COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

15^e chambre

ARRET N°

contradictoire

DU 11 MAI 2016

R.G. N° 14/04515

AFFAIRE :

XXX

C/

A Z

SAS HP AL ENTERPRISE SERVICES FRANCE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 18 Septembre 2014 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT

N° RG : F 13/00240

Copies exécutoires délivrées à :

la SCP SCP WEDRYCHOWSKI ET ASSOCIES

la SELARL CMH – AVOCATS

Copies certifiées conformes délivrées à :

XXX

A Z

SAS HP AL ENTERPRISE SERVICES FRANCE

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE ONZE MAI DEUX MILLE SEIZE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Hugues WEDRYCHOWSKI de la SCP SCP WEDRYCHOWSKI ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0511 substituée par M^e Caroline COLET, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0511

APPELANTE

****************

Monsieur A Z

XXX

XXX

représenté par M^e Marilyn HAGÈGE de la SELARL CMH – AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D0139 substituée par M^e Etienne GAULIER du même cabinet

INTIME

****************

SAS HP AL ENTERPRISE SERVICES FRANCE

XXX

XXX

représentée par M^e Paul VAN DETH de l’AARPI VAUGHAN Avocats, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : J094

PARTIE INTERVENANTE

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 21 Mars 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Carine TASMADJIAN, Conseiller chargé(e) d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé(e) de :

Madame Michèle COLIN, Président,

Madame Bérénice HUMBOURG, Conseiller,

Madame Carine TASMADJIAN, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Brigitte BEUREL,

Suivant contrat à durée indéterminée du 12 mars 2002, Monsieur A Z a été engagé par la société INCKA, aujourd’hui dénommée ASTEK INDUSTRIE, en qualité de

technicien télécom, statut cadre, niveau 1.1, coefficient 95 de la convention collective SYNTEC. En dernier lieu, sa qualification était au niveau 2.1, coefficient 105 pour une rémunération brute moyenne mensuelle de 3 213,59 euros.

La Société ASTEK INDUSTRIE est une Société de services en ingénierie informatique, spécialisée dans le conseil et l’ingénierie des technologies de l’information et plus spécifiquement dans les systèmes et réseaux informatiques et de télécommunication. Dans le cadre de cet objet social, la Société ASTEK INDUSTRIE place des techniciens salariés auprès de sociétés extérieures afin de réaliser des missions de conseil.

Par ordre de mission en date du 22 mars 2002, Monsieur Z a été missionné au sein de la Société ALCATEL, aux droits de laquelle intervient désormais la Société HP ENTREPRISES SERVICES FRANCE.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 04 décembre 2012, Monsieur Z a été convoqué à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement fixé au 14 décembre 2012 et, par lettre du 18 décembre 2012, adressée sous la même forme, il a été licencié pour faute grave.

La Société ASTEK INDUSTRIE employait habituellement plus de onze salariés au moment du licenciement.

Contestant son licenciement, Monsieur Z a saisi le Conseil des Prud’hommes de BOULOGNE-BILLANCOURT le 08 février 2013 afin d’obtenir, selon le dernier état de sa demande :

— l’annulation des clauses d’exclusivité et de non-concurrence stipulées dans son contrat de travail,

— la requalification de son détachement auprès de la société HP AL ENTREPRISES SERVICES FRANCE en contrat de travail,

— la reconnaissance de la qualité de co-employeur de la société HP AL ENTREPRISES SERVICES FRANCE, la société ASTEK INDUSTRIE étant employeur de droit,

et en conséquence de condamner :

— la société ASTEK INDUSTRIE, au versement des sommes suivantes :

° 9.650,00 euros de dommages et intérêts pour l’insertion d’une clause de non-concurrence illicite,

° 9.650,00 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par le non-respect de l’obligation de formation,

— la société HP AL ENTREPRISES SERVICES FRANCE au versement de la somme de 19.281,52 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé.

— solidairement les sociétés ASTEK INDUSTRIE et HP AL ENTREPRISES SERVICES FRANCE au versement des sommes suivantes :

° 9.640,76 euros d’indemnité compensatrice de préavis,

° 964,08 euros de congés payés afférents,

° 11.533,71 euros d’indemnité conventionnelle de licenciement,

° 58.000,00 euros d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

° 32.000,00 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du délit de marchandage,

° 15.000,00 euros de dommages-intérêts pour préjudice moral,

° 4.000,00 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

et la remise d’un certificat de travail et d’une attestation Pôle Emploi conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 50,00 euros par document et par jour de retard.

Par jugement du 18 septembre 2014, le Conseil a débouté Monsieur Z de ses demandes à l’égard de la société HP AL ENTREPRISES SERVICES FRANCE la mettant hors de cause,

fixé le salaire moyen du salarié à la somme de 3.213,59 euros et condamné la société ASTEK INDUSTRIE à lui verser les sommes suivantes :

—  9.640,76 euros d’indemnité compensatrice de préavis,

—  964,08 euros de congés payés afférents,

—  11.533,71 euros d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  20.000,00 euros d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  3.213,59 euros de dommages et intérêts pour clause de non-concurrence illicite,

—  9.650,00 euros de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de formation,

—  1.000,00 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Il a ordonné enfin la remise d’un certificat de travail et d’une attestation Pôle Emploi conformes au présent jugement ainsi que le remboursement par la société ASTEK INDUSTRIE aux organismes intéressés des indemnités de chômage perçues par Monsieur Z dans la limite d’un mois.

La société ASTEK INDUSTRIE SA, a régulièrement interjeté appel de cette décision par déclaration au greffe en date du 22 octobre 2014. Elle sollicite, à titre principal, d’infirmer le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a limité les dommages intérêts au titre de la clause de non concurrence illicite et débouté Monsieur Z de sa demande de dommages-intérêts pour préjudice distinct.

A titre subsidiaire, elle sollicite que le licenciement de Monsieur Z soit reconnu comme fondé sur une cause réelle et sérieuse et en conséquence, de le débouter de sa demande tendant à l’allocation de dommages intérêts pour licenciement abusif.

A titre infiniment subsidiaire, si le licenciement devait être déclaré sans cause réelle et sérieuse, elle sollicite que le montant des dommages intérêts alloué au salarié soit limité à 6 mois de salaire soit à la somme de 19.281,54 euros.

En tout état de cause la société ASTEK INDUSTRIE demande que Monsieur Z soit débouté de ses demandes relatives au marchandage et au travail dissimulé ainsi de celle liée à l’obligation de formation. Elle entend enfin que le montant de l’indemnité allouée en application de la clause de non concurrence soit limitée à la somme de 3.213,59 euros .

Monsieur Z demande à la Cour de confirmer le jugement déféré en ses dispositions qui lui sont favorables et de l’infirmer pour le surplus. Il sollicite en conséquence que soient déclarées nulles les clauses de non concurrence et d’exclusivité et la condamnation de :

— la société ASTEK INDUSTRIE au versement de la somme de 9.650,00 euros à titre de dommages et intérêts pour nullité de la clause de non concurrence,

— la société HP AL ENTREPRISES SERVICES FRANCE au versement de la somme de 19.281,52 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

— solidairement les sociétés ASTEK INDUSTRIE et HP AL ENTREPRISES SERVICES FRANCE au versement des sommes suivantes :

° 9.640,76 euros d’indemnité compensatrice de préavis,

° 964,08 euros de congés payés afférents,

° 11.533,71 euros d’indemnité conventionnelle de licenciement,

° 58.000,00 euros d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

° 32.000,00 euros de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait du délit de marchandage et du travail dissimulé,

° 9.650,00 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice lié au non-respect de l’obligation de formation,

° 4.000,00 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

et que soit ordonnée la remise d’un certificat de travail et d’une attestation Pôle Emploi conformes à la décision à intervenir sous astreinte de 50,00 euros par document et par jour de retard.

La société HP AL ENTREPRISES SERVICES FRANCE, citée à l’audience par acte d’huissier en date du 24 février 2016 par Monsieur Z, a developpé oralement ses conclusions visées à l’audience du 21 mars 2012 aux termes desquelles elle demande à la Cour de la mettre hors de cause.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile, la Cour renvoie, pour un plus ample exposé des moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE LA COUR :

— Sur la clause d’exclusivité :

L’article L 1121 du Code du travail dispose que ' nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché'

Le contrat de travail de Monsieur Z , en son article 6, stipule : 'Nous avons noté que vous étiez libre de tout engagement. Vous ne pourrez avoir aucun emploi pour un tiers, n’exercer aucune autre activité à titre onéreux ou gratuit, ni occuper aucune autre fonction sans l’accord préalable de la Direction'.

En application du principe fondamental du libre exercice d’une activité professionnelle et des dispositions de l’article précité, la clause par laquelle un salarié s’engage à consacrer l’exclusivité de son activité à son employeur porte atteinte à la liberté du travail. Elle n’est donc valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et si elle est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché. Elle n’a en revanche pas lieu d’être compensée financièrement.

En l’espèce, les modalités d’exercice de l’activité de Monsieur Z, qui ne travaille pas au sein de l’entreprise de son employeur mais au sein de sociétés extérieures, nécessitent que ce dernier puisse s’assurer que la durée de son temps de travail est respectée. Par ailleurs, cette clause n’emporte pas une interdiciton d’exercer une activité en dehors de celle pour laquelle il est employé, mais soumet le salarié à une obligation d’information et d’accord préalable. Cette clause est donc justifiée et proportionnée.

La demande de nullité formée par Monsieur Z doit donc être rejetée et le jugement entrepris réformé en ce sens.

— Sur la clause de non concurrence :

Le contrat de travail stipule que, 'sauf accord exprès de la part de la société, Monsieur Z s’interdit, en cas de rupture du contrat de travail quel qu’en soit le motif, d’exercer toute activité, salariée ou non, dans une société dont l’objet social ou l’activité réelle est, totalement ou partiellement concurrente ou d’exercer une quelconque activité pour le compte d’une société ou d’une entreprise dans laquelle il aura été amené à travailler pour le compte de son employeur. La clause précise enfin que cette interdiction s’exercera sur tout le territoire national pendant une durée de six mois'.

Cette clause, qui apporte une restriction à la liberté de travail de Monsieur Z et qui lui interdit d’exercer une activité concurrente à celle de son ancien employeur est bien une clause de non-concurrence.

En application du principe fondamental du libre exercice d’une activité professionnelle et des dispositions de l’article L.1121-1 du Code du travail, une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière sérieuse, ces conditions étant cumulatives.

En l’espèce, le contrat de travail de Monsieur Z ne comportait aucune contrepartie pécuniaire à l’interdiction d’exercer une activité concurrente à la suite de la rupture de son contrat de travail. La clause stipulée entre les parties est donc illicite et le salarié doit être indemnisé du préjudice que l’insertion de cette clause illicite dans son contrat de travail lui a nécessairement causé.

Par l’octroi d’une indemnité de 3.213,59 euros, le Conseil des Prud’hommes a fait une exacte appréciation du préjudice subi par Monsieur Z.

Le jugement entrepris doit donc être confirmé sur ce point.

— Sur la mise en cause de la société HP, le marchandage et le travail dissimulé :

L’article L 8241-1 du Code du travail interdit le prêt de main d’oeuvre, définit comme une opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main s’oeuvre.

L’article L.8231-1 du Code du travail définit le marchandage comme étant 'toute opération à but lucratif de fourniture de main d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail, est interdit'.

L’article L.8221-1 du Code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

L’article L.8221-5, 2 , du Code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Aux termes de l’article L.8223-1 du Code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Monsieur Z soutient qu’il aurait été victime de marchandage et de travail dissimulé aux motifs qu’il a été missionné pendant près de dix ans pour le compte d’ALCATEL qui l’aurait en réalité intégré parmi ses effectifs. Il soutient qu’il existait un lien de subordination puisqu’il devait répondre de ses missions auprès de Monsieur X et Monsieur Y, managers de la Société HP, alors que pendant toute cette période, il n’existait plus de lien hiérarchique avec la Société ASTEK INDUSTRIE. Ainsi, la société ASTEK INDUSTRIE n’a jamais contrôlé son travail, ne lui a jamais fixé d’objectifs et n’a pas assuré sa formation. C’est seulement en raison d’une enquête diligentée par l’inspection du travail pour délit de marchandage que la société a précipitamment mis fin à la mission.

La société ASTEK INDUSTRIE conteste le prêt illicite de main d’oeuvre et expose qu’elle a missionné Monsieur Z auprès de l’entreprise HP compte tenu de ses compétences particulières dans le domaine des télécom. Elle indique avoir toujours exercé à son égard son pouvoir hiérarchique, le rémunérant, gérant ses absences et ses formations et lui fournissant les outils nécessaires à la réalisation de sa mission.

La société HP AL ENTREPRISES SERVICES FRANCE fait valoir que la compétence de la société ASTEK INDUSTRIE en ingénierie télécom justifiait qu’elle prenne en charge des prestations pour lesquelles elle-même ne disposait pas de personnel qualifié. Elle conteste tout lien de subordination de Monsieur Z, précisant que ses interventions à son égard se limitaient à la transmission de tickets d’incidents et à s’informer de ses jours de présence et d’absence, comme elle le fait à l’égard de tous les prestataires. Elle précise que la fourniture de l’outillage était liée à la spécificité des missions qu’elle lui confiait et à des raisons de sécurité informatique et de compatibilité de matériel, ce qui ne saurait démontrer l’existence d’un quelconque prêt de main-d''uvre illicite. La société HP AL ENTREPRISES SERVICES FRANCE soutient n’avoir jamais été l’employeur de Monsieur Z et ne saurait être condamnée à ce titre, ni pour travail dissimulé, ni pour marchandage.

Il ressort de la combinaison des textes ci-dessus rappelés qu’une entreprise ne peut faire appel à un prestataire extérieur que si elle n’a pas, en interne, les compétences suffisantes pour réaliser l’opération concernée. Il s’agit, pour le prestataire de services, de transmettre un savoir-faire ou proposer une technicité qui relève de la spécificité de l’entreprise prêteuse.

En l’espèce, il ressort des pièces produites par les parties que la société HP est une société de prestations de services en informatique, en charge de la gestion globale de l’informatique de la société ALCATEL LUCENT. Elle avait, dans ce cadre, recours à des sociétés tierces, spécialisées dans un certain nombre de domaines d’expertises informatiques qu’elle ne maîtrisait pas. De son côté, la société ASTEK INDUSTRIE disposait d’une expertise spécifique en matière d’ingénierie télécom, et elle a donc été sollicitée dans le cadre d’une prestation de service par la société HP. Elle a alors missionné un de ses salariés, Monsieur Z, en raison de ses compétences professionnelles et il n’est pas contesté que le salarié n’est intervenu au sein de la société ALCATEL que pour des activités spécifiques, liées à l’ingénierie télécom et non dans le domaine d’activité principale de la société HP qui est la conception de projets.

La mise à disposition de Monsieur Z au sein de l’entreprise HP est donc justifiée par l’accomplissement d’une mission spécifique.

Par ailleurs, durant la période de la mission, s’il est incontestable que Monsieur Z a travaillé au sein de la Société cliente, il n’en demeure pas moins que son unique employeur est demeuré la Société ASTEK INDUSTRIE, qui le rémunérait et qui exerçait à son égard, de manière exclusive, un pouvoir hiérarchique. Ainsi, il est démontré qu’elle a toujours procédé aux entretiens d’évaluation annuelle, qu’elle a régulièrement établi des rapports sur l’activité de son salarié et qu’elle lui adressait des ordres de déplacements lorsque, dans le cadre de sa mission, Monsieur Z était amené à se déplacer. C’est ainsi également que la société ASTEK fournissait à Monsieur Z les moyens matériels pour exercer ses missions au sein de l’entreprise HP et qu’elle procédait au remboursement de ses frais kilométriques. La formation qu’il a suivie durant la période litigieuse a été validée par celle-ci et, lorsque Monsieur Z rencontrait des difficultés ou avait des besoins spécifiques, c’est à elle qu’il s’adressait et non vers la société HP.

S’il n’est pas contestable que la société HP a pu donner des directives à Monsieur Z, ces instructions ne sont pas la résultante d’un lien de subordination mais d’une nécessaire coordination entre l’entreprise et son prestataire. La nature du marché confié à la société ASTEK et le fait que Monsieur Z travaillait sur le site de la société HP impliquaient une nécessaire collaboration et coordination technique entre les équipes.

D’ailleurs, il apparaît que les seules directives qui lui étaient données par la société HP concernaient l’organisation générale du travail et n’avaient pour objectifs que de permettre au salarié de s’adapter à la structure.

De la même manière, l’entreprise utilisatrice était également fondée à contrôler et suivre les prestations du salarié missionné, sans qu’il ne puisse en être déduit un lien de subordination. Or, les mails invoqués par Monsieur Z, qui sont au demeurant très peu nombreux au regard de la durée totale de la collaboration , s’inscrivent tous dans ce cadre .

Si, comme le souligne justement Monsieur Z, dans le cadre d’une prestation de service, les moyens matériels nécessaires à l’exécution des travaux sont, en principe, fournis par le prestataire à ses salariés, il n’en demeure pas moins que ce principe ne trouve pas à s’appliquer dans les cas oùles outils nécessaires à la réalisation de la mission sont des outils spécifiques, qui peuvent alors être délivrés directement par l’entreprise utilisatrice. En l’occurence, dans le cadre de l’exercice de ses missions, il était effectivement nécessaire que Monsieur Z puisse disposer de certains outils de travail puisqu’il devait notamment intervenir sur un système informatique spécifique, tout comme il était normal qu’il puisse bénéficier d’une adresse électronique et apparaître dans le répertoire et l’organigramme de l’entreprise pour pouvoir être joignable en cas de difficultés.

Contrairement à ce que Monsieur Z prétend, ses vacances et ses absences ont toujours été gérées exclusivement par la société ASTEK INDUSTRIE, la société HP ne diffusant qu’un planning de présence après s’être assurée de sa mise à jour, afin d’identifier les prestataires présents en ses locaux, et de connaître leur disponibilité.

Il n’est d’ailleurs pas sans intérêt de relever que durant ses missions, pour les questions touchant à sa formation et sa rémunération, Monsieur Z s’adressait exclusivement à la société ASTEK INDUSTRIE comme en atteste le courrier en date du 08 novembre 2012, dans lequel il lui rappelait qu''il lui réclamait depuis 4 ans une augmentation de salaire'.

Enfin, il ne saurait être déduit de la durée de la mission, un prêt de main d’oeuvre, alors même que la convention collective indique, dans son préambule, que les sociétés relevant de l’ingénierie et le conseil ont la particularité de prendre en charge des interventions pouvant aller jusqu’à plusieurs années d’activité. A cet égard, il n’apparaît nullement que l’entreprise HP ai fait l’objet d’une enquête de l’inspection du travail à la suite d’une suspiscion de délit de marchandage, Monsieur Z se limitant à des allégations sans produire le moindre document justificatif.

Il ressort de l’ensemble de ces observations que la société HP ne s’est jamais comportée à l’égard de Monsieur Z comme son employeur et que celui-ci n’avait pas à faire partie des salariés de la Société HP, ni bénéficier des dispositions conventionnelles applicables à ses salariés.

Monsieur Z ne justifiant ni que la société HP aurait déterminé de façon unilatérale ses conditions de travail ni qu’elle lui aurait fourni les moyens nécessaires pour remplir ses fonctions et ne démontrant pas plus que sa mission était exclusive d’instructions et de directives de la part de la société ASTEK INDUSTRIE, il n’établit pas l’existence d’un lien de subordination avec la société HP. Les dispositions de l’article L. 8221-5 du Code du travail n’ont donc pas été méconnues.

En conséquence également, la société HP ne peut être considérée comme co-employeur de Monsieur Z, et elle doit être mise hors de cause.

Monsieur Z sera également débouté de ses demandes d’indemnisation d’un préjudice lié à un marchandage et un travail dissimulé qui ne sont pas établis.

Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.

— Sur le licenciement pour faute grave :

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

Selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, reproche à Monsieur Z, alors qu’il était en période d’intermission, d’avoir fait du chantage à son employeur en exigeant des conditions préalables de rémunération pour accepter une nouvelle mission. Elle lui fait grief également d’avoir développé une activité indépendante de distribution sur internet, de s’y être consacré au détriment de son employeur ainsi que d’avoir, au mois de septembre 2012, créé une société FLASH FITNESS.

Elle est rédigée de la manière suivante :

'(…) Vous êtes depuis début avril 2012 en intermission à votre domicile et êtes censé être disponible pour accepter les missions qui entrent dans le cadre de vos compétences.

Ainsi, en octobre 2012, la directrice commerciale vous a proposé une mission en parfaite adéquation avec vos expériences et compétences. Cette mission ayant été gagnée, notre directrice commerciale vous a indiqué que vous interviendrez à partir du 16 novembre 2012. Alors que vous êtes en intermission votre première réaction a été de demander une renégociation de votre salaire au moment du démarrage de la mission et en insinuant ainsi que cette négociation pourrait compromettre le démarrage de la mission. Comme vous l’a répondu la directrice commerciale, la renégociation salariale fait l’objet d’un entretien annuel spécifique. (..) Dès lors ce chantage à la revalorisation salariale comme condition du travail n’est tout simplement pas admissible dans le cadre de notre entreprise et n’est pas l’attitude que l’on est en droit d’attendre de nos salariés'.

D’une part, votre attitude fautive consistant à mettre des conditions préalables à votre travail et d’autre part votre refus de nous communiquer vos coordonnées téléphoniques, nous ont amené à effectuer des recherches et à constater que vous aviez développé depuis plusieurs mois une activité d’indépendant. Etrange coïncidence, cette activité a démarré en avril 2012 soit concomitamment au début de votre intermission (…). Comme nous vous l’avons fait remarquer, lors de l’entretien préalable, l’intermission n’a pas pour objet de garantir un revenu salarié pendant que vous vous adonnez à une activité indépendante lucrative ! Pire, alors que vous connaissez parfaitement l’article 6 de votre contrat de travail, vous l’avez délibérément violé en n’informant pas préalablement votre employeur de cette activité indépendante. La loyauté vis-à-vis de votre employeur a gravement été écornée.

Nos recherches nous ont également amenés à constater qu’au cours du mois de septembre 2012, vous avez créé une société qui s’appelle 'FLASH FITNESS'. (..) L’extrait KBIS indique clairement que vous êtes le gérant de la société. L’article 11 des statuts de la société confirme que vous possedez la gérance exclusive de cette dernière.

Là aussi, nous n’avons jamais été destinataire d’une quelconque information relative à la création de cette société et encore moins de votre qualité de gérant exclusif de ce centre de culture physique.(…)'

La société ASTEK INDUSTRIE expose que l’exigence de bonne foi dans l’exécution du contrat de travail fait peser sur le salarié une obligation de loyauté pendant la durée de la relation de travail qui lui impose notamment de consacrer tout son temps de travail à son employeur, d’autant plus qu’était prévue à son contrat de travail une clause d’exclusivité.

Monsieur Z conteste les griefs évoqués contre lui. Il rappelle qu’il a reçu un ordre de mission pour intervenir auprès du Crédit Mutuel – CIC à compter du 12 novembre et, après avoir reçu un calendrier de déplacement faisant apparaître des déplacements à Strasbourg plus nombreux qu’annoncés et sur une période s’étendant jusqu’au 17 juin 2013, il a simplement adressé un courriel à son employeur dans lequel il signalait l’insuffisance de sa qualification vis-à-vis de la compétence annoncée aux clients, les difficultés personnelles que lui provoqueraient les déplacements et ses souhaits quant à la prise en charge de ses frais de transport. Il conteste avoir exercé un chantage à la revalorisation salariale pour partir en mission, relevant qu’il l’a finalement acceptée et qu’elle n’a été interrompue qu’en raison de ses arrêts pour maladie.

* Sur le chantage :

Il ressort des pièces versées aux débats qu’en octobre 2012, alors que Monsieur Z se trouvait en intermission depuis le mois d’avril, la Directrice commerciale de la Société ASTEK INDUSTRIE lui a proposé une mission auprès de l’organisme bancaire CREDIT MUTUEL. Le salarié adressait alors, le 6 novembre 2012, à son employeur un courrier rédigé dans les termes suivants :

« (') Concernant la mission (…), les déplacements ne devaient pas durer et Cergy non plus mais le client n’est pas de cet avis. De plus le forfait de déplacement est moins élevé que celui de ma précédente mission, bien moins loin du siège pourtant. Sachant que les temps de transports sont supérieurs à 2h00, donc je souhaite prendre un véhicule et me faire rembourser les frais km sur une base d’environ 100 km jour, en passant par l’A104, moins perturbé par les bouchons, et qui me permettra d’avoir un temps de trajet plus court et moins fatiguant. De plus j’attends toujours ma réévaluation de salaire et de mon coefficient depuis plus de 4 ans ».

Il ne ressort aucunement de ce couriel de termes ou expressions qui démontreraient l’existence d’un chantage, Monsieur Z, se contentant, dans le cadre d’une proposition de mission, d’évoquer la possibilité d’une prise en charge de ses frais de déplacement et de rappeler ses précédentes demandes salariales. Ces remarques, qui entrent dans le cadre d’une négociation salariale, sont parfaitement légitimes, même si elles sont faites en dehors des périodes d’évaluation annuelle. Elles sont de surcroît rédigées avec courtoisie, sans aucune agressivité.

Ce grief n’est donc pas établi.

* Sur le développement d’une activité professionnelle indépendante pendant la période d’intermission :

° sur la création d’une société :

A la lecture de l’extrait K-BIS, édité en novembre 2012, et des statuts de l’entreprise dénommée 'FLASH FITNESS', immatriculée au registre du commerce et des sociétés de BOBIGNY le 24 septembre 2012, il est établi que Monsieur Z a crée cette société dont il est le seul gérant. Le procès verbal de constat d’huissier établi à la demande de l’employeur en date du 23 novembre 2012 confirme d’ailleurs sa présence au sein de cette société pendant sa période d’intermission.

Pour autant, aux termes de l’article L1222-5 du Code du travail, l’employeur ne peut opposer aucune clause d’exclusivité pendant une durée d’un an au salarié qui crée ou reprend une entreprise, même en présence de stipulations contractuelles ou conventionnelles contraires.

Dans ces conditions, la simple création de cette société ne peut être reprochée à Monsieur Z, d’autant plus qu’il ne s’agissait pas d’une entreprise concurrente.

La clause de non concurrence étant inopposable à Monsieur Z, le grief n’est pas établi.

° Sur l’exercice d’une activité au sein d’une société tierce :

Par contre, il ressort des pièces produites qu’à compter du mois d’avril 2012, alors qu’il se trouvait en intercontrat et donc à la disposition de son employeur, Monsieur Z a développé une activité indépendante de distribution au sein de la Société LR.

Il a ainsi publié sur le site internet PORTAIL-ACHAT de cette Société l’information selon laquelle il consacrait l’intégralité de son temps au développement de sa nouvelle activité. Il exposait ainsi 'Je m’appelle A Z, j’habite en région parisienne proche de Paris, j’ai 31 ans et 2 enfants. J’ai démarré l’activité LR début 2012 en parallèle d’un emploi de cadre Telecom au sein du groupe Alcatel, que j’ai quitté en avril 2012, afin de me consacrer à 100 % à LR. Depuis 5 mois que je développe mon activité, ma vie a changé, je travaille de mon domicile, je profite de ma famille, j’ai une activité qui me passionne, et mes revenus augmentent chaque mois (…) J’ai tout de suite compris l’opportunité qui s’offrait à moi avec LR Health & BeautySystems, créer ma propre affaire avec un risque zéro, des produits de consommation courante de grande qualité, et un plan marketing attractif.'

Contrairement aux allégations de Monsieur Z, cette page Internet, qui contient des renseignements très précis sur sa situation professionnelle et personnelle, exclue la possibilité qu’elle ait été rédigée par une tierce personne. Il ne saurait pas plus valablement soutenir qu’il n’a jamais exercé d’activité indépendante au sein de la Société LR et qu’il aurait, par simple curiosité, rempli un questionnaire sur internet sans donner de suite alors que le texte est très précis sur ses missions au profit de LR. Cette explication est de surcroît en contradiction avec les multiples annonces internet sur lesquelles son nom et ses coordonnées sont mentionnées comme interlocuteur direct représentant la Société LR. En tout état de cause, il n’est pas sans intérêt de relever que, bien qu’il soutienne ne pas les avoir rédigées, il ne justifie d’aucune démarche pour faire retirer les annonces de ce site.

En développant une activité indépendante, qui se distingue de la création ou de la reprise d’une entreprise, pendant une période d’intercontrat, Monsieur Z a sciemment violé ses obligations professionnelles et l’article 6 de son contrat de travail qui mentionnait expressément l’interdiction d’avoir un « emploi pour un tiers » et « d’exercer aucune autre activité à titre onéreux ou gratuit, ni occuper aucune autre fonction sans l’accord préalable de la Direction ».

La réalité de ce grief est donc bien établie par la société ASTEK INDUSTRIE.

— Sur l’attitude d’opposition de Monsieur Z aux missions confiées par la Société ASTEK INDUSTRIE:

Il ressort des échanges de courriers entre Monsieur Z et la société ASTEK INDUSTRIE, qu’à compter du mois d’octobre 2012, une nouvelle mission lui a été proposée, au sein de l’organisme bancaire CREDIT MUTUEL, mission qu’il refusait en raison des déplacements qu’elle nécessitait et d’impératifs familiaux. Néanmoins, il convient de relever que les déplacements font partie de la nature même de ses fonctions et qu’ils sont prévus au contrat de travail, précisément à son article 2. De surcroît, les dates de déplacements étaient prévues dès le début de la mission et pour toute sa période d’exécution, ce qui permettait au salarié de s’organiser. D’ailleurs, il n’est produit aucun justificatif sur une incompatibilité de la mission avec des contraintes familiales particulières, le seul fait de vouloir accompagner son enfant le matin à l’école ne pouvant suffire à s’opposer à des déplacements ponctuels et à des dates connues à l’avance.

Enfin, contrairement à ses allégations, Monsieur Z ne démontre pas avoir commencé cette mission, puisqu’il bénéficiera d’un arrêt de travail le jour même du premier déplacement prévu, jour qui correspondait également à la date retenue pour l’inauguration de la société FLASH FITNESS qu’il venait de créer. A compter de cette date, il n’est pas contesté qu’il refusera de fournir à son employeur ses coordonnées téléphoniques et que celui-ci n’avait aucune autre possibilité de le contacter qu’en lui adressant des couriels, ce qui ne permettait évidemment pas une communication rapide et spontanée et qui surtout ne permettait pas à l’employeur de s’assurer que son salarié restait bien à sa disposition.

Il est donc établi que Monsieur Z, sans raison légitime, a refusé d’accomplir une mission qui correspondait pourtant à ses compétences et n’est plus resté à la disposition de son employeur.

Ce grief est donc établi par la société.

En ne restant pas à la disposition de son employeur durant une période d’intermission afin de développer une activité annexe, en refusant de lui fournir ses coordonnées et en refusant la mission qui lui était proposée, Monsieur Z, qui était pourtant toujours rémunéré par la société ASTEK INDUSTRIE, a eu un comportement constitutif d’une faute. Néanmoins, celui-ci ne saurait s’analyser en une faute grave, non seulement parce que ses conséquences sur l’organisation de la société sont restées limitées mais également parce Monsieur Z, employé depuis 10 ans n’a jamais eu de remarques négatives sur son travail, l’ensemble de ses évaluations laissant apparaître qu’il a toujours donné satisfaction et a toujours été investi dans ses missions.

Dans ces conditions, le licenciement de Monsieur Z sera requalifié en licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce sens.

— Sur l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés sur préavis :

Aux termes de l’article L 1234-1 du contrat de travail, lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit (…), s’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, à un préavis de deux mois.

Monsieur Z doit donc percevoir la somme de 9.640,76 euros d’indemnité compensatrice de préavis outre 964,08 euros de congés payés afférents.

Le jugement entrepris doit être confirmé sur ce point.

— Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement :

L’article 19 de la convention collective prévoit une indemnité conventionnelle de licenciement calculée sur la base d'1/3 de mois par année de présence du cadre, sans pouvoir excéder un plafond de douze mois, ce qui, en l’espèce se traduit par une indemnité de : (3.213,59 / 3) x 10,77 soit11.533,71 euros.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

— Sur la formation :

L’article L6321-1 du code du travail dispose que 'L’employeur assure l’adaptation des salariés à leur poste de travail. Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations. Il peut proposer des formations qui participent au développement des compétences, ainsi qu’à la lutte contre l’illettrisme.'

Il appartient à l’employeur d’assurer à son salarié les formations nécessaires au maintien de son employabilité.

En l’espèce, il ressort des pièces produites qu’en 11 ans d’activité au sein de la société ASTEK INDUSTRIE, Monsieur Z n’a bénéficié que d’une formation en anglais, en 2007, et encore fût-elle effectuée à son initiative personnelle et dans le cadre du DIF. Par la suite, il ne bénéficiera plus d’aucune action de formation, malgré une demande formalisée en 2011 à l’occasion de son entretien annuel d’évaluation.

Cette absence de formation cause nécessairement un préjudice à Monsieur Z tant dans l’exercice de ses missions au sein de la société que dans sa recherche d’un nouvel emploi. Ayant travaillé près de 10 ans au sein d’une société qui utilisait un matériel informatique très spécifique, l’absence de formation rendait difficile toute reconversion sur une autre mission.

La société ASTEK INDUSTRIE a donc failli à son obligation d’assurer la formation son salarié et Monsieur Z est bien fondé à solliciter réparation pour le préjudice subi.

C’est par ailleurs par une exacte appréciation de la situation que le Conseil des Prud’hommes a estimé que la réparation de ce préjudice justifiait l’allocation d’une indemnité de 9.650,00 euros.

Le jugement entrepris doit être confirmé sur ce point.

— Sur les demandes annexes :

Monsieur Z et la société ASTEK INDUSTRIE succombant pour partie à l’instance, supporteront par moitié les dépens et ils seront également déboutés de leur demande d’indemnité au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant, contradictoirement et par arrêt mis à disposition au greffe,

INFIRME partiellement le jugement rendu le 18 septembre 2014 par le Conseil des Prud’hommes de BOULOGNE-BILLANCOURT,

Et, STATUANT À NOUVEAU sur les chefs infirmés :

DIT le licenciement de Monsieur Z fondé sur une cause réelle et sérieuse,

DEBOUTE Monsieur Z de sa demande d’indemnité pour licenciement abusif,

DEBOUTE Monsieur Z de sa demande d’annulation de la clause d’exclusivité,

CONFIRME le jugement entrepris pour le surplus,

Y AJOUTANT,

DIT n’y avoir lieu à application de l’article 700 du Code de procédure civile,

DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes,

CONDAMNE Monsieur Z et la société ASTEK INDUSTRIE à supporter, par moitié, les dépens.

Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, conformément à l’avis donné aux parties à l’issue des débats en application de l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile, et signé par M^me COLIN, président, et M^me BEUREL, greffier.

Le GREFFIER LE PRESIDENT