COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

6^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 05 AVRIL 2016

R.G. N° 15/02163

AFFAIRE :

O E

C/

M^e R J – Mandataire liquidateur de la Société CL K L

UNEDIC AGS CGEA IDF OUEST

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 20 Avril 2015 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANTERRE

Section : Activités diverses

N° RG : 13/1590

Copies exécutoires délivrées à :

O E

SCP HADENGUE et Associés

AARPI D’ANDURAIN ET SERFATI ASSOCIES

Copies certifiées conformes délivrées à :

W-AA AB

M^e R J – Mandataire liquidateur de la Société CL K L

UNEDIC AGS CGEA IDF OUEST

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE CINQ AVRIL DEUX MILLE SEIZE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur O E

XXX

XXX

Comparant

Assisté de M. W-AA AB, délégué syndical ouvrier

APPELANT

****************

M^e J R – Mandataire liquidateur de la Société CL K L

XXX

XXX

Représenté par M^e Carine COOPER de la SCP HADENGUE et Associés, avocat au barreau de VERSAILLES

UNEDIC AGS CGEA IDF OUEST

XXX

XXX

Représentée par M^e François D’ANDURAIN de l’AARPI D’ANDURAIN ET SERFATI ASSOCIÉS, avocat au barreau de PARIS

INTIMES

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue le 02 Février 2016, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Catherine BÉZIO, président,

Madame Sylvie FÉTIZON, conseiller,

Madame Sylvie BORREL-ABENSUR, conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Sabine MARÉVILLE

EXPOSE DU LITIGE

Mr E a été embauché, par contrat à durée indéterminée, à compter du 15 avril 2008, en qualité de délégué médical par la société CL K L, dont l’activité consistait à promouvoir les spécialités pharmaceutiques auprès des médecins et des centres hospitaliers.

Les actions de la société CL K L sont détenues à 99,99 % par la société holding « CELIMOX » (sans activité propre) et à 0,10% par la société « SFE H », laquelle n’a jamais eu de salariés ni d’activité propre (selon l’attestation de son gérant M. A.

Le 31 juillet 2012, la société CL K L a cédé à la société X cinq de ses sept filiales: les sociétés DOMPHARM ANTILLES, DOMPHARM OCEAN INDIEN, B, G, et C, selon le rapport de l’administrateur judiciaire en date du 20 novembre 2012.

La sixième filiale, la société SELITIS, la plus endettée, employant 4 personnes, a fait l’objet d’une déclaration de cessation des paiements avec demande de liquidation en novembre 2012.

Le 22 août 2012, suite au dépôt d’une déclaration de cessation de paiement par la société, le tribunal de commerce de NANTERRE a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la société CL K L, avec une période d’observation de six mois, désignant Maître Z en qualité d’administrateur judiciaire et Maître J en qualité de mandataire judiciaire, et fixant provisoirement au 15 juillet 2012 la date de cessation des paiements, date de départ de la période suspecte.

Le 16 octobre 2012, une ordonnance du juge commissaire du tribunal de commerce a ordonné la suppression de 231 emplois sur 482.

Par jugement du 22 novembre 2012, à effet au 31 décembre 2012, le Tribunal de Commerce de Nanterre a prononcé la liquidation de la société CL K L, désigné Maître J en qualité de mandataire liquidateur, après avoir constaté qu’aucune offre de reprise valable n’avait été remise à l’administrateur judiciaire et qu’un plan de redressement s’avérait impossible.

Le 13 décembre 2012, la société SFE H était placée en liquidation judiciaire, tandis que la société CELIMOX faisait l’objet d’une liquidation à l’amiable.

Par courrier du 10 janvier 2013, Mr E a été licencié pour motif économique.

C’est dans ce contexte que le 28 mai 2013 il a saisi le conseil de prud’hommes de NANTERRE aux fins de se voir octroyer des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, arguant de l’organisation par l’employeur de ses propres difficultés économiques.

Par jugement du 20 avril 2015, dont Mr E a formé appel, le conseil de Prud’hommes de NANTERRE l’a débouté de l’ensemble de ses demandes, tout en mettant hors de cause la société « X FRANCE », ainsi que la société SCP D, prise en la personne de Maître R J, liquidateur de la société CL K L.

Vu l’article 455 du code de procédure civile,

Vu les conclusions remises et soutenues oralement à l’audience du 2 février 2016 ainsi qu’il suit :

Mr E conclut à l’infirmation du jugement en toutes ses dispositions et sollicite que lui soient allouées les sommes suivantes, à fixer au passif de la liquidation de la société CL K L :

* 30.000 € à titre d’indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

et pour la première fois en cause d’appel :

* 30.000 € à titre de dommages et intérêts pour faillite frauduleuse par l’employeur, et organisation de ses propres difficultés économiques;

* 30.000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

* 13.182,49 € à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

Il demande aussi à la cour de :

— dire que Maître R J, ès- qualité de mandataire liquidateur, doit régulariser, auprès des organismes sociaux les cotisations sociales salariales et patronales pour les années 2012 et 2013, et

— lui verser la somme de 5.000 euros, à titre de dommages-intérêts pour carence dans la prévention des risques professionnels,

— lui verser la somme de 1.666,92 euros, à titre de complément de la prime conventionnelle de licenciement ;

— dire que les créances sont garanties au plafond 6 par l’AGS ;

— mettre les dépens en frais privilégiés de la liquidation judiciaire de la société C.L. K L.

La SCP F, prise en la personne de Maître R J, ès- qualité de liquidateur de la société CL K L conclut au débouté de l’appelant de l’intégralité de ses demandes, et à sa condamnation au paiement de la somme de 250 euros, au titre de l’article 700 du code de procédure civile. A titre subsidiaire, elle demande à la Cour de réduire dans de plus justes proportions le quantum des dommages et intérêts.

L’AGS demande à la Cour de débouter l’appelant de l’ensemble de ses demandes. Concernant la garantie, elle demande à ce que celle-ci ne couvre pas les cotisations sociales impayées, pour lesquelles les caisses ont un droit de créance, tout en décidant que cette garantie ne s’exercera qu’à titre subsidiaire, en l’absence de fonds disponibles.

Elle sollicite également que sa garantie soit plafonnée à l’un des trois plafonds prévus par le code du travail, et que les demandes relatives à l’article 700 du code de procédure civile ne soient pas mises à sa charge. Enfin, elle demande à ce que la garantie ne couvre pas les dommages-intérêts réclamés à raison des fautes délictuelles commises par l’employeur.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la faillite frauduleuse et l’exécution déloyale du contrat de travail

Aux termes de l’article L.1222-1 du code du travail, « le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi ».

Le salarié appelant soutient que l’employeur a organisé frauduleusement les conditions d’insolvabilité de son entreprise et qu’il a exécuté le contrat de travail de façon déloyale. A cet égard, il demande des indemnités distinctes réparant l’exécution déloyale d’une part, et la faillite frauduleuse, d’autre part.

Le mandataire liquidateur et l’AGS réfutent les faits avancés par l’appelante pour justifier de la faillite frauduleuse et de l’exécution déloyale; ils soutiennent que le motif économique est incontestable, compte tenu des difficultés économiques rencontrées par la société.

Or, les difficultés économiques rencontrées par la société sont indéniables. En effet, le rapport de l’administrateur judiciaire en date du 20 novembre 2012 souligne que « la société CL K L » a surtout souffert de la perte de quelques clients historiques ». Il fait également état du fait que « le marché sur lequel travaille la société est un secteur difficile depuis plusieurs années pour les principales raisons suivantes liées à la fois à la multiplication des contraintes réglementaires et à la volonté des pouvoirs publics de réduire les dépenses de santé ».

Néanmoins, des éléments factuels importants témoignent d’une attitude déloyale de l’employeur dans l’exécution du contrat de travail qui le liait à l’appelante :

* En premier lieu, la cour constate que la société CL K L a cédé, le 31 juillet 2012, ses plus importantes filiales ( 5 sur 7) à la société X, au sein desquelles la salariée n’a pas été reprise, alors que le 21 novembre 2012, veille du jugement de liquidation de la société CL K L, la société cédée B émettait une offre d’emploi de « délégué pharmaceutique », mentionnant le lieu du siège social de la société CL K L.

Par la suite, alors que l’appelant a été licencié le 10 janvier 2013, une autre société cédée à la société X, la société DOMPHARM ANTILLES, recrutait un nouveau salarié, selon la promesse d’embauche en date du 30 janvier 2013.

* En deuxième lieu, il est avéré que ces cessions ont été effectuées le 31 juillet 2012 pendant la période suspecte (entre la date de la cessation des paiements fixée au 15 juillet 2012 et l’ouverture de la procédure collective le 22 août 2012) et pourraient donner lieu à une action des organes de la procédure en cas de prix de cession minoré par rapport à la valeur de ces sociétés.

Il ressort du rapport du cabinet Y, désigné par le comité d’entreprise et remontant à fin 2012, que les sociétés ont été cédées à un prix bas, disproportionné par rapport au chiffre d’affaire réalisé par certaines des sociétés cédées, pendant l’année précédant la cession du 31 juillet 2012. En effet, le rapport d’expertise fait état « d’un prix de vente peu élevé », concernant les sociétés cédées et mentionne que :

— « le prix de vente de la société B apparaît pour seulement 289.800 € dans les comptes de la société CL K L, alors qu’en 2011, cette société réalisait un chiffre d’affaires de 11.750.000 €, avec un résultat net de 216.000 € ».

— les sociétés DOM PHARM Antilles et Océan Indien ont été cédées pour 100.000 euros, alors qu’en 2011, elle réalisait un chiffre d’affaire de 4.456.000 euros et un résultat net de 216.000 euros.

Par ailleurs, la Cour ignore si ce prix de cession d’un montant global de 903 000 €, dont la majeure partie (environ 500 000 €) devait être versée avec un différé, selon le rapport de l’expert, a été effectivement totalement versé.

* En troisième lieu, la société n’a pas informé le comité d’entreprise de la vente de ces cinq filiales, comme l’impose l’article L. 2323-19 du code du travail en cas de cession, ce qui démontre une volonté de dissimulation.

* Enfin, le rapport de l’expert fait état de sérieuses difficultés économiques de la société, alors que la société CL K L continuait, malgré tout, à dépenser des sommes importantes, ce qui questionne, compte tenu de l’ancienneté des difficultés économiques de la société, lesquelles, selon le rapport de l’administrateur judiciaire remontent à 2006 et n’ont pu être surmontées malgré une recapitalisation en 2009. En effet, il ressort de ce rapport et du rapport de l’expert que depuis 2005 le résultat net (EBE), bien qu’en amélioration entre 2009 et 2011, n’a jamais été bénéficiaire.

Néanmoins, malgré ce contexte, la société holding CELIMOX « a continué de bénéficier de versements de frais de siège significatifs », de la part de la société CL K, lesquels ont aussitôt été consommés.

Il y a lieu de préciser que la société CELIMOX, avec pour président Mr A, avait 3 salariés: M. A, M. M N, et M. I (salaire mensuel de 12 000 € avec prime de 100 000 €/an).

Le rapport de l’expert relève également le versement, par la société CL K « d’importantes dépenses, non détaillées par carte bancaire , d’un salaire et de frais de mission au profit de M. M N, dont nous n’avons pas pu clairement identifier le rôle dans la société, des versements au profit de la société SFE H, qui ne paraît pas avoir d’autre activité que celle d’actionnaire minoritaire de CELIMOX ».

Le rapport souligne aussi que « l’évolution des charges de fonctionnement se situe au niveau des rémunérations brutes, qui valorisent les fonctions dirigeantes », ce qui en d’autres termes signifie que la rémunération des dirigeants était importante, alors que la société se trouvait d’ores et déjà en difficulté.

Si ces différents éléments peuvent ne pas suffire à caractériser, faute notamment de mise en cause de ses dirigeants, une faillite frauduleuse, ils sont, à tout le moins, constitutifs d’une exécution déloyale du contrat de travail de la part de l’employeur, qui s’est en effet borné à aggraver sciemment, au profit de ses seuls dirigeants, les difficultés structurelles et anciennes de la société, tout en dissimulant aux représentants du personnel la cession des 5 sociétés filiales – effectuée en période suspecte- emportant toute chance de poursuite d’activité et d’emploi.

Un tel comportement a fait perdre une chance à Mr E de préserver son emploi au moins un certain temps, puis de se voir reclassé dans une des sociétés cédées, dans la mesure où la société, si elle avait conservée ses sociétés les plus rentables (DOMPHARM) au lieu de les céder, aurait pu envisager de trouver un repreneur même pour une partie de ces activités, et à tout le moins la liquidation aurait été moins rapide.

L’indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail est cumulable avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le préjudice étant distinct et situé dans une période distincte (pendant le contrat de travail pour l’indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail et après la rupture pour l’indemnité de licenciement).

Dès lors, infirmant le Conseil, la Cour fera droit à la demande de Mr E tenant au versement de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, et ce à hauteur de la somme de 3 000 €, mais rejettera sa demande relative à des dommages intérêts pour faillite frauduleuse de l’employeur.

Sur le caractère réel et sérieux du licenciement

* Sur le respect de l’obligation de reclassement

Aux termes de l’article L.1233-4 du code du travail, « le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient.

Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure.

Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises ».

Lorsque l’entreprise dans laquelle un licenciement économique collectif est envisagé ne peut fournir de reclassement interne, elle doit rechercher un reclassement externe.

* Sur la saisine de la commission paritaire et l’obligation de reclassement conventionnel

Aux termes de l’article 2 de l’accord d’entreprise du 20 avril 2006 « la commission paritaire nationale de l’emploi des industries de santé (ci après, la CPNEIS) sera tenue informée des licenciements collectifs pour raisons économiques, intervenus dans la profession, portant sur au moins dix salariés appartenant aux même établissement dans une période de trente jours. Dans ce cadre, la CPNEIS pourra examiner les conditions de mise en 'uvre des moyens d’aide au reclassement des salariés concernés.

Lorsqu’un plan de sauvegarde est élaboré, il sera communiqué à la CPNEIS par l’employeur, afin de lui permettre d’examiner la situation de l’emploi dans les industries de santé. Elle est également tenue informée du bilan des reclassements des départs intervenus dans le cadre de ces procédures ».

Le salarié soutient que la saisine de la commission a été tardive, soit le 8 décembre 2012, alors que la procédure de redressement judiciaire de la société était ouverte depuis le 22 août 2012, que 231 licenciements ont été autorisés par le juge commissaire dès le 16 octobre 2012 et que la liquidation judiciaire de la société a été prononcée le 22 novembre 2012.

Le mandataire liquidateur et l’AGS soutiennent que la saisine de la commission a été réalisée dans des conditions et délais d’information lui ayant permis de remplir son rôle et qu’en conséquence les stipulations conventionnelles ont donc été respectées.

Or, le rapport annuel de 2012 de la commission paritaire Nationale de l’emploi des industries de santé (ci-après la CPNEIS) indique que « la commission a été informée de 25 plans de sauvegarde de l’emploi » ('), notamment pour la société CL K L.

En outre, par courriers du 6 décembre 2012, et suite à la liquidation judiciaire de la société, le liquidateur de la société informait la CPNEIS du projet de licenciement collectif pour motif économique portant sur au moins dix salariés, dans une période de 30 jours, en lui indiquant notamment que « la société a initié une procédure d’information et de consultation de ses instances représentatives du personnel sur le projet de licenciement collectif pour motif économique (') et que « la première réunion du Comité d’entreprise est convoquée pour le 11 décembre prochain ».

Dans ce courrier, le liquidateur envoyait également à la commission le projet de plan de sauvegarde de l’emploi remis aux membres du comité de l’entreprise, ainsi que la liste des postes pouvant être supprimés dans le cadre du projet de licenciement collectif pour motif économique.

Enfin, dans un courrier du 12 juin 2013 envoyé à l’organisation professionnelle « LEEM », le liquidateur indiquait qu’il avait sollicité cette dernière, ainsi que la CPNEIS, afin qu’il lui soit adressé « des offres d’emploi et des entreprises du secteur. Aucune offre de poste dans le secteur ne nous a été adressée ».

En conséquence, il ressort de l’ensemble des éléments que le liquidateur de la société a respecté les stipulations conventionnelles relatives au reclassement conventionnel, la commission ayant été informée et consultée, en temps utile, du plan de sauvegarde de l’emploi de la société, du licenciement économique des salariés ainsi du bilan des reclassements.

* Sur le respect de l’obligation interne et externe de reclassement

Le salarié soutient que la recherche de reclassement doit être personnalisée. Or, la société n’a pas respecté cette exigence en envoyant des courriers-circulaires.

Le mandataire liquidateur et l’AGS soutiennent que c’est l’offre de reclassement au salarié qui doit être personnalisée et non la recherche de reclassement effectuée par l’employeur.

Or, si l’offre de reclassement doit être personnalisée, il ressort de la jurisprudence de la cour de cassation la plus récente (Cass, 28 octobre 2015), que la recherche de reclassement effectuée par l’employeur dans le cadre de difficultés économiques rencontrées par l’entreprise, n’a pas à être assortie du profil personnalisé des salariés.

Par deux courriers-circulaires envoyés le 10 septembre 2012, le gérant de la société CL K L, S A a interrogé les sociétés SELITIS et CELIMOX quant au fait de savoir si elles disposaient « de postes disponibles qui pourraient être proposés » aux salariés dans le cadre du reclassement interne; ces courriers qui mentionnent notamment les postes, l’intitulé et le nombre de postes, ainsi que la rémunération annuelle des salariés à reclasser, satisfont de manière formelle à l’obligation de reclassement interne de Monsieur E.

En effet, M. A savait pertinemment que ces deux sociétés ne pouvaient offrir de poste de reclassement, la société SELITIS étant en état de cessation des paiements ( un dépôt de bilan sera régularisé en novembre 2012) et la société CELIMOX (société holding de CLI) n’ayant pas de salarié.

Le salarié soutient aussi que la recherche de reclassement externe a été tardive mais en outre mal dirigée, des postes étant disponibles entre novembre 2012 et janvier 2013 au sein des sociétés du groupe CLI cédées en juillet 2012.

Le mandataire liquidateur soutient que l’obligation individuelle de reclassement externe n’est pas imposée par le code du travail. En outre, la critique liée à la tardiveté de l’interrogation des sociétés extérieures au groupe est infondée car les sociétés avaient déjà été interrogées par l’administrateur judiciaire quelques semaines auparavant.

L’AGS soutient qu’en ce qui concerne les licenciements au sein du groupe, les filiales de la société CL K L ont été, soit placées en liquidation judiciaire, soit cédées de sorte qu’elles ne faisaient plus partie du groupe et que le reclassement interne était impossible.

Or, la cour constate que si les cinq filiales n’avaient pas été cédées, un poste aurait pu être recherché en interne dans ces filiales, lesquelles étaient justement en train de recruter de nouveaux salariés, après la cession, pour des postes de délégués pharmaceutiques. En effet, il ressort des pièces versées aux débats que la société cédée B a émis une offre d’emploi le 21 novembre 2012, alors qu’à cette période, l’administrateur judiciaire et le gérant de la société CL K L d’une part, mais aussi Maître R J, mandataire puis liquidateur judiciaire d’autre part, savaient que des licenciements allaient être diligentés ( vu l’ordonnance du juge commissaire du 16 octobre 2012 autorisant 231 licenciements économiques et le rapport de Maître Z en date du 20 novembre 2012 excluant toute reprise de la société) et que les recherches de reclassement internes étaient vaines.

Par la suite, alors que l’appelant a été licencié le 10 janvier 2013, une des sociétés cédées, la société DOMPHARM ANTILLES, recrutait un nouveau salarié, selon la promesse d’embauche en date du 30 janvier 2013.

La cour constate également que la société CL K L et Maître Z l’administrateur judiciaire l’assistant à partir du 22 août 2012, puis le mandataire liquidateur à partir du jugement de liquidation du 22 novembre 2012, étaient tenus à une obligation de reclassement externe, ce que le mandataire liquidateur admet d’ailleurs lui-même aux termes de ses différents courriers- circulaires du 8 janvier 2013 adressées à de nombreuses sociétés pharmaceutiques, évoquant clairement « l’obligation de reclassement externe, qui le conduit, en application de l’article L.1233-62 du code du travail, à recenser tous les postes disponibles dans les différentes sociétés dont l’activité est similaire ».

Or, la cour constate qu’en envoyant des courriers à ces diverses sociétés le 8 janvier 2013, pour un licenciement en date du 10 janvier 2013, il est évident que l’obligation externe de reclassement ne pouvait avoir de caractère effectif, compte tenu du fait que les entreprises sollicitées étaient dans l’impossibilité de répondre aux différents courriers avant la date de licenciement du salarié.

Au regard de la tardiveté des recherches concernant le reclassement externe, recherches omises courant novembre/décembre 2012 au sein des sociétés filiales du groupe CLI cédées quelques mois avant et recherches tardives à partir du jugement de liquidation au sein de sociétés étrangères à l’ancien groupe CLI, il apparaît que l’obligation de reclassement externe n’a pas été respectée par la société dans la période d’observation (entre le 22 août et le 21 novembre 2012) et au delà par son mandataire liquidateur la SCP F, prise en la personne de Maître R J, de telle sorte que le licenciement pour motif économique est dépourvu de caractère réel et sérieux.

Aux termes d’une jurisprudence constante de la Cour de Cassation, le non respect de l’obligation de reclassement implique que le licenciement pour motif économique est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Infirmant le Conseil, la Cour fera donc droit à la demande de Mr E concernant l’indemnité pour licenciement économique sans cause réelle et sérieuse, mais seulement à hauteur de la somme de 24 000 €, eu égard à son ancienneté (4 ans et 9 mois) et son salaire (environ 2029 € brut/mois), ainsi qu’au fait qu’il est resté sans emploi pendant deux ans.

Sur le complément de l’indemnité conventionnelle de licenciement (demande nouvelle)

Par arrêts du 8 décembre 2015, statuant à l’égard des pourvois formés par le mandataire liquidateur de la société CL K L à l’encontre des arrêts de la Cour d’appel de Versailles du 20 mai 2014 ayant alloué à plusieurs salariés ce complément d’indemnité conventionnelle de licenciement sur la base de l’article 33 de l’avenant du 8 juillet 2009 à la convention collective nationale des industries pharmaceutiques, la Cour de Cassation, au visa des articles L.2231-1, 2261-8 et 2262-1 du code du travail, a cassé les dispositions de ces arrêts, en jugeant que cet avenant nétait pas opposable à la société CL K L, qui ne l’avait pas signé, ni n’était membre d’un groupement d’employeurs qui l’avait signé, la preuve n’étant pas rapportée que le syndicat OPPSIS, auquel la société adhérait, avait signé cet avenant, étant précisé que cet avenant n’avait pas fait l’objet d’une extension.

Au vu de cet arrêt, qui est produit dans les débats et dont Mr E fait état dans ses conclusions (mais seulement en ce qui concerne la partie de l’arrêt relative à l’exécution déloyale du contrat de travail), et faute pour lui d’apporter la preuve de la signature de cet avenant par le syndicat OPPSIS, il convient de le débouter de sa demande au titre de l’indemnité susvisée.

Sur la régularisation des cotisations sociales obligatoires par le mandataire liquidateur pour les années 2012 et 2013 (demande nouvelle)

Le salarié soutient que l’employeur et le mandataire n’ont pas reversé aux organismes sociaux les cotisations sociales salariales dues au titre du contrat de travail, pour la période du 1^er janvier au 22 août 2012, en ce qui concerne l’employeur; et pour la période du 23 août 2012 au 10 janvier 2013, pour ce qui concerne le mandataire liquidateur.

Le mandataire liquidateur et l’AGS soutiennent que les cotisations sociales correspondant à cette période ont bien été payées aux organismes de sécurité sociale après l’ouverture de la procédure collective, et qu’en tout état de cause les droits du salarié sont préservés dans la mesure où les cotisations ont été précomptées sur le salaire.

Or, à la lecture du relevé de carrière de l’appelant qui est versé aux débats, il apparaît qu’aucune cotisation sociale n’a été versée au titre de la retraite complémentaire AGIRC/ARRCO par la société CL K L, pour les années 2012 et début 2013.

Par ailleurs, le mandataire liquidateur produit un relevé des dettes sociales de la société qu’il a payées au titre des cotisations sociales à l’URSSAF et aux organismes de retraite AGIRC/ARRCO, entre février 2013 et septembre 2015, pour les montants totaux respectifs de 291 946,34 € et 106 681,42 €, sans que l’on puisse distinguer pour quel salarié et quelles périodes ces sommes ont été versées, ce qui n’est pas de nature à rassurer Mr E.

Il convient donc d’ordonner à la SCP F, prise en la personne de Maître R J es qualité de mandataire liquidateur de la société CL K L, de produire un justificatif du versement des cotisations de retraite complémentaire pour Mr E pour l’année 2012 et janvier 2013, un bordereau devant matérialiser les sommes versées pour chaque trimestre, étant précisé que l’AGS viendra compléter ces versements en l’absence de fonds disponibles entre les mains du liquidateur.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé (demande nouvelle)

Aux termes de l’article L.8221-3 alinéa 3 du code du travail, « est réputé travail dissimulé par dissimulation d’activité, l’exercice à but lucratif d’une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l’accomplissement d’actes de commerce par toute personne qui, se soustrayant intentionnellement à l’obligation de procéder aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l’administration fiscale en vertu des dispositions légales en vigueur.

Le salarié soutient que le défaut de versement des cotisations sociales pour la période du 1^er janvier 2012 au 10 janvier 2013 est constitutif d’un travail dissimulé, donnant droit à une indemnité.

Le mandataire et l’AGS soutiennent que le travail dissimulé n’est pas caractérisé en cas de simple défaut du paiement des cotisations sociales.

Or, il convient de souligner que le travail dissimulé ne peut être établi qu’en cas de non déclaration intentionnelle aux organismes de protection sociale.

En l’espèce, il ressort des pièces versées aux débats que les bulletins de paie du salarié correspondant aux périodes citées, et délivrées chaque mois au salarié, font mention des prélèvements de cotisations sociales. En outre, le relevé de carrière du salarié démontre que celui-ci a bien été déclaré auprès des organismes de protection sociale, puisque la société commençait à payer les cotisations sociales dès l’année 2008 période à laquelle le salarié a commencé à travailler au sein de la société; les cotisations ont été honorées jusqu’en décembre 2011, comme le montre le relevé de carrière susvisé.

C’est en raison de ses difficultés économiques qu’à partir de janvier 2012 la société n’a pas payé les cotisations sociales, ce défaut de paiement n’étant pas constitutif de travail dissimulé.

Dès lors, la cour rejettera la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé, lequel n’est pas établi.

Sur les dommages-intérêts pour carence dans la prévention des risques professionnels (demande nouvelle)

Aux termes de l’article 1315 alinéa 1 du code civil, « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver ».

Le salarié soutient qu’il a été victime d’une carence dans la prévention des risques professionnels par l’employeur.

Le mandataire liquidateur et l’AGS soutiennent que le salarié ne démontre pas que l’employeur aurait manqué à une telle obligation.

Or, il ressort des conclusions ainsi que des pièces versées aux débats, que l’appelant ne fournit exclusivement que des textes de lois, impropres à établir les risques professionnels auxquels il aurait éventuellement été exposé.

Par conséquent, la cour rejettera cette demande.

Sur la garantie de l’AGS

En application de l’article L.3253-8-2°-d du code du travail, l’AGS garantit, à défaut de fonds disponibles entre les mains du mandataire liquidateur, les créances résultant de la rupture des contrats de travail intervenant dans le 15 jours suivant la fin du maintien d’activité décidé par le jugement de liquidation, délai respecté par le mandataire liquidateur en l’espèce.

Selon la jurisprudence (cass, 24 octobre 2000) cette garantie couvre aussi les dommages et intérêts résultant d’un manquement de l’employeur à la bonne foi dans l’exécution du contrat de travail et ayant causé un préjudice au salarié à l’occasion de son licenciement, ce qui est le cas en l’espèce pour M. E lors de la recherche d’un reclassement.

Cette garantie est plafonnée en application des articles L.3253-14 et D.3253-5 du code du travail, soit le plafond 6 en ce qui concerne Mr E (qui a plus de 2 ans et demi d’ancienneté).

Est également garanti le paiement des cotisations et contributions sociales et salariales liées aux créances salariales et aux sommes versées au titre de la rupture du contrat de travail, mais non les sommes au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Les dépens de première instance et d’appel seront mis en frais privilégiés à la charge de la liquidation de la société CL K L.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

STATUANT contradictoirement, en dernier ressort et par arrêt mis à la disposition des parties au greffe,

Confirme le jugement du Conseil de Prud’hommes de NANTERRE en date du 20 avril 2015, en ce que le Conseil n’a pas retenu la faillite frauduleuse, mais l’infirme pour le surplus,

Et statuant à nouveau :

Déclare sans cause réelle et sérieuse, suite au non respect de l’obligation de reclassement, le licenciement de Mr E par la SCP F, prise en la personne de Maître R J, es- qualité de mandataire liquidateur de la société CL K L ;

Fixe au passif de la liquidation de la société CL K L, au bénéfice de Mr E, les sommes suivantes :

* 24 000 € à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 3 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

Et y ajoutant :

Dit que la SCP F, prise en la personne de Maître R J, es- qualité de mandataire liquidateur de la société CL K L, devra remettre à Mr E un justificatif du versement des cotisations de retraite complémentaire pour l’année 2012 et janvier 2013, un bordereau devant matérialiser les sommes versées pour chaque trimestre ;

Déboute Mr E de ses demandes nouvelles au titre du travail dissimulé, de la carence dans la prévention des risques professionnels et de l’indemnité conventionnelle complémentaire de licenciement ;

Dit que l’AGS UNEDIC CGEA IDF Ouest devra garantir le paiement des créances liées à la rupture du contrat de travail, telles que fixées ci- dessus au bénéfice de Mr E, dans les limites des plafonds de sa garantie ;

Dit que les dépens de première instance et d’appel seront mis en frais privilégiés à la charge de la liquidation de la société CL K L.

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Catherine BÉZIO, président, et par Sabine MARÉVILLE, greffier, auquel le magistrat signataire a rendu la minute.

Le GREFFIER, Le PRESIDENT,