COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 4IA

13e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 24 OCTOBRE 2023

N° RG 23/01222

N° Portalis DBV3-V-B7H-VWKB

AFFAIRE :

S.A.S. ALLIANCE

C/

[Y] [G]

….

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 08 Février 2023 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° Chambre :

N° Section :

N° RG : 2019J00299

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Oriane DONTOT

M^e Isabelle PORTET

MP

TC NANTERRE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT QUATRE OCTOBRE DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

S.A.S. ALLIANCE ès qualités de liquidateur de la société ESSONNE DIFFUSION, mission conduite par Me [H] [N]

[Adresse 2]

[Localité 6]

Représentant : M^e Oriane DONTOT de la SELARL JRF AVOCATS & ASSOCIES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617 – N° du dossier 20230133

Représentant : M^e Stéphane CATHELY de l’AARPI CATHELY & ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D0986

APPELANTE

****************

Monsieur [Y] [G]

né le [Date naissance 1] 1981 à [Localité 7] (28)

de nationalité Française

[Adresse 3]

[Localité 5]

Représentant : M^e Isabelle PORTET, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 484

Représentant : M^e Bruno METRAL, Plaidant, avocat au barreau de LYON

LE PROCUREUR GENERAL

POLE ECOFI – COUR D’APPEL DE VERSAILLES

[Adresse 4]

[Localité 5]

INTIMES

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 11 Septembre 2023 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Delphine BONNET, Conseiller chargé du rapport et Madame Marietta CHAUMET, Vice présidente placée.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Ronan GUERLOT, Président,

Madame Delphine BONNET, Conseiller,

Madame Marietta CHAUMET, Vice présidente placée,

Greffier, lors des débats : Madame Sabine NOLIN,

En la présence du Ministère Public, représenté par Monsieur Fabien BONAN, Avocat Général dont l’avis du 24/04/2023 a été transmis le même jour au greffe par la voie électronique.

La Sarlu Essonne diffusion, créée en 2006, avait pour activité la distribution et la vente d’antennes satellites et de tout matériel numérique. Son capital social de 8 000 euros était détenu par M. [Y] [G] qui en assurait la gérance depuis sa création.

Par jugement du 16 avril 2019, le tribunal de commerce de Nanterre, saisi par déclaration de cessation des paiements déposée le 10 avril 2019, a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à son égard, fixé la date de cessation des paiements au 31 janvier 2019, et nommé la SAS Alliance, mission conduite par maître [H] [N], en qualité de liquidateur judiciaire.

La société Alliance, ès qualités, estimant que les opérations de la procédure collective avaient mis en évidence un certain nombre de fautes de gestion imputables au dirigeant, par acte du 15 avril 2022, a assigné M. [G] devant le tribunal de commerce de Nanterre, lequel par jugement contradictoire du 8 février 2023, a :

— débouté maître [N], ès qualités, de l’ensemble de ses demandes à l’encontre de M. [G] ;

— condamné maître [N], ès qualités, à payer à M. [G] la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— mis les frais de greffe à la charge de maître [N], ès qualités.

Par déclaration du 20 février 2023, la société Alliance, ès qualités, a interjeté appel de ce jugement.

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 25 août 2023, elle demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a déclaré recevable son action en sanction patrimoniale et personnelle;

— infirmer l’ensemble des autres dispositions du jugement ;

statuant à nouveau,

— condamner M. [G] à lui payer la somme de 207 122,07 euros correspondant à l’insuffisance d’actif de la société Essonne diffusion, augmentée des intérêts calculés au taux légal à compter de l’acte introductif d’instance, en application de l’article L. 651-2 du code de commerce ;

— dire que les intérêts se capitaliseront pour ceux échus depuis une année entière au moins en application de l’article 1343-2 du code civil ;

— débouter M. [G] de l’ensemble de ses demandes ;

— condamner M. [G] à une mesure de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer, d’une durée minimum de cinq années, en application des articles L 653-1 et suivants du code de commerce ;

— condamner M. [G] à lui payer la somme de 7 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner ce dernier aux entiers dépens de l’instance et de ses suites et autoriser maître Oriane Dontot, avocate, à en recouvrer le montant, pour ceux la concernant, en application de l’article 699 du code de procédure civile.

M. [G], dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 18 juillet 2023, demande à la cour de :

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

— débouter la société Alliance de ses demandes ;

— condamner la société Alliance au paiement d’une somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans son avis notifié par RPVA le 24 avril 2023, le ministère public demande à la cour d’infirmer le jugement aux motifs que deux fautes de gestion sont imputables à M. [G] et ont contribué à l’insuffisance d’actif de 258 413,88 euros. Il précise que la première se caractérise par la poursuite abusive de l’activité déficitaire de la société, dès lors qu’elle a servi à faire démarrer une nouvelle société dans laquelle M. [G] avait des intérêts, au détriment de la société Essonne diffusion. Il relève que M. [G], en dépit de la situation financière de la société, a continué de percevoir une rémunération importante, soit plus de 100 000 euros, jusqu’à l’ouverture de la procédure, parallèlement à des retards et des impayés dans le versement des salaires. Il ajoute que la seconde faute de gestion concerne un détournement des actifs de la société Essonne diffusion au profit de la nouvelle société constituée, contribuant à l’insuffisance d’actif. Le ministère public considère que ces fautes de gestion constituent également des griefs justifiant une sanction personnelle. Il estime qu’il serait inopportun de ne pas condamner M. [G] à dix ans d’interdiction de gérer et s’en remet à la sagesse de la cour quant au quantum de l’insuffisance d’actif à faire supporter à M. [G].

L’ordonnance de clôture a été rendue le 11 septembre 2023.

Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé à leurs dernières écritures conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Au préalable, il y a lieu de constater que, contrairement à ce que soutient l’intimé, les pièces de l’appelante, notamment ses pièces numérotées 20 à 23, lui ont été régulièrement communiquées, tel que cela ressort du bordereau de communication de pièces notifié par RPVA le 25 août 2023 avec un lien de téléchargement.

1/ Sur la responsabilité pour insuffisance d’actif

L’article L. 651-2 du code de commerce dispose que 'lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actifs, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.'

La responsabilité de M. [G], dirigeant de droit de la société Essonne diffusion depuis sa création, est susceptible d’être engagée.

(i) Sur le montant de l’insuffisance d’actif

Après avoir exposé l’origine des difficultés de la société Essonne diffusion et les condamnations pénales prononcées à l’encontre de cette dernière et de M. [G] pour pratiques commerciales trompeuses et abus de faiblesse, commis au préjudice de particuliers dans un but lucratif, et évoqué les relations entre la société Essonne diffusion et la société Publi’lift, constituée quelques semaines après la condamnation prononcée par le tribunal correctionnel de Nanterre, le liquidateur soutient que l’insuffisance d’actif de la société Essonne diffusion, après déduction des créances de l’AGS relatives à la période postérieure au jugement d’ouverture (total de 138 696,59 euros), s’élève d’ores et déjà à 207 122,07 euros et pourrait s’élever à 255 122,07 euros.

M. [G] estime que le passif définitif, après déduction de la créance des AGS postérieure au jugement d’ouverture, s’établit à la somme de 288 449,89 euros et que l’actif recouvré étant de 11 957,18 euros, l’insuffisance d’actif s’élève à 276 492,00 euros.

Réponse de la cour

L’insuffisance d’actif est égale à la différence entre le montant du passif antérieur admis définitivement et le montant de l’actif réalisé.

En l’espèce, le passif définitif, selon la liste des créances versée aux débats par le liquidateur sous sa pièce n° 19, s’élève à la somme de 345 819,66 euros. Déduction faite des créances de l’AGS postérieures au jugement d’ouverture (138 696,59 euros) et de l’actif recouvré et réalisé (11 957,18 euros), le passif s’établit à 195 165,89 euros.

ii) Sur les fautes de gestion

* sur le retard apporté au dépôt de la déclaration de cessation des paiements

Le liquidateur rappelle que le jugement d’ouverture a fixé la date de cessation des paiements de la société au 31 janvier 2019 en sorte qu’il appartenait au dirigeant de déclarer la cessation des paiements de la société Essonne diffusion au plus tard le 15 mars 2019 ce qu’il n’a fait que le 10 avril 2019.

Le liquidateur soutient que contrairement à ce qu’a jugé le tribunal, l’absence d’inscription de privilèges ne constitue pas un élément utile pour caractériser une absence de retard fautif dans la déclaration de cessation des paiements. Il fait valoir que durant la période suspecte, M. [G] a avantagé substantiellement son propre sort directement ou indirectement, relevant qu’au mois de mars 2019 il s’est octroyé une rémunération de 9 000 euros contre une rémunération de 2 500 euros au mois de février 2019 et une somme de 5 000 euros au mois de janvier 2019, le dernier paiement à son profit étant intervenu en date du 14 mars 2019. Il relève que M. [G] a soutenu en première instance qu’il savait que l’entreprise rencontrait une baisse d’activité durant les deux derniers mois de février et mars 2019. Il souligne également qu’à compter du 15 mars 2019, M. [G] a procédé à des paiements au profit de la société Publi’lift dont il détient quasiment la moitié du capital social, pour un montant total de 19 280 euros. Il estime qu’ainsi, à compter du 15 mars 2019, M. [G] qui savait parfaitement que le sort de la société Essonne diffusion était inéluctablement scellé, a ponctionné la trésorerie de l’entreprise au profit d’une société dans laquelle il était intéressé, ce qui exclut toute négligence ou une faute excusable. Il souligne que la lecture du grand livre général des comptes de la société Essonne diffusion confirme le retard important pris dans le règlement des salaires puisque les salaires de janvier 2019 n’ont été réglés qu’à compter du 5 février 2019 jusqu’au 13 février 2019 et que les salaires de février 2019 n’ont été réglés qu’à compter du 5 mars 2019 jusqu’au 20 mars 2019 et pas en totalité puisque demeurait impayée une somme de 17 994,35 euros au titre des salaires du mois de mars 2019 ainsi qu’il résulte de l’attestation de l’expert-comptable que M. [G] a lui-même communiquée en première instance, et ce alors que ce dernier s’est versé des rémunérations excessives. Il affirme que M. [G] qui savait parfaitement que la société Essonne diffusion n’avait plus de commandes ni créances à recouvrer, a omis de manière fautive de déclarer la cessation des paiements de la société dans le délai légal et estime que ce retard a aggravé le passif d’un montant minimum de 38 401,24 euros correspondant à un mois de masse salariale, aux factures de la société Publi’lift payées du 15 mars au 2 avril 2019 et à la rémunération mensuelle du dirigeant dépassant 2 500 euros prise au mois de mars 2019.

M. [G] soutient que c’est le 9 avril 2019 qui aurait dû être retenu par le tribunal comme date de cessation des paiements, précisant qu’il n’a jamais considéré être en cessation des paiements avant cette date. Il souligne que seuls les salaires et charges correspondant au mois encours à la date du dépôt de bilan sont concernés puisque toutes les charges courantes ont été réglées jusqu’au dernier mois. Il précise également que le chiffre d’affaires a continué à être généré par l’entreprise de manière équilibrée et estime qu’il n’y a pas véritablement d’aggravation du passif sur la période dépassant les 45 jours, puisqu’en janvier 2019, le chiffre d’affaires a été supérieur à 100 000 euros. Enfin, il indique qu’il avait réduit sa rémunération sur les derniers mois précédant la déclaration de cessation des paiements.

Réponse de la cour

Selon l’article L. 640-4 du code de commerce, l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements, s’il n’a pas dans ce délai demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation. Le défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal de quarante-cinq jours s’apprécie au regard de la date de cessation des paiements fixée dans le jugement d’ouverture ou dans le jugement de report.

En l’espèce, le jugement définitif du tribunal de commerce de Nanterre du 16 avril2019, qui a ouvert la liquidation judiciaire de la société Essonne diffusion à la suite de la déclaration de cessation des paiements déposée le 10 avril 2019, a fixé la date de cessation des paiements au 31 janvier 2019. Le défaut de dépôt de la déclaration de cessation des paiements dans le délai légal est donc établi.

Entre le 15 mars 2019, date d’expiration du délai légal de quarante-cinq jours, et le 10 avril 2019, date de la déclaration de cessation des paiements déposée par M. [G], le passif a augmenté à tout le moins de la moitié de 17 994,35 euros, montant des salaires de mars restés impayés, outre de ceux correspondant au 1er au 10 avril 2019, étant observé que dans le même temps, l’actif n’a pas été renforcé.

L’aggravation du montant de l’insuffisance d’actif due au retard dans la déclaration de cessation des paiements est par conséquent établie, sans qu’il y a ait lieu de prendre en compte le paiement des factures de la société Publi’lift entre le 15 mars et le 2 avril 2019 et le versement de la rémunération du dirigeant dépassant 2 500 euros prise au mois de mars 2019.

Toutefois, en l’état de ces éléments, la cour considère que le retard de moins d’un mois pris par le dirigeant pour déclarer la cessation des paiements s’analyse en une simple négligence en sorte qu’aucune faute de gestion ne peut être retenue à son encontre à ce titre, comme l’a d’ailleurs jugé le tribunal, mais pour un autre motif.

* sur la poursuite abusive d’une activité déficitaire, dans un intérêt personnel

Le liquidateur fait valoir que M. [G] a accompli des actes de gestion contraires à l’intérêt de l’entreprise en imposant à ses commerciaux des méthodes de vente inacceptables tendant à profiter de la faiblesse des clients et, en toute hypothèse, condamnables pénalement, ce qui a conduit à sa condamnation par la formation correctionnelle de la cour d’appel de Versailles, précisant que M. [G] a également fait l’objet d’une autre condamnation pour abus de faiblesse à l’égard d’une autre personne, M. [U] qui, assisté de son curateur, a saisi le juge des contentieux de la protection de Tours, litige dont l’issue pourrait avoir un impact sur le montant de l’insuffisance d’actif de la société Essonne diffusion.

Il soutient que la société a poursuivi abusivement l’exploitation déficitaire de son activité durant les exercices 2016, 2017 et 2018 générant des pertes cumulées de 232 133 euros. Il ajoute que M. [G] n’a pris aucune mesure en vue de redresser l’entreprise et estime que les difficultés n’étaient pas conjoncturelles mais structurelles. Il relève que la société Essonne diffusion a été sous capitalisée depuis son origine, son capital social n’étant initialement libéré qu’à hauteur de 20 % et qu’à compter du 31 décembre 2017, ses fonds propres sont devenus négatifs sans que M. [G] remédie à sa sous-capitalisation ou apporte une quelconque somme en compte courant à tout le moins durant les trois derniers exercices. Il ajoute qu’à compter de la constitution au mois de mai 2017 de la société Publi’lift dont M. [G] détenait près de 50 % du capital social, la société Essonne diffusion a réduit sa marge à due concurrence des montants versés à ladite société dont l’objet social la plaçait en tant que concurrente directe de la société Essonne diffusion. Il estime que le simple constat de la baisse de la marge commerciale pratiquée aurait dû conduire M. [G] à modifier les conditions d’exploitation de l’activité de la société Essonne diffusion et à cesser de faire appel à la société Publi’lift.

Il prétend également que l’intérêt personnel de M. [G] est établi par les rémunérations qu’il s’est octroyées alors même que la société Essonne diffusion ne disposait plus des moyens de les lui régler ainsi que par les factures réglées à la société Publi’lift.

Il conclut que M. [G] a poursuivi abusivement et dans son intérêt personnel l’exploitation de l’activité déficitaire de la société Essonne diffusion sans prendre de mesure susceptible de redresser l’entreprise qui ne pouvait que conduire inéluctablement à sa liquidation judiciaire, ce qui caractérise une faute au sens de l’article L. 651-2 du code de commerce.

M. [G] répond que la société a été profitable pendant dix années, qu’elle s’est développée de manière graduelle pour atteindre un chiffre d’affaires régulier de l’ordre 1,3 M€, le chiffre d’affaires étant de 1 273 659 euros en 2016, de 1 339 179 euros en 2017 avec une légère baisse en 2018, soulignant que le résultat d’exploitation était encore positif de 12 338 euros en 2016. Il explique le passif par les difficultés conjoncturelles du fournisseur exclusif de la société, qui a déposé le bilan trois mois après la société Essonne diffusion et prétend s’être interrogé sur la poursuite de l’activité qui était motivée par la diversification des produits pour compenser les difficultés du fournisseur exclusif Loewe, précisant que l’atteinte aux fonds propres sur l’exercice 2018 a fait alors l’objet d’une publication dans les quatre mois de l’assemblée générale et d’une mention au Kbis, comme cela est autorisé. Il affirme ne pas être resté inerte face aux difficultés et avoir développé une nouvelle activité par la commercialisation d’écrans numériques de signalétique.

S’agissant de la condamnation pénale, il fait valoir que les faits reprochés de pratiques commerciales trompeuses ne sont pas d’une gravité particulière et correspondent à l’ancienne infraction de publicité mensongère, soulignant qu’il n’avait aucune condamnation ni aucun antécédent et que ce dossier n’a porté que sur une période ancienne très antérieure à la dégradation des comptes, sans causalité avec la cessation des paiements de 2019.

Il soutient par ailleurs que la société Essonne diffusion, qui voulait développer son activité commerciale d’écrans signalétiques, avait besoin d’une compétence technique valablement déclarée et assurée(code NAF) et devait donc, pour pallier son absence d’équipe technique compétente, recourir à la sous-traitance en sorte qu’aucune faute de gestion ne peut lui être reprochée s’agissant du recours à la société Publi lift. Il ajoute qu’il n’a aucun intérêt croisé avec ce sous-traitant, dont il n’a jamais été salarié, ni même dirigeant et que cette dernière n’est pas une société concurrente. Il fait valoir qu’aucun des salariés de la société Essonne diffusion n’a été repris par la société Publi’lift, que le chiffre d’affaires de la société Essonne diffusion est resté stable pendant plusieurs années malgré l’existence de cette société, que la baisse du chiffre d’affaires de la société Essonne diffusion en fin d’activité s’explique simplement par les graves difficultés rencontrées par le fournisseur qui a lui-même été liquidé dans le mois qui a suivi la liquidation de la société Essonne diffusion, que s’il a participé à la mise en place de la société Publi’lift dont il n’est resté associé que six mois, il n’a jamais perçu la moindre somme ni le moindre dividende de cette dernière.

S’agissant de sa rémunération, il estime que les sommes versées sont sa juste rémunération qui a été réduite pendant la période de difficultés et affirme qu’il n’y a pas d’enrichissement particulier de sa part et qu’il a consacré l’intégralité de son temps de travail à l’activité de la société.

Réponse de la cour

Il résulte des bilans 2016, 2017 et 2018 de la société Essonne diffusion que son activité a évolué ainsi :

2016 2017 2018

chiffre d’affaires 1 273 659 € 1 339 179 € 1 051 767 €

résultat d’exploitation 12 338 € (25 181 €) (137 301 €)

résultat ou perte 6 163 € (32 764 €) (193 206 €).

Les fonds propres de la société sont devenus négatifs à compter du 31 décembre 2017 à hauteur de 16 709 euros, soit inférieurs à la moitié du capital social et ils l’étaient à hauteur de 209 916 euros à la fin de l’exercice 2018.

Il est ainsi établi que l’activité de la société Essonne diffusion s’est poursuivie au cours de l’année 2018 de manière déficitaire sans que M. [G] ne mette en oeuvre des mesures concrètes de restructuration dès l’apparition des difficultés, ce qui est en soi constitutif d’une faute de gestion. La seule publication dans les quatre mois de l’assemblée générale extraordinaire du 22 octobre 2018 de l’associé unique décidant, dans le cadre des dispositions de l’article L. 223-42 du code de commerce, de ne pas prononcer la dissolution anticipée de la société n’est nullement exonératoire dès lors que le dirigeant n’en a pas tiré les conséquences en poursuivant l’activité dans les mêmes conditions.

Au cours de l’exercice 2017, M. [G] a perçu la somme totale de 109 847 euros au titre de sa rémunération en ce compris avantage en nature et différentes cotisations, soit une somme de 9 153 euros par mois, ce qui est excessif pour une entreprise réalisant des pertes.

Certes, la rémunération de M. [G] a été réduite en 2018 puisqu’il a perçu une rémunération annuelle de 95 283 euros, soit une rémunération mensuelle moyenne de 7 940 euros, mais dans des proportions insuffisantes compte tenu des difficultés rencontrées par l’entreprise.

L’analyse des relevés bancaires de la société révèle que durant le premier trimestre 2019, M. [G] s’est versé par chèque les sommes suivantes :

— le 4 janvier 2019 : 2 500 euros

— le 11 janvier 2019 : 2 500 euros

— le 5 février 2019 : 2 500 euros

— le 6 mars 2019 : 4 500 euros

— le 14 mars 2019 : 4 500 euros,

ce qui n’est pas contesté par l’intimé, alors qu’à la fin du mois de mars 2019 la société Essonne diffusion ne disposait plus de la trésorerie suffisante pour régler ses salariés.

La cour observe que si la SAS Publi’lift a été constituée le 12 mai 2017 entre M. [M] et Mme [V], le procès-verbal des décisions de l’associé unique de cette société en date du 25 avril 2019 produit par l’appelante sous sa pièce n° 16 montre que M. [G] a cédé à M. [M] le 23 avril 2019 les 2 450 actions qu’il détenait dans le capital social de la société en sorte que contrairement à ce qu’il soutient M. [G] a bien été associé de la société Publi’lift ; il faisait également partie de son équipe, tel que cela ressort de la pièce n° 15 bis de l’appelante.

Durant l’exercice 2018, la société Essonne diffusion a réglé à cette société Publi’lift, au titre d’achats d’études et prestations, une somme totale de 118 226,68 euros HT, en ce compris la somme de 14 160 euros au titre de factures non parvenues (pièce n° 16 de l’appelante) et durant l’exercice 2019, une somme totale de 34 966,66 euros HT sur une période de trois mois.

Il est établi qu’à compter de la constitution de la société Publi’lift la marge commerciale de la société Essonne diffusion a été réduite de manière significative à concurrence des montants versés à la société Publi-lift dans laquelle M. [G] était intéressé. La pertinence de recourir à la sous-traitance de cette société concurrente n’est nullement démontrée par le dirigeant.

Il résulte de ce qui précède que, contrairement à ce qu’a jugé le tribunal, M. [G] a commis une faute de gestion en poursuivant, dans son intérêt personnel, une activité largement déficitaire sans prendre de mesure susceptible de redresser l’entreprise ce qui ne pouvait que conduire à sa liquidation judiciaire. Cette faute de gestion a nécessairement contribué à l’insuffisance d’actif de la société.

* sur le détournement des actifs de la société Essonne diffusion

Le liquidateur soutient que le fait pour le dirigeant de s’octroyer une rémunération excessive caractérise un détournement d’actif lorsque, comme c’est le cas en l’espèce, il est l’associé unique de la société, ce d’autant qu’il savait qu’il n’apporterait aucune somme en compte courant à l’entreprise pourtant sous-capitalisée. Il ajoute que le fait de continuer de s’octroyer une rémunération excessive en parfaite connaissance de l’état de cessation des paiements de l’entreprise, augmente encore la gravité de la faute commise.

Il fait valoir par ailleurs que la société Publi’lift a été constituée par M. [G] sous couvert de l’intervention de sa compagne à seule fin d’exploiter aux lieu et place de la société Essonne diffusion et aux frais de celle-ci une activité complémentaire afin de la faire échapper à la liquidation judiciaire dont le prononcé était très vraisemblable du fait des poursuites pénales.

Il affirme qu’il ne s’agit aucunement de sous-traitance mais du transfert délibéré de marge ou de fonds injustifiés en perspective de la liquidation annoncée de la société Essonne diffusion dont la réputation commerciale était lourdement entachée par les pratiques que son dirigeant lui a imposées et qui ont été sanctionnées pénalement.

Il affirme que non seulement M. [G] a détourné la trésorerie de la société Essonne diffusion à son profit personnel et au profit de la société Publi’lift dont il détenait la moitié du capital social, mais qu’il a détourné le fonds de commerce de la société Essonne diffusion au profit de la société Publi’lift au préjudice directe des créanciers de la première.

M. [G] conteste tout détournement d’actif que ce soit au titre de sa rémunération ou au titre du recours à la sous-traitante de la société Publi’lift.

Réponse de la cour

Il ressort de l’arrêt rendu le 28 février 2019 par la chambre correctionnelle de la présente cour que par jugement contradictoire du 17 novembre 2016, le tribunal correctionnel de Nanterre a déclaré la société Essonne diffusion et M. [G] chacun coupable de faits d’abus de faiblesse ou de l’ignorance d’une personne démarchée et pour pratique commerciale trompeuse, la première étant condamnée à une amende de 100 000 euros et le second à une amende de 50 000 euros, avec une interdiction d’exercer l’activité professionnelle ayant permis la commission de l’infraction pour une durée de deux ans, soit la gestion d’une société opérant des démarchages auprès de particuliers, outre des condamnations au titre des intérêts civils.

Force est de constater que la constitution de la société Publi’lift est intervenue quelques mois seulement après le jugement du tribunal correctionnel, entre M. [M] et Mme [V], dont il n’est pas contesté qu’elle est la concubine de M. [G]. Celui-ci faisait partie de l’équipe de la société Publi’lift, et dès l’année 2017, comme rappelé ci-dessus, la société Essonne diffusion a largement fait appel à cette société en qualité de sous-traitante, sans que l’intérêt pour elle en soit démontré, ce qui a eu pour effet de diminuer considérablement sa marge comme cela est largement démontré par le liquidateur.

Enfin, il convient de relever que l’arrêt de la chambre des appels correctionnels, infirmatif sur la peine, ayant condamné la société Essonne diffusion au paiement d’une amende délictuelle de 50 000 euros et M. [G] à une peine d’emprisonnement délictuel d’un an avec sursis et au paiement d’une amende de 20000 euros pour des faits de pratiques commerciales trompeuses et abus de faiblesse, a été rendu le 28 février 2019, soit quelques semaines avant le dépôt de la déclaration de la cessation des paiements de la société Essonne diffusion, ce qui corrobore le fait que la société Publi’lift a été notamment constituée en raison des délits qui étaient reprochés à M. [G] ainsi qu’à la société Essonne diffusion, ce qui lui a permis de détourner l’actif de cette dernière au profit de la société nouvellement créée, et a précipité la déconfiture de la société Essonne diffusion.

Tant la rémunération excessive de M. [G] que le recours massif aux prestations de la société Publi’lift caractérisent un détournement de la trésorerie de la société Essonne diffusion au profit de son dirigeant d’une part et au profit de la société Publi’lift dont il détenait alors près de la moitié du capital social. Cette faute de gestion, qui n’est pas une simple négligence, a contribué à l’insuffisance d’actif.

* sur le montant de la condamnation

Le liquidateur soutient que les fautes de gestion commises par M. [G] ont directement impacté le montant de l’insuffisance d’actif de la société Essonne diffusion à hauteur des montants suivants :

—  38 401,24 euros au titre de l’absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai de

45 jours ;

— la totalité de l’insuffisance d’actif au titre de la poursuite abusive de l’activité déficitaire de l’entreprise dans un intérêt personnel ne pouvant que conduire à sa liquidation judiciaire ;

— le détournement de la trésorerie de l’entreprise pour un montant correspondant à la totalité de l’insuffisance d’actif au titre des seules ponctions de trésorerie effectuées au profit de la société Publi’lift et à son profit ;

— la somme forfaitaire de 50 000 euros au titre du détournement de fonds de commerce de M. [G] au profit de la société Publi’lift.

M. [G] qui soutient qu’aucune faute n’est caractérisée en causalité avec la cessation des paiements et que le passif correspond à l’interruption immédiate de l’activité d’une société de cette taille sans accumulation d’un passif ancien, ne formule pas d’observation sur le montant de la condamnation sollicitée par le liquidateur. Il fait valoir qu’il n’a jamais perçu le moindre dividende ni la moindre rémunération de la société Publi’lift et que la comptabilité de la société Essonne diffusion a toujours été validée par l’administration fiscale en sorte qu’aucune fraude ne peut être opposée dans ses relations commerciales avec la société Publi’lift.

réponse de la cour

M. [G] n’a donné aucun élément sur sa situation patrimoniale.

La gravité de deux fautes retenues à son encontre, lesquelles ont largement contribué à l’insuffisance d’actif de la société, justifient sa condamnation à supporter une partie de l’insuffisance d’actif.

Il convient par conséquent, infirmant le jugement, de condamner M. [G] à payer à la société Alliance, ès qualités, la somme de 70 000 euros avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision et avec capitalisation des intérêts dus pour une année entière.

2/ sur la sanction personnelle

Le liquidateur reproche à M. [G] qui ne pouvait ignorer l’état de cessation des paiements de la société Essonne diffusion à tout le moins à compter du 31 janvier 2019 d’avoir omis de solliciter l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire dans le délai légal de 45 jours. Il lui fait également grief d’avoir poursuivi abusivement et dans un intérêt personnel une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements et d’avoir détourné dans le même temps la trésorerie de l’entreprise dont il a fait un usage contraire à son intérêt également afin de favoriser une personne morale dans laquelle il était directement puis indirectement intéressé. Enfin, il estime que le grief visé à l’article L. 653-5 4° est également établi à l’encontre de M. [G] à savoir avoir payé, après la cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier, la société Publi’lift, au préjudice des autres créanciers.

M. [G] a répondu aux griefs qui lui sont reprochés dans les termes synthétisés ci-dessus.

Réponse de la cour

Pour les motifs précédemment développés, il ne peut être retenu contre M. [G] le fait d’avoir omis sciemment de solliciter l’ouverture d’une procédure collective dans le délai légal.

Selon les articles L. 653-4 et L. 653-8 du code de commerce, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle, ou une interdiction de gérer, à l’encontre de tout dirigeant, de droit ou de fait, d’une personne morale, contre lequel a été relevé l’un des faits ci-après :

3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;

4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale ;

5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale.

L’article L. 653-5 du code de commerce permet également au tribunal de prononcer une sanction personnelle à l’encontre de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l’un des faits ci-après :

4° avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers;

Il a été suffisamment démontré ci-dessus que M. [G], en s’octroyant des rémunérations excessives et en recourant massivement aux services de la société Publi’lift dans laquelle il était intéressé, a fait des biens de la société Essonne diffusion un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement; il a également poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, l’exploitation déficitaire de la société Essonne diffusion qui ne pouvait conduire qu’à sa cessation des paiements.

Enfin, il a payé, après la cessation des paiements de la société Essonne diffusion, dont il avait parfaitement connaissance puisque les salaires de mars ne pouvaient pas être réglés, les factures de la société Publi-lift, et favorisé ainsi ce créancier au détriment des autres.

Au regard de la gravité de ces faits, il convient, infirmant le jugement, de prononcer à l’encontre de M. [G] une mesure d’interdiction de gérer d’une durée de huit ans.

PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt contradictoire,

Infirme le jugement en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau,

Condamne M. [Y] [G] à payer la société Alliance, ès qualités, la somme de 70 000 euros au titre de sa responsabilité pour insuffisance d’actif avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil ;

Prononce à l’encontre de M. [Y] [G], né le [Date naissance 1] 1981, à [Localité 7] (28) , de nationalité française, demeurant [Adresse 3], une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute personne morale, d’une durée de huit ans ;

Condamne M. [Y] [G] aux dépens de première instance et d’appel et dit que ces derniers pourront être recouvrés directement par maître Dontot pour ceux dont elle aura fait l’avance, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

Condamne M. [Y] [G], par application de l’article 700 du code de procédure civile, à payer à la société Alliance ès qualités la somme de 2 500 euros ;

Dit qu’en application des articles 768 et R.69-9° du code de procédure pénale, la présente décision sera transmise par le greffier de la cour d’appel au service du casier judiciaire après visa du ministère public ;

Dit qu’en application des articles L.128-1 et suivants et R.128-1 et suivants du code de commerce, cette sanction fera l’objet d’une inscription au Fichier national automatisé des interdits de gérer, tenu sous la responsabilité du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce auprès duquel la personne inscrite pourra exercer ses droits d’accès et de rectification prévus par les articles 15 et 16 du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Delphine BONNET, Conseiller, pour le Président empêché, et par Madame Sabine NOLIN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, Le Conseiller,