite),

— les notifications 2017 et 2018 des différentes taux « accident du travail '' par la CRAM (caisse régionale d’assurance maladie). La facturation clients et fournisseurs 2017 et 2018,

— les contrats de sous traitance 2017 et 2018,

— la facturation des entreprises de travail temporaire s’il y a lieu pour 2017 et 2018,

— l’accord collectif ou individuel concernant la déduction forfaitaire spécifique de 10% s’il y a lieu pour les contrats en cours,

— le contrat d’assurances responsabilité civile et le contrat d’assurance décennale et les attestations 2017 et 2018,

— les éléments de comptabilité générale et auxiliaire pour les exercices comptables 2017et 2018 (bilan, compte de résultat, grand livre et balance générale),

— ordonné à la CIBTP SO de consigner au greffe du tribunal une somme de 1 500, 00 € dans le mois de l’avis d’appel de consignation notifié par le greffe (sauf à justi’er qu’elle est bénéficiaire de l’aide juridictionnelle), sous peine de caducité de la présente désignation conformément à l’article 271 du code de procédure civile. Il est rappelé que l’avance des frais ne préjuge pas de la charge finale du coût du constat,

— dit que le constatant dressera rapport de ses opérations et de toutes difficultés s’y rapportant,

— débouté les parties de toutes demandes sur l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la CIBTP SO au paiement des entiers dépens.

Par déclaration en date du 29 mai 2019, la SARL Varialu SN a interjeté appel de l’ordonnance en ce qu’elle a :

— rejeté l’exception d’incompétence du juge des référés civil au profit du tribunal de commerce,

— ordonné l’organisation d’une mesure de constatation et commis pour y procéder, Maître Z A, huissier de justice,

— débouté ses demandes.

MOYENS et PRÉTENTIONS des PARTIES

La SARL Varialu SN, dans ses dernières écritures en date du 17 janvier 2020, demande à la cour sur le fondement des articles 145 et 809 du Code de procédure civile et les dispositions de l’article D.3141-12 du Code du Travail, de :

Sur l’exception d’irrecevabilité,

— rejeter l’exception d’irrecevabilité soulevée par la CIBTP SO,

— juger recevable l’appel diligenté par la Société Varialu SN.

Au fond,

— réformer l’ordonnance de référé rendue le 30 octobre 2019 par le tribunal de grande instance de Toulouse.

A titre principal,

— constater que la CIBTP SO ne justifie pas d’un motif légitime,

— constater que la mesure d’instruction sollicitée est disproportionnée,

— constater que cette mesure d’instruction n’est pas sollicitée avant tout procès.

En conséquence,

— débouter la caisse congés intempéries BTP Caisse du Sud Ouest de toutes les demandes qu’elle forme sur le fondement des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile.

A titre subsidiaire, et dans l’hypothèse où la cour ferait droit à la demande d’instruction,

— donner acte à la société Varialu SN de ce qu’elle formule les plus expresses protestations et réserves d’usage quant aux documents communiqués,

— débouter la CIBTP SO de sa demande visant à ce qu’un contrôleur agréé de la CIBTP SO accompagne l’huissier de justice.

A titre reconventionnel,

— dire et juger recevable la demande reconventionnelle formulée par la société Varialu SN,

— condamner la CIBTP SO à délivrer à la société Varialu SN une attestation de non-affiliation, ce sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir,

— donner acte à la société Varialu SN de ce qu’elle met à disposition de la cour le dossier médical de son gérant, M. Y.

En toute hypothèse,

— condamner la CIBTP SO au paiement de 3000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouter la CIBTP SO de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la CIBTP SO au paiement des entiers dépens.

Elle soutient que :

— Sur la recevabilité de l’appel :

*le courrier « officiel » de son conseil en date du 6 mai 2019 destiné à l’avocat adverse pour l’aviser de son intention d’acquiescer à la décision ne l’engage pas dans la mesure où elle n’avait pas donné mandat à son conseil d’acquiescer à la décision ; d’autant que la signification de l’ordonnance du 23 mai 2019 porte mention de sa possibilité d’en relever appel ; ce qui veut bien dire que la partie adverse ne considérait pas qu’elle avait acquiescé à la décision.

— Sur le fond :

*les conditions de l’article 145 du code de procédure civile ne sont pas réunies :

— absence de motif légitime : la preuve du motif ne peut résulter de sa demande antérieure d’affiliation en 2008 fondée sur la croyance erronée qu’elle entrait dans le dispositif ni de sa demande actuelle d’attestation de non affiliation (nécessitée dans le seul but d’obtenir un label) qui selon la Caisse aurait suscité de « sérieuses interrogations » de sa part ; ni d’un constat d’huissier relatif à son site internet d’où il a été extrait certaines mentions lui permettant de supposer qu’elle interviendrait dans le secteur du bâtiment ; elle n’a jamais varié dans ses déclarations relatives à son activité commerciale principale au sens de l’article D3141-12 du code du travail (80 % de son activité avec du personnel relevant de convention collective des VRP et du Bricolage et elle est affiliée à la Convention Collective de la quincaillerie) et à son savoir faire artisanal consistant dans l’installation de menuiseries ;

— la mesure est disproportionnée s’agissant d’une mesure générale d’investigation : l’huissier est en effet chargé d’appréhender l’ensemble des documents relatifs à l’activité de la société, à ses relations contractuelles avec ses salariés, à ses sous-traitants, à ses fournisseurs, à ses clients, et lui permettant de faire une appréciation au fond des pièces communiquées,

— la demande n’est pas faite avant tout procès en raison de l’existence d’une précédente procédure judiciaire dont pourtant elle a été déjà déboutée ;

*Subsidiairement, il convient de limiter la mesure d’investigation en réduisant le nombre et le type de documents devant être communiqués et d’interdire à la CIBTP SO d’être présente aux côtés de l’huissier instrumentaire,

*Reconventionnellement, n’étant pas affiliée à la CIBTP SO elle demande la production d’une attestation de non affiliation qu’elle réclame depuis mai 2018 dans le but d’obtenir le renouvellement de sa certification RGE délivrée par Qualibat qu’elle détient depuis 2014.

La Caisse des congés intempéries du BTP Sud-Ouest, dans ses dernières écritures en date du 18 septembre 2019, demande à la cour, sur le fondement des articles 70, 145, 409 et 417 du Code de Procédure Civile, de :

In limine litis, vu ensemble les articles 409 et 417 du code de procédure civile,

— déclarer irrecevable l’appel interjeté par la SARL Varialu SN,

— condamner la SARL Varialu SN au paiement de la somme de 5 000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles engagés par la CIBTP SO devant la cour d’appel outre les entiers dépens de la procédure d’appel.

Subsidiairement sur le fond, vu les articles 145 et suivants du code de procédure civile,

— débouter la SARL Varialu SN de son appel et le déclarer infondé,

— confirmer l’ordonnance de référé rendue le 30 avril 2019 par Monsieur le Président du tribunal de grande instance de Toulouse statuant en matière de référé en toutes ses dispositions non contraires aux présentes écritures.

Vu les dispositions de l’article 70 du code de procédure civile,

— déclarer irrecevable la demande reconventionnelle formulée par la SARL Varialu SN de remise d’une attestation sous astreinte,

— déclarer en toute hypothèse cette demande infondée et la rejeter en raison de l’existence d’une contestation manifestement sérieuse sur la situation de l’entreprise au regard du régime des congés payés du bâtiment,

— condamner la SARL Varialu SN au paiement d’une somme de 5000€ par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles engagés par la CIBTP SO devant la cour d’appel,

— aménager en toute hypothèse les dispositions de l’ordonnance fixant les modalités matérielles d’intervention de l’huissier constatant dans les termes énoncés dans le corps des présentes écritures,

— condamner la SARL Varialu SN aux entiers dépens d’appel dont distraction au profit de la SCP Vaysse-Lacoste-Axisia Avocats aux offres de droit.

Elle soutient que :

— Sur la recevabilité de l’appel :

*l’appelante a acquiescé à la décision suivant courrier officiel de son conseil en date du 6 mai 2019 ; elle était représentée en première instance ; son avocat disposait donc bien d’un mandat ad litem au sens de l’article 417 du code de procédure civile, qui implique une présomption de mandat spécial pour accomplir les actes de procédure dont l’acquiescement ;

*c’est par erreur que l’huissier désigné judiciairement (M^e Z) a en même temps qu’il procédait à la convocation des parties pour opérer ses investigations, signifié l’ordonnance déférée en mentionnant la possibilité d’en relever appel ; il s’agit d’une erreur de l’huissier qui a agi d’initiative et qui l’a reconnu ; cet acte de signification n’a pas été demandé à l’huissier par la CIBTP SO,

— Sur le fond :

*la demande d’attestation de non affiliation a suscité de sérieuses interrogations au vu d’une précédente demande contentieuse (la SARLVarialu SN avait sollicitée volontairement son affiliation en 2008 mais avait refusé le contrôle préalable et la cour avait rejeté la demande de mesures d’instruction vu l’existence de contestations sérieuses qui relevaient du pouvoir du juge du fond),

*de nombreux signaux laissent à penser que l’entreprise Varialu SN relève bien du régime de congés obligatoire du bâtiment et des travaux publics : la demande de non affiliation, le contentieux précédent, le constat du 16 janvier 2019 sur les mentions du site internet destinées à la clientèle dont l’affirmation qu’elle est tenue aux garanties légales des constructeurs, le label RGE est destiné aux entreprises du bâtiment, elle exerce une activité accessoire reconnue comme relevant du bâtiment, sa démarche auprès de Qualibat démontre cette proximité, son code APE ne correspond absolument pas à ses activités réelles, qui militent en faveur de d’une activité de construction relevant des conventions collectives du bâtiment,

*l’attestation de non affiliation exige de nombreuses vérifications préalables que la SARLVarialu SN a refusé par courrier du 18 octobre 2018,

*le critère de l’affiliation au régime obligatoire des congés payés du bâtiment est celui de l’activité réellement exercée par l’entreprise et non celui de l’activité déclarée, en ce compris sous couvert du choix effectué d’un code APE ; mais il n’appartient pas au juge des référés de dire si l’entreprise relève de l’affiliation mais d’ordonner une mesure d’investigation, mesure conservatoire, destinée à se faire une opinion ; le refus de se soumettre à ce contrôle constitue une infraction pénale (L8114-1 du code du travail),

*il résulte ainsi de ces dispositions d’ordre public que les entreprises exerçant une activité de bâtiment ont l’obligation légale d’adhérer à une caisse de congés payés. Il s’agit donc de vérifier l’activité réelle de l’entreprise ; le code APE est insuffisant et donc seul un contrôle est efficace ;

*il ne s’agit pas d’une demande disproportionnée et limiter la mission viderait de sa substance l’intérêt du contrôle, d’autant que la liste des documents que la SARL Varialu SN accepterait de produire ne permettront pas d’opérer un véritable contrôle, et il ne lui appartient pas de décider des documents à produire dans le cadre de la mission légale de la Caisse,

*il est donc justifié d’un motif légitime, de mesures proportionnées au but poursuivi et l’absence de procès préalable, la procédure antérieure ne pouvant être analysée comme telle,

*la mesure a été autorisée en présence d’un représentant de chaque partie conformément au principe du contradictoire,

*la demande reconventionnelle fondée sur l’article 809 est irrecevable en application de l’article 70 du code de procédure civile, et en tout état de cause se heurte à une contestation sérieuse ; l’empêchement du gérant de la SARL Varialu SN ne peut faire obstacle à la mesure ordonnée, l’entreprise continuant son activité sans problème,

*l’obstruction de la SARL Varialu SN à la mesure doit être sanctionnée (procès-verbal de constat sur ordonnance dressé par Maître A Z, Huissier de Justice à TOULOUSE, en date des 23 mai, 28 mai, 11 juin, 17 juin, 19 juin, 20 juin, 25 juin, 26 juin, 19 août, 22 août et 28 août 2019 (pièce n° 38).

L’ordonnance de clôture a été rendue le 20 janvier 2020.

L’affaire initialement fixée au 27 janvier 2020 a été renvoyée en raison du mouvement de

protestation des avocats au 22 juin 2020 où elle a été retenue sans audience, en application des dispositions de l’article 8 de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale, en raison de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 pour faire face à l’épidémie de covid-19.

Les parties ont été avisées par le greffe le 3 juillet 2020 de la date de délibéré et de la composition de la cour.

MOTIVATION

En vertu des articles 408 à 410 du code de procédure civile, l’acquiescement au jugement est un acte unilatéral traduisant une manifestation formelle de volonté non équivoque de renonciation de la part d’un plaideur ; l’acquiescement peut être exprès ou tacite mais il ne peut porter que sur une décision juridictionnelle contre laquelle des recours sont ouverts ; il emporte reconnaissance du bien-fondé des prétentions de l’adversaire et renonciation à l’action, soumission aux chefs de celui-ci et renonciation aux voies de recours sauf si, postérieurement, une autre partie forme régulièrement un recours.

L’acquiescement exprès ne nécessite aucune formule sacramentelle, aucune condition de forme particulière. Il peut figurer dans un simple écrit dès lors qu’il traduit une volonté claire et non équivoque d’acquiescer. La preuve de l’acquiescement exprès lorsqu’il est formulé par un écrit est alors soumise au droit commun et il ne pourra être prouvé contre ou outre ce document que selon les dispositions de l’article 1353 du code civil.

L’acquiescement étant un acte de volonté unilatéral, le document doit émaner du plaideur qui entend renoncer ou de son avocat qui en a reçu mandat.

En vertu de l’article 417 la personne investie d’un mandat de représentation en justice est réputée, à l’égard du juge et de la partie adverse, avoir reçu pouvoir spécial de faire ou accepter un désistement, d’acquiescer, de faire, accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement. Tout litige entre le mandant et son mandataire sur l’étendue du mandat n’a aucun effet sur la validité de l’acte accompli qui conserve son efficacité à l’égard de l’adversaire.

En l’espèce, la décision du juge des référés s’analyse en un jugement au sens des articles 409 et 499 en ce qu’elle tranche le principal dans son dispositif, qu’elle est assortie de l’autorité provisoire de la chose jugée et en ce qu’il est ouvert une voie de recours.

Par courrier portant la mention « OFFICIEL » du 6 mai 2019, M^e Soliveres pour la SCP d’avocats Salesse et Associés agissant en qualité d’avocat de la SARL Varialu SN qu’elle représentait devant le juge des référés, a écrit à M^e Axisa avocat de la partie adverse la CIBTP SO en ces termes : « … Je reviens vers vous dans l’affaire sous référence suite à l’ordonnance rendue par le juge des référés le 30 avril 2019.

Ma cliente ne relèvera pas appel de cette décision et l’accepte ».

Ce courrier officiel exprimant clairement la volonté du plaideur d’acquiescer à la décision, emporte les effets d’un acquiescement au sens des textes sus visés et donc soumission aux chefs de la décision rendue et renonciation aux voies de recours. Et il n’est justifié d’aucune preuve contraire.

En conséquence, l’appel relevé postérieurement à l’acquiescement du 29 mai 2019 est irrecevable.

PAR CES MOTIFS

La cour,

— Déclare irrecevable l’appel de la SARL Varialu SN à l’encontre de l’ordonnance du juge des référés du tribunal de grande instance de Toulouse en date du 30 avril 2019.

— Vu l’article 700 du code de procédure civile, condamne la SARL Varialu SN à verser à la CIBTP SO la somme de 1000€.

— Condamne la SARL Varialu SN aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

I. ANGER C. BENEIX-BACHER