COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

15^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 21 OCTOBRE 2020

N° RG 18/00770

N° Portalis DBV3-V-B7C-SEMY

AFFAIRE :

U T

C/

SA PRICEWATERHOUSECOOPERS AUDIT

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 15 Janvier 2018 par le Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de Nanterre

N° Section : Encadrement

N° RG : 14/02443

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

- M^e Valérie DUEZ-RUFF

- M^e Pascal GEOFFRION

- Pôle emploi

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT ET UN OCTOBRE DEUX MILLE VINGT,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur U T

né le […]

de nationalité Française

[…]

[…]

Comparant, assisté par M^e Valérie DUEZ-RUFF, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E1553

APPELANT

****************

SA PRICEWATERHOUSECOOPERS AUDIT

N° SIRET : 672 006 483

[…]

[…]

Représentée par M^e Pascal GEOFFRION de la SELEURL PG AVOCATS, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0190 substitué par M^e Laure ARNAIL, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 21 septembre 2020 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Isabelle MONTAGNE, Présidente, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Régine CAPRA, Présidente,

Madame Isabelle MONTAGNE, Présidente,

Madame Perrine ROBERT, Vice-présidente placée,

Greffier, lors des débats : Madame Carine DJELLAL,

FAITS ET PROCEDURE,

Suivant un contrat de travail à durée indéterminée prenant effet au 1^er septembre 1998, U T a été engagé par la société Befec-PriceWaterhouse, société du groupe PriceWaterhouseCoopers, ayant pour activité le développement de missions d’audit, de commissariat aux comptes, d’expertise comptable et de conseil, en qualité d’auditeur-conseil, grade d’assistant 2, catégorie cadre en référence aux dispositions de la convention collective nationale des

experts-comptables et commissaires aux comptes.

A compter du 1^er janvier 2006, le contrat de travail du salarié a été transféré au Gie PriceWaterhouseCoopers Advisory, en qualité de 'senior manager', coefficient 270 en référence aux dispositions de la convention collective des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils, dite Syntec.

A compter du 1^er octobre 2008, U T a été promu au grade de directeur, coefficient 270.

Par avenant du 26 juillet 2011, le contrat de travail a été transféré à compter du 1^er octobre 2011 à la société PriceWaterhouseCoopers Audit (ci-après PWC Audit) aux fonctions d’auditeur conseil, grade interne de 'senior manager', coefficient 500 en référence aux dispositions de la convention collective nationale des experts-comptables et commissaires aux comptes, avec reprise de l’ancienneté au 1^er septembre 1998 et une rémunération brute de base de 93 000 euros, prime d’ancienneté incluse, outre un bonus en fonction de la performance globale de la ligne de service 'métiers du chiffre' et de la performance individuelle au titre de l’exercice 1^er juillet / 30 juin écoulé, pour un forfait de 218 jours de travail annuel.

Par lettre du 6 juin 2014, l’employeur a convoqué le salarié à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement, fixé et tenu le 18 juin 2014.

Par lettre du 26 juin 2014, l’employeur lui a notifié son licenciement, en le dispensant d’exécuter son préavis d’une durée de trois mois qui lui a été rémunéré.

Le 1^er août 2014, U T a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre afin de faire reconnaître à titre principal qu’il a été l’objet d’une discrimination et que son licenciement est nul, et à titre subsidiaire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, et afin d’obtenir des heures supplémentaires et autres indemnités et rappel de salaire.

Par jugement de départage prononcé le 15 janvier 2018, auquel la cour renvoie pour exposé de la procédure antérieure et des demandes initiales des parties, cette juridiction a :

— dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— fixé la rémunération moyenne brute mensuelle à 8 706,50 euros,

— constaté que la convention de forfait-jours est sans effet sur le contrat de travail,

— condamné la société PWC Audit à payer à U T les sommes suivantes :

—  55 000 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêt légal à compter du jugement,

—  49 118,37 euros au titre du rappel de salaire sur les heures supplémentaires,

—  4 911,83 euros à titre de congés payés afférents, avec intérêt légal à compter du 5 août 2014,

— ordonné le remboursement par la société PWC Audit aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à U T du jour du licenciement à ce jour, à concurrence de 4 mois dans les conditions prévues à l’article L. 1235-4 du code du travail et dit que le secrétariat-greffe, en application de l’article R. 1235-2 du code du travail, adressera à la direction générale de Pôle emploi une copie certifiée conforme du jugement en précisant si celui-ci a fait ou non l’objet d’un appel,

— dit que la société PWC Audit devra transmettre à U T dans le délai d’un mois suivant la

notification de la décision un certificat de travail, une attestation Pôle emploi et les bulletins de salaire rectifiés,

— dit n’y avoir lieu d’ordonner une astreinte,

— débouté les parties du surplus des demandes,

— condamné la société PWC Audit à payer à U T la somme de 1 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire du jugement sur le fondement de l’article 515 du code de procédure civile,

— condamné la société PWC Audit aux dépens.

Le 29 janvier 2018, U T a interjeté appel à l’encontre de ce jugement.

Par conclusions d’appelant responsives et récapitulatives remises au greffe et notifiées par le Réseau Privé Virtuel des Avocats (Rpva) le 31 juillet 2020, auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l’article 455 du code de procédure civile, U T demande à la cour de réformer le jugement,

— de juger qu’il a subi des faits de discrimination et de harcèlement et que le licenciement est nul, de condamner en conséquence la société PWC Audit à lui verser la somme de 411 853,92 euros à titre de dommages et intérêts venant réparer la nullité du licenciement, avec intérêts de droit à compter du jugement à intervenir,

— à défaut, de juger que le licenciement est dépourvu de toute cause réelle et sérieuse et en conséquence de condamner la société PWC Audit à lui verser la somme de 411 853,92 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts de droit à compter du jugement à intervenir,

— de juger qu’il a subi une exécution déloyale du contrat de travail sur la période préalable à la rupture et de condamner en conséquence la société PWC Audit à lui verser la somme de 10 2963,48 euros au titre de dommages et intérêts pour préjudice moral, préjudice distinct de la rupture, avec intérêts de droit à compter du jugement à intervenir,

— de juger que la clause de forfait-jour est invalide, de condamner en conséquence la société PWC Audit à lui verser les sommes suivantes :

—  179 434,07 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, ainsi que 17 943,40 euros de congés payés y afférents, avec intérêts de droit à compter de la saisine du conseil de prud’hommes,

—  75 776,42 euros à titre d’indemnité sur dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires, ainsi que 7 577,64 euros de congés payés y afférents, avec intérêts de droit à compter de la saisine du conseil de prud’hommes,

—  102 963,48 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé, avec intérêts de droit à compter du jugement à intervenir,

En tout état de cause, de condamner la société PWC Audit à lui verser les sommes suivantes :

—  14 594 euros à titre de rappel de salaire sur prime 2013, ainsi que 1 459,40 euros de congés payés y

afférents,

—  15 500 euros à titre de rappel de salaire sur prime 2014, ainsi que 1 550 euros de congés payés y afférents,

avec intérêts de droit pour ces sommes à compter de la saisine du conseil de prud’hommes,

—  33 816,31 euros à titre d’indemnité légale de licenciement sur le rappel de salaire sur heures supplémentaires des 12 mois avant la rupture, dépassement du contingent et le rappel de salaire sur prime 2013,

avec intérêts de droit pour ces sommes à compter de la saisine du conseil de prud’hommes,

—  5 556,80 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, ainsi que 555,68 euros de congés payés y afférents (assiette rappel de salaire sur prime 2013),

avec intérêts de droit pour ces sommes à compter de la saisine du conseil de prud’hommes,

—  4 314,90 euros à titre d’indemnité sur dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires (assiette rappel de salaire sur prime 2013), ainsi que 431,49 euros de congés payés y afférents,

avec intérêts de droit pour ces sommes à compter de la saisine du conseil de prud’hommes,

—  4 490,60 euros à titre de congés payés sur primes déjà versées en 2012, 2013, 2014,

avec intérêts de droit pour ces sommes à compter de la saisine du conseil de prud’hommes,

—  33 526,17 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis sur heures supplémentaires, contingent et prime, ainsi que 3 352,61 euros de congés payés,

avec intérêts de droit pour ces sommes à compter de la saisine du conseil de prud’hommes,

— remise de bulletins de salaire, d’attestation Pôle emploi et de certificat de travail, sous astreinte de 50 euros par jour de retard,

—  10 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— entiers dépens,

— exécution provisoire,

avec intérêts de droit pour ces sommes à compter du jugement à intervenir.

Par conclusions d’intimée et d’appelant incident remises au greffe et notifiées par le Rpva le 20 juillet 2018, auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l’article 455 du code de procédure civile, la société PWC Audit demande à la cour :

— de confirmer le jugement en ce qu’il a jugé que l’existence d’une discrimination directe ou indirecte de l’employeur n’était pas démontrée, débouté U T de ses demandes en réparation d’une exécution déloyale du contrat de travail, d’une discrimination et/ou d’un harcèlement moral, de requalification de la rupture en licenciement nul et de condamnation à des dommages et intérêts afférents, d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, de rappel de salaire à titre de complément de primes pour les exercices 2013 et 2014,

— d’infirmer le jugement en ce qu’il a déclaré sans effet la convention de forfait-jours et l’a condamnée au paiement d’un rappel d’heures supplémentaires de 49 118,37 euros bruts avec congés payés afférents de 4 911,83 euros bruts, en ce qu’il a jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et l’a condamnée à allouer à U T la somme de 55 000 euros à titre de dommages et intérêts, en ce qu’il l’a condamnée au paiement de la somme de 1 800 euros à titre de frais de justice,

— de juger valide la convention de forfait-jours,

— de rejeter la demande de paiement d’heures supplémentaires,

— de juger que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse,

— de débouter U T de l’ensemble de ses demandes,

— de le condamner à lui verser la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— subsidiairement, de confirmer le jugement et juger que chaque partie conservera la charge de ses frais irrépétibles et d’ordonner le partage des éventuels dépens.

Après révocation, par ordonnance du 10 juin 2020, de l’ordonnance de clôture initialement prononcée le 5 février 2020, la clôture de la procédure a été prononcée le 9 septembre 2020.

MOTIVATION

1- Sur l’étendue de la saisine

Aux termes de l’article 954 du code de procédure civile, les prétentions sont récapitulées sous forme de dispositif et la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif.

Dans le dispositif de ses conclusions, U T ne forme pas de demande de rappel de salaire sur la période de nullité du licenciement ainsi qu’au titre des congés payés incidents, demandes formées devant les premiers juges.

Les parties ne discutent pas la disposition du jugement qui a débouté U T de ces chefs de demandes.

En conséquence, la cour confirmera le jugement en ce qu’il a débouté U T de ses demandes de rappel de salaire sur la période de nullité du licenciement et au titre des congés payés incidents.

2- Sur la discrimination

Il résulte de l’article L. 1132-1 du code du travail qu’aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, notamment en raison de son âge.

Aux termes de l’article L. 1134-1 du code du travail, en cas de litige, il incombe au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, au vu desquels il revient à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

U T, né en 1975 et âgé de 39 ans et 6 mois au moment du licenciement, expose qu’il a subi

une discrimination en raison de son âge.

Au soutien de ses allégations de discrimination, U T expose en premier lieu qu’alors que l’employeur n’a jamais eu aucun reproche à lui formuler, sa rémunération globale annuelle s’est inscrite dans une courbe décroissante à partir de 2009 du fait de la diminution de son bonus, étant parvenu à un niveau équivalent à celui de 2007 seulement en 2014.

Il précise qu’il a subi les inconvénients liés au changement de convention collective et n’a pas bénéficié des avantages qui auraient dû en découler ; qu’en effet, il aurait dû percevoir une prime d’ancienneté à partir d’octobre 2011, du fait du changement de convention collective applicable, alors qu’elle a été incluse dans la rémunération mensuelle et qu’il a perdu des jours de congés d’ancienneté liés à la convention dite Syntec.

Il relève que sur les années 2013 et 2014, les bonus moyens des senior managers 4 et plus ont été de 38 % plus élevés que les siens et que les bonus moyens des directeurs ont été de 91 % plus élevés que les siens.

Il souligne que sur les années 2012 à 2014, les évolutions de ses rémunérations totales ont été inférieure de 10 points aux moyennes de celles des directeurs et des senior managers.

Puis, U T soutient qu’il a subi une politique de gestion des ressources humaines par catégories, la société PWC Audit 'ne cherchant pas à garder ses 'vieux’ salariés dans les effectifs mais plutôt à chercher la moindre opportunité pour s’en débarrasser'.

Il indique qu’entre le 1^er janvier 2013 et le 28 septembre 2014, 50 % des membres du « management group directeurs/senior managers/managers » (12 sur 24) ont quitté (ou étaient en période de préavis) le département Audit Insurance et qu’entre mars et septembre 2014, 100 % des senior managers et directeurs de 39 ans et plus ont quitté le département PWC Audit Financial Services-Insurance.

Il précise que son poste au sein du département Insurance a été repris par des jeunes promus âgés de 30 ans et que la personne qui a repris son poste a été présentée dès mi-juin 2014 comme responsable de l’audit des comptes sociaux et consolidés de CNP Assurances, soit le poste qu’il occupait.

Il relève qu’aucun des collaborateurs promus associés en 2012 n’avait plus de 40 ans.

Il indique que la comparaison entre les données statistiques d’âges sur la branche des experts-comptables et commissaires aux comptes avec celles de la société PWC Audit publiées dans le rapport RSE 2014-2015, révèle que la moyenne d’âge des salariés est de 29 ans, soit 10 ans de moins que la moyenne dans la branche.

Il indique que la part des salariés de 55 ans et plus est de 0,8 %, alors qu’elle est de 10,8 % dans la branche et que la part des salariés de 40 ans et plus est de 8,7 %, alors que dans la branche les 50 ans et plus représentent 20 %.

Enfin, U T indique qu’il a été délibérément mis à l’écart de la société, en énumérant les faits qui suivent, et en indiquant en page 39 de ses conclusions que ces éléments démontrent un harcèlement :

— il n’a pas été informé de la réponse à un appel d’offres de CNP Assurances reçu par la société PWC Audit en mai 2014 puis remis par celle-ci le 11 juin 2014, alors qu’il s’agissait de son client principal et il n’a pas été intégré à l’équipe figurant dans cette proposition, à quelques semaines du licenciement ;

— il a été présenté, à quelques semaines du licenciement, comme simple manager et non comme senior manager ;

— pour la première depuis 16 ans, il n’a reçu aucune réponse à ses demandes d’évaluation à partir de juin 2013 ;

— il n’a pas été convié à plusieurs occasions lors de réunions organisées par les associés ;

— il n’a pas été prévenu lorsque les réunions étaient décalées ;

— il n’a pas été informé de l’arrivée de nouveaux membres de l’équipe ;

— il s’est vu déposséder de la responsabilité de ses dossiers et de la responsabilité de ses ressources humaines ;

— à compter de mai 2013, sa bannette à courrier a disparu, puis son nom a été supprimé des bannettes en place.

A l’appui de la présentation des faits sus-énumérés, U T produit des bulletins de paie, des échanges de courriers et de courriels entre collaborateurs de la société et lui-même, des notes, des fiches extraites d’annuaires et documents publics de la société ainsi que des tableaux établis par ses soins.

Pris dans leur ensemble, les éléments de fait présentés par U T laissent supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte.

Il incombe par conséquent à la société PWC Audit d’établir que ces décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

La société PWC Audit réplique que le salarié n’a pas été discriminé et fournit les éléments suivants en réplique aux allégations de discrimination.

S’agissant de la rémunération, la société PWC Audit répond tout d’abord que la rémunération de base fixe du salarié a continuellement augmenté sur la période considérée, celle-ci s’élevant à 6 667 euros en 2007 et à 7 728 euros en 2014. Ces éléments sont exacts.

La société PWC Audit relève que la convention collective des experts comptables et commissaires aux comptes en vigueur en 2011 ne faisait pas obstacle à ce que la prime d’ancienneté soit incluse dans la rémunération de base, ce qui était le cas, et n’imposait pas qu’elle apparaisse distinctement sur le bulletin de salaire. Ces éléments sont exacts. A partir d’octobre 2011 les bulletins de paie mentionnent le montant du salaire de base (7 652 euros brut) et le montant de la prime d’ancienneté (98 euros brut).

Puis, la société PWC Audit indique que le montant du bonus versé entre 2006 et 2014 n’a cessé de fluctuer à la hausse comme à la baisse. Ces éléments sont exacts puisque le salarié a perçu les bonus suivants :

— en 2007 : 25 000 euros,

— en 2008: 30 000 euros,

— en 2009 : 24 000 euros,

— en 2010 : 15 000 euros,

— en 2011 : 19 000 euros,

— en 2012 : 22 000 euros,

— en 2013 : 10 406 euros, étant relevé que par lettre du 28 juin 2013, la société a indiqué au salarié que le contexte économique a impacté les résultats de l’exercice 2013, les objectifs collectifs 2013 'métiers du chiffre' n’ayant pas été atteints,

— en 2014 : 12 500 euros.

Il ressort des pièces 12 et 13 intitulées : 'Résultats et politique de rémunération FY 12" et 'Résultats et politique de rémunération FY 13", produites par la société PWC Audit, que l’indexation de la rémunération variable est la même pour tous les collaborateurs de la société au regard des performances collectives et des performances individuelles réalisées.

Le fait qu’U T a perçu en 2013 et 2014 un bonus inférieur de 38 % aux bonus moyens perçus par les collaborateurs de la catégorie 'SM 4 et +' à Paris s’explique par des données liées à la performance notamment individuelle des salariés.

Les éléments produits par la société PWC Audit suffisent à démontrer que sur la période considérée, la variabilité de la rémunération annuelle globale du salarié, qui s’explique par la variabilité de la part variable de sa rémunération (puisque sa rémunération fixe a continuellement augmenté), est justifiée par des éléments objectifs liés notamment à la performance collective de l’activité à laquelle appartenait le salarié, et individuelle, étrangers à toute discrimination liée à l’âge du salarié.

S’agissant de la politique de gestion des ressources humaines par catégories, la société PWC Audit réplique qu’elle n’a jamais eu pour démarche d’évincer ses salariés ayant atteint 40 ans.

Elle précise que les trois collaborateurs visés par U T (cf tableau en pièce 37 du salarié) ont quitté la société de leur plein gré en démissionnant après s’être vus proposer des opportunités dans d’autres sociétés qu’ils ont décidé de saisir.

Elle produit des pyramides des âges des collaborateurs au sein de la société entre 2010 et 2015 en pièces 33, 34 et 35 dont il ressort que :

— au 30 septembre 2014, sur 142 senior managers en son sein, 48 sont âgés de 26 à 35 ans (33,80 %), 66 sont âgés de 36 à 45 ans (46,47 %), 24 sont âgés de 46 à 55 ans (16,90 %) et 4 sont âgés de plus de 55 ans (2,81 %) ;

— si, globalement, la part des salariés âgés de moins de 36 ans est majoritaire dans la société, la part des collaborateurs âgés de 36 à 55 ans est passée de 101 en 2010, à 119 en 2011, à 128 en 2012, à 127 en 2013, à 164 en 2014 et 158 en 2014.

En outre, la société indique que les deux tiers des collaborateurs cooptés associés en 2012 ont dépassé la quarantaine de même que pour les promotions 2013 à 2016. Au soutien de cet argument, elle produit en pièce 24 une présentation intitulée : 'Nouveaux associés – promotion 2012 ». Cette pièce est critiquée par U T en ce qu’elle présente de manière indifférenciée les nouveaux associés du groupe PWC sans préciser à quelle société ceux-ci appartiennent. Il relève que sur les 5 collaborateurs faisant partie de la société PWC Audit, tous ont moins de 40 ans. La cour relève précisément que le document indique, s’agissant de ces cinq collaborateurs, que M. X a 37 ans, M. D a 38 ans, M. Y a 37 ans, M^e E F a 38 ans et M^e Z a 36 ans. Si ces ces collaborateurs sont âgés de moins de 40 ans, ceux-ci approchent de l’âge de 40 ans, de 4 à 2 ans près.

Ensuite, la société PWC Audit explique que le poste du salarié a été repris par G H, senior manager (dont U T indique en page 33 de ses écritures qu’elle était âgée de 42 ans en 2014) jusqu’à la fin de de 2014, puis en 2015 par Eposi Ndobedi dans le cadre d’un échange avec PWC US, et que l’affectation qu’il a refusée a été acceptée par I J, qui présente un parcours assez similaire au sien, puis que celle-ci a été cooptée associée en juillet 2016 à l’âge de 43 ans, ainsi qu’il ressort de la pièce 30 produite par la société intitulée : 'Communiqué PWC de septembre 2016".

Les éléments produits par la société PWC Audit contredisent ceux présentés par le salarié quant à l’existence d’une politique destinée à écarter les collaborateurs âgés de 40 ans.

S’agissant de la mise à l’écart, la société PWC Audit réplique qu’à la date à laquelle le licenciement a été notifié au salarié, la CNP Assurances n’avait pas encore répondu à PWC pour lui indiquer si elle avait retenu celle-ci comme attributaire de ce contrat, que, de toutes les façons, le salarié n’était pas missionné sur tous les appels d’offres et sujets CNP et que cet appel d’offre concernait une problématique actuarielle et ne relevait pas de la compétence spécifique du salarié.

La société PWC Audit n’explique pas en quoi le salarié n’avait pas les compétences pour être présenté avec les trois autres membres permanents de l’équipe CNP Assurances qui ont eux été présentés dans le document remis le 11 juin 2014, et logiquement préparé en amont.

Toutefois, dans la mesure où la procédure de licenciement a été engagée le 6 juin 2014, la mise à l’écart délibérée du salarié de ce dossier n’est pas suffisamment établie.

Puis la société PWC Audit relève que, même à supposer une erreur dans le grade accolé au salarié dans le document qu’il cite, il s’agit d’une erreur matérielle involontaire de la part d’un consultant junior FTS, K L, alors en poste depuis quelques semaines, ce dont elle justifie, et que cette erreur n’a eu aucune incidence sur la relation de travail du salarié.

Le tableau en question daté du 28 avril 2014 a été établi par K L, consultant depuis mars 2014 au sein de la société et adressé à U T. Il ne peut être exclu que l’omission du terme 'senior' devant celui de 'manager' résulte d’une erreur de la part d’un collaborateur récemment en fonction dans la société.

Ensuite, la société PWC Audit observe qu’U T ne prouve pas avoir formé des demandes concernant un retour sur son évaluation annuelle 2014, ni que celles-ci soient demeurées sans réponse et indique que le processus d’évaluation des collaborateurs et de fixation des objectifs pour l’année suivante se clôture fin juin/début juillet, période pendant laquelle U T se trouvait en période de préavis, avec dispense d’exécution et règlement aux échéances mensuelles. La procédure de licenciement ayant été engagée le 6 juin 2014, dans la mesure où la clôture des évaluations se faisait fin juin 2014, il est justifié objectivement de ce que le salarié n’a pas été mis à l’écart dans le processus d’évaluation pour l’exercice juin 2013/juin2014.

La société PWC Audit poursuit en remarquant que le salarié communique un unique échange de courriels du 29 juillet 2013 alors qu’il affirme avoir été tenu à l’écart de plusieurs réunions en 2013 et 2014 ; que de même, le seul fait qu’il cite d’avoir attendu dans une salle de réunion avant d’être informé par une assistante avant la réunion que celle-ci était reportée est un fait ancien, datant de septembre 2013, et isolé ; qu’il en est de même du fait qu’il cite relatif au concours d’une collaboratrice sur un dossier spécifique qu’il traitait, comme en atteste le courriel de M N, associé, qui écrit le 13 février 2013 au salarié être 'désolé' de la manière dont l’entrée de cette collaboratrice dans le dossier lui est parvenue, indiquant être 'très sensible à la forme', que 'tout ceci s’est joué à quelques heures, voire quelques jours' et lui propose de reparler 'au plus vite de la structuration plus large de notre équipe'.

Les éléments fournis par la société PCW Audit permettent d’écarter l’existence d’une mise à l’écart du salarié au regard du caractère ancien, ponctuel et inhérent aux relations professionnelles entre collaborateurs et à la vie de l’entreprise des faits relevés par celui-ci.

La société PWC Audit soutient qu’U T n’a jamais été dépossédé de ses dossiers et ses ressources. Elle explique que les courriels produits par le salarié, anciens car datant de septembre et novembre 2013, procèdent d’ajustements compte tenu du degré de priorité des missions CNP et GMF et qu’il est d’usage que les collaborateurs ne soient pas exclusivement dédiés à un responsable mais positionnés sur diverses missions de plusieurs équipes en fonction des spécificités de la problématique du client. Ces explications contredisent utilement l’allégation de mise à l’écart délibérée du salarié.

La société PWC Audit indique enfin que le fait que la bannette du salarié aurait disparu pendant une dizaine de jours en mai 2013 n’est pas invraisemblable au sein d’une entreprise comportant plusieurs centaines de salariés. Elle indique que 'ce désagrément a été réglé et ne s’est jamais reproduit', ce qu’U T ne conteste pas. Ce faisant, la société n’apporte pas d’explication au fait relevé par le salarié. Cependant, alors que ce fait est survenu plus de 13 mois avant le licenciement, le lien avec celui-ci n’est pas démontré. Il ne caractérise pas plus une mise à l’écart, dans la mesure où il n’a pas perduré, le salarié ne se plaignant pas de ne plus avoir eu son nom sur sa bannette.

Il résulte de tout ce qui précède que la discrimination, comme le harcèlement invoqué dans le dispositif des conclusions, sans cependant donner lieu à développement de ce moyen dans le corps des conclusions, ne sont pas établis.

3- Sur le licenciement

3-1- Sur la nullité du licenciement

U T demande à ce que son licenciement soit déclaré nul en raison de la discrimination subie en raison de son âge et de sa catégorie professionnelle liée à son ancienneté et du fait que le licenciement est intervenu quand il a dénoncé les faits de discrimination dont il était victime lors d’un entretien du 16 mai réitéré le 2 juin 2014.

La société PWC Audit réplique que le licenciement n’encourt pas la nullité car le salarié n’a pas été discriminé.

Aucun élément écrit ne vient corroborer les allégations d’U T selon lesquelles il aurait dénoncé des faits de discrimination dont il affirme avoir été victime, les 16 mai et 2 juin 2014. Ses allégations ne sont pas établies.

La discrimination n’étant pas établie, le moyen tiré de la nullité du licenciement consécutif à une discrimination subie n’est pas fondé. U T sera débouté de sa demande de voir prononcer la nullité du licenciement, comme l’ont retenu les premiers juges.

3-2- Sur le bien-fondé du licenciement

La lettre de licenciement qui circonscrit le litige est ainsi rédigée :

' (…)

Vous avez rejoint notre société en 1998 en qualité d’auditeur, avez été transféré sur notre activité Advisory Consulting en 2005, avant de rejoindre de nouveau notre société en 2011.

Au cours de ces différentes expériences, vous avez développé des compétences principalement en matière de SPA puis d’audit financier FS. Vous avez été amené à ce titre à travailler sur différents comptes, dont notamment Axa et, plus récemment, CNP. Vous exercez actuellement vos fonctions en qualité de Senior Manager au sein du groupe Insurance.

Dans le cadre de notre stratégie de développement de nos activités Business Assurance Services (BAS), il vous a été proposé de rejoindre le groupe BAS afin de mettre à profit vos compétences SPA et notamment développer l’offre de service Third Party Assurance. Nous considérions en effet que compte tenu de vos différentes expériences au sein de nos équipes et de vos compétences SPA reconnues, votre positionnement au sein de BAS permettait à la fois de valoriser vos compétences et vous offrir des perspectives intéressantes de développement et d’évolution de carrière.

Vous avez refusé, ce qui n’est pas acceptable. En effet, quand bien même vous auriez souhaité intervenir dans d’autres domaines, vous auriez dû prendre en considération le fait que le marché est demandeur de vos compétences et qu’en votre qualité de Senior Manager, il était logique, pour ne pas pas dire évident, que notre société puisse compter sur celles-ci.

Compte tenu de cette situation, et contrairement à ce que vous avez affirmé en précisant que vous n’aviez pas eu aucun entretien, vous avez été amené à rencontrer de nombreuses personnes au sein de notre société – précisément 16 selon vos dires auprès de votre DRH – dont notamment votre chef de groupe, les associés Axa, l’associé en charge du groupe BAS, un associé du Board, votre people manager, la Responsable Ressources Humaines et la Directrice des Ressources Humaines.

Ces entretiens avaient précisément pour objectif de discuter de votre évolution. Vous avez donc eu très largement le temps nécessaire à la réflexion. Aussi, confronté à votre refus de poursuivre votre activité dans le secteur d’activité BAS qui s’imposait compte tenu de vos compétences, nous ne pouvions avoir d’autre choix que d’envisager la rupture de votre contrat de travail. Là aussi, contrairement à ce que vous avez affirmé lors de notre entretien, nous n’avons jamais évoqué avec vous une quelconque insuffisance professionnelle ou de quelconques manquements. En revanche, nous avons vivement regretté que votre intervention lors de cet entretien se limite à la lecture d’une déclaration, bourrée d’inexactitudes, refusant tout échange qui aurait pu alimenter notre réflexion.

En conséquence, nous considérons que les relations contractuelles ne peuvent se poursuivre. (…)'.

U T conclut que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse dans la mesure où la lettre de licenciement invoque des motifs mensongers, aucune proposition de poste ne lui ayant jamais été faite, d’où il s’ensuit qu’il ne pouvait refuser la proposition alléguée par l’employeur de rejoindre le département BAS.

La société PWC Audit réplique que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse, le salarié ayant refusé de manière injustifiée d’occuper un poste dans la même société, procédant à un simple changement de ses conditions de travail, et s’étant contenté de conditionner son acceptation d’intégrer le département BAS à sa nomination en tant qu’associé de PWC.

Aux termes de l’article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi, l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

Force est de constater qu’aucune pièce n’est produite se rapportant à la proposition de poste au sein du groupe BAS au salarié évoquée dans la lettre de licenciement, que ce soit une fiche de poste, une proposition écrite, un compte-rendu ou une invitation à une réunion sur ce sujet.

Le périmètre du poste en question, ainsi que les aspects financiers, de classification, de rattachement à une entité juridique et de rattachement hiérarchique ne sont pas objectivés par des éléments autres que les allégations fournies par la société PWC Audit dans ses écritures.

En outre, aucun élément des dossiers ne permet d’établir le refus d’une telle proposition de poste par U T.

Enfin, le 'chantage' allégué par la société PWC Audit que le salarié aurait exercé pour subordonner son acceptation du poste à une promotion au rang d’associé n’est établi par aucune pièce probante.

L’attestation établie par O P datée du 27 février 2017, soit plus de deux ans et demi après le licenciement, n’est en effet pas suffisamment précise, car celle-ci ne comporte pas de précision de date et de circonstances dans lesquelles une telle proposition aurait été faite au salarié ainsi que le contenu précis de cette proposition. De plus, la qualité de l’attestant, associé au sein de la société PWC Audit, qui se trouve donc en lien de subordination avec l’employeur, affaiblit très fortement sa force probante.

Il résulte de tout ce qui précède que le licenciement n’est pas fondé sur une cause réelle et sérieuse.

En application de l’article L. 1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, en cas de licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, le salarié a droit à une indemnité à la charge de l’employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

U T fait valoir qu’il a subi plusieurs préjudices liés à la rupture : un préjudice lié à la perte de l’emploi et à la recherche d’emploi, ayant mis plusieurs mois à trouver un nouvel emploi, un préjudice lié à la perte d’un réseau interne construit pendant 16 ans et un réseau de clients fragilisé du fait de son image qui a été affectée par la violence de son départ alors qu’il évolue toujours dans l’environnement des experts-comptables et commissaires aux comptes, un préjudice en lien avec le sentiment d’avoir été manipulé pendant les derniers mois de sa présence dans la société, un préjudice moral lié aux circonstances brutales de la rupture. Il produit un arrêt de travail pour maladie du 19 mai au 21 mai 2014 portant la mention 'anxio-dépressif' et deux prescriptions médicales des 22 octobre 2013 et 19 mai 2014 d’anxiolytiques et d’antidépresseurs.

Au cours des six derniers mois précédant le licenciement, le salarié a perçu 47 139,36 euros de salaires bruts.

Il sera pris en compte l’ancienneté de 16 années du salarié, les circonstances du licenciement, les conséquences du licenciement pour le salarié, le fait que celui-ci a retrouvé un emploi postérieurement au licenciement, pour fixer l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 110 000 euros.

La somme de 110 000 euros produira des intérêts au taux légal à compter du jugement.

Le jugement sera infirmé sur le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

4- Sur le préjudice distinct du licenciement

U T forme une demande indemnitaire en réparation du préjudice moral causé par les circonstances préalables au licenciement en faisant valoir qu’il a été privé de toute évolution pendant ses dernières années dans la société, qu’il a fait l’objet d’une rétrogradation, que l’attitude de son employeur a eu des répercussions sur son état de santé, qu’il s’est senti remis en cause dans son estime de soi en raison de l’exclusion dont il a été victime pendant 18 mois, qu’il a dû subir des messages contradictoires de l’employeur pendant 18 mois.

La société PWC Audit conclut au débouté de cette demande indemnitaire dans la mesure où la discrimination n’est pas établie, que ni le CHSCT, ni aucune instance représentative au sein de l’entreprise pas plus que l’inspection du travail n’ont été saisis par le salarié pour dénoncer sa situation de discrimination, qu’il n’a pas pris attache avec le médecin du travail pour faire état de sa situation et que contrairement à ce qu’il dénonce, il a été félicité par sa hiérarchie quelques semaines avant la notification du licenciement selon sa démonstration.

La déloyauté de la société PWC Audit dans l’exécution du contrat de travail n’est pas démontrée au regard des éléments développés dans le cadre de la demande au titre de la discrimination invoquée. La mise à l’écart en particulier n’est pas établie. L’allégation de rétrogradation n’est pas corroborée par des éléments objectifs. Les messages contradictoires invoqués relèvent d’un ressenti non corroboré par des faits précis. Les répercussions sur l’état de santé sont liées à la rupture du contrat de travail dont les circonstances ont été prises en compte dans l’appréciation du préjudice résultant du licenciement.

N’établissant pas de préjudice distinct de la rupture, U T sera débouté de sa demande indemnitaire, comme retenu par le jugement.

5- Sur la durée du travail

5-1- Sur la validité de la convention individuelle de forfait en jours

U T expose que sa clause de forfait annuelle en jours est nulle car prise sur le fondement d’une convention collective dont les dispositions ne sont pas de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé des salariés.

La société PWC Audit réplique que la convention de forfait en jours répond aux conditions posées par l’avenant conventionnel n° 24 du 18 février 2015, et qu’elle procédait déjà au suivi de la charge de travail des cadres au forfait avant la régularisation de cet avenant.

Il résulte de l’article L. 3121-43 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige que peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l’année dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l’accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par l’accord collectif de branche, les cadres disposant d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés.

Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les dispositions assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires.

Dès lors que les stipulations des accords conclus ne sont pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition dans le temps du travail du salarié et donc, à assurer la protection de sa sécurité et de sa santé, la convention de forfait en jours conclue sur le fondement de ces textes est nulle.

Les dispositions de l’article 8.1.2.5 de la convention collective nationale des cabinets d’experts-comptables et de commissaires aux comptes du 9 décembre 1974, dans sa rédaction applicable au litige, se bornent à prévoir :

— en premier lieu, que la charge de travail confiée ne peut obliger le cadre à excéder une limite de durée quotidienne de travail effectif fixée à dix heures et une limite de durée hebdomadaire de travail effectif fixée à quarante-huit heures et que le dépassement doit être exceptionnel et justifié par le cadre,

— en deuxième lieu, que l’employeur prend les mesures pour assurer le respect des repos quotidiens et hebdomadaires,

— en troisième lieu, que le cadre disposant d’une grande liberté dans la conduite ou l’organisation des missions correspondant à sa fonction et dans la détermination du moment de son travail, le cadre et l’employeur examinent ensemble, afin d’y remédier, les situations dans lesquelles ces dispositions prises par l’employeur pour assurer le respect des repos journaliers et hebdomadaires n’ont pu être respectées.

Ces dispositions ne sont pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié.

Il en résulte que la convention de forfait en jours prise sur le fondement de telles dispositions conventionnelles est nulle.

Les dispositions de l’avenant n ° 24 bis du 18 février 2015 invoqué par la société PWC Audit ne sont pas applicables à la convention de forfait en jours concernée, la rupture du contrat de travail étant intervenue antérieurement à l’entrée en vigueur de cet avenant prévue à son article 5, soit à l’expiration du délai d’opposition fixé par la loi à 15 jours.

U T étant consécutivement soumis aux dispositions de droit commun relatives à la durée du travail telles que définies aux articles L. 3121-1 et suivants du code du travail, celui-ci est en droit d’obtenir le paiement des heures de travail effectivement accomplies conformément à ces dispositions.

5-2- Sur les heures de travail accomplies par U T

Aux termes de l’article L. 3171-2 alinéa 1^er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée du travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-3 du code du travail dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient

l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Au soutien de sa demande d’heures supplémentaires qu’il circonscrit à la période comprise entre le 27 juin 2011 et le 27 juin 2014, U T expose qu’il a accompli 2 145 heures supplémentaires, tel qu’il résulte des éléments disponibles dans la société. Il demande que les primes annuelles soient prises en compte dans le montant valorisé des heures supplémentaires, non prises en compte en première instance. Il relève que la procédure de saisie des horaires GFS mise en place par l’employeur ne traduit pas la réalité des heures accomplies.

U T produit pour la période comprise entre le 27 juin 2011 et le 27 juin 2014 :

— un relevé d’heures supplémentaires comprenant 37 pages de tableaux, effectué sur la base d’éléments disponibles chez PWC Audit (notes de frais remboursées par PWC faisant apparaître les heures d’entrée ou de sortie, des réunions ayant fait l’objet d’invitations électroniques et de courriels, des heures à laquelle une modification a été faite et conservée dans une base archivée à PWC et non modifiable) ; ce relevé détaille pour chaque jour travaillé le 1^er et le dernier courriel envoyé, amplitude correspondant au temps de travail effectué, les jours de congés et les jours fériés étant pris en compte ;

— un relevé d’heures supplémentaires synthétique comprenant 7 pages de tableaux ;

— un document intitulé 'Valorisation des heures supplémentaires' ;

— un courriel du 11 décembre 2012 de la direction des ressources humaines de CNP Assurances à l’employeur dans lequel est émis une 'alerte sur la présence tardive de vos équipes dans nos murs, rappelant les horaires : 7 heures 30 à 20 heures' ;

—  210 courriels dont 160 produits en appel, envoyés par le salarié avant 9 heures ou après 19 heures 30 sur la période considérée ;

— un graphique analytique de répartition homogène sur la journée des courriels IBM Lotus Notes envoyés par le salarié et une extraction intégrale brute automatique de la base Lotus Notes de tous ses courriels, comprenant plus de 2 000 courriels envoyés avant 9 heures et après 19 heures 30, pendant ses congés et les jours fériés ;

— un décompte sur les pauses, produit en appel ;

— des pièces intitulées 'documents spécifiques’ 'série 1" et 'série 2" (invitations électroniques, échanges de courriels fixant des réunions) ;

— des accusés de réception de fax envoyés par le salarié depuis les locaux de l’entreprise le 26 juillet 2011 à 20 h 49 et 20 h 50.

U T présente ainsi à l’appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement.

Il appartient par conséquent à la société PWC Audit d’y répondre en produisant ses propres éléments.

La société PWC Audit réplique que les données du tableau établi par le salarié sont discutables ; qu’il ne prouve pas avoir travaillé ou être demeuré à disposition de l’employeur durant l’entière amplitude horaire constituée dans l’intervalle des deux courriels annoncés ; que les pièces nouvelles communiquées en appel sont sujettes à caution ; qu’il ne verse pas l’intégralité des courriels adressés

avant 9 heures ou après 19 heures visés dans le tableau produit ; que les heures de pause ont été artificiellement ajustées sur le tableau pour correspondre au nombre d’heures supplémentaires déclarées en première instance ; qu’il ressort du relevé d’heures journalières renseigné par le salarié à l’aide du logiciel de temps mis à disposition des collaborateurs de PWC Audit que ses heures de travail ne dépassaient pas 8 heures journalières ; que le salarié percevait plus du double du salaire minimal conventionnel ; qu’il convient en tout état de cause de réduire notablement le montant réclamé abusivement.

S’agissant du logiciel de temps mis à disposition des collaborateurs dans la société, il ressort de la brochure intitulée 'GFS – procédures RH' produite par U T, non contestée par la société PWC Audit, qu’il est rappelé aux supports cadres autonomes que : 'le temps de travail à saisir est de 8 heures / jour', et que : 'GFS n’est pas considéré comme un logiciel de suivi des heures supplémentaires'.

Il s’ensuit que les relevés d’heures mensuelles et journalières d’U T intitulés 'FY 11« , 'FY 12 », 'FY 13" et 'FY 14" produits par la société PWC Audit, certes renseignés par le salarié, mais issus de ce système, et mentionnant 8 heures de travail par jour travaillé conformément aux directives de l’employeur, ne constituent pas des relevés des heures réellement accomplies par le salarié, mais une saisie d’heures ne reflétant pas la réalité des heures de travail effectuées.

Par ailleurs, le versement d’un salaire supérieur au minimum conventionnel ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires.

La société PWC Audit critique de manière générale la teneur et la fiabilité des éléments produits par U T et relève pour 14 journées des incohérences, auxquelles U T répond point par point de manière détaillée.

Force est de constater qu’alors qu’il lui revenait d’assurer le contrôle des heures de travail effectuées par le salarié, la société PWC Audit ne produit en définitive pas d’élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au regard des éléments produits par les parties, la cour retient qu’U T a accompli des heures supplémentaires à hauteur de la somme demandée de 179 434,07 euros au paiement de laquelle il convient de condamner la société PWC Audit, ainsi qu’à la somme de 17 943,40 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés incidents.

Le jugement sera infirmé sur les montants des sommes retenues au titre des heures supplémentaires et indemnité compensatrice de congés payés incidents.

Consécutivement à la demande d’heures supplémentaires, U T sollicite à hauteur d’appel une indemnité sur dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires en indiquant n’avoir bénéficié d’aucune contrepartie en repos.

La société PWC Audit ne réplique pas à cette demande.

Il résulte des articles L. 3121-11 et suivants, L. 3121-22 et suivants et D. 3121-14-1 du code du travail dans leur rédaction applicable au litige que les heures supplémentaires effectuées au-delà d’un contingent annuel d’heures supplémentaires, ouvrent droit, en plus des majorations de salaire, à une contrepartie obligatoire en repos.

L’article D. 3121-14 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige prévoit que le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis et cette indemnité a le

caractère de salaire.

Compte-tenu du nombre d’heures supplémentaires retenues pour la période considérée et du dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires applicable en l’espèce, soit 220 heures par an, U T a droit à une indemnité réparant le préjudice causé par le fait que le salarié n’a pas été en mesure de prendre sa contrepartie obligatoire en repos du fait de l’employeur. Celle-ci sera fixée, en considération du préjudice subi, à la somme de 75 776,42 euros s’y ajoutera une indemnité compensatrice de congés payés incidents de 7 577,64 euros.

6- Sur l’indemnité pour travail dissimulé

Selon l’article L. 8221-5 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1°/ soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2°/ soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2 relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3°/ soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

U T soutient que l’envoi de messages tard le soir à des associés, l’absence de mention sur le bulletin de salaire des heures supplémentaires accomplies, l’alerte de la direction des ressources humaines de CNP Assurances à PCW Audit le 11 décembre 2012 sur la présence tardive des équipes dans ses murs et la volonté délibérée de l’employeur de dissimuler ces heures supplémentaires justifient l’octroi d’une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

La société PWC Audit conteste toute dissimulation d’emploi.

Les heures supplémentaires retenues sont la conséquence de la convention de forfait en jours privée d’effet. Le caractère intentionnel par l’employeur de la dissimulation des heures supplémentaires invoqué par U T n’est pas démontré.

Le fait que la société PWC Audit n’a pas mis en place un dispositif de contrôle de la charge de travail et de l’amplitude horaire des salariés soumis à une convention de forfait en jours et la note de CNP Assurances du 11 décembre 2012 rappelant à la société PWC Audit les horaires de la société, ne suffisent pas, en l’absence d’autre élément, à caractériser l’élément intentionnel de la dissimulation invoquée.

U T sera débouté de sa demande d’indemnité au titre du travail dissimulé comme retenu par le jugement, qui sera confirmé sur ce point.

7- Sur les rappels de salaire

Indiquant que ses bonus auraient dû suivre une tendance à la hausse et qu’il a perçu un bonus inférieur aux bonus moyens versés aux directeurs et même aux senior managers 4, U T demande un rappel de primes sur objectifs pour les années 2013 et 2014, à hauteur des primes réglées aux collaborateurs disposant du grade de directeur.

La société PWC Audit s’oppose à la demande en indiquant que le salarié procède à un chiffrage abstrait décorellé des résultats réalisés.

Le salarié a perçu une prime variable en 2013, de 10 406 euros bruts et en 2014, de 12 500 euros bruts.

Une rémunération variable étant fixée sur l’atteinte d’objectifs collectifs et individuels, comme c’est le cas s’agissant de la rémunération prévue pour le salarié, celle-ci peut par conséquent varier d’une année sur l’autre en fonction de la réalisation des objectifs fixés.

En l’espèce, le montant du bonus perçu par le salarié en 2010 a été inférieur au montant du bonus versé en 2009, dont le montant était inférieur à celui versé en 2008, comme indiqué par le salarié lui-même.

Le fait que le montant du bonus 2013 a été inférieur au montant de celui versé en 2012 ne justifie pas le bien-fondé d’un complément de bonus pour 2013.

Par ailleurs, alors que salarié a signé l’avenant au contrat de travail du 26 juillet 2011 le classant au grade de « senior manager », celui-ci ne démontre pas qu’il exerçait effectivement de fonctions de grade 'directeur'. Il s’ensuit que la comparaison effectuée avec la moyenne des bonus versés aux directeurs n’est pas pertinente.

S’agissant de la comparaison effectuée avec la moyenne des bonus versés aux senior managers, le fait que les montants des bonus perçus par le salarié en 2013 et 2014 sont inférieurs aux montants respectifs des moyennes des bonus versés aux senior managers pour les mêmes années ne suffit pas à remettre en cause les appréciations par l’employeur des capacités et aptitudes professionnelles du salarié.

U T sera débouté de ses demandes de rappels de primes au titre des exercices 2013 et 2014.

8- Sur les autres demandes formées en cause d’appel

En appel, U T forme des demandes de rappel de primes et d’indemnités consécutives aux demandes de rappel de salaire, en prenant pour base de calcul les heures supplémentaires, indemnité de dépassement du contingent d’heures supplémentaires, rappels de primes 2013 et 2014.

La société PWC Audit ne réplique pas à ces demandes.

Au regard des heures supplémentaires et indemnité pour dépassement du contingent annuel des heures supplémentaires retenues, il sera fait droit à la demande de complément d’indemnité légale de licenciement, prenant en compte les heures supplémentaires et indemnité pour dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires, en lui allouant une somme de 28 463,72 euros calculée suivant la méthode de calcul qu’il propose, non contestée, tenant compte du fait qu’il n’a pas été fait droit aux demandes de rappel de primes annuelles.

U T demande par ailleurs un complément de valorisation des heures supplémentaires sur la base du rappel de salaires sur prime 2013 devant être pris en compte dans l’assiette de calcul, ainsi qu’un complément de valorisation de l’indemnité sur dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires sur la base du rappel de salaire sur primes 2013 et 2014 devant être pris en compte dans l’assiette de calcul. Il sera débouté de ces demandes, ayant été débouté de ses demandes de rappels de salaires sur primes 2013 et 2014.

U T demande en outre un complément d’indemnité compensatrice de congés payés sur

primes versées en 2012, 2013 et 2014 non prise en compte dans l’assiette de calcul par la société. Il sera fait droit à cette demande à hauteur de la somme demandée de 4 490,60 euros selon le calcul proposé par U T, exact et non contesté par la société.

U T demande enfin un complément d’indemnité compensatrice de préavis compte tenu du rappel d’heures supplémentaires, de l’indemnité de dépassement du contingent et de la prime annuelle ; il sera fait droit à la demande à hauteur de 29 031,74 euros, outre la somme de 2 903,17 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés incidents, selon la méthode proposée par le salarié, non contestée, tenant compte du fait qu’il n’a pas été fait droit aux demandes de rappel de primes annuelles.

9- Sur la remise de documents conformes

Au regard de la solution du litige, il sera ordonné à la société PWC Audit de remettre à U T un bulletin de paie récapitulatif et une attestation destinée à Pôle emploi conformes aux dispositions du présent arrêt, sans qu’il y ait lieu à prononcer une astreinte.

10- Sur les dépens

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné la société PWC Audit aux dépens.

La société PWC Audit sera condamnée aux dépens exposés en appel.

11- Sur les frais irrépétibles

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné la société PWC Audit à payer à U T la somme de 1 800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Au regard de la solution du litige, la société PWC Audit sera condamnée à payer à U T la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant par arrêt contradictoire mis à disposition des parties au greffe,

INFIRME le jugement sur les montants de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des heures supplémentaires et de l’indemnité compensatrice de congés payés incidents, alloués à U T à la charge de la société PriceWaterhouseCoopers Audit,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

CONDAMNE la société PriceWaterhouseCoopers Audit à payer à U T la somme de 110 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

cette somme étant augmentée des intérêts au taux légal à compter du jugement,

CONDAMNE la société PriceWaterhouseCoopers Audit à payer à U T les sommes suivantes :

—  179 434,07 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires,

—  17 943,40 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés incidents,

ces sommes étant augmentées des intérêts au taux légal à compter de la réception de la convocation de la société PriceWaterhouseCoopers Audit devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes de Nanterre,

Y ajoutant,

CONDAMNE la société PriceWaterhouseCoopers Audit à payer à U T les sommes suivantes :

—  75 776,42 euros à titre d’indemnité sur dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires,

—  7 577,64 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés incidents,

—  4 490,60 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur primes déjà versées en 2012, 2013 et 2014,

—  28 463,72 euros à titre de complément d’indemnité légale de licenciement,

—  29 031,74 euros à titre de complément d’indemnité compensatrice de préavis,

—  2 903,17 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés incidents,

ces sommes étant augmentées des intérêts au taux légal à compter de la réception de la convocation de la société PriceWaterhouseCoopers Audit devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes de Nanterre,

CONFIRME le jugement pour le surplus des dispositions,

Y ajoutant,

ORDONNE à la société PriceWaterhouseCoopers Audit de remettre à U T un bulletin de paie récapitulatif et une attestation destinée à Pôle emploi, conformes aux dispositions du présent arrêt,

CONDAMNE la société PriceWaterhouseCoopers Audit à payer à U T la somme de 2000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE les parties du surplus des demandes,

CONDAMNE la société PriceWaterhouseCoopers Audit aux dépens d’appel.

— Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— Signé par Madame Régine CAPRA, Présidente et par Madame Carine DJELLAL, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,