COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80L

Chambre sociale 4-6

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 16 JANVIER 2025

N° RG 22/02793 – N° Portalis DBV3-V-B7G-VNLP

AFFAIRE :

[R] [O]

C/

S.A.S.U. BOLLE BRANDS FRANCE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 14 Septembre 2022 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de VERSAILLES

N° Section : E

N° RG : 21/00851

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Christophe NEVOUET de la SELEURL CNE

M^e Martine DUPUIS de la SELARL LX [Localité 9]- [Localité 15]- REIMS

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE SEIZE JANVIER DEUX MILLE VINGT CINQ,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [R] [O]

de nationalité Française

[Adresse 4]

[Localité 5]

Représentant : M^e Christophe NEVOUET de la SELEURL CNE, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : G0106 substitué par M^e Lisa ROUBAUD avocate au barreau de PARIS

APPELANT

****************

S.A.S.U. BOLLE BRANDS FRANCE

N° SIRET : 413 368 101

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentant : M^e Martine DUPUIS de la SELARL LX PARIS- VERSAILLES- REIMS, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 – Représentant : M^e Frédéric RENAUD de la SELARL RENAUD AVOCATS, avocat au barreau de LYON, vestiaire : 504

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 29 Octobre 2024 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Nathalie COURTOIS, Présidente chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Nathalie COURTOIS, Présidente,

Madame Véronique PITE, Conseillère,

Madame Odile CRIQ, Conseillère,

Greffier lors des débats : Madame Isabelle FIORE,

En présence de [B] [H] directrice des services de greffe stagiaire

FAITS ET PROCÉDURE

Le 28 avril 2003, M.[R] [O] a été engagé par contrat à durée indéterminée, en qualité d’attaché commercial, par la société Bushnell performance optics Europe, spécialisée dans la commercialisation de lunettes de soleil, de masques de ski et de casques de performance via les marques Bolle, Bolle Safety, Cebe, Serengeti, H2 Optix et spy, emploie plus de dix salariés et relève de la convention collective de commerce de gros du 23 juin 1970.

En 2018, son contrat a été automatiquement transféré au sein de la SASU Bolle Brands France en application des dispositions d’ordre public de l’article L1224-1 du code du travail.

Au dernier état, le salarié a occupé les fonctions d’attaché commercial, statut cadre, niveau 7, échelon 3.

Depuis 2011, M.[R] [O] était titulaire d’un mandat de représentant du personnel et à l’occasion des élections professionnelles du 17 décembre 2019, il a été élu membre du comité social et économique (CSE) au sein duquel il accomplissait les fonctions de secrétaire de séance.

Les missions du salarié consistait à diffuser les produits de l’ensemble des marques de la SASU Bolle Brands, plus spécialement dans les domaines du sport et du luxe.Son secteur géographique de compétence était composé des départements de l’Eure et Loir (28), des Yvelines (78), des Hauts-de-Seine (92) ainsi que les arrondissements 1er, 2ème, 5ème, 6ème, 7ème, 8ème, 9ème, 14ème, [Localité 1], 16ème et 17ème de [Localité 9] et de la zone Caraïbes (Martinique, Guadeloupe, Guyane, [Localité 11] et [Localité 10]).

Par courrier adressé à la directrice des ressources humaines le 28 décembre 2020, M.[R] [O] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur.

La lettre de rupture est ainsi libellée :

« Madame la Directrice des Ressources Humaines,

Je reviens vers vous en suite de mes précédents courriels aux termes desquels je sollicitais la régularisation de ma situation compte tenu des graves manquements de la Socièté dans l’exécution de mon contrat de travail, et en dernier lieu le 24 novembre dernier.

Toutefois, je ne peux que regretter que mes demandes soient restées vaines, alors mme qu’aux termes de mes courriels je vous mettais en demeure de respecter vos obligations compte tenu des nombreux manquements de la Société à mon égard et d’intervenir pour faire cesser la situation de harcèlement à laquelle je suis confronté qui a des conséquences dramatiques sur mon état de santé.

C’est d’ailleurs la raison pour laquelle, j’ai sollicité au mois de novembre dernier qu’une enquête

soit diligentée par la Société concernant le harcèlement moral dont je suis victime.

Toutefois, je ne peux que regretter les conditions dans lesquelles cette enquête a été réalisée, dès lors que la direction des ressources humaines a interrogé directement des salariés sans assurer leur anonymat, ne permettant pas de garantir la partialité et l’indépendance indispensables, compte tenu des agissements particulièrement graves que je dénonçais et sans tenir compte de mon dernier courriel et des éléments que j’ai communiqué.

C’est la raison pour laquelle l’enquête ne pouvait que conclure à l’absence de harcèlement puisque les salariés interrogés ne pouvaient avoir aucune liberté de parole alors que cette enquête devait être réalisée par une personne extérieure à la société en garantissant l’anonymat des personnes interrogées.

Cette situation est d’autant moins acceptable, que je relève qu’au moins deux autres salariés ont récemment quitté la Société en raison du harcèlement de [I] [S] dont un pourrait en témoigner.

C’est la raison pour laquelle, je vous informe par la présente que je suis contraint aujourd 'hui de

prendre acte de la rupture de contrat de travail aux torts exclusifs de la société Bollé Brands, dès lors que je suis dans l’impossibilité de poursuivre mes fonctions au sein de l’entreprise, compte tenu des graves manquements de la Société dans I’exécution de mon contrat de travail.

En effet, et en premier lieu, je relève que suis victime d’un véritable harcèlement moral de la part de [I] [S] qui a de graves conséquences sur mon état de santé depuis que je l’ai informé à la fin du mois d’août que j’assistais deux salariés pour préparer leur entretien de rupture conventionnelle qu’ils souhaitaient compte tenu des difficultés rencontrées avec lui.

En effet, et comme je l’ai indiqué à plusieurs reprises, [I] [S] s’évertue à discréditer mon

travail, parfois même publiquement, en formulant des reproches non fondés à mon encontre.

Cette situation est d’autant plus incompréhensible que j’ai toujours accompli mes fonctions à la plus grande satisfaction de la Société et de mes clients, sans ne jamais recevoir la moindre remarque pendant plus de 17 années.

Lors des entretiens des 2 et 26 octobre dernier, ce dernier n’a pas hésité à me reprocher mes résultats, allant même jusqu’à proférer des menaces de rupture de mon contrat de travail si je ne parvenais pas à augmenter significativement mon chiffre d’affaires.

J’ai pourtant alerté [I] [S] concernant le manque de moyens mis à ma disposition par la Société pour prospecter mes clients sur mon secteur géographique, sans qu’aucune réponse, ni solution ne me soit apportée puisqu’avant d’être arrêté par mon médecin, j’avais reçu moins de la moitié des nouveautés d’une de mes collections ne me permettant pas de la présenter à mes clients.

De plus, [I] [S] a exigé de ma part d’établir un tableau d’analyse du chiffre d’affaires réalisé sur mon secteur, alors que cette demande n’a pas été faite auprès des autres salariés exerçant les mêmes fonctions et m’a imposé de faire cinq rendez-vous d’opticien par jour, ce qui est bien évidemment impossible compte tenu de la durée d’un rendez-vous et des temps de déplacements sur mon secteur.

En conséquence, cette attitude est particulièrement choquante puisque [I] [S] fait preuve à mon égard d’une rigueur excessive sans aucun motif.

En outre, [I] [S] cherche à m’évincer de mes fonctions raison pour laquelle j’ai été exclu

le 16 novembre dernier d’une réunion sur le « Business DOM/TOM » qui concerne pourtant mon

secteur géographique d’intervention, et alors même que je sollicitais la tenue de celle-ci depuis le mois de février 2020.

Par ailleurs, et dernier lieu, j’ai fait l’objet, le 23 novembre dernier, d’accusations injustes et publics lors d’une réunion à laquelle je participais, puisque [I] [S] m’a notamment reproché de ne pas présenter aux clients la nouvelle stratégie mise en place par l’entreprise, ce qui est parfaitement inexacte dès lors que j’ai toujours suivi les instructions données par la Société sur ce point.

Ce reproche était d’autant moins fondé que [I] [S] ne m’accompagne pas lors de mes tournées de prospections, raison pour laquelle il ne peut valablement pas témoigner du travail réalisé lors de mes visites.

En conséquence, je ne peux tolérer davantage le comportement de [I] [S] à mon égard,

dès lors qu’il n’hésite pas à me discréditer devant mes collègues de travail, en employant un ton

particulièrement déplacé et humiliant.

En réalité [I] [S] mettait tout en oeuvre pour que je démissionne de mes fonctions, dès lors qu’aux termes de mon compte rendu d’entretien annuel du 1er septembre dernier, celui-ci n’a volontairement pas mentionné mes demandes d’augmentation de mon salaire, de formation, ni même ma volonté d’assumer plus de responsabilités, puisque celui-ci ne souhaitait manitestement plus que je poursuive mes fonctions au sein de la Société.

Par ailleurs, je relève que le harcèlement moral dont ie suis victime est intimement lié à mon mandat de représentant du personnel.

En effet, il est constant que [I] [S] n’a pas supporté que j’intervienne, en ma qualité de membre du Comité Social et Economique, dans le cadre des conflits qui l’opposaient à d’anciens

salariés, ayant conduit à leur départ de la Société dès lors que ces derniers ne pouvaient plus supporter le comportement inacceptable de [I] [S] et l’ambiance délétère au sein de la force de vente.

Aussi, cette situation m’a provoqué de l’anxiété, du stress, du surmenage et de la fatigue intense.

C’est la raison pour laquelle, mon médecin traitant a été contraint de m’arrêter compte-tenu de

la dégradation de mon état de santé.

En deuxième lieu, je relève que la Société ne me règle pas depuis plus d’une année mes heures de délégation qui me sont dues compte tenu des nombreuses heures que je suis contraint de consacrer à mon mandat d’élu.

En effet, depuis le mois de septembre de l’année dernière, la Société ne règle pas mes heures de délégation, représentant plus de 250 heures que je suis contraint de réaliser au-delà de la durée légale du travail, ce qui me cause évidemment un préjudice extrêmement important compte-tenu de mon investissement au sein du Comité Social Économique.

Or, je n’ai jamais reçu aucune réponse concernant mes nombreuses demandes sur ce point, alors même que la Société a parfaitement conscience qu’elle doit me régler mes heures de délégation.

J’en veux pour preuve que l’année dernière j’ai été confronté à la même situation et la société a réglé ces heures sous la forme d’une indemnité transactionnelle!

En troisième lieu, je relève que la Société m’a interdit de me rendre dans les Antilles depuis le mois de mai dernier, ce qui m’a bien évidemment lourdement pénalisé, dès lors que je n’ai pas pu développer mon chiffre d’affaires et en conséquence percevoir de Commissions sur celui-ci.

Cette situation était d’autant moins compréhensible que, lorsque je me suis plains de cette situation, j’ai indiqué à la Société, que la situation sanitaire était bien plus préservée qu’en métropole et que l’ensemble des mesures sanitaires étaient prises notamment par Air France pour assurer les vols aux Antilles.

Par ailleurs, j’ai fait part de mon étonnement quant à la position de la Société à mon égard dès lors qu’un autre représentant a été autorisé à se déplacer et se rendre en Corse, sans que la Société n’émette aucune réserve, ce qui constitue en réalité une discrimination.

C’est la raison pour laguelle j’ai demandé à la Société, le 24 novembre dernier, de me verser les commissions que j’aurais perçu si j’avais pu effectuer ce déplacement en prenant par exemple la moyenne de mes commissions réalisées aux Antilles au titre des trois dernières années.

Toutefois, je déplore que la Société ne m’ait jamais répondu sur ce point et n’ait pas fait droit à ma demande légitime.

En quatrième lieu, je relève que la Société refuse de me reconnaitre le statut de voyageur représentant placier et me prive des avantages liés à ce statut qui correspond pourtant à mes fonctions effectives, dès lors que je prospecte et développe ma clientèle sur un secteur géographique fixe confié par la Société, raison pour laquelle il est constant que la Société manque là encore à ses obligations.

En tout état de cause, à défaut de reconnaitre ce statut de VRP, la Société aurait dû me régler les très nombreuses heures supplémentaires que j’ai été contraint d’accomplir, ainsi que les contreparties obligatoires en repos et l’indemnisation pour la dissimulation de ces heures supplémentaires.

A cet égard, je relève en effet que le forfait de 215 jours stipulé aux termes de mon contrat de travail est inopposable dès lors que la Société ne m’a jamais interrogé concernant la compatibilité

de mon forfait jours avec ma vie familiale et personnelle alors que la charge de travail que je suis contraint d’accomplir est colossale.

De surcroit, la Société n’a pas mis en oeuvre le décompte des demi-journées et journées travaillées et pour cause, puisque suis bien souvent contraint de travailler les week-ends ou pendant mes jours de repos pour accomplir l’ensemble de mes fonctions.

En cinquième lieu, je relève que la Société ne me règle pas l’intégralité de mes commissions, alors même que, d’une part, les objectifs fixés étaient irréalisables, et d’autre part, que les instructions de [I] [S] étaient contradictoires.

Par ailleurs, il est constant que la Société ne m’a pas donné les moyens d’atteindre mes objectifs,

notamment au cours de l’année 2020 en me privant de la possibilité de développer mon chiffre d’affaires ainsi que je l’exposais ci-dessus.

En sixième lieu, je constate que je ne suis pas indemnisé pour l’occupation professionnelle de mon domicile personnel alors même que je suis contraint d’aménager une partie de mon domicile pour mon activité professionnelle.

En effet, dès lors que je ne dispose d’aucun bureau au sein des locaux de la Société, je suis contraint d’effectuer une partie des tâches qui me sont confiées au sein de mon domicile et notamment les tâches administratives, telles que l’envoi des commandes, des rapports d’activités, le stock des montures de lunettes etc.

En conséquence, il est incompréhensible, et alors que je me suis plaint auprès de la Société par écrit, à plusieurs reprises, que celle-ci ne régularise pas ma situation, ce qui constitue ni plus ni moins qu’un aveu de sa part, rendant toute poursuite de mon contrat de travail strictement impossible, raison pour laquelle je n’entends bien évidemment pas poursuivre mes fonctions même pendant la durée du préavis.

En conclusion, je regrette, après plus de 17 années pendant lesquelles je me suis investi sans relâche au profit de la société Bollé Brands, de devoir prendre acte de la rupture de mon contrat de travail compte tenu des graves manquements dans 1'exécution de celui-ci rendant impossible

la poursuite de mon contrat.

Aussi, je tiens à votre disposition à compter de ce jour l’ensemble du matériel professionnel mis à ma disposition, mon véhicule ainsi que les collections, et vous remercie d’organiser la restitution de ces éléments.

Je vous remercie également de m’adresser mon certificat de travail, mon attestation Pôle emploi et mon solde de tout compte incluant outre mon solde de congés payés, les commissions dues au titre des commandes passées auprès de mes clients correspondant à l’intégralité des reliquats de l’année 2020 et des commandes en cours, soit un chiffre d’affaires de 126.865,68 euros correspondant à un solde de commissions de 4%, soit 5.074,63 euros outre 507,46 euros de congés payés.

Enfin, je vous informe que je saisi le Conseil de Prud’hommes aux fins de solliciter que cette prise d’acte de la rupture de mon contrat de travail produise les effets d’un licenciement nul compte tenu du harcèlement moral et de la discrimination liée à mon mandat de représentant du personnel dont je suis victime, ainsi que le paiement des sommes qui me sont dues tant au titre de l’exécution que de la rupture de mon contrat de travail.

Je vous prie de croire, Madame la Directrice des Ressources Humaines, à l’assurance de ma sincère considération».

Le 24 décembre 2021, M.[R] [O] a saisi le conseil de prud’hommes de Versailles afin de juger les manquements graves de la SASU Bolle Brands France, de confirmer le bien fondé de sa rupture d’acte aux torts de l’employeur produisant les effets d’un licenciement nul en raison de la violation de son statut protecteur et de la condamner à lui payer des indemnités et dommages-intérêts afférents, ce à quoi la SASU Bolle Brands France s’est opposée.

Par jugement rendu le 14 septembre 2022 et notifié le 16 septembre 2022, le conseil de prud’hommes a statué comme suit :

juge que l’affaire est recevable

dit que la prise d’acte de M.[R] [O] n’est pas aux torts de la SASU Bolle Brands France et ne produit pas les effets d’un licenciement nul mais produit les effets d’une démission

en conséquence, déboute M.[R] [O] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement nul

déboute M.[R] [O] de sa demande de dommages-intérêts pour violation du statut protecteur

déboute M.[R] [O] de sa demande d’indemnité compensatrice de préavis

déboute M.[R] [O] de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral

déboute M.[R] [O] de sa demande de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité

déboute M.[R] [O] de sa demande de requalification de son contrat de travail au statut de VRP

déboute M.[R] [O] de sa demande de rappels d’heures supplémentaires

déboute M.[R] [O] de sa demande de congés payés afférents

déboute M.[R] [O] de sa demande de contrepartie en repos

déboute M.[R] [O] de sa demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé

condamne la SASU Bolle Brands France à verser à M.[R] [O] :

8 563,88 euros de rappel d’heures de délégation

856,38 euros de congés payés afférents

10 800 euros d’indemnité d’occupation du logement

2 500 euros de rappel de commissions liées à la baisse du chiffre d’affaires

250 euros de congés payés afférents

condamne M.[R] [O] à verser à la SASU Bolle Brands France 12 981,23 euros d’indemnité compensatrice de préavis

ordonne l’exécution provisoire

condamne la SASU Bolle Brands France à verser à M.[R] [O] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

déboute les parties du surplus de leurs demandes

laisse les éventuels dépens aux parties les ayant engagés.

Le 20 septembre 2022, M.[R] [O] a relevé appel de cette décision par voie électronique.

Selon ses dernières conclusions n°3 notifiées par RPVA le 13 juin 2024, M.[R] [O] demande à la cour de :

infirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Versailles du 14 septembre 2022 en ce qu’il :

jugeait que la prise d’acte de Monsieur [O] n’était pas aux torts de la société Bolle Brands et ne produisait pas les effets d’un licenciement nul, mais d’une démission

déboutait Monsieur [O] de ses demandes de :

dommages-intérêts pour licenciement nul

dommages-intérêts pour violation du statut protecteur

d’indemnité compensatrice de préavis

congés payés sur préavis

dommages-intérêts pour harcèlement moral

dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité

requalification de son contrat de travail en statut VRP

d’indemnité de clientèle, et subsidiairement d’indemnité conventionnelle de licenciement

d’indemnité de retour sur échantillonnage et congés payés afférents

rappel d’heures supplémentaires et congés payés afférents

contrepartie en repos

travail dissimulé

limitait la condamnation de la société Bolle Brands au titre des rappels de commissions liées à la baisse du chiffre d’affaires à la somme de 2 500 € bruts, outre 250 € bruts au titre des congés payés afférents

condamnait Monsieur [O] à verser à la société Bolle Brands la somme de 12 981,23 € d’indemnité compensatrice de préavis

confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Versailles du 14 septembre 2022 en ce qu’il condamnait la société Bolle Brands à verser à Monsieur [O] les sommes suivantes:

—  8 563,88 € bruts au titre des heures de délégation, outre 856,38 € bruts au titre des congés payés afférents ;

—  10 800 € nets à titre d’indemnité d’occupation du domicile personnel

Et statuant à nouveau, il est demandé à la Cour de :

juger que les manquements graves de la société Bolle Brands dans l’exécution du contrat de travail de Monsieur [O] justifie que la prise d’acte de la rupture contrat de son travail aux torts de la Société produise les effets d’un licenciement nul en raison de la violation du statut protecteur

condamner la société Bolle Brands à verser à Monsieur [O] les sommes suivantes :

— des dommages-intérêts pour licenciement nul à hauteur de 86 541 € nets

— des dommages-intérêts pour violation du statut protecteur à hauteur de 129 812,4 € nets

— l’indemnité compensatrice de préavis d’un montant de 12 981,23 € bruts

— les congés payés afférents d’un montant de 1 298,12 € bruts

— des dommages-intérêts pour harcèlement moral à hauteur de 40 000 € nets

— des dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité à hauteur de

20 000 € nets

— des rappels de commissions au titre de la modification du contrat de travail du salarié d’un montant de 4 883 € bruts

— les congés payés y afférents de 488 € bruts

— l’indemnité au titre de l’occupation professionnelle de son domicile personnel d’un montant de 10 800 € nets

— les rappels d’heures de délégation d’un montant de 8 563,88 € bruts

— les congés payés afférents de 856,38 € bruts

requalifier le contrat de travail de Monsieur [O] en contrat de travail de VRP et condamner la société Bolle Brands à verser au Salarié les sommes suivantes :

— l’indemnité de clientèle sur le fondement de l’article L7313-13 du code du travail d’un montant de 27 936 € nets, celle-ci ne pouvant être inférieure à l’indemnité conventionnelle de licenciement d’un montant de 26 250,93 € nets

— l’indemnité de retour sur échantillonnage sur le fondement de l’article L7313-11 du

code du travail d’un montant de 5 161 € bruts

— les congés payés afférents d’un montant de 516,1 € bruts

subsidiairement, condamner la société Bolle Brands à verser à Monsieur [O] les sommes

suivantes :

— des rappels d’heures supplémentaires d’un montant de 51 471,58 € bruts

— les congés payés y afférents d’un montant de 5 147,16 € bruts

— les contreparties obligatoires en repos d’un montant de 19 742,44 € bruts

— des dommages-intérêts pour travail dissimulé à hauteur de 17 418 € nets

débouter la société Bolle Brands de l’ensemble de ses demandes et de son appel incident

condamner la société Bolle Brands à une indemnité de procédure sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile d’un montant de 3 500 € nets

dire que ces sommes porteront intérêt au taux légal avec capitalisation des intérêts dans le cadre des dispositions des articles 1231-7, 1344-1 et 1343-2 du code civil

condamner la société Bolle Brands aux entiers dépens de première instance et d’appel, en ce compris les frais éventuels d’exécution provisoire.

Aux termes de ses dernières conclusions n°2 notifiées par RPVA le 21 juin 2024, la SASU Bolle Brands France demande à la cour de :

juger infondé l’appel de M.[R] [O] et l’en débouter

déclarer la SASU Bolle Brands France recevable et bien fondée en son appel incident du jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Versailles le 14 septembre 2022

Y faisant droit,

réformer le jugement en ce qu’il a condamné la SASU Bolle Brands France au paiement des

sommes suivantes :

—  10 800 € à titre d’indemnité d’occupation du logement

—  2 500 € à titre de rappel de commissions liées à la baisse du chiffre d’affaires

—  250 € à titre de congés payés afférents

—  1 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

confirmer le jugement pour le surplus.

et statuant à nouveau

à titre principal, juger que la SASU Bolle Brands France n’a commis aucun manquement grave ayant rendu impossible l’exécution du contrat de travail et juger, en conséquence, que la prise d’acte de la rupture doit produire les effets d’une démission

débouter M.[R] [O] de l’ensemble de ses demandes tant au titre de l’exécution ' à

l’exception de sa demande au titre des heures de délégation ' que de la rupture du contrat de travail et le condamner au paiement de la somme de 12 981,23 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis

à titre subsidiaire, réduire à de plus juste proportions, compte tenu de la carence probatoire de M.[R] [O], le montant des dommages et intérêts qui pourrait lui être alloué au titre de l’exécution et de la rupture du contrat de travail

limiter à la somme de 5 161 € le montant de l’indemnité sur retour d’échantillonnage

en tout état de cause, condamner M.[R] [O] à verser à la SASU Bolle Brands France la somme de 3 500 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Par ordonnance rendue le 3 juillet 2024, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 29 octobre 2024.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la prise d’acte

La prise d’acte est un mode de rupture du contrat par lequel le salarié met un terme à son contrat en se fondant sur des griefs qu’il impute à son employeur.

Il doit ensuite saisir le conseil de prud’hommes afin de faire requalifier cette rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul, de manière à obtenir le paiement des indemnités afférentes à cette rupture et, le cas échéant, de pouvoir solliciter le bénéfice de l’assurance chômage.

Pour prononcer cette requalification, le juge doit apprécier les griefs reprochés par le salarié et s’assurer qu’ils sont suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat. Si tel n’est pas le cas, il requalifie la prise d’acte en démission.

Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237- 2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d’acte ne permet au salarié de rompre le contrat de travail aux torts de l’employeur qu’en cas de manquement suffisamment grave de l’employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail.

Il appartient au salarié d’établir les faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur.

En ce qui concerne la charge de la preuve, lorsque le juge constate qu’il subsiste un doute sur la réalité des faits invoqués par le salarié à l’appui de sa prise d’acte, il peut estimer à bon droit que le salarié n’a pas établi les faits qu’il alléguait à l’encontre de l’employeur comme cela lui incombait; en effet, c’est au salarié d’apporter la preuve des faits réels et suffisamment graves justifiant la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur ; il appartient donc au juge de se prononcer sur la réalité et la gravité des faits allégués par le salarié à l’appui de sa prise d’acte et non de statuer « au bénéfice du doute ».

Enfin, l’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige, le juge étant tenu d’examiner les manquements de l’employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit.

Au soutien de sa demande de prise d’acte, M.[R] [O] invoque:

— le non-respect par la société de son obligation de sécurité en raison du harcèlement moral subi de la part de son supérieur hiérarchique, M.[I] [S] et de sa lourde charge de travail

— le refus de la société de l’indemniser au titre de l’occupation professionnelle de son domicile personnel

— le refus de lui reconnaître le statut de VRP

— subsidiairement, le refus de lui régler les heures supplémentaires

— la modification unilatérale de son contrat de travail en le privant d’une partie de sa rémunération variable

— le refus de lui régler ses heures de délégation

Sur le manquement de la SASU Bolle Brands France à son obligation de sécurité

L’employeur, tenu en application de l’article L4121-1 du code du travail, d’une obligation de sécurité, en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, doit en assurer l’effectivité.

M.[R] [O] invoque les faits d’harcèlement moral et une lourde charge de travail et soutient que la société n’a pris aucune mesure propre à prévenir ni à faire cesser ces agissements.

Sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En vertu de l’article L.1154-1 du code du travail, dans sa version applicable au litige, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L.1152-1 à L.1152-3 et L.1153-1 à L.1153-4, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement, et au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L.1152-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Au soutien des faits d’harcèlement moral, M.[R] [O] évoque les faits suivants:

— des reproches infondés de la part de M.[S] concernant la qualité de son travail: les pièces invoquées par M.[R] [O] ( n°21, 24, 40, 40-1, 48) ne font nullement état d’un quelconque reproche de M.[S] sur la qualité du travail de M.[R] [O], s’agissant de simples échanges professionnels neutres sur des dossiers gérés par l’appelant ou des attestations d’opticiens se plaignant de ce que la société de M.[R] [O] ne lui avait pas fourni tous les échantillons utiles sans qu’il soit fait référence à M.[S].

— la demande de M.[S] que M.[R] [O] établisse un tableau d’analyse du chiffre d’affaires réalisé sur son secteur alors que cette demande n’était pas faite aux autres salariés exerçant les mêmes fonctions que lui: si le rapport d’enquête (pièce adverse 7) invoqué par M.[R] [O] ne confirme pas cette affirmation, néanmoins, lors de leurs auditions (pièce 8), M.[L] indique ' on a largement demandé deux fois plus à [R] administrativement sans forcément d’explication. Ils sont deux sur [Localité 9], il ne demande pas ça au deuxième'; M.[V] indique que ' lors de la réunion du 23/11, [I] a recadré de façon un peu dure et sèchement sur des remarques faites par [R] et un retour de fichier que [R] n’avait pas fait et que [I] attendait depuis longtemps. Ce fichier n’est demandé qu’à [R], pas à [M] qui est sur [Localité 9] ou encore à moi. Faire ça devant tout le monde c’est un peu déplacé'. Ces faits sont établis.

— M.[S] maintenait une pression constante sur M.[R] [O] concernant ses résultats: les deux mails invoqués par l’appelant (pièces 10 et 11) datent des 24 novembre 2020 et 16 décembre 2020) et ont été rédigés par M.[R] [O]:

* le premier dans lequel M.[R] [O] se montre critique quant au déroulement de son entretien annuel d’évaluation et quant à ses relations avec lui en réponse à deux précédents mails de M.[S] sans lien avec la réponse (29 octobre 2020: 'Bonjour [R], Peux tu m’envoyer ton document de préparation de redéveloppement de [Localité 9] que tu m’as montré la dernière fois stp’ Je vais en prendre connaissance et revenir vers toi pour voir comment on pourrait le mettre en place. Bonne journée. [I]'; 16 novembre 2020: 'Bonjour [R], J’espère que tu vas bien et que tu as passé un bon week-end. Peux tu stp m’envoyer ton plan de développement [Localité 9] stp. Cela fait un moment que je l’ai demandé et je n’ai rien reçu. De même peux tu suite à la décision d’entreprise de ne pas voyager, préparer une tournée virtuelle dans les Caraïbes’ Merci de ton action sur ces 2 sujets. [I]')

* le second qui intervient dans le cadre de l’enquête diligentée suite à sa dénonciation de faits d’harcèlement moral.

Les deux mails rédigés par M.[R] [O] lui-même et les deux mails de M.[S] ne n’évoquent ni ne démontrent la réalité des pressions invoquées.

— l’interdiction faite à M.[R] [O] de se rendre dans les DOM/TOM au mois de novembre 2020 dans le cadre de la campagne de vente pour la période des fêtes de fin d’année: la pièce 9 invoquée par M.[R] [O] démontre que c’est le comité de direction qui a pris cette décision et non M.[S].

— des accusations injustes proférées à son encontre par M.[S] en public lors d’une réunion sur ' teams’ le 23 novembre 2020:

M.[R] [O] produit:

* l’attestation de M.[Y] (pièce 50) qui certifie que M.[R] [O] a été l’objet de ' brimades lors de réunion Teams en octobre 2020 de la part du directeur des ventes France, [I] [S], sous forme d’absence d’écoute, de changement de conversation, de non réponse à l’encontre de [R] [O]': outre le fait qu’elle ne concerne pas la réunion du 23 novembre, elle ne fait pas mention d’accusations injustes de la part de M.[S].

* le mail adressé le 18 juin 2020 à M.[S] par M.[N] ne porte aucunement sur la réunion du 23 novembre 2020 ni sur des accusations à l’encontre de M.[R] [O], ce mail portant sur l’activité du service de la [Localité 7] vente et ses résultats qui font débat entre ce service et M.[S] (pièce 15) et non pas entre M.[R] [O] et M.[S].

* les auditions (pièce 8) des salariés réalisées dans le cadre de l’enquête sur les faits dénoncés par l’appelant: certaines font état de la dureté du ton employé par M.[S] lors de cette réunion du 23 novembre, du caractère directif de ce dernier, mais aussi majoritairement du bien fondé de ses remarques tout en relevant l’inadéquation de la forme (M.[T], Mme [U],M.[P], M.[Y], M.[V], M.[A], M.[D]). L’altercation entre M.[R] [O] et M.[S] le 23 novembre est établie.

— des difficultés importantes pour les représentants de la société dans l’exercice de leurs fonctions à compter du mois de juillet 2019:

Il produit :

* le mail du 24 février 2020 (pièce 17) dans lequel ce dernier informe M.[S] de ce qu’en plus de ses missions d’attaché commercial, il exerce un mandat au sein du CSE de l’entreprise, lui précise le nom des membres du comité d’entreprise élu en janvier, lui indique que des heures de délégation sont fragmentées en demi-journées, l’informe de ce qu’il sera en délégation pour le CSE afin de finaliser les actions entamées en janvier et février et qu’il se tient à sa disposition pour échanger sur les problématiques liées à la [Localité 7] de Vente qui font l’objet de débat depuis juillet 2019. Il ne résulte pas de ce mail une quelconque difficulté d’exercice de son activité de représentant, s’agissant en réalité d’une présentation de M.[R] [O] de ses fonctions à son supérieur nouvellement installé depuis le 14 février 2020.

* le compte rendu du comité social et économique de mars 2020 (pièce 14) dans lequel il est évoqué les risques psychosociaux mais ne concerne nullement M.[S] et les faits d’harcèlement évoqués par M.[R] [O].

* le compte rendu de la réunion du comité social et économique du 9 juillet 2020 (pièce 20): si le sujet des risques psychosociaux est abordé lors de cette réunion et que le CSE 'indique qu’il y a un gros sujet sur cette question notamment au niveau de la FDV [[Localité 7] de vente]' et que le responsable des ressources humaines propose concernant la [Localité 7] de Vente de contacter les commerciaux un par un, il n’est pas fait mention de M.[S] ni de M.[R] [O] ni de faits d’harcèlement moral.

Ces éléments ( la demande d’un tableau d’analyse du chiffre d’affaires et l’altercation du 23 novembre 2020), pris dans leur ensemble, laissent suffisamment présumer que M.[R] [O] a subi un harcèlement moral de la part de M.[S].

En réponse, la SASU Bolle Brands France relève l’ancienneté des faits à l’origine de la prise d’acte qui, selon elle, auraient pu être évoqués dès les prémices de la relation contractuelle tels que la charge de travail, le statut de VRP, les heures supplémentaires non rémunérées, la validité de la convention de forfait jour et l’indemnité d’occupation professionnelle de son domicile. Elle rappelle également que M.[R] [O] était membre élu titulaire du comité d’entreprise puis du comité social et économique de la société depuis 2011 et qu’il était parfaitement avisé de la désignation de Mme [X] [E] en qualité de référent harcèlement moral, lors de la réunion du CSE du 29 janvier 2020 qu’il n’a jamais sollicité. Enfin, elle fait remarquer que M.[R] [O] a saisi le conseil des prud’hommes que le 24 décembre 2021 soit plus d’un an après sa lettre de rupture.

Elle ajoute que jusqu’au 24 novembre 2020, M.[R] [O] n’a jamais alerté son employeur de faits d’harcèlement ni les représentants du personnel, ni la médecine du travail, ni lors de ses entretiens professionnels individuels ni le service santé au travail et que le lendemain de son alerte par mail du 24 novembre 2020 à 23h33, il était placé en arrêt de travail.

Elle justifie avoir diligenté dès le 30 novembre par la réunion extraordinaire du CSE une enquête qui durera jusqu’au 17 décembre 2020, en collaboration avec le CSE et la référente harcèlement et que le 28 décembre 2020, soit quelques jours après les résultats de l’enquête ayant conclu à l’absence de situation d’harcèlement, M.[R] [O], dont le contrat était toujours suspendu, décidait de prendre acte de la rupture de son contrat de travail. Elle soutient que la décision de M.[R] [O] était motivée par sa volonté de rejoindre le concurrent de la société, la société Charmant, annonçant à l’ensemble de son réseau professionnelle par mail en février 2021 de son 'nouveau challenge palpitant’ au sein de la société Charmant (pièces 12 à 13-1).

La SASU Bolle Brands France produit le rapport final d’enquête et les auditions des salariés entendus (12 attachés commerciaux France, un chef de marché France, un directeur commercial France, un directeur commercial Europe, le président sport & Luxure et les responsables de service ADV, comptabilité clients, trade marketing EMEA, logistique EMEA). Le fait que les témoignages ne soient pas anonymes ne saurait suffire à remettre en cause la spontanéité et la neutralité de ces témoignages outre le fait que la Cour de cassation a déjà jugé que le juge ne peut fonder sa décision uniquement ou de manière déterminante sur des témoignages anonymes synthétisés dans le rapport d’enquête ( Cass.soc.4 juillet 20018 n°17-18241). En tout état de cause, la lecture des auditions démontre que des salariés ont pu s’exprimer librement, et n’ont pas hésité à se montrer parfois critique à l’égard de leur hiérarchie.

Il résulte du rapport d’enquête réalisé suite à la dénonciation des faits d’harcèlement moral par M.[R] [O] que M.[I] [S] a pris ses fonctions le 14 février 2020, que son poste avait été précédemment occupé par M.[F] [G] jusqu’en septembre 2019, présenté comme ayant ' une bonne connaissance des produits et du terrain, une forte empathie et capacité à créer du lien entre les attachés commerciaux notamment au travers de séminaires ayant soudé l’équipe et ne fixant pas de cadre, se montrant très peu présent au quotidien: pas de réponse aux appels, ni aux mails, laissant une liberté totale à son équipe pouvant s’apparenter à du laxisme'; que ce poste est resté vacant de septembre 2019 à février 2020, ' l’équipe de vente France ayant dû faire face, sans relais managerial direct pendant la période à de nombreux changements qui ont généré une perte très importante voire un sentiment d’abandon'; que 'M.[S], venant du concurrent Luxottica, a apporté du cadre et des réponses à tous ce qui, de l’avis unanime, a constitué un changement majeur par rapport aux habitudes ancrées depuis des années. Le fait de fixer des règles et de demander des comptes a été perçu diversement par la force de vente: pour les uns, c’était une évolution, certes dérangeant au départ mais plus en phase avec les missions d’un directeur commercial qui doit appuyer son analyse sur des données factuelles et qui apporte de nouvelles méthodes de travail bénéfiques; pour les autres, cette nouvelle approche était le signe d’un manque de confiance et démontrait sa volonté d’imposer ses méthodes sans tenir compte de la séniorité de l’équipe. Enfin, le fait qu’il soit issu de Luxottica a eu pour effet, malgré lui, auprès de certains attachés commerciaux de lui assigner une étiquette de ' celui qui va faire le ménage et veut imposer une culture différente'. Par ailleurs, la SASU Bolle Brands France rappelle que M.[S] a pris ses fonctions durant la crise du covid.

Il ne résulte pas du rapport que M.[S] ait fait des demandes injustifiées à M.[R] [O] notamment s’agissant du plan d’action. M.[S] s’est expliqué (pièce 32) sur cette demande notamment au regard de la baisse du chiffre d’affaires de M.[R] [O] dont il est fait état dans le compte rendu d’évaluation 2020 (pièce 22) et que M.[R] [O] ne contestera pas dans son mail du 24 novembre 2020 (pièce 10). M.[S] précise que 'cette demande de business plan a été de même formulé à son collègue [C] car le secteur [Localité 8] fait lui aussi l’objet d’un focus demandé par la direction du groupe. Je vais travailler avec [M] sur le même sujet, j’ai commencé pour l’IDF. J’ai commencé par [R] car il a les plus gros dpt et arrondissement en termes de potentiel et le plus gros recul de CA de toute l’équipe. Avant cela j’avais demandé aux commerciaux couvrant les alpes un travail à peu près similaire durant leur prebook hiver, les alpes étant notre 2ème focus pour la France. A travers cette demande (ces demandes), je ne fais ici qu’appliquer la stratégie globale qui a été rappelé par [Z] le 23 novembre lors de la réunion commerciale'. A supposer même que M.[S] n’ait demandé qu’à M.[R] [O] de lui adresser un plan d’action, cette demande relevait pleinement de ses fonctions de directeur commercial et n’a pas été formulée de manière agressive ou humiliante, ce d’autant que M.[R] [O] ne s’est pas exécuté immédiatement, obligeant M.[S] à lui faire des rappels notamment à l’occasion de la réunion du 23 novembre.

S’agissant de la réunion du 23 novembre, il ressort du rapport d’enquête que sur les relations entre M.[R] [O] et M.[S], ' de l’avis unanime, leurs relations sont qualifiées de tendues. Pour certains (2/12), les propos de [I] [S] lors de la réunion du 23 novembre étaient choquants et humiliants; pour la plupart, ils ont été qualifiés de justifiés sur le fond mais inappropriés et déplacés sur la forme ( car en public). De manière générale, ces faits illustreraient leurs divergences de vue sur la manière d’exercer le métier'. Par ailleurs, il est ajouté que ' certes M.[R] [O] a pu être heurté par la manière d’être de [I] [S], plus froide et directe ( ' brute de fonderie'), moins empathique et davantage centrée sur les chiffres, tant actuels que futurs ( au travers du business plan) que son prédécesseur'.

Néanmoins, le fait unique du 23 novembre et l’absence de dommage en lien avec les faits dénoncés, l’arrêt de travail établi le 22 juillet 2020 jusqu’au 29 juillet 2020 avec un motif illisible en partie ' […] réactionnelle au travail’ et la prolongation datée du 23 décembre 2020 jusqu’au 6 janvier 2021, sans aucun motif précisé ni arrêt précédent produit, aucun de ces arrêts n’ayant fait l’objet de la saisine du médecin du travail, ne permettent pas de retenir des faits d’harcèlement moral, par confirmation du jugement ni un quelconque manquement par l’employeur à son obligation de sécurité ayant diligenté très rapidement une enquête sur les faits d’harcèlement moral dénoncés, rendu et notifié le rapport d’enquête au CSE en décembre 2020, M.[R] [O] ne s’étant pas présenté à cette réunion.

Sur la charge de travail

Il convient au préalable d’aborder la question de la convention du forfait jours et des heures supplémentaires pour pouvoir évaluer la charge de travail invoquée par M.[R] [O].

Sur la convention de forfait en jours

Il résulte des dispositions des articles L.3121-39 et L.3121-40 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016, que la conclusion de la convention individuelle de forfait en jours sur l’année est prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement, ou à défaut, par une convention et un accord de branche, et que la convention individuelle, qui requiert l’accord du salarié, est établie par écrit.

Il incombe à l’employeur de rapporter la preuve qu’il a respecté les stipulations de l’accord collectif destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait en jours.

L’article L. 3121-46 du code du travail, dans sa version résultant de la loi nº2008-789 du 20 août 2008, dispose : 'Un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle, ainsi que sur la rémunération du salarié.'

En application de ces dispositions, l’employeur est tenu d’organiser un entretien annuel au cours duquel sont évoquées l’organisation, la charge de travail et l’amplitude des journées, lesquelles doivent rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé.

En l’espèce, il ressort desdits entretiens qu’aucune question relative à la charge de travail, à l’organisation de travail et à l’articulation entre vie professionnelle et vie personnelle du salarié n’a été posée lors de ces entretiens. Ce n’est pas au salarié de prendre l’initiative d’évoquer sa charge de travail mais bien à sa hiérarchie de l’interroger expressément sur cette question.

Par suite il y a lieu de déclarer la convention de forfait-jours stipulée inopposable à M.[R] [O] par infirmation du jugement. Conséquence de ce manquement, la convention de forfait en jours est privée d’effet, ce qui autorise en principe le salarié à se prévaloir d’un décompte en heures de sa durée du travail et, le cas échéant, à réclamer des heures supplémentaires.

Sur les heures supplémentaires

M.[R] [O] soutient être soumis à la durée légale de travail de 35 heures au motif que la convention de forfait lui est inopposable, et avoir été contraint de réaliser de nombreuses heures supplémentaires compte tenu de la charge de travail confiée par la société le contraignant à travailler tard, le soir et parfois les samedi et dimanche notamment depuis les changements d'[Localité 6] et en raison de l’absence de saisie de commande ou encore des problèmes qualités, sans qu’il ne soit rémunéré.

L’article L.3121-27 du code du travail dispose que la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à 35 heures par semaine.

L’article L.3121-28 du même code précise que toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.

L’article L.3171-4 du code du travail exprime qu'«en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. »

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’ heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant, la chambre sociale de la Cour de cassation précisant selon une jurisprudence constante que le juge prud’homal ne saurait faire peser la charge de la preuve que sur le seul salarié.

Au soutien de ce grief, M.[R] [O] produit des attestations d’opticiens qui, s’ils confirment son professionnalisme, sa disponibilité font état pour deux d’entre eux sur les 7 attestations produites de contacts téléphoniques après 19h, de rendez-vous d’une heure à deux heures trente (pièces 18 et 19), sans précision de la période ni de la fréquence de ces contacts.

Il invoque également :

— l’absence d’entretien d’évaluation sur sa charge de travail

— ses temps de trajet en raison de son secteur géographique étendu ( Eure et Loir, Yvelines,

Hauts-de-Seine, [Localité 9] 1-2-5-6-7-8-9-14-15-16 et 17ème arrondissements et la zone Caraïbe (Martinique, Gaudeloupe, Guyane, [Localité 13] et [Localité 12]) et notamment pour se rendre dans les DOM/TOM. Il soutient que pendant ses temps de trajet, il devait se tenir à la disposition de son employeur

— les tâches administratives nécessitant de nombreuses heures par semaine (rédaction des rapports d’activité, préparation des inventaires, gestion des courriers ainsi que la prise des rendez-vous), représentant une moyenne de 2 à 3 heures par jour.

En réponse, la SASU Bolle Brands France conteste la réalisation d’heures supplémentaires et invoque:

— le compte rendu d’évaluation du 21 mars 2016 (pièce 21) au cours duquel M.[R] [O] a déclaré ' je me sens bien dans ma fonction et son périmètre'

— un courriel adressé à M.[R] [O] le 21 novembre 2018 (pièce 26) selon lequel ' les heures de délégation doivent être prises sur ton temps de travail. Même si tu es cadre autonome en forfait jours, je te rappelle que tu dois respecter les règles relatives aux repos quotidien ( 11 heures) et hebdomadaires ( 35 heures) et ta durée journalière de travail ne doit pas excéder 10 heures de travail effectif. Merci par conséquent d’en tenir compte pour les heures de délégation. N’oublies pas aussi de compléter le tableau Excel que je t’ai envoyé'.

Il convient de relever que M.[R] [O] ne produit pas d’élément suffisamment précis de nature à démontrer qu’il accomplissait des heures effectives de travail supplémentaires, il ne donne aucune indication quant à son amplitude horaire, à la fréquence des heures supplémentaires qu’il dit avoir effectuées, de sorte qu’il sera débouté de sa demande d’heures supplémentaires par confirmation du jugement.

M.[R] [O] ayant été débouté de sa demande d’heures supplémentaires, il convient de constater qu’il ne démontre pas avoir été soumis à une charge de travail anormale.

Sur le refus d’indemnisation pour l’occupation professionnelle de son domicile personnel

M.[R] [O] expose qu’il utilisait une partie de son domicile à des fins professionnelles, sans que la société ne lui verse d’indemnisation à ce titre, notamment afin de réaliser les inventaires, établir les rapports d’activité, adresser les bons de commandes, stocker les montures de lunettes. Pour ce faire, il dit avoir aménagé environ 10m² de son domicile, ce que conteste la SASU Bolle Brands France.

Il convient de rappeler que l’occupation, à la demande de l’employeur, du domicile du salarié à des fins professionnelles constitue une immixtion dans la vie privée de celui-ci et n’entre pas dans l’économie générale du contrat de travail et si le salarié, qui n’est tenu ni d’accepter de travailler à son domicile, ni d’y installer ses dossiers et ses instruments de travail, accède à la demande de son employeur, ce dernier doit l’indemniser de cette sujétion particulière ainsi que des frais engendrés par l’occupation à titre professionnel du domicile.

Si un travailleur se trouve contraint de travailler, même partiellement à son domicile, l’employeur doit l’indemniser de cette sujétion particulière, ainsi que des frais engendrés par l’occupation à titre professionnel du domicile. C’est au salarié de prouver la réalité des frais exposés.

La SASU Bolle Brands France ne peut soutenir utilement qu’elle ne lui a jamais demandé de travailler à son domicile et que les fonctions d’attaché commercial de ce dernier l’amenaient à être en déplacement auprès des clients de la société, en France et en Outre-Mer, de sorte que c’est principalement dans les moyens de transport et les hôtels que M.[R] [O] était amené à travailler sur son ordinateur portable professionnel et non à son domicile, la société ajoutant que, en tant que de besoin, dans le cadre de l’exercice de son mandat social et de ses heures de délégation, un local lui était mis à disposition par la société.

Enfin, dans l’exécution de ses missions contractuelles, M.[R] [O] n’était pas amené à stocker de la marchandise de la société puisqu’il ne procédait à aucune livraison chez les clients.

Le bagage professionnel destiné au transport d’échantillons figurant sur ladite photographie est d’une taille permettant son stockage dans le véhicule professionnel comme soutenu par la société.

Néanmoins, ses fonctions impliquant la rédaction de rapports et n’étant pas titulaire d’un bureau professionnel, il peut être indemnisé de la sujétion particulière consécutive à l’occupation par confirmation du jugement en ce qu’il a condamné la société à lui payer la somme de 10 800 euros.

Sur le non-paiement d’heures de délégation

Selon l’article L2315-10 du code du travail, ' Le temps passé en délégation est de plein droit considéré comme temps de travail et payé à l’échéance normale.

L’employeur qui entend contester l’utilisation faite des heures de délégation saisit le juge judiciaire'.

M.[R] [O] expose qu’au titre de son mandat de secrétaire du CSE, il bénéficiait de 25 heures de délégation mensuelles et que la société a toujours refusé de lui payer ses heures de délégation dès le début de son mandat de représentant du personnel, ce que conteste la SASU Bolle Brands France.

La société produit le mail adressé le 16 novembre 2018 à M.[R] [O] par Mme [J], France HR manager dans lequel celle-ci écrit ' Bonjour [R], Je reviens vers toi concernant ta rémunération des heures de délégations. Etant donné que tu es cadre au forfait jours, le décompte des heures de délégations doit être regroupé en demi-journée, chaque journée correspondant à 4h de délégation. Pour faire le calcul, il nous faut absolument un relevé d’heures précis ( par tranche de 4h et je convertirai en demi journée). Peux tu par conséquent nous le fournir depuis le 1er janvier 2018' Il est nécessaire dorénavant de nous indiquer quand tu es en délégation (comme le dernier mail que tu m’as envoyé) et je t’invite également à compléter le tableau ci-joint que je t’ai préparé pour qu’on ait un récapitulatif. On en reparle quand tu es disponible. En attendant tes éléments, je te souhaite un bon week-end'. Par mail du 21 novembre 2018, elle lui adresse un mail lui apportant des précisions sur la prise en compte des heures de délégation. Comme le relève la SASU Bolle Brands France, M.[R] [O] ne se montre pas diligent dans la transmission des informations. C’est ainsi qu’il ne répondra à Mme [K] que par mail du 4 avril 2019 en lui communiquant les tableaux de délégation depuis le mois de novembre 2018 et en lui réclamant des heures au titre des années 2016, 2017 et 2018. C’est à la suite de ce mail qu’un accord transactionnel sera signé entre les parties pour le paiement des heures de délégation de 2016 au 30 juin 2019.

Comme relevé par les premiers juges et par la SASU Bolle Brands France, M.[R] [O] ne démontre pas avoir communiqué son relevé d’heures réalisées à compter de juillet 2019 avant son courriel du 27 octobre 2020 dans lequel il communique son tableau de synthèse des montants dus et sollicite leur paiement alors que par mail du 16 novembre 2018, il lui avait été demandé d’inscrire régulièrement ses heures par tranche de 4 heures dans un tableau prévu à cet effet.

Par ailleurs, après avoir réclamé le paiement de ses heures plus d’un an après, il n’a laissé à son employeur que peu de temps pour régulariser la situation et lui répondre avant de lui notifier, alors qu’il se trouvait en arrêt de travail depuis le 25 novembre 2020, sa prise d’acte le 28 décembre 2020 en invoquant notamment ce motif. Or comme le relève l’employeur, la prise et le paiement d’heures de délégation par des salariés dont le décompte du temps de travail est réalisé au forfait jours sont complexes. En effet, un accord d’entreprise ou de branche peut fixer les modalités permettant à ces salariés de poser leurs heures de délégation et d’en obtenir le paiement. Faute d’accord (ce qui est le cas en l’espèce), les heures de délégation détenues par un élu doivent être regroupées en demi-journée de travail pour une équivalence de 4 heures conformément à l’article R2315-3 du code du travail. Chaque demi-journée prise en délégation réduisant d’autant le nombre de jours annuels à travailler par le salarié en application de son contrat de travail. Il appartient donc au représentant de communiquer ce décompte et de justifier de ces heures et donc à l’employeur de les vérifier, ce d’autant qu’il résulte de l’accord transactionnel du 5 août 2019 que M.[R] [O] avait commis des erreurs, déclarant des heures de délégation durant des jours déclarés comme travaillés ou ne tenant pas compte de son organisation du travail en forfait-jours.

De ce constat, découle le fait que M.[R] [O] est co-responsable du retard dans le paiement de ses heures de délégation.

Sur le refus de lui reconnaître le statut de voyageur représentant placier (VRP)

M.[R] [O] soutient qu’il occupait exclusivement, et à l’exception de tout autre emploi, les fonctions de VRP depuis son embauche au sein de la société, ce que conteste la SASU Bolle Brands France.

Selon l’article L7311-3 du code du travail, ' Est voyageur, représentant ou placier, toute personne qui :

1° Travaille pour le compte d’un ou plusieurs employeurs ;

2° Exerce en fait d’une façon exclusive et constante une profession de représentant ;

3° Ne fait aucune opération commerciale pour son compte personnel ;

4° Est liée à l’employeur par des engagements déterminant :

a) La nature des prestations de services ou des marchandises offertes à la vente ou à l’achat ;

b) La région dans laquelle il exerce son activité ou les catégories de clients qu’il est chargé de visiter ;

c) Le taux des rémunérations'.

C’est au salarié, engagé en tant qu’attaché commercial, de démontrer qu’il exerçait en fait une profession autre que celle stipulée dans le contrat.

Un VRP est un représentant commercial. Il fait partie intégrante des forces de vente externes d’une entreprise. Sa mission consiste à prospecter la clientèle, à négocier des contrats et à enregistrer des commandes pour le compte de la société qu’il représente.

La prise d’ordre constituant l’une des conditions nécessaires d’application du statut de représentant, celui qui ne conteste pas qu’il n’entrait pas dans ses attributions de prendre des commandes de la clientèle ne peut bénéficier du statut.

En l’espèce, s’il n’est pas contesté que M.[R] [O] prospectait, pour autant il ne prenait aucune commande de la part des clients prospectés, de sorte qu’il ne peut bénéficier du statut de VRP. Toutes les attestations qu’il produit font état de prospections et non de commandes par son intermédiaire. Il convient donc de le débouter de cette demande et de celles afférentes ( indemnité de clientèle et indemnité de retour sur échantillonnage) par confirmation du jugement.

Sur la modification unilatérale du contrat de travail en le privant d’une partie de sa rémunération variable

M.[R] [O] expose que la société lui a interdit de se rendre dans les DOM/TOM en faisant valoir par mail du 13 novembre 2020 que ' le comité de direction avait pris la décision de stopper tous les voyages professionnels afin d’éviter tout risque sanitaire'. Il estime qu’en lui interdisant de prospecter sur l’intégralité de son secteur géographique et en l’empêchant de réaliser son chiffre d’affaires sur la base duquel il était commissionné, sans recueillier son accord exprès du fait de son statut de salarié protégé, la société a modifié nécessairement et unilatéralement son contrat de travail, ce qui constitue une faute, justifiant la prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de la société. Par ailleurs, il soutient que d’autres sociétés ne faisaient pas interdiction à leurs commerciaux de se déplacer en Outre-mer.

L’employeur rappelle les termes du décret du 29 octobre 2020 qui rétablit l’état d’urgence sanitaire et dispose que:

— article 4 I. 'Tout déplacement de personne hors de son lieu de résidence est interdit à l’exception des déplacements pour les motifs suivants en évitant tout regroupement de personnes:

1° Déplacements à destination ou en provenance :

a) Du lieu d’exercice ou de recherche d’une activité professionnelle et déplacements professionnels ne pouvant être différés ;

b) Des établissements ou services d’accueil de mineurs, d’enseignement ou de formation pour adultes mentionnés aux articles 32 à 35 du présent décret ;

c) Du lieu d’organisation d’un examen ou d’un concours ;

2° Déplacements pour effectuer des achats de fournitures nécessaires à l’activité professionnelle, des achats de première nécessité, des retraits de commandes et des livraisons à domicile ;

3° Déplacements pour effectuer des consultations, examens et soins ne pouvant être assurés à distance et pour l’achat de médicaments ;

4° Déplacements pour motif familial impérieux, pour l’assistance aux personnes vulnérables et précaires, pour la garde d’enfants, ainsi que pour les déménagements ;

5° Déplacements des personnes en situation de handicap et leur accompagnant ;

6° Déplacements brefs, dans la limite d’une heure quotidienne et dans un rayon maximal d’un kilomètre autour du domicile, liés soit à l’activité physique individuelle des personnes, à l’exclusion de toute pratique sportive collective et de toute proximité avec d’autres personnes, soit à la promenade avec les seules personnes regroupées dans un même domicile, soit aux besoins des animaux de compagnie ;

7° Déplacements pour répondre à une convocation judiciaire ou administrative ou pour se rendre dans un service public ou chez un professionnel du droit, pour un acte ou une démarche qui ne peuvent être réalisés à distance ;

8° Participation à des missions d’intérêt général sur demande de l’autorité administrative.'.

— article 10 'Sont interdits, sauf s’ils sont fondés sur un motif impérieux d’ordre personnel ou familial, un motif de santé relevant de l’urgence ou un motif professionnel ne pouvant être différé, les déplacements de personnes par transport public aérien entre, d’une part, la Polynésie française, la Nouvelle-Calédonie ou Wallis et Futuna et, d’autre part, tout point du territoire de la République.[…] Pour les vols au départ ou à destination des collectivités de l’article 73 de la Constitution [départements et régions de la Guadeloupe et de la Réunion, des collectivités uniques de Guyane et de Martinique depuis décembre 2015 et, depuis mars 2011 du département de Mayotte], de [Localité 13], de [Localité 12] et de [Localité 14], le préfet est habilité à interdire les déplacements de personnes par transport public aérien (autres que ceux fondés sur un motif impérieux d’ordre personnel ou familial, un motif de santé relevant de l’urgence ou un motif professionnel), lorsque les circonstances locales l’exigent.

Les personnes souhaitant bénéficier de l’une des exceptions (motif impérieux d’ordre personnel ou familial, un motif de santé relevant de l’urgence ou un motif professionnel) présentent à l’entreprise de transport aérien, lors de leur embarquement, une déclaration sur l’honneur du motif de leur déplacement accompagnée d’un ou plusieurs documents permettant de justifier de ce motif.'.

Il ne peut donc pas être fait le reproche à un employeur d’appliquer les règles sanitaires protectrices des salariés et le refus de déplacement dans ce cadre ne saurait valoir modification unilatérale du contrat de travail et ne peut justifier une prise d’acte.

Par ailleurs, comme relevé par l’employeur et sans être contredit par l’appelant, cette interdiction de déplacement s’est appliquée à l’ensemble des salariés et M.[R] [O] pouvait poursuivre sa prospection et entrer en contact avec les clients situés en Outre-Mer ( lesquels ne représentaient que 10% de son CA global (pièce 26)) comme cela lui avait été suggéré par mail du 16 novembre 2020 (pièce 29) par le biais des outils de communication à distance outre le fait que la société lui avait demandé de reconcentrer son activité sur la France et plus particulièrement auprès des clients à [Localité 9] intra-muros (pièce 29).

Enfin, il convient de rappeler que M.[R] [O] a évoqué son souhait de se déplacer en Outre Mer par mail du 12 novembre sans précision d’aucune date de déplacement et qu’il a été placé en arrêt de travail continument à compter du 25 novembre 2020, de sorte qu’il ne démontre pas avoir subi un préjudice et sera débouté de sa demande de rappel de prime variable par infirmation du jugement.

Au regard des faits invoqués par M.[R] [O], dont la plupart ne sont pas établis et pour le surplus ne présente pas de caractère de gravité, il convient de constater que la prise d’acte de M.[R] [O] produit les effets d’une démission et ce dernier sera débouté de ses demandes de dommages-intérêts afférentes par confirmation du jugement.

Sur la demande reconventionnelle d’indemnité compensatrice de préavis

La prise d’acte ayant été qualifiée de démission, la demande reconventionnelle de la SASU Bolle Brands France est fondée. La cour de cassation a jugé que l’indemnité compensatrice est due dès lors que l’employeur en demande le paiement (Cass. soc., 8 juin 2011, n° 09-43.208), de sorte qu’il importe peu que la SASU Bolle Brands France n’ait pas proposé à M.[R] [O] d’effectuer son préavis, ce d’autant que celui-ci se trouvait en arrêt de travail.

Il convient de rappeler que lorsqu’un salarié est en arrêt de travail pour maladie non professionnelle, celui-ci n’a aucune conséquence sur la période de préavis. En effet, que le salarié ait notifié sa démission à son employeur avant d’être en arrêt de travail ou au cours de celui-ci, l’arrêt de travail pour maladie non professionnelle n’interrompt pas le préavis ( Chambre sociale, du 28 juin 1989, 86-42.931, Publié).

Il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné M.[R] [O] à payer à la SASU Bolle Brands France la somme de 12 981,23 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis.

Sur l’article 700 du code de procédure civile

Il convient de débouter les parties des leurs demandes de ce chef.

Sur les dépens

Il convient de condamner M.[R] [O] aux dépens.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement du conseil des prud’hommes de [Localité 15] du 14 septembre 2022 sauf en ce qu’il n’a pas dit inopposable la convention de forfait jours et en ce qu’il a condamné la SASU Bolle Brands France à payer à M.[R] [O] un rappel de commissions liées à la baisse du chiffre d’affaires;

Statuant à nouveau et y ajoutant;

Dit inopposable la convention de forfait jours;

Déboute M.[R] [O] de sa demande au titre du rappel de commission liées à la baisse du chiffre d’affaires;

Déboute les parties de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M.[R] [O] aux dépens.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Nathalie COURTOIS, Présidente et par Madame FIORE, Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente