COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

Chambre sociale 4-4

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 11 DECEMBRE 2024

N° RG 22/03219

N° Portalis DBV3-V-B7G-VPMS

AFFAIRE :

[Z] [R]

C/

Société FACTOCOM

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 26 septembre 2022 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de VERSAILLES

Section : AD

N° RG : F20/00835

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e François GUILLON

M^e Vincent THEVENET

Copie numérique adressée à:

FRANCE TRAVAIL

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE ONZE DECEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Madame [Z] [R]

née le 21 décembre 1988 à [Localité 3] (POLOGNE)

de nationalité française

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentant : M^e François GUILLON, avocat au barreau de PARIS

APPELANTE

****************

Société FACTOCOM

N° SIRET : 483 929 089

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentant : M^e Vincent THEVENET de la SELARL THEVENET VINCENT, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 608

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 23 octobre 2024 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Aurélie PRACHE, Présidente chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

Mme [R] a été engagée par la société Factocom, en qualité d’assistante de direction et de communication, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 25 mars 2019.

La société, qui est une agence de communication, applique la convention collective nationale des entreprises de publicité. Le nombre de salariés présents dans l’entreprise lors de la rupture du contrat de travail n’est pas précisé.

Par avenant du 12 décembre 2019, Mme [R] a été promue au poste de chef de projet.

Mme [R] a été placée en arrêt maladie du 8 juin 2020 au 6 juillet 2020. A la fin de l’arrêt maladie, Mme [R] a poursuivi son activité en télétravail.

Le 20 juin 2020, la société a proposé une rupture conventionnelle du contrat de travail à Mme [R] mais les parties ne se sont pas entendues sur les modalités de cette rupture.

Par lettre du 21 juillet 2020, Mme [R] a été convoquée à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, fixé le 27 juillet 2020.

Par courriel du 22 juillet 2020, Mme [R] a informé la société de sa grossesse et a transmis un certificat en ce sens.

Par lettre du 29 juillet 2020, la société a annulé l’entretien préalable à un éventuel licenciement qui s’était déroulé le 27 juillet 2020 et a de nouveau proposé à Mme [R] une rupture conventionnelle du contrat de travail.

Par lettre du 16 septembre 2020, Mme [R] a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé le 24 septembre 2020.

Mme [R] a été licenciée par lettre du 2 octobre 2020 pour motif économique dans les termes suivants :

« (') Comme nous vous l’avons indiqué lors de notre entretien du 24 septembre 2020, le motif de notre décision est le suivant :

Dans le cadre de la situation économique actuelle de pandémie liée à la Covid 19 et de la chute d’activité de la société qui en découle, les activités événementielles ayant été stoppées par les directives gouvernementales, nous sommes contraints de réorganiser les services de la société et, au-delà de la réduction des coûts de location que nous avons engagée en transférant notamment le siège de la société en Charente-Maritime, nous ne pouvons maintenir votre poste dans les conditions actuelles d’exploitation.

Nous sommes contraints de procéder à la suppression de votre poste, ce qui entraîne votre licenciement pour motif économique.

A défaut, les charges de la société seraient supérieures à ses recettes et la société ne dispose pas de réserves lui permettant de supporter, même temporairement, cette situation (…) »

Par lettre du 6 octobre 2020, Mme [R] a demandé des précisions sur les motifs de son licenciement.

Par lettre du 12 octobre 2020, la société a répondu à ses interrogations et a indiqué que le licenciement était justifié par la nécessité de diminuer les coûts de localisation de la société.

Par requête du 23 novembre 2020, Mme [R] a saisi le conseil de prud’hommes de Versailles aux fins de contester son licenciement et en paiement de diverses sommes de nature salariale et de nature indemnitaire.

Par jugement du 26 septembre 2022, le conseil de prud’hommes de Versailles (section activités diverses) a :

. dit que le licenciement pour motif économique de Mme [R] est nul et irrégulier,

en conséquence,

. condamné la société Factocom au paiement des sommes suivantes :

. au titre des rappels de salaire sur la période de protection : 13 083 euros

. au titre des congés payés afférents : 1 308, 30 euros

. au titre du rappel d’indemnité de licenciement : 220,21 euros

. au titre de l’indemnité pour licenciement nul : 15 000 euros

. débouté Mme [R] de sa demande au titre de l’indemnité de préavis et des congés payés afférents ;

. débouté Mme [R] de sa demande au titre du licenciement irrégulier ;

. débouté Mme [R] de sa demande d’indemnité de congés conventionnels ;

. débouté Mme [R] de sa demande de reconnaissance d’un harcèlement moral;

. débouté Mme [R] de sa demande de reconnaissance d’une fausse déclaration au titre de l’activité partielle ;

. ordonné la remise des documents de fin de contrats rectifiés, avec astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 8ème jour suivant la notification du présent jugement ;

. débouté Mme [R] de sa demande d’exécution provisoire ;

. débouté Mme [R] de sa demande de capitalisation des intérêts depuis la date du bureau de conciliation et d’orientation ;

. condamné la société Factocom au remboursement de l’allocation pôle emploi à hauteur de 2 500 euros;

. condamné la société Factocom au paiement de la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

. condamné la société Factocom aux entiers dépens ;

. débouté Mme [R] de ses autres demandes ;

. débouté la société Factocom de l’intégralité de ses demandes.

Par déclaration adressée au greffe le 26 octobre 2024, Mme [R] a interjeté appel de ce jugement.

La société Factocom, à laquelle la déclaration d’appel a été signifiée par acte d’huissier du 16 décembre 2022, a constitué avocat le 4 janvier 2023.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 17 septembre 2024.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 24 janvier 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles Mme [R] demande à la cour de :

. Juger le licenciement pour licenciement économique de Mme [R] nul pour non-respect du statut protecteur de la femme enceinte et irrégulier ;

En conséquence,

. Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Versailles en ce qu’il a :

. Condamné la société Factocom au paiement des sommes suivantes :

. 13.083 euros au titre des rappels de salaire sur la période de protection ;

. 1 308,30 euros au titre des congés payés afférents ;

. 220,21 euros au titre du rappel d’indemnité de licenciement ;

. Débouté Mme [R] de sa demande au titre de l’indemnité de préavis et des congés payés afférents ;

. Débouté Mme [R] de sa demande au titre du licenciement irrégulier ;

. Débouté Mme [R] de sa demande d’indemnité de congés conventionnels ;

. Débouté Mme [R] de sa demande de reconnaissance d’un harcèlement moral ;

. Débouté Mme [R] de sa demande de reconnaissance d’une fausse déclaration au titre de l’activité partielle ;

. Débouté Mme [R] de sa demande de de capitalisation des intérêts depuis la date du bureau de conciliation et d’orientation ;

. Condamné la société Factocom au remboursement de l’allocation pôle emploi à hauteur de 2 500 euros;

. Condamné la société Factocom au paiement de la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code du procédure civile ;

. Débouté Mme [R] de ses autres demandes.

. Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Versailles pour le surplus ;

Et statuant à nouveau

. Condamner la société Factocom au paiement des sommes suivantes :

. Rappel de salaire sur la période de protection (du 16 octobre 2020 au 21 juin 2021) : 20 465,75 euros bruts ;

. Congés payés afférents : 2 046.70 euros bruts ;

. Indemnité de préavis (1 mois) : 2 500 euros bruts ;

. Congés payés afférents : 250 euros bruts ;

. Rappel d’indemnité de licenciement sur la base de la nouvelle ancienneté (au 26 août 2021) : 490,86 euros nets ;

. Indemnité pour licenciement irrégulier (1 mois) : 2 500 euros nets ;

. Rappel de salaire au titre des congés conventionnels : 692,30 euros bruts ;

. Dire et juger que Mme [R] a fait l’objet de harcèlement moral ;

En conséquence,

. Condamner la société Factocom au paiement des sommes suivantes :

. Dommages et intérêts pour harcèlement (4 mois) : 10 000 euros nets ;

. Dire et juger que la société a perçu les allocations d’activité partielle par fausse déclaration ;

En conséquence,

. Condamner la société Factocom au paiement des sommes suivantes :

. Indemnité forfaitaire pour travail dissimulé pendant la période d’activité partielle (6 mois) : 15 000 euros nets ;

. Rappel de salaire sur la période d’activité partielle : 1 279,50 euros.

. Ordonner la remise de documents de fin de contrat modifiés conformément aux dispositions du jugement sous astreinte de 50 euros de jours de retard à compter du 8ème jour suivant la notification du jugement ;

. Ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir en toutes ses dispositions sur le fondement de l’article 515 du code de procédure civile ;

. Ordonner la capitalisation des intérêts à compter de la date du Bureau de Conciliation et d’Orientation;

. Condamner la société Factocom au remboursement des allocations Pôle emploi ;

. Condamner la société Factocom au paiement de la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

. Condamner la société Factocom au dépens.

La société Factocom, à laquelle les conclusions ont été signifiées par RPVA en conseil constitué, n’a pas fait parvenir de conclusions à la cour. Il sera fait application à son égard des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile selon lesquelles la partie qui ne conclut pas est réputée s’approprier les motifs du jugement.

MOTIFS

Sur la nullité du licenciement

Mme [R] soutient que son licenciement est nul en ce qu’il procède d’une discrimination liée à son état de grossesse, que dès le 5 juin 2020 elle en a tenu informé par téléphone M. [C], Président-Directeur général de la société, qu’elle a rappelé cette information par courriels les 2 juillet et 22 juillet 2020, et que par lettre du 1er septembre 2020, elle a transmis le certificat médical attestant de son état de grossesse, avec une date d’accouchement estimée au 11 janvier 2021.

La salariée indique que son licenciement pour motif économique n’est pas justifié dès lors que la société ne démontre pas ses difficultés économiques et surtout que le poste de chef de projet qu’elle occupait n’a pas été supprimé puisqu’un mois suivant son licenciement une nouvelle chef de projet a été recrutée sur l’agence de [Localité 5].

Enfin elle fait valoir que la société ne démontre pas l’impossibilité de maintenir son contrat de travail.

**

L’article L. 1225-4 du code du travail expose « aucun employeur ne peut rompre le contrat de travail d’une salariée lorsqu’elle est en état de grossesse médicalement constaté, pendant l’intégralité des périodes de suspension du contrat de travail auxquelles elle a droit au titre du congé de maternité, qu’elle use ou non de ce droit, et au titre des congés payés pris immédiatement après le congé de maternité ainsi que pendant les dix semaines suivant l’expiration de ces périodes.

Toutefois, l’employeur peut rompre le contrat s’il justifie d’une faute grave de l’intéressée, non liée à l’état de grossesse, ou de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à l’accouchement. Dans ce cas, la rupture du contrat de travail ne peut prendre effet ou être notifiée pendant les périodes de suspension du contrat de travail mentionnées au premier alinéa. »

En l’espèce, Mme [R] a informé à de nombreuses reprises son employeur de son état de grossesse, et lui a notamment transmis son certificat de grossesse le 1er septembre 2020, soit avant la notification de son licenciement.

Dans un premier temps, au cours du mois de juillet 2020, l’employeur a souhaité engager une procédure disciplinaire à l’encontre de la salariée, qui n’a pas aboutie.

Puis par lettre du 2 octobre 2020 la salariée a été licenciée pour motif économique, la lettre de licenciement invoquant la situation économique liée à la pandémie, entraînant la nécessité de réorganiser les services de la société, notamment en réduisant les coûts de location, par le transfert de son siège en Charente-Maritime.

Or, la cour constate que le site internet de la société Factocom fait apparaître l’ouverture de deux nouvelles agences, une à [Localité 5] et une à [Localité 4], ainsi que l’embauche de Mme [O] (la compagne de M. [C]) sur le poste de chef de projet.

La société, qui est d’ailleurs défaillante en appel, n’apporte donc pas la preuve de l’impossibilité pour elle de maintenir le contrat de travail de Mme [R].

En conséquence, l’employeur ne justifiant pas de l’impossibilité où il se trouvait, pour un motif étranger à la grossesse, de maintenir le contrat, il convient de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes qui a dit que le licenciement de la salariée est nul.

Sur les conséquences de la nullité du licenciement

Sur l’indemnité au titre de la période de protection

La salariée soutient qu’elle doit bénéficier d’une indemnité égale au salaire qu’elle aurait perçu pendant la période couverte par la nullité, c’est à dire la période comprise entre la rupture de son contrat de travail et l’expiration de la période de protection de 10 semaines. Elle fait valoir que son contrat de travail a pris fin le 15 octobre 2020, la date présumée de l’accouchement était fixée au 11 janvier 2021, et que son congé maternité conventionnel était d’une durée de 18 semaines. Elle en déduit que son congé maternité ayant débuté le 30 novembre 2020 et s’étant terminé le 5 avril 2021, en ajoutant les dix semaines de protection suivant le congé maternité, la période de protection expirait le 21 juin 2021 au soir. Elle en conclut qu’elle est fondée à solliciter le versement de son salaire du 15 octobre 2020 au 21 juin 2021 inclus, soit une somme de 20 465,75 euros bruts, outre 2 046,57 euros bruts de congés payés afférents.

L’employeur n’ayant pas conclu, il est réputé adopter les motifs du jugement qui a considéré que le contrat de travail de Mme [R] a été rompu le 15 octobre 2020, que la date prévue de son accouchement était le 11 janvier 2021, de sorte que l’expiration du délai légal de protection de dix semaines pouvait être fixé au 21 mars 2021. Il a évalué l’indemnité due à ce titre à la salariée à la somme de 13 083 euros outre 1 308,30 euros à titre de congés payés afférents.

**

L’article L.1225-71 du code du travail, dans sa version issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, applicable au litige dispose que « L’inobservation par l’employeur des dispositions des articles L. 1225-1 à L. 1225-28 et L. 1225-35 à L. 1225-69 peut donner lieu, au profit du salarié, à l’attribution d’une indemnité déterminée conformément aux dispositions de l’article L. 1235-3-1. »

L’article L. 1235-3-1 du code du travail dispose : « L’article L. 1235-3 n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Les nullités mentionnées au premier alinéa sont celles qui sont afférentes à :

(…)

6° Un licenciement d’un salarié en méconnaissance des protections mentionnées aux articles L. 1225-71 et L. 1226-13.

L’indemnité est due sans préjudice du paiement du salaire, lorsqu’il est dû en application des dispositions de l’article L.1225-71 et du statut protecteur dont bénéficient certains salariés en application du chapitre Ier du Titre Ier du livre IV de la deuxième partie du code du travail, qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité et, le cas échéant, sans préjudice de l’indemnité de licenciement légale, conventionnelle ou contractuelle. »

Il résulte de la combinaison des articles L. 1225-71 et L. 1235-3-1 du code du travail, interprétée à la lumière des articles 10 de la directive 92/85/CEE du Conseil du 19 octobre 1992 et 18 de la directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006, que la salariée, qui n’est pas tenue de demander sa réintégration, a droit, outre les indemnités de rupture et une indemnité au moins égale à six mois de salaire réparant intégralement le préjudice subi résultant du caractère illicite du licenciement, aux salaires qu’elle aurait perçus pendant la période couverte par la nullité. (Soc., 6 novembre 2024, pourvoi n° 23-14.706, publié).

En application de l’article L 1225-4 du code du travail, la période couverte par la nullité du licenciement court du jour du licenciement jusque dix semaines suivant l’expiration du congé maternité prévu à l’article L 1225-17.

Enfin, l’article 27 de la convention collective de la publicité prévoit que les salariées en état de grossesse bénéficient d’un congé maternité d’une durée totale de 18 semaines.

Au cas particulier, le licenciement a été déclaré nul car la salariée était en état de grossesse au moment où il lui a été notifié et il a été précédemment retenu que la faute grave sur laquelle se fondait l’employeur pour rompre le contrat de travail n’était pas établie. Par ailleurs, la salariée ne sollicite pas sa réintégration.

La cour constate que le contrat de travail de Mme [R] a pris fin le 15 octobre 2020 suite à son acceptation du contrat de sécurisation professionnelle, que la date prévue de l’accouchement étant fixée au 11 janvier 2021, et qu’elle justifie que son enfant est né le 4 janvier 2021.

Dès lors, la période de protection a couru du 15 octobre 2020 au 6 juin 2021, et non jusqu’au 21 mars 2021 comme retenu à tort par le conseil de prud’hommes, cette date correspondant seulement à la date de fin du congé de maternité.

Le jugement du conseil de prud’hommes sera confirmé sur le principe de l’octroi de l’indemnisation à la salariée mais sera infirmé quant à son quantum.

Il convient de fixer à la somme de 19 894,67 euros outre 1 989,47 euros bruts de congés payés afférents l’indemnité due à la salariée au titre de la période de protection, au paiement de laquelle par voie d’infirmation, l’employeur sera condamné.

Sur les indemnités de rupture

Mme [R] soutient qu’elle aurait dû percevoir une indemnité légale de licenciement ainsi qu’une indemnité compensatrice de préavis. Elle fait valoir que si son employeur avait engagé la procédure de licenciement économique, au lendemain de la fin de sa période de protection, soit le 22 juin 2021, le licenciement aurait pu être prononcé au plus tôt le 26 juillet 2021, et qu’elle aurait donc eu une ancienneté de 2,45 années, qu''elle a d’ores et déjà perçu une indemnité de licenciement de 1 041,67 euros, mais qu’elle est fondée à solliciter une complément de 490,86 euros. Elle soutient enfin qu’elle aurait dû percevoir une somme de 2 500 euros bruts, outre 250 euros bruts de congés payés au titre de son mois de préavis non effectué.

L’employeur n’ayant pas conclu, il est réputé adopter les motifs selon lesquels compte tenu de l’ancienneté qu’aurait dû avoir la salariée au terme de la période de protection, soit 2 ans et une semaine, il y avait lieu de lui octroyer une indemnité de 220,21 euros. Le conseil de prud’hommes a retenu que l’employeur s’est libéré de son obligation de versement de l’indemnité de préavis dans le cadre de l’adhésion de la salariée au contrat de sécurisation professionnelle.

Sur le complément d’indemnité légale de licenciement

Il convient de tenir compte de l’ancienneté qu’aurait dû avoir la salariée au terme de la période de protection, à la date du 6 juin 2021, soit une ancienneté de deux ans et deux mois et non de 2,45 mois comme elle le revendique.

L’indemnité légale de licenciement de la salariée devait être d’un montant de 1 354,16 euros.

La salariée a d’ores et déjà perçu une indemnité légale de licenciement de 1 041,67 euros, à laquelle il convient donc d’ajouter la somme de 312,49 euros bruts au titre du complément d’indemnité légale de licenciement.

Le principe de l’octroi d’un complément d’indemnité légale par le conseil de prud’hommes sera confirmé, par contre il sera infirmé quant au quantum octroyé.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis

La nullité du licenciement rendant le contrat de sécurisation professionnelle sans cause, la salariée bénéficie aussi de l’indemnité compensatrice de préavis dont le montant n’est pas discuté.

Le jugement du conseil de prud’hommes sera infirmé sur ce point et la société Factocom sera condamné à verser à Mme [R] la somme de 2 500 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 250 euros au titre des congés payés afférents.

Sur l’indemnité pour licenciement nul

La salariée sollicite la condamnation de l’employeur au versement de six mois de salaire en application de l’article L. 1235-3-1 du code du travail soit la somme de 15 000 euros.

La cour, constatant que le conseil de prud’hommes a fait droit à cette demande, fondée en son principe et justifiée en son quantum, confirme donc le jugement sur ce point.

Sur la procédure de licenciement

Mme [R] soutient que la société lui a notifié son licenciement sans respecter le délai minimal entre la tenue de l''entretien préalable et la notification du licenciement.

L’employeur est réputé adopter les motifs du jugement qui a retenu que la lettre de licenciement ne peut être expédiée moins de sept jours ouvrables à compter de la date prévue de l’entretien préalable auquel le salarié est convoqué, que le jour de la notification et le jour de l’entretien ne peuvent être inclus dans le décompte de ce délai de 7 jours, mais que, la salariée n’apportant pas d’éléments permettant de constater un préjudice particulier de ce fait, ni au titre du licenciement, ni au titre de la procédure disciplinaire, il convient de la débouter de sa demande.

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L’article L. 1235-2 du code du travail dispose que lorsqu’une irrégularité a été commise au cours de la procédure, le juge accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.

En application de l’article 641 du code de procédure civile, lorsqu’un délai est exprimé en jours, celui de l’acte, de l’événement, de la décision ou de la notification qui le courir ne compte pas.

L’indemnité pour irrégularité de la procédure et les indemnités réparant la nullité d’un licenciement peuvent se cumuler (Soc., 6 septembre 2023 n°22-11.661, publié).

La cour constate que l’entretien préalable de la salariée s’est tenu le 24 septembre 2020 et que son licenciement lui a été notifié par lettre datée du 2 octobre 2020, soit moins de 7 jours ouvrables suivant l’entretien préalable, de sorte que la salariée est fondée à invoquer un préjudice résultant du non-respect par l’employeur de ce délai. Toutefois, elle ne justifie pas de l’existence du préjudice qui en est résulté pour elle.

En revanche, la salariée soutient également à juste titre que par lettre remise en mains propres le 21 juillet 2021, elle avait été convoquée à un premier entretien préalable, cette fois-ci pour un motif disciplinaire, fixé au 27 juillet 2020, soit moins de 5 jours ouvrables après la remise de la lettre, en violation des dispositions de l’article L. 1233-11 du code du travail.

Il en est résulté un préjudice pour la salariée qui n’a pu disposer du temps nécessaire à la préparation de cet entretien.

Il convient d’allouer à ce titre à la salariée une indemnité de 500 euros par infirmation du jugement entrepris.

Sur le harcèlement moral

Madame [R] soutient avoir été victime de faits de harcèlement moral de la part de M. [C], président-directeur général de la société, créant une situation de stress et dégradant son état de santé.

L’employeur est réputé adopter les motifs du jugement qui a relevé que l’appréciation des circonstances de l’espèce, s’agissant des éléments de procédures ou les propositions de rupture conventionnelle tels qu’exposés par la salariée n’établissent pas l’existence d’un harcèlement moral, et a donc débouté la salariée de sa demande à ce titre.

**

L’article L. 1152-1 du code du travail dispose qu’aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l’article L. 1154-1, lorsque survient un litige relatif à l’application de l’article L. 1152-1 le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Au cas présent, la salariée soumet à la cour les faits suivants :

— les propositions de la société de rupture conventionnelle et l’engagement de la procédure de licenciement pour motif disciplinaire en connaissance de son état de grossesse,

— une absence de versement de salaire au mois de juillet 2020,

— l’absence de diligence effectuée par l’employeur auprès de la CPAM,

— la remise tardive de ses documents de fin de contrat.

Sur les propositions de rupture conventionnelle

Le 20 juillet 2020 la société a proposé à la salariée une rupture conventionnelle, qu’elle a refusé le lendemain. Dans le même temps, par courrier daté du même jour, mais remis le 21 juillet 2020 à la salariée, cette dernière a été convoquée à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire. Cet entretien s’est tenu le 27 juillet 2020 en présence de Mme [H], conseiller du salarié.

Le compte-rendu de l’entretien rédigé par Mme [H] établit que M. [C] souhaitait rompre le contrat de travail de Mme [R] par tout moyen.

Il ressort de ce compte rendu d’entretien que le comportement de M. [C] était inadapté puisque ce dernier a soutenu que la convocation de Mme [R] à l’entretien préalable avait pour objectif de :

« l’intimider,lui faire comprendre qu’il faut accepter une rupture conventionnelle, la licencier puisqu’elle a refusé la rupture conventionnelle ». (pièce n°13S).

Il est indiqué dans le compte-rendu rédigé par Mme [H] que l’employeur a vivement conseillé à Mme [R] de ne pas revenir travailler.

Suite à cet entretien M. [C] a transmis à nouveau à Mme [R] le formulaire de rupture conventionnelle.

Par lettre datée du 29 juillet 2020 adressée à M. [C], la salariée a dénoncé l’ensemble des faits de harcèlement dont elle s’estimait victime.

Par la suite, comme précédemment évoqué, Mme [R] a convoquée à un entretien préalable pour motif économique.

Les faits sont établis.

Sur l’absence de versement de salaire au mois de juillet 2020

Par courriels des 4 et 5 août 2020 la salariée a sollicité le versement de son salaire, qu’elle n’avait alors pas encore reçu. Le 7 août 2020 l’employeur lui a versé son salaire, soit quelques jours après la fin du mois.

Les faits ne sont pas établis.

Sur le retard de versement des indemnités journalières de la CPAM

Le 14 octobre 2020 la salariée a interrogé la CPAM car elle n’avait toujours pas reçu les indemnités journalières depuis le 31 août 2020. La CPAM lui a alors expliqué n’avoir reçu aucune attestation de salaire de la part de la société. La salariée a donc relancé son employeur le 15 octobre 2020 et il s’est exécuté.

Les faits sont établis.

Sur la remise tardive des documents de fin de contrat

La salariée a accepté le contrat de sécurisation professionnelle le 15 octobre 2020. Par courriel du 2 novembre 2020 la salariée a interrogé son employeur sur l’absence de transmission des documents relatifs au contrat de sécurisation professionnelle, l’employeur lui répondant que les documents avaient été transmis le 19 octobre mais qu’il était dans l’impossibilité de lui adresser le justificatif d’envoi.

Pourtant la situation n’était toujours pas conforme et ce n’est que le 17 novembre 2020 soit plus d’un mois suivant la rupture du contrat de travail de la salariée, que la salariée était en possession de l’ensemble des documents relatifs au contrat de sécurisation professionnel.

Les faits sont établis.

Dès lors, la salariée présente des éléments de fait qui, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral.

L’employeur auquel il appartient de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, est défaillant.

Le harcèlement moral est en conséquence établi. Il a eu pour objet ou pour effet une dégradation de son état de santé et de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel et il sera justement indemnisé par l’octroi de la somme de 3 000 euros de dommages-intérêts. Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires réalisées durant la période d’activité partielle

La salariée soutient que l’activité partielle a été mise en place dans la société du 23 mars au 7 juin 2020, et qu’elle devait travailler deux heures par semaine avec un maintien de sa rémunération à hauteur de 70%, que durant cette période elle effectuait des heures supplémentaires car son employeur lui envoyait des mails et des SMS en dehors des plages horaires définis.

L’employeur est réputé adopter les motifs du jugement qui a retenu que l’employeur a déterminé et porté à la connaissance de la salariée ses horaires de travail pendant la période d’activité partielle, sans qu’elle apporte la preuve que l’organisation de son travail en dehors de ses horaires émanait d’une demande de l’employeur, ni que cette organisation ait généré des heures supplémentaires.

**

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919, publié au rapport ; 27 janvier 2021 (pourvoi n 17-31.046, publié).

Sous réserve de respecter la règle de preuve, le juge apprécie souverainement la valeur et la portée des éléments qui lui sont soumis par le salarié et l’employeur. Il détermine souverainement si le salarié a effectivement accompli des heures supplémentaires. Il évalue, tout aussi souverainement, l’importance de celles-ci, sans avoir à préciser le détail de son calcul et fixe ensuite le montant de la créance qui en résulte (Soc., 4 décembre 2013, pourvoi n°11-28.314, Bull. 2013, V, n° 298).

Un salarié ne peut prétendre au paiement des heures supplémentaires qui si elles ont été demandées par l’employeur ou effectuées avec son accord même implicite, ou rendues nécessaires par les tâches qui lui ont été confiées (Soc., 14 novembre 2018 n°17-20.659).

Au soutien de ses affirmations, la salariée produit :

— des impressions écrans de sa messagerie électronique,

— des relevés d’appel,

— une impression écran de messages vocaux,

— une impression écran d’appels de M. [C],

— une impression écran d’échanges de SMS entre M. [C] et la salariée

— un décompte des heures supplémentaires réalisées.

Elle conclut qu’elle est en droit de solliciter la paiement du salaire qu’elle n’a pas perçu, soit la somme de 1 279,50 euros bruts, ainsi qu’une indemnité forfaitaire de travail dissimulé.

L’employeur n’ayant pas conclu en cause d’appel, aucun élément n’a été apporté.

En l’espèce, la cour constate que Mme [R] produit des courriels, appels et SMS, reçus en dehors des heures de travail initialement prévues durant la période où elle était pourtant placée par l’employeur en activité partielle, ainsi qu’un décompte des heures supplémentaires ainsi réalisées. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre en produisant ses propres éléments.

Or, l’employeur est défaillant en appel, de sorte qu’il ne peut être retenu, comme l’ont fait les premiers juges, que ces heures supplémentaires n’ont pas été demandées par lui ou effectuées sans son accord.

La cour retient en conséquence que la salariée a effectué durant la période d’activité partielle des heures supplémentaires qui n’ont pas été rémunérées, par voie d’infirmation, condamne la société Factocom à verser à Mme [R] la somme de 1 279,50 euros bruts de rappel de salaire sur les heures supplémentaires effectuées entre mars 2020 et juin 2020 , outre 127,95 euros au titre des congés payés afférents.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé

Mme [R] soutient que la société Factocom a délibérément opéré une dissimulation de l’activité de ses salariés en leur faisant effectuer des heures supplémentaires durant la période d’activité partielle.

Le conseil de prud’hommes n’ayant pas retenu l’existence d’heures supplémentaires, a débouté la salariée de sa demande de condamnation de la société Factocom au titre du travail dissimulé.

**

L’article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Le caractère intentionnel de la dissimulation d’emploi ne peut se déduire du seul accomplissement d’heures supplémentaires non rémunérées.

Les éléments de la cause ne permettent pas de caractériser l’intention de l’employeur de se soustraire à ses obligations déclaratives et plus particulièrement à la dissimulation d’activité de la salariée durant la période d’activité partielle.

Il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu’il déboute la salariée de sa demande à ce titre.

Sur les congés conventionnels

La salariée soutient qu’en application de la convention collective de la publicité elle aurait dû bénéficier au titre de l’année 2020 :

— de 2 jours ouvrables de congés supplémentaires prévu par l’article 21 bis de la convention collective. Elle affirme que la condition posée par cet article d’avoir 3 enfants à charge n’est pas applicable car cette disposition n’est pas étendue.

— de 4 jours de congés exceptionnels pour naissance du second enfant prévu par l’article 22 de la convention collective. Elle soutient que même si elle ne faisait plus partie des effectifs de la société au moment de la naissance de l’enfant, son licenciement étant injustifié, elle aurait dû bénéficier de ce congé exceptionnel.

**

L’article 21 bis de la convention collective de la publicité, étendue par arrêté du 9 janvier 2017 octroie deux jours de congés supplémentaires pour les parents âgés de plus de 21 ans.

L’article 22 de la convention collective de la publicité prévoit l’octroi d’un congé exceptionnel de 4 jours pour la naissance du second enfant.

La cour constate que Mme [R] étant parent âgé de plus de 21 ans, elle aurait donc dû bénéficier du congé supplémentaire de deux jours ouvrables pour l’année 2020.

La cour constate que le second enfant de Mme [R] est né le 4 janvier 2021. La salariée est sortie des effectifs de la société le 6 octobre 2020. Lors de la naissance de son second enfant, Mme [R] ne faisait plus partie des effectifs de la société.

Mme [R] est en conséquence fondée en sa demande de deux jours de congés supplémentaires au titre de l’article 21 bis de la convention collective de la publicité. Par voie d’infirmation, la cour condamne la société Factocom à lui payer la somme de 230,76 euros bruts au titre d’indemnité compensatrice des congés conventionnels.

Sur la remise des documents

Il convient d’ordonner à l’employeur de remettre à Mme [R] un certificat de travail, une attestation France Travail et un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette mesure d’une astreinte.

Sur le remboursement des allocations France travail

En application de l’article L. 1235-4 du code du travail, il convient d’ordonner le remboursement par l’employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d’indemnité de chômage.

Sur les intérêts

Il convient de rappeler que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d’orientation et les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Sur l’article 700 et les dépens

Succombant, l’employeur sera condamné aux dépens de première instance et d’appel et ne saurait bénéficier d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il sera également condamné à payer à la salariée la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS:

La cour, statuant par arrêt réputé contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe :

CONFIRME le jugement sauf en ce qu’il déboute Mme [R] de sa demande au titre du licenciement irrégulier, de sa demande d’indemnité de congés conventionnels, de sa demande de dommages-intérêts au titre du harcèlement moral, de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, et fixe à certaines sommes l’indemnité pour la période de protection, à l’indemnité légale de licenciement,

Statuant à nouveau des seuls chefs infirmés, et y ajoutant

CONDAMNE la société Factocom à verser à Mme [R] les sommes suivantes :

—  19 894,67 euros , outre 1 989,47 euros de congés payés afférents, à titre d’indemnité due pour la période de protection,

—  312,49 euros bruts à titre de complément d’indemnité légale de licenciement,

—  2 500 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  230,76 euros au titre des congés conventionnels,

—  3 000 euros de dommages-intérêts au titre du harcèlement moral,

—  500 euros de dommages-intérêts au titre de l’irrégularité de la procédure de licenciement,

—  1 279,50 euros bruts de rappel de salaire sur les heures supplémentaires effectuées entre mars 2020 et juin 2020 , outre 127,95 euros au titre des congés payés afférents,

DIT que les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du jugement en cas de confirmation des condamnations et du présent arrêt pour le surplus,

DIT que les intérêts échus des capitaux porteront eux mêmes intérêts au taux légal dès lors qu’ils seront dus pour une année entière à compter de la demande qui en a été faite,

ORDONNE le remboursement par la société Factocom aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à Mme [R] du jour de son licenciement au jour du présent arrêt dans la limite de six mois d’indemnités de chômage,

ORDONNE la remise par la société Factocom à Mme [R] d’un certificat de travail, une attestation France Travail et un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette mesure d’une astreinte,

CONDAMNE la société Factocom à payer à Mme [R] la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et déboute l’employeur de sa demande à ce titre,

CONDAMNE la société Factocom aux dépens d’appel.

. prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

. signé par Madame Aurélie Prache, Présidente et par Madame Dorothée Marcinek, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente