COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 00A

14^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 25 MARS 2021

N° RG 20/03563 – N° Portalis DBV3-V-B7E-T7IQ

AFFAIRE :

B Z

…

C/

SAS INGENIEUR CONSEIL ET ECONOMISTES ASSOCIES (ICEA)

Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 17 Juillet 2020 par le Tribunal de Commerce de PONTOISE

N° chambre :

N° Section :

N° RG : 2020R00096

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Oriane DONTOT

M^e Franck LAFON

TC PONTOISE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT CINQ MARS DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur B Z

[…]

[…]

Madame J F D’X

[…]

[…]

Madame D Y

[…]

[…]

SAS PHOENIX CONSULTING INTERNATIONAL agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentés par M^e Oriane DONTOT de la SELARL JRF AVOCATS & ASSOCIES, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617

Assistés de M^e Coline WARin, avocat au barreau de PARIS

APPELANTS

****************

SAS INGENIEUR CONSEIL ET ECONOMISTES ASSOCIES (ICEA) prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.

N° SIRET : 814 098 224

[…]

[…]

Représentée par M^e Franck LAFON, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 618 – N° du dossier 20200247

Assistée de M^e Gilles VERMONT, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 03 Février 2021, Madame Nicolette GUILLAUME, présidente ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Nicolette GUILLAUME, Président,

Madame J LE BRAS, Conseiller,

Madame Marina IGELMAN, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Sophie CHERCHEVE

EXPOSÉ DU LITIGE :

M^me D Y, M^me J F d’X et M. B Z, anciens salariés consultants de la société Artelia, ont fondé le 15 octobre 2015, la société Ingénieur Conseil et Economistes Associés (ICEA). Cette société a pour activité la fourniture de prestations de conseils pour l’amélioration de la performance des services publics.

Le 1^er février 2016, la société Espelia est entrée dans le capital de la société ICEA à hauteur de 51 %.

A la suite de différends entre la société Espelia et M^me Y, M^me F d’X, M. Z, ces derniers ont été licenciés de la société ICEA le 16 septembre 2019.

En octobre 2019, M^me Y, M^me F d’X et M. Z ont créé la société Phoenix Consulting International dans le même domaine d’activité.

Plusieurs procédures judiciaires ont été engagées.

Par acte d’huissier de justice délivré le 8 août 2019, M^me Y, M^me F d’X et M. Z ont fait assigner devant le tribunal de commerce de Paris la société Espelia, la société ICEA et M. G A, président de cette dernière, notamment sur le fondement du dol.

Ils ont saisi le conseil des prud’hommes de Paris le 22 novembre 2019 afin de contester leur licenciement.

Ces instances sont toujours pendantes.

Saisi par la société ICEA afin d’être autorisé à commettre un huissier de justice en vue d’établir la preuve d’actes de concurrence déloyale, le 17 février 2020 le président du tribunal de commerce de Pontoise a désigné M. H I, huissier de justice, à cet effet et a ordonné le placement sous séquestre provisoire des pièces saisies afin de garantir la protection du secret des affaires, en application de l’article R. 153-1 du code de commerce.

Les mesures d’instruction ont effectivement été pratiquées le 12 mars 2020.

Par acte d’huissier de justice délivré le 29 mai 2020, M^me Y, M^me F d’X, M. Z et la société Phoenix Consulting International ont fait assigner la société ICEA devant le juge des référés, juge de la rétractation, afin d’obtenir principalement la nullité de l’ordonnance rendue le 17 février 2020 pour non respect des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile, la suppression des fichiers saisis, la remise de l’inventaire des éléments saisis, des dommages et intérêts pour procédure abusive et le remboursement de leurs frais irrépétibles.

Par ordonnance contradictoire rendue le 17 juillet 2020, le juge des référés du tribunal de commerce de Pontoise a, au visa des articles 497 du code de procédure civile et R. 153-1 du code de commerce :

— dit M^me Y, M^me F d’X, M. Z et la société Phoenix Consulting International, 'les sociétés Merim Services et Merim Digital Media' irrecevables et mal fondées,

en conséquence,

— confirmé l’ordonnance sur requête rendue le 17 février 2020,

— ordonné la levée du séquestre des 304 éléments mentionnes dans la pièce n°28 communiquée par la societé ICEA, parmi les éléments recueillis par la SCP Venezia & Associes représentée par Maître H I huissier de justice au siège de la société Phoenix Consulting International dans l’exécution de la mission qui lui a été confiée par ordonnance rendue le 17 février 2020,

— ordonné la destruction du surplus des informations recueillies,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes notamment celles fondées sur l’article 700 du code de procédure civile,

— rappelé que l’exécution provisoire est de droit en application de l’article 489 du code de procédure civile,

— condamné M^me Y, M^me F d’X, M. Z et la société Phoenix Consulting International aux entiers dépens de l’instance en ce compris les frais de greffe liquidés à la somme de 96,43 euros, outre les frais d’acte, de procédures d’exécution s’il y a lieu.

Par déclaration reçue au greffe le 24 juillet 2020, M. Z, M^me F d’X, M^me Y et la société Phoenix Consulting International ont interjeté appel de cette ordonnance en tous ses chefs de disposition, à l’exception de ce qu’elle a débouté la société ICEA du surplus de ses demandes notamment celles fondées sur l’article 700 du code de procédure civile.

Dans leurs dernières conclusions déposées le 13 janvier 2021 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de leurs prétentions et moyens, M^me Y, M^me F d’X, M. Z et la société Phoenix Consulting International demandent à la cour, au visa des articles 145, 494, 495, 496 et 497 du code de procédure civile, R. 153-1, R. 153-2 à R. 153-10 du code de commerce, de :

— infirmer l’ordonnance rendue par le tribunal de commerce de Pontoise le 17 juillet 2020 en ce qu’elle a déclaré irrecevables car tardives et mal fondées leurs demandes ;

— infirmer l’ordonnance rendue par le tribunal de commerce de Pontoise le 17 juillet 2020 en ce qu’elle a confirmé l’ordonnance sur requête du tribunal de commerce de Pontoise en date du 17 février 2020 ;

— infirmer l’ordonnance rendue par le tribunal de commerce de Pontoise le 17 juillet 2020 en ce

qu’elle a ordonné la levée du séquestre des 304 éléments sollicités par la société ICEA ;

— confirmer l’ordonnance rendue par le tribunal de commerce de Pontoise le 17 juillet 2020 en ce qu’elle a ordonné la suppression du surplus des pièces saisies ;

— infirmer l’ordonnance rendue par le tribunal de commerce de Pontoise le 17 juillet 2020 en ce qu’elle les a déboutés du surplus de leur demandes ;

— infirmer l’ordonnance rendue par le tribunal de commerce de Pontoise le 17 juillet 2020 en ce qu’elle les a condamnés au paiement des entiers dépens de l’instance en ce compris les frais de greffe, les frais d’acte, et les frais de procédure d’exécution ;

en conséquence et statuant à nouveau,

— ordonner la rétractation de l’ordonnance rendue par le tribunal de commerce de Pontoise le 17 février 2020 ;

— ordonner à Maître H I, huissier de justice à Argenteuil, de leur remettre l’ensemble des éléments saisis en exécution de l’ordonnance rendue par le tribunal de commerce de Pontoise le17 février 2020 ;

— ordonner :

. l’interdiction pour la société ICEA de toute utilisation des 304 pièces dont elle a obtenu communication auprès de l’huissier instrumentaire en exécution de l’ordonnance rendue par le tribunal de commerce de Pontoise le 17 juillet 2020,

. la restitution par la société ICEA des 304 pièces dont elle a obtenu communication auprès de l’huissier instrumentaire en exécution de l’ordonnance rendue par le tribunal de commerce de Pontoise le 17 juillet 2020 dans les huit jours à compter de la signification de l’arrêt à intervenir, sous astreinte de 5 000 euros par jour de retard,

. la destruction par la société ICEA de toute copie des 304 pièces dont elle a obtenu communication auprès de l’huissier instrumentaire en exécution de l’ordonnance rendue par le tribunal de commerce de Pontoise le 17 juillet 2020 dans les huit jours à compter de la signification de l’arrêt à intervenir, sous astreinte de 5 000 euros par jour de retard ;

à titre subsidiaire, si par extraordinaire la demande de rétractation de l’ordonnance était rejetée :

— ordonner une mainlevée contradictoire des 304 pièces saisies par l’huissier instrumentaire en exécution de l’ordonnance du tribunal de commerce de Pontoise 'en date 10 du Code de commerce’ (sic) ;

en tout état de cause,

— condamner la société ICEA à leur payer la somme de 30 000 euros chacun à titre de dommages et intérêts pour violation du secret des affaires et procédure abusive ;

— condamner la société ICEA à leur payer la somme de 20 000 euros chacun au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société ICEA aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître Oriane Dontot, JRF & Associés, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions déposées le 15 décembre 2020 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société ICEA demande à la cour de :

— confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a confirmé l’ordonnance sur requête rendue le 17 février 2020 et ordonné la levée du séquestre des 304 éléments mentionnés dans la pièce n°28 qu’elle a communiquée, parmi les éléments recueillis par la SCP Venezia & Associés, huissier de justice dans l’exécution de la mission qui lui a été confiée par l’ordonnance rendue le 17 février 2020 ;

— débouter M^me Y, M^me F d’X, M. Z et la société Phoenix Consulting International de toutes leurs demandes, fins et conclusions ;

— condamner solidairement M^me Y, M^me F d’X, M. Z et la société Phoenix Consulting International à lui payer la somme de 30 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de l’instance dont distraction au profit de Maître Franck Lafon, avocat, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 21 janvier 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Selon l’article 145 du code de procédure civile, 's’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées, à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé'.

Selon l’article 496 alinéa 2 du code de procédure civile : 'S’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance.'

Selon l’article 497 du code de procédure civile : 'Le juge a la faculté de modifier ou de rétracter son ordonnance, même si le juge du fond est saisi de l’affaire.'

1- Sur la recevabilité de la demande de rétractation

— sur le caractère tardif de la demande

Les appelants demandent l’infirmation de l’ordonnance rendue par le tribunal de commerce de Pontoise le 17 juillet 2020 (RG n°2020R00096) en ce qu’elle a déclaré irrecevables car tardives et mal fondées leurs demandes, indiquant que le délai prévu par l’article R. 153-1 du code de commerce a été prorogé par l’ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais en période de crise sanitaire, ce qui n’est pas contesté par l’intimée qui ne soulève pas le caractère tardif de la demande de rétractation, indiquant que seule la demande de levée de séquestre est enfermée dans le délai d’un mois en application de l’article R. 153-1 du code de commerce.

Sur ce,

En application des article 493, 496 alinéa 2, et 497 du code de procédure civile, seuls applicables à la demande de rétractation, qui ne prévoient aucun délai pour en référer au juge qui a rendu une ordonnance sur requête, l’ordonnance querellée sera infirmée en ce qu’elle a déclaré irrecevables car tardives les demandes des appelants.

— sur l’existence d’un procès en cours

M^me Y, M^me F d’X, M. Z (salariés-associés) et la société Phoenix Consulting International indiquent que par acte d’huissier de justice délivré le 8 août 2019, les trois

premiers ont fait assigner devant le tribunal de commerce de Paris la société Espelia, la société ICEA et M. G A, président de cette dernière, aux fins de solliciter l’annulation de 'l’Opération du 6 novembre 2015" pour dol, la condamnation d’Espelia à indemniser les salariés-associés au titre de l’inexécution du Pacte d’associés, la mise en jeu de la responsabilité de M. A en sa qualité de président d’ICEA pour violation des statuts et de l’intérêt social d’ICEA, et la condamnation d’ICEA au titre de la révocation abusive et déloyale de M^me Y de son mandat de directrice générale déléguée.

Ils relèvent que la société ICEA a formé des demandes reconventionnelles en sollicitant la condamnation des salariés-associés à céder leurs actions, et à lui payer la somme de 150 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de leurs agissements fautifs dans le cadre de la concurrence déloyale.

Ils ajoutent qu’ils ont saisi le 22 novembre 2019 le conseil des prud’hommes de Paris afin de contester leur licenciement.

Ces deux actions selon eux, font obstacle à la mesure d’instruction in futurum sollicitée par la société ICEA et ce, d’autant que leur ancien employeur a omis de mentionner dans sa requête l’existence de ces deux instances qui opposent pourtant exactement les mêmes parties, à savoir les salariés-associés à ICEA, contrôlée par Espelia.

Selon les appelants, les éléments recherchés par la mise en place de la mesure d’instruction in futurum ne visent que les salariés-associés, l’exploitation de leurs messageries emails personnelles et une période antérieure à la création de la société Phoenix le 29 octobre 2019.

Ils soutiennent que les arguments de fait de la société ICEA au soutien de la concurrence déloyale (suppressions de fichiers, utilisation de leur temps et outils de travail pour organiser leur départ de la société ICEA) ne sont en réalité développés qu’en défense à leurs propres actions en cours devant le tribunal de commerce et le conseil des prud’hommes de Paris, et que certains fichiers saisis relèvent directement de la procédure de licenciement (fichiers n°6453, 6456, 2513, 2516, 6434, 6458, 6433, 12268, 45875, 2269, 45876 et 2532 relatifs à la préparation des entretiens de licenciement).

Ils prétendent que des pièces saisies ont d’ailleurs été communiquées dans le cadre de la procédure pendante devant le tribunal de commerce de Paris depuis le 8 août 2019, sans même attendre l’issue de la présente procédure, et que la société ICEA a même demandé à l’huissier instrumentaire de ne pas lui communiquer une partie de ces pièces (saisies n°6453, 6456, 2513,

12268 et 45875) au motif qu’elles étaient « protégées par la confidentialité relevant des procédures prud’homales en cours ».

La société ICEA rétorque que la mesure d’instruction in futurum n’est dirigée que contre la société Phoenix pour des actes de concurrence déloyale.

Elle fait valoir qu’il n’existe aucune identité de partie et pas davantage d’identité d’objet.

Elle indique qu’elle a engagé une action en concurrence déloyale le 10 novembre 2020 à l’encontre de la société Phoenix, conséquence logique de la mesure d’instruction diligentée et des éléments dont elle disposait auparavant, et qu’elle a formulé des demandes reconventionnelles pour faute à l’encontre des appelants dans la procédure pendante devant le tribunal de commerce de Paris.

Sur ce,

Il convient de distinguer la question de l’existence de procès en cours de celle de l’éventuelle utilisation des pièces saisies dans le cadre de d’instances parallèles. Les développements à ce sujet

intéresseront plutôt, éventuellement, la mesure de levée du séquestre qui ne sera examinée qu’en cas d’absence de rétractation.

L’absence d’instance au fond constitue une condition de recevabilité de la demande formée en application de l’article 145 du code de procédure civile et doit s’apprécier à la date de saisine du juge de la requête.

Sur la procédure de licenciement, il s’agit de déterminer si ce qui caractérise la concurrence déloyale dans la requête était déjà invoqué comme motif au licenciement contesté.

La lettre de licenciement datée du 16 septembre 2019 (pièce 5 d’ICEA) reprise dans la requête présentée au conseil de prud’homme, se réfère au comportement en interne des salariés-associés (manque d’investissement, attitude de défiance à l’égard de la maison mère, insubordination, hostilité, absence de communication, tentative de déstabilisation du président) 'consistant à organiser (votre) départ groupé de la société avec (vos) deux collègues' afin de 'reprendre l’activité de la société ICEA à (votre) propre compte, en violation totale de vos obligations contractuelles et plus particulièrement de (votre) obligation de loyauté expressément rappelée dans (votre) contrat de travail.' Il est reproché aux salariés de ne pas avoir 'hésit(é) à utiliser (leur) temps de travail et les moyens de la société à des fins autres que celles pour lesquelles (vous) perceviez v(votre) rémunération.', 'd’avoir sollicité madame K-L, salariée d’ICEA, pendant ses heures de travail, afin qu’elle recherche des prestataires nécessaires à la mise en oeuvre de (votre) projet concurrent', caractérisant ainsi leur 'intention de nuire'.

Les conclusions en réponse de la société ICEA ne sont pas produites.

Si dans sa requête 145, effectivement, la société ICEA indique que les salariés-associés avaient utilisé de leur temps et outils de travail pour organiser leur départ de la société ICEA, les faits qui y sont décrits sont plus précis et de nature différente. Ainsi il est fait référence à :

— une cotraitance de dossiers remplacée par une sous-traitance, mécanisme facilitant la substitution d’une société par une autre,

— un détournement de demande de sous-traitance,

— une rétention d’information nécessaire à la signature d’un contrat en Mongolie,

— la création d’entreprise individuelle pour poursuivre les contrats suivis à ICEA et repris dans ce cadre par les anciens salariés-associés,

— des faits postérieurs au licenciement : 'les anciens salariés continuaient de travailler sur des marchés obtenus par la société ICEA',

— la création de la société Phoenix le 15 octobre 2019.

La requête 145 mentionne également l’existence d’un constat dressé le 21 novembre 2019 dont il ressortirait qu''avant de quitter définitivement la société ICEA, les Anciens salariés ont délibérément effacé un nombre considérable de messages électroniques reçus ou adressés sur leur messagerie personnelle et que de nombreux fichiers relatifs à quatre dossiers sur lesquels ils travaillaient au sein de la société ICEA ont été effacés'.

Elle fait état d’un courrier circulaire que ceux-ci ont adressé le 26 novembre 2019 aux clients et partenaires de la société ICEA afin de les informer de leur départ et de la création d’une nouvelle société.

Dès lors, ne serait-ce qu’en raison de la création de cette nouvelle société Phoenix le 15 octobre 2019 avec une activité identique, non mentionnée à l’évidence dans les motifs du licenciement puisqu’elle n’existait pas encore, le champ couvert par la procédure envisagée pour concurrence déloyale qui vise expressément dans la requête 'une entreprise de désorganisation interne de la société ICEA' et 'le détournement de la clientèle', est beaucoup plus large et circonstancié que celui résultant de la procédure de licenciement, de sorte que l’objet du litige n’est pas le même.

Sur la procédure pendante devant le tribunal de commerce initiée par les salariés-associés le 8 août 2019, l’élargissement des demandes de la société ICEA après la communication des pièces saisies dans le cadre de la présente procédure, n’a pas d’incidence sur la question à trancher puisqu’il s’agit d’apprécier l’objet de chacun de ces deux litiges au moment du dépôt de la requête (17 février 2020).

Rappelons que les demandes des appelants tendent à l’annulation de l’Opération du 6 novembre 2015 pour dol, la condamnation d’Espelia à indemniser les salariés-associés au titre de l’inexécution du pacte d’associés, la mise en jeu de la responsabilité de M. A en sa qualité de président d’ICEA pour violation des statuts et de l’intérêt social d’ICEA, et la condamnation d’ICEA au titre de la révocation abusive et déloyale de M^me Y de son mandat de directrice générale déléguée.

Ces faits sont donc antérieurs et très différents de ceux de concurrence déloyale dénoncés dans la requête, l’Opération (à savoir la promesse de vente et d’achat des actions d’ICEA, le pacte d’associés et la convention d’apport en compte courant d’associés) datant du 6 novembre

2015, l’inexécution du pacte d’associés des 4 juin et 1^er juillet 2019 par une modification des pouvoirs et révocation de M^me Y, sachant qu’il est reproché à M. A une violation des statuts et de l’intérêt social d’ICEA.

Si ces faits participent d’une dégradation des relations entre les appelants, personnes physiques et la société ICEA, l’action engagée devant le tribunal de commerce ne concerne en outre pas les mêmes parties puisque sont assignés la société Espelia, la société ICEA et M. G A, président de cette dernière, et n’ont donc pas le même objet, la concurrence déloyale n’étant qu’un élément de contexte qui sera formulé en défense, les défendeurs invoquant dès leurs conclusions datées du 26 mars 2020, avant d’avoir eu accès aux documents saisis, d’autres éléments de réponse par exemple sur le dol et la violation du pacte d’associés cette fois imputés à Espelia.

C’est donc de manière inopérante que les appelants invoquent une identité des litiges en cause, dont il importe peu qu’elle K été portée à la connaissance du juge des requêtes.

La mesure d’instruction sollicitée par voie de requête portant sur un litige futur distinct du litige prud’homal et du litige porté devant le tribunal de commerce de Paris, et n’opposant pas les mêmes parties, la condition tenant à l’absence d’instance au fond était donc remplie à la date du dépôt de la requête, laquelle était recevable.

Il n’y a donc pas lieu de rétracter l’ordonnance sur requête pour ce motif.

2 – Sur le bien fondé de la demande de rétractation

— sur la dérogation au principe du contradictoire

M^me Y, M^me F d’X, M. Z et la société Phoenix Consulting International n’invoquent aucune irrégularité résultant de la requête et de la dérogation au principe du contradictoire, la société ICEA n’ayant donc pas à y répondre.

Sur ce,

Selon l’article 493 du code de procédure civile, l’ordonnance sur requête est une décision rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse.

Les mesures d’instruction prévues à l’article 145 du code de procédure civile ne peuvent être ordonnées sur requête que lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient pas prises contradictoirement.

Le juge saisi d’une demande de rétractation statue sur les mérites de la requête en se prononçant, au besoin d’office, sur la motivation de la requête ou de l’ordonnance justifiant qu’il soit dérogé au principe de la contradiction, motivation qui doit s’opérer in concreto et ne peut pas consister en une formule de style.

En l’espèce, la requête énonce, en page 10, après y avoir fait référence et avoir évoqué 'une entreprise de désorganisation interne de la société ICEA' et 'le détournement de la clientèle' que 'les Anciens Salariés sont familiers des suppressions de fichiers informatiques', la nécessité de 'pouvoir procéder à la mesure sollicitée au siège social de la société PHOENIX CI sans que les Anciens Salariés ne puissent être informés des démarches de la Requérante' et l’impossibilité 'd’agir par voie d’assignation pour assurer l’efficacité de la mesure et éviter tout risque de déperdition des preuves', 'le recours à une procédure de requête non contradictoire' étant donc justifié.

L’ordonnance vise la requête, ce qui vaut adoption implicite des motifs y figurant.

Par de tels motifs, la société requérante a donc suffisamment caractérisé les circonstances nécessitant de déroger au principe de la contradiction par rapport au contexte de concurrence déloyale dénoncé.

— sur le motif légitime :

M^me Y, M^me F d’X, M. Z et la société Phoenix Consulting International contestent l’existence d’un motif légitime, estimant que la société ICEA tente d’en justifier grâce à des pièces qui n’étaient pas communiquées à l’appui de sa requête.

Sur la préparation active du départ des 'Associés Fondateurs', ils entendent faire prévaloir le fait qu’ils ont été licenciés.

Sur les prétendues suppressions de documents informatiques, ils expliquent que l’intimée a orienté ses recherches vers 4 dossiers en particulier, les suppressions les concernant étant sans importance, l’auteur de ces suppressions n’étant pas identifié, l’ensemble des salariés y ayant accès. Ils indiquent que la suppression de courriels fait partie du rangement et du tri régulier, et non d’une stratégie délibérée de 'pillage’ d’autant que la société ICEA dispose de sauvegarde.

Sur la poursuite des missions après leur licenciement d’ICEA, ils l’expliquent par l’attachement des clients aux 'Associés Fondateurs'.

Sur la création 'd’une société concurrente assortie d’une communication clairement parasitaire', ils prétendent qu’ils n’y avaient pas intérêt puisqu’ils ne pouvaient revendiquer aucune référence commerciale, mais qu’aucune clause de non concurrence dans leur contrat de travail ne les en empêchait. Ils précisent que le fait qu’il apparaît sur le site internet de Phoenix qu’ils sont fondateurs d’ICEA correspond à la vérité et qu’à l’été 2020 cette information était également apparente sur le site internet et la plaquette commerciale d’ICEA.

Sur le démarchage écrit des clients et partenaires de la société ICEA, ils l’estiment licite puisqu’il n’était pas accompagné de dénigrement. Ils indiquent que ce sont les clients qui ont décidé de la poursuite de leurs relations commerciales, passant en revue différents dossiers, aucun détournement de clientèle n’en résultant.

La société ICEA mentionne l’existence du constat dressé en novembre 2019 qui révèle la suppression de données informatiques qui porte sur des dossiers entiers et non pas sur de simples fichiers.

Elle rappelle que ces suppressions de données datent du mois de juillet 2019, ce qui coïncide avec la période au cours de laquelle les salariés-associés préparaient leur départ de la société ICEA, ont basculé des dossiers en cotraitance vers un mécanisme de sous-traitance, ont détourné pour leur propre compte des demandes de sous-traitance destinées à la société ICEA, ont supprimé de leur messagerie électronique professionnelle de très nombreux courriels, et que le 12 juillet 2019, c’est-à-dire toujours à la même période, M^me D Y a demandé à l’assistante de la société ICEA de ne pas enregistrer sur le serveur de la société certains documents relatifs à une mission.

Sur le détournement de clientèle, elle prétend que M^me D Y a transmis après son licenciement ses coordonnées personnelles à un client de la société ICEA dans le but de poursuivre un projet qu’elle avait commencé en tant que salariée (pièce n°23 : Echange de courriels D Y des 24 et 25 septembre 2019), qu’elle a effectivement poursuivi après son départ la conduite d’un autre projet de la société ICEA (pièce n°12), comme M. B Z (pièce n°16), que la société Phoenix a répondu à un appel à manifestation d’intérêt, auquel a également répondu la société ICEA, en constituant un groupement avec un des partenaires historiques de la société ICEA (pièce n°24 : procès-verbal d’ouverture des manifestations d’intérêt du 30 décembre 2019), et que les appelants ont adressé fin novembre 2019 un courriel circulaire aux clients et partenaires de la société ICEA afin de leur annoncer la création de la société Phoenix (pièce n°21).

Elle relève qu’il appartiendra au seul juge du fond de juger de la loyauté de ces comportements.

Sur ce,

La cour souligne que la société ICEA ne peut se prévaloir des résultats obtenus à l’issue des opérations de constat réalisées, telles qu’autorisées par l’ordonnance sur requête.

Il résulte de l’article 145 que le demandeur à la mesure d’instruction n’a pas à démontrer l’existence des faits qu’il invoque puisque cette mesure in futurum est destinée à les établir, mais qu’il doit justifier d’éléments rendant crédibles les griefs allégués.

Il n’appartient donc pas à la cour d’apprécier la déloyauté alléguée qui devra être évaluée en fonction des règles applicables et notamment, des dispositions contractuelles régissant les rapports entre les parties.

La requête déposée fait état de soupçons à l’encontre de M^me Y, M^me F d’X, M. Z de faits constitutifs de concurrence déloyale que la cour doit néanmoins examiner.

Le procès-verbal dressé les 21, 25 novembre et 10 décembre 2019 à la demande de la société ICEA (pièce 19) et le document intitulé 'note technique ICEA établi par la société Expertis Lab’ le 9 janvier 2020 permettent la comparaison entre 'les sauvegardes mensuelles sur cartouches en toute fin de mois' successives et d’établir que, pour 4 dossiers traités par les salariés appelants pour lesquels 'les équipes avaient signalé un niveau d’information dans la base de données incompatible avec l’avancement des projets' (BFA 456, TUN 282, MLI 465 et TGO 458), les dossiers qui sont visibles à la date d’une sauvegarde, ne le sont plus lors d’une sauvegarde postérieure.

Par ailleurs, le document intitulé 'note technique ICEA établi par la société Expertis Lab’ le 3 décembre 2019 permet d’établir que les messageries des intéressés étaient systématiquement 'vidées’ entre le 1^er juillet 2019 et le 1^er septembre 2019.

La création d’une société concurrente et l’envoi d’un courriel circulaire peu de temps après le licenciement de M^me Y, M^me F d’X et M. Z est un fait acquis, comme la

poursuite de contrats dans le même secteur d’activité, les appelants n’offrant aux assertions de l’intimée aucune dénégation, revendiquant leur qualité de membres fondateurs et la fidélité des clients au delà du nom de la société pour y procéder.

Enfin, la société ICEA verse aux débats en pièce 31, la pièce 56 produite en première instance par ses contradicteurs devant le tribunal de Pontoise dont elle soutient sans être démentie, qu’il s’agit d’extraits de 11 manifestations d’intérêts adressés par la société ICEA à la Banque mondiale entre le mois de novembre 2019 et le mois d’avril 2020. Elle suppose donc que les appelants ont eu accès à des offres commerciales qui auraient dû rester confidentielles, surtout à l’égard d’une société concurrente.

Dans ces conditions, la société ICEA justifie d’un faisceau d’indices rendant plausibles les griefs de concurrence illicite ; le motif légitime est ainsi caractérisé, de sorte que la demande de rétractation sera rejetée.

3 – Sur la mesure ordonnée et la demande de levée de séquestre

M^me Y, M^me F d’X, M. Z et la société Phoenix Consulting International reprochent à l’intimée de ne pas avoir su circonscrire avec une liste de mots clefs pertinente la mission de l’huissier, 52 000 documents ayant été saisis, admettant que la société ICEA avait elle-même limité la saisie à 304 documents, mais supposant de ce fait, qu’elle avait eu accès à la liste de ces documents, de façon non contradictoire, et invoquant en conséquence, une infraction à la procédure applicable aux demandes de communication ou de production de pièces.

Ils critiquent le choix des mots-clefs : l''Agence française de développement’ intervenant dans la plupart des projets, 'Artelia’ et 'Icea', ces sociétés étant trop liées à leurs anciens salariés-associés et même fondateurs.

Ils allèguent une violation du secret des affaires, certains des documents saisis parmi les 304 documents retenus, portant sur les appels d’offre de la société Phoenix, sa stratégie commerciale ou la préparation des entretiens individuels de licenciement des appelants.

Ils demandent en conséquence la rétractation de l’ordonnance et que soient ordonnées sous astreinte pour la société ICEA, l’interdiction de toute utilisation, la restitution ou la destruction des 304 pièces dont elle a obtenu communication auprès de l’huissier instrumentaire en exécution de l’ordonnance rendue par le tribunal de commerce de Pontoise le 17 juillet 2020, et à défaut, ils sollicitent une mainlevée contradictoire de la saisie dans les conditions fixées par les articles R. 153-2 à R.153-10 du code de commerce.

La société ICEA prétend en pages 9, 15 et 16 de ses conclusions, qu’elle a elle-même sollicité en première instance qu’il soit statué également sur la levée de la mesure de séquestre. Elle soutient qu’il ne lui appartient pas de juger de l’éventuelle protection de documents au titre du secret des affaires et que les pièces demandées lui ont été remises sur autorisation du premier juge. Elle affirme donc qu’il ne peut lui être reproché d’avoir exécuté une décision de justice.

Elle indique que ses anciens salariés n’ont jamais démontré que les 12 pièces qu’ils visent aujourd’hui dans leurs conclusions d’appel seraient des pièces confidentielles.

Elle précise au sujet des échanges entre ses anciens salariés et « leurs conseillers prud’homaux relatif à leur licenciement » qu’elle a immédiatement renoncé à demander ces 5 pièces à l’huissier, réduisant à 299 le nombre des pièces dont elle a demandé communication et qu’elle a réellement reçues.

Elle sollicite la confirmation de l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a notamment, ordonné la levée du séquestre des 304 éléments mentionnés dans la pièce n°28 qu’elle a communiquée mais elle

n’exclut pas que la transmission et l’utilisation des pièces soient 'aménagées par le juge', admettant que si ces pièces sont confidentielles, elle ne pourra pas en faire usage.

Sur ce,

Au sens de l’article 145, les mesures légalement admissibles sont celles prévues par les articles 232 à 284-1 du code de procédure civile et elles ne doivent pas porter une atteinte disproportionnée aux intérêts légitimes du défendeur.

Le secret des affaires ou le droit au respect de la vie privée ne constituent pas pour autant en eux-mêmes des obstacles à l’application des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile dès lors que les mesures ordonnées procèdent d’un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées.

Dans le cas d’espèce, la société ICEA justifie d’un motif légitime reposant sur une suspicion de faits de concurrence déloyale commise par ses anciens salariés-associés-fondateurs, fondateurs aussi d’une nouvelle société Phoenix.

Enfin, le juge de la rétractation peut modifier la mission en la complétant ou l’amendant afin qu’elle soit limitée dans son étendue et dans le temps, conformément à l’article 149 du code de procédure civile.

Est légalement admissible la recherche limitée aux fichiers, documents et correspondances en rapport avec les faits litigieux suspectés et comportant des mots-clefs précisément énumérés.

Seuls les mots clefs suivants, justifiés par le motif légitime tenant à de fortes suspicions de concurrence déloyale et par les pièces produites par l’intimée, peuvent être retenus pour la recherche litigieuse :

— 'artelia', 'espelia’ et 'icea’ au regard notamment, des indices existants de détournements de clientèle au préjudice de ces sociétés,

— 'somapep', 'onea’ par l’examen de la pièce 30-2 des appelants, la pièce 20 de l’intimée correspondant à la note technique complémentaire de l’expert amiable mandaté par la société Icea qui établit la disparition de certains dossiers concernant les contrats BFA 456 et MLI 465 où ils apparaissent.

En revanche, les mots clefs suivants ne sont pas justifiés :

— 'Agence française de développement’ ou 'afd', au regard de la présence fréquente de cet organisme au sein de l’activité exercée,

— 'plaquette de présentation de Phoenix', sans rapport avec les faits reprochés,

— 'diakite', 'soners', 'seureca’ qui n’apparaissent justifiés ni dans les conclusions de l’intimée ni par l’examen de ses pièces.

Des mots clefs ayant été précisés et ainsi limités, les mesures ordonnées sur les adresses de messagerie des appelants, auteurs présumés des faits de concurrence déloyale, ne peuvent être qualifiés de 'mesures générales d’investigation'. Aucune critique n’est faite des adresses de messageries sur lesquelles ont porté les investigations, de sorte qu’il n’y a pas lieu de restreindre la mesure à cet égard.

L’absence de limite temporelle sera simplement corrigée. Dans le temps la mesure ne pourra s’exercer que sur une période comprise entre une date proche du licenciement des intéressés et la date

des opérations, soit entre le 31 décembre 2018 et le 12 mars 2020.

Enfin ne sont plus concernés que les 299 documents que la société ICEA a estimés 'utiles', l’ordonnance sera donc confirmée ce titre.

L’ordonnance devra donc être ainsi réformée, comme il sera dit dans le dispositif.

Sur la communication des documents, l’article R.153-1, alinéa 1, du code de commerce dispose que :

'Lorsqu’il est saisi sur requête sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ou au cours d’une mesure d’instruction ordonnée sur ce fondement, le juge peut ordonner d’office le placement sous séquestre provisoire des pièces demandées afin d’assurer la protection du secret des affaires'.

L’article R.153-8 du même code indique quant à lui : 'Lorsqu’elle intervient avant tout procès au fond, la décision statuant sur la demande de communication ou de production de la pièce est susceptible de recours dans les conditions prévues par l’article 490 ou l’article 496 du code de procédure civile.

Le délai d’appel et l’appel exercé dans ce délai sont suspensifs lorsque la décision fait droit à la demande de communication ou de production. L’exécution provisoire ne peut être ordonnée.'

Il entrait dans les pouvoirs du juge de la rétractation de compléter éventuellement la mission ordonnée en constituant l’huissier de justice désigné comme séquestre des éléments recueillis. Il était également saisi d’une demande de main-levée à laquelle il a fait droit.

Au regard des règles posées par le deuxième alinéa de l’article R.153-8 précité, la cour apprécie le bien fondé de la demande de levée de séquestre sans tenir compte de l’éventuelle communication effective des documents suggérée par les conclusions des parties dont il ne lui appartient pas d’apprécier les éventuelles conséquences.

Il est retenu que la nécessaire conciliation entre le droit de la preuve revendiqué par la société ICEA dans la perspective d’un litige portant sur des faits de concurrence déloyale et le droit au secret des affaires (ou à leur vie privée) revendiqué par les appelants, impose d’une part qu’aucune interdiction d’utiliser les documents ne soit ordonnée a priori à ce stade de la procédure, demande qui sera donc rejetée, d’autre part, que seule la procédure contradictoire de mainlevée de la saisie telle qu’elle est organisée par les articles R.153-2 à R. 153-10 du code de commerce permettant de préserver les appelants d’une violation du secret des affaires résultant de la communication des documents litigieux, soit ordonnée. L’ordonnance sera donc réformée à ce titre et les documents saisis valablement dans la limite des 299 document listés en pièce 28 de la société intimée seront séquestrés en l’étude de l’huissier de justice instrumentaire jusqu’à ce que le juge éventuellement saisi autorise la communication desdits documents ou que les parties en soient d’accord.

La demande de destruction de ces documents sera donc rejetée et il est prématuré d’en interdire à la société ICEA toute utilisation.

4 – Sur les demandes accessoires

M^me Y, M^me F d’X, M. Z et la société Phoenix Consulting International demandent la condamnation de la société ICEA pour procédure abusive et violation du secret des affaires en raison de l’exécution de la décision malgré la possible rétractation au risque et péril de l’intimée, demande à laquelle la société ICEA s’oppose.

La société ICEA conteste tout abus de procédure. Elle admet que la cour ne puisse apprécier, en sa

seule qualité de juridiction d’appel de la rétractation et de la levée de séquestre, une faute qu’elle aurait commise en exécutant la décision de première instance, et sollicite le rejet de toute demande au titre d’une violation du secret des affaires, précisant par exemple qu’elle n’a fait aucun usage des mots de passe des appelants qui lui ont été communiqués.

Sur ce,

La solution donnée au litige, l’ordonnance n’ayant finalement pas été rétractée et aucune indemnisation ne pouvant intervenir à ce stade pour violation du secret des affaires résultant de la communication des documents ainsi qu’il a été dit ci-dessus, empêche cette demande en dommages et intérêts d’aboutir, seule la procédure de mainlevée de la saisie dans les conditions fixées par les articles R. 153-2 à R.153-10 du code de commerce permettra en effet de déterminer le préjudice subi en fonction de ce qui sera décidé sur le caractère confidentiel des documents valablement saisis dans la limite des 299 documents litigieux.

L’ordonnance sera confirmée en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et dépens de première instance.

Partie perdante, les appelants ne sauraient prétendre à l’allocation de frais irrépétibles. Ils devront en outre supporter les dépens d’appel.

Il n’est pas inéquitable de laisser à la société ICEA la charge des frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Confirme l’ordonnance rendue le 17 juillet 2020 en ses chefs critiqués sauf en ce qu’elle a :

— dit M^me Y, M^me F d’X, M. Z et la société Phoenix Consulting International, 'les sociétés Merim Services et Merim Digital Media' irrecevables,

— ordonné la levée du séquestre des 304 éléments mentionnés dans la pièce n°28 communiquée par la societé ICEA, parmi les éléments recueillis par la SCP Venezia & Associes représentée par Maître H I huissier de justice au siège de la société Phoenix Consulting International dans l’exécution de la mission qui lui a été confiée par ordonnance rendue le 17 février 2020,

et sauf à modifier la mission confiée à l’huissier de justice instrumentaire,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Déclare M^me Y, M^me F d’X, M. Z et la société Phoenix Consulting recevables en leur demande de rétractation mais les en déboute,

Dit que la mission confiée à la SCP Venezia & Associes représentée par Maître H I, huissiers de justice, doit être rectifiée avec l’utilisation des seuls mots-clefs suivants :

'artelia', 'espelia', 'icea', 'somapep’ et 'onea'.

Ordonne que les documents mentionnés dans la pièce n°28 communiquée par la societé ICEA, dans la limite de 299, soient séquestrés en l’étude de l’huissier de justice instrumentaire jusqu’à ce que le juge éventuellement saisi en application des dispositions des articles R.153-2 et suivants du code de commerce autorise la communication desdits documents ou que les parties en soient d’accord,

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Rejette toute autre demande,

Dit que M^me Y, M^me F d’X, M. Z et la société Phoenix Consulting International supporteront la charge des dépens d’appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile par les avocats qui en ont fait la demande.

Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par Madame Nicolette GUILLAUME, Président et par Madame CHERCHEVE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,