Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

L’association « Des évêques aux cordeliers », la société civile d’exploitation agricole et forestière T… de Bécourt, M. A… P…, M. D… L…, M. S… M…, M^me I… M…, M. F… N…, M. D… B…, M^me Q… B… et M. R… T… ont demandé au tribunal administratif de Besançon d’annuler l’arrêté du 16 octobre 2014 par lequel le préfet de la Haute-Saône a délivré à la société Eole-Res une autorisation d’exploiter dix éoliennes sur les territoires des communes d’Andelarre, Baignes, Mont-le-Vernois et Rosey.

Par un jugement n° 1500635 du 23 mai 2017, le tribunal administratif de Besançon a rejeté leur demande.

Par un arrêt n°17NC01857 du 4 octobre 2018, la cour administrative d’appel de Nancy a rejeté l’appel formé par l’association « Des évêques aux cordeliers » et autres contre ce jugement.

Par une décision n° 425451 du 5 février 2020 le Conseil d’Etat, statuant au contentieux, a annulé cet arrêt et renvoyé l’affaire devant la cour.

Procédure devant la cour :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 24 juillet 2017, 12 février et 26 mars 2018, un mémoire récapitulatif enregistré le 30 avril 2018 et des mémoires après cassation enregistrés les 15 septembre, 3 et 24 décembre 2020, l’association « Des évêques aux cordeliers », la société civile d’exploitation agricole et forestière T… de Bécourt, M. P…, M. L…. M. et M^me M…, M. N…, M. et M^me B… et M. T…, représentés par M^e G…, demandent à la cour, dans le dernier état de leurs écritures :

1°) d’annuler le jugement du tribunal administratif de Besançon du 23 mai 2017 ;

2°) d’annuler l’arrêté du préfet de la Haute-Saône du 16 octobre 2014 ;

3°) à titre subsidiaire, en cas d’annulation partielle de l’arrêté du préfet de la Haute-Saône du 16 octobre 2014 ou de sursis à statuer, de suspendre l’exécution des dispositions non viciées de cet arrêté ;

4°) de mettre à la charge de l’Etat et de la société Res une somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

avant cassation :

— leur demande de première instance était recevable, chacun d’entre eux justifiant d’un intérêt pour agir contre l’arrêté attaqué ;

 – le tribunal a omis de statuer sur les moyens tirés de l’illégalité des dispositions de l’arrêté ministériel du 26 août 2011 relatif à la remise en état et à la constitution des garanties financières pour les installations de production d’électricité utilisant l’énergie mécanique du vent et de la méconnaissance des modalités de remise en état du site ;

 – le tribunal a insuffisamment motivé son jugement sur les moyens tirés du défaut d’impartialité de la commission d’enquête, de l’irrégularité de l’avis émis par le conseil municipal de Mont-le-Vernois et de la méconnaissance des modalités de remise en état du site ;

 – l’étude d’impact est insuffisante dès lors que les impacts environnementaux de la création de la ligne raccordant le parc éolien projeté au poste ERDF de Vesoul et les éventuelles mesures réductrices et/ou compensatoires envisagées n’ont pas été réellement examinés par le pétitionnaire ;

 – l’avis de l’autorité environnementale est entaché d’irrégularité, dès lors d’une part, qu’émis sur le fondement de l’article R. 122-6 du code de l’environnement, il méconnaît les exigences découlant de l’article 6 de la directive n° 2011/92/UE du 13 décembre 2011 et de l’article L. 122-1 du code de l’environnement, d’autre part qu’il n’a pas été préparé par un service distinct et disposant d’une autonomie réelle par rapport au service ayant instruit la demande d’autorisation, qu’en outre cette irrégularité a exercé une influence sur le sens de la décision et a privé le public d’une garantie et qu’enfin cette irrégularité n’est pas régularisable sur le fondement de l’article L. 181-18 du code de l’environnement ;

 – des conseillers municipaux, personnellement intéressés à l’opération au sens de l’article L. 2131-11 du code général des collectivités territoriales, ont pris part à la délibération du 21 février 2014 ;

 – la commission d’enquête a fait preuve de partialité ;

 – les capacités financières du pétitionnaire ont été insuffisamment justifiées dans le dossier de demande d’autorisation ;

 – les capacités techniques et financières de l’exploitant ne sauraient être appréciées au regard des dispositions de l’ordonnance et des décrets du 26 janvier 2017 permettant au pétitionnaire d’en justifier lors de l’entrée en service de l’exploitation, dès lors qu’elles méconnaissent tant les dispositions de la directive 2001/42/CE du Parlement européen et du Conseil du 27 juin 2001, faute d’avoir été précédées d’une évaluation environnementale que le principe de non régression issu de l’article L. 110-1 du code de l’environnement ;

 – à la date de l’arrêté attaqué, les capacités financières du pétitionnaire étaient insuffisamment justifiées ;

 – en n’imposant pas au futur exploitant le démantèlement de la totalité du réseau inter-éolien, le préfet a méconnu l’article R. 553-6 du code de l’environnement, désormais codifié à l’article R. 515-106 du même code ;

 – le préfet a méconnu l’article 1^er de l’arrêté du 26 août 2011 dans sa rédaction initiale, s’agissant de la remise en état des chemins d’accès au parc éolien ;

 – le projet litigieux porte atteinte à l’environnement, et en particulier à la protection des chiroptères ainsi qu’aux paysages et au patrimoine historique ;

après cassation :

— les modalités de démantèlement et de remise en état du site méconnaissent l’article 29 de l’arrêté du 26 août 2011 relatif aux installations de production d’électricité utilisant l’énergie mécanique du vent au sein d’une installation soumise à autorisation au titre de la rubrique 2980 de la législation des installations classées pour la protection de l’environnement ;

 – le montant des garanties financières est insuffisant ;

 – l’arrêté du préfet de la Haute-Saône est illégal en ce que la société Eole Res n’a pas sollicité la dérogation prévue par l’article L. 411-2 du code de l’environnement, alors même que le projet a un impact sur certaines espèces de chiroptères protégées ;

 – il conviendra de suspendre l’exécution des parties non viciées de l’autorisation en application du II de l’article L. 181-18 du code de l’environnement en cas d’annulation ou de sursis à statuer portant sur certaines de ses dispositions.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 22 janvier, 1^er mars et 4 mai 2018, 14 septembre, 25 novembre et 16 décembre 2020, la société Res, qui vient aux droits de la société Eole-Res, représentée par M^e E…, conclut, dans le dernier état de ses écritures, à titre principal, au rejet de la requête, à titre subsidiaire, à ce qu’il soit sursis à statuer en fixant des modalités de régularisation adaptées de l’avis de l’autorité environnementale et en prescrivant de nouvelles modalités relatives au démantèlement de l’installation et au montant des garanties financières ou, à défaut, de surseoir à statuer en enjoignant au préfet de transmettre un arrêté complémentaire sur ces deux points et à ce qu’une somme de 500 euros soit mise à la charge de chacun des requérants au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

 – ni la société civile d’exploitation agricole et forestière T… de Bécourt, ni les personnes physiques requérantes ne justifient d’un intérêt pour agir ;

 – les conditions dans lesquelles l’avis de l’autorité environnementale a été émis n’ont pas exercé d’influence sur la décision et n’ont pas privé le public d’une garantie ;

 – à titre subsidiaire, un tel vice peut être régularisé sur le fondement du 2° de l’article L. 181-18 du code de l’environnement ;

 – le moyen tiré de la méconnaissance de l’article 29 de l’arrêté du 26 août 2011 relatif aux modalités de démantèlement et de remise en état du site, qui a été modifié postérieurement à l’adoption de l’arrêté du préfet de la Haute-Saône, est inopérant pour contester la légalité de l’autorisation d’exploiter litigieuse, n’a privé le public d’aucune garantie, n’a exercé aucune influence sur l’autorisation litigieuse, ce vice ne pouvant être régularisé ;

 – il en va de même en ce qui concerne le montant des garanties financières ;

 – aucune dérogation en application de l’article L. 411-1 du code de l’environnement n’est nécessaire ;

 – à titre subsidiaire, il conviendra de surseoir à statuer sur ce moyen dans l’attente de la régularisation de l’avis de l’autorité environnementale ou de n’annuler que partiellement l’autorisation litigieuse ;

 – aucun des autres moyens soulevés par les requérants n’est fondé.

Par des mémoires, enregistrés les 26 mars 2018 et 28 juillet 2020, le ministre de la transition écologique et solidaire conclut, dans le dernier état de ses écritures à ce qu’il soit sursis à statuer afin de régulariser le vice dont est entachée l’autorisation délivrée à la société Eole Res.

Il soutient que :

 – le vice tiré de l’irrégularité de l’avis de l’autorité environnementale peut être régularisé sur le fondement du 2° du I de l’article L. 181-18 du code de l’environnement par la consultation de la mission régionale d’autorité environnementale, un délai de six à huit mois devant être fixé à cet effet;

 –  aucun des autres moyens soulevés par les requérants n’est fondé.

Un mémoire en défense, enregistré le 31 décembre 2020 pour la société Res, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens, n’a pas été communiqué.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

 – la directive 92/43/CEE du Conseil du 21 mai 1992 concernant la conservation des habitats naturels ainsi que de la faune et de la flore sauvages ;

 – la directive 2001/42/CE du Parlement européen et du Conseil du 27 juin 2001 relative à l’évaluation des incidences de certains plans et programmes sur l’environnement ;

 – la directive 2011/92/UE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011 concernant l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environnement ;

 – le code de l’environnement ;

 – le code général des collectivités territoriales ;

 – l’ordonnance n° 2017-80 du 26 janvier 2017 relative à l’autorisation environnementale ;

 – le décret n° 2011-2019 du 29 décembre 2011 portant réforme des études d’impact des projets de travaux, d’ouvrages ou d’aménagements ;

 – le décret n° 2015-1229 du 2 octobre 2015 relatif au Conseil général de l’environnement et du développement durable ;

 – le décret n° 2017-81 du 26 janvier 2017 relatif à l’autorisation environnementale ;

 – le décret n° 2017-82 du 26 janvier 2017 relatif à l’autorisation environnementale ;

 – l’arrêté du 23 avril 2007 fixant la liste des mammifères terrestres protégés sur l’ensemble du territoire et les modalités de leur protection ;

 – l’arrêté ministériel du 26 août 2011 relatif à la remise en état et à la constitution des garanties financières pour les installations de production d’électricité utilisant l’énergie mécanique du vent ;

 – l’arrêté du 26 août 2011 relatif aux installations de production d’électricité utilisant l’énergie mécanique du vent au sein d’une installation soumise à autorisation au titre de la rubrique 2980 de la législation des installations classées pour la protection de l’environnement ;

 – l’arrêté du 22 juin 2020 portant modification des prescriptions relatives aux installations de production d’électricité utilisant l’énergie mécanique du vent au sein d’une installation soumise à autorisation au titre de la rubrique 2980 de la législation des installations classées pour la protection de l’environnement ;

 – le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

 – le rapport de M^me H…, présidente assesseur,

 – les conclusions de M. F…, rapporteur public,

 – et les observations de M^e G… pour l’association « Des évêques aux cordeliers » et autres et de M^e E… pour la société Res.

Vu la note en délibéré enregistrée pour la société Res le 25 janvier 2021.

Considérant ce qui suit :

1. Le 29 octobre 2012, la société Eole Res, devenue société Res, a présenté une demande d’autorisation d’exploiter dix éoliennes d’une hauteur de 180 mètres chacune et quatre postes de livraison sur les territoires des communes d’Andelarre, Baignes, Mont-le-Vernois et Rosey. Par un arrêté du 16 octobre 2014, le préfet de la Haute-Saône a délivré l’autorisation sollicitée. Par un jugement du 23 mai 2017, le tribunal administratif de Besançon a rejeté la demande de l’association « Des évêques aux cordeliers », de la société civile d’exploitation agricole et forestière T… de Bécourt, de M. P…, de M. L…, de M. et M^me M…, de M. N…, de M. et M^me B… et de M. T… tendant à l’annulation de cet arrêté. Par un arrêt du 4 octobre 2018, la cour administrative d’appel de Nancy a rejeté leur appel contre ce jugement. Par une décision du 5 février 2020, le Conseil d’Etat, statuant au contentieux, a annulé l’arrêt du 4 octobre 2018 de la cour administrative d’appel de Nancy et renvoyé l’affaire devant celle-ci.

Sur la fin de non-recevoir opposée en défense :

2. Aux termes de l’article L. 553-4 du code de l’environnement, applicable à la date introductive de la requête de l’association « Des évêques aux cordeliers » et autres devant le tribunal administratif de Besançon : « Par dérogation aux dispositions de l’article L. 514-6, les décisions mentionnées aux I et II dudit article concernant les installations de production d’électricité utilisant l’énergie mécanique du vent classées au titre de l’article L. 511-2 peuvent être déférées à la juridiction administrative : (…) / 2° Par les tiers, personnes physiques ou morales, les communes intéressées ou leurs groupements, en raison des inconvénients ou des dangers que le fonctionnement de l’installation présente pour les intérêts visés à l’article L. 511-1, dans un délai de six mois à compter de la publication ou de l’affichage desdits actes. (…) ». Selon l’article L. 511-1 du même code : « Sont soumis aux dispositions du présent titre les usines, ateliers, dépôts, chantiers et, d’une manière générale, les installations exploitées ou détenues par toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui peuvent présenter des dangers ou des inconvénients soit pour la commodité du voisinage, soit pour la santé, la sécurité, la salubrité publiques, soit pour l’agriculture, soit pour la protection de la nature, de l’environnement et des paysages, soit pour l’utilisation rationnelle de l’énergie, soit pour la conservation des sites et des monuments ainsi que des éléments du patrimoine archéologique (…) ».

3. L’association « Des évêques aux cordeliers » a pour objet social notamment de « protéger les espaces naturels, le patrimoine bâti, les sites et les paysages du département de la Haute-Saône et plus particulièrement du Pays de Vesoul – Val de Saône », de « lutter contre toutes les atteintes qui pourraient être portées à l’environnement, aux hommes, à la faune et à la flore et notamment, chaque fois que ces atteintes seront susceptibles de toucher aux caractères naturels des espaces et des paysages, aux équilibres biologiques et, d’une façon générale, à la santé et à la sécurité des hommes, des animaux et des choses » et de « lutter, y compris par toute action en justice, contre les projets d’installations industrielles dédaigneuses des intérêts de la nature, des personnes, du patrimoine paysager et bâti, notamment contre les usines d’aérogénérateurs dites »parcs« éoliens ».

4. Eu égard à son objet social, l’association « Des évêques aux cordeliers » justifie d’un intérêt suffisant pour demander l’annulation de l’arrêté du 16 octobre 2014 du préfet de la Haute-Saône, sans d’ailleurs que cela soit contesté. Par suite, sans qu’il soit besoin d’examiner la recevabilité de la requête en tant qu’elle émane de la société civile d’exploitation agricole et forestière T… de Bécourt et d’autres personnes physiques, habitants des communes d’Andelarre et, pour l’un d’entre eux, de Mont-le-Vernois, la requête présentée tant au nom de l’association « Des évêques aux cordeliers » qu’au nom de la société civile d’exploitation agricole et forestière et des personnes physiques requérantes est recevable.

5. Il suit de là que la fin de non-recevoir opposée en défense par la société Res doit être écartée.

Sur la régularité du jugement attaqué :

6. Par le point 10 de son jugement, le tribunal administratif de Besançon a estimé, qu’alors même que l’un des conseillers municipaux de la commune de Mont-le-Vernois ayant participé au vote de la délibération du 21 février 2014 par laquelle le conseil municipal de Mont-le-Vernois a émis un avis favorable au projet de parc éolien devait être regardé comme un conseiller intéressé à ce projet en sa qualité de propriétaire de parcelles destinées à l’élargissement des chemins d’accès aux éoliennes T1 et T2, cette irrégularité n’avait pas été susceptible d’exercer une influence sur le sens de cette délibération et de l’arrêté d’exploitation du préfet de la Haute-Saône et n’avait pas privé les intéressés d’une garantie. En écartant ainsi le moyen tiré de l’irrégularité de l’arrêté du 16 octobre 2014 en raison de l’illégalité entachant l’avis du conseil municipal de Mont-le-Vernois, alors que les requérants soutenaient également que trois autres conseillers municipaux de la commune de Mont-le-Vernois devaient être regardés comme des conseillers municipaux intéressés au projet en méconnaissance de l’article L. 2131-11 du code général des collectivités territoriales, le tribunal administratif de Besançon, qui a examiné la situation d’un seul conseiller municipal et non des trois autres, n’a pas suffisamment motivé son jugement.

7. Il résulte de ce qui précède, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de régularité soulevés par les requérants, que le jugement du 23 mai 2017 du tribunal administratif de Besançon est irrégulier et doit être annulé.

8. Il y a lieu d’évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par l’association « Des évêques aux cordeliers » et autres devant le tribunal administratif de Besançon.

Sur la régularité de l’avis de l’autorité environnementale :

9. Aux termes du paragraphe 1 de l’article 6 de la directive du 13 décembre 2011 concernant l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environnement : « Les États membres prennent les mesures nécessaires pour que les autorités susceptibles d’être concernées par le projet, en raison de leurs responsabilités spécifiques en matière d’environnement, aient la possibilité de donner leur avis sur les informations fournies par le maître d’ouvrage et sur la demande d’autorisation. À cet effet, les États membres désignent les autorités à consulter, d’une manière générale ou au cas par cas. (…) ». L’article L. 122-1 du code de l’environnement, pris pour la transposition des articles 2 et 6 de cette directive, dans sa rédaction applicable à la date de l’arrêté du 16 octobre 2014, dispose que : « I. – Les projets de travaux, d’ouvrages ou d’aménagements publics et privés qui, par leur nature, leurs dimensions ou leur localisation sont susceptibles d’avoir des incidences notables sur l’environnement ou la santé humaine sont précédés d’une étude d’impact (…) / III. – Dans le cas d’un projet relevant des catégories d’opérations soumises à étude d’impact, le dossier présentant le projet, comprenant l’étude d’impact et la demande d’autorisation, est transmis pour avis à l’autorité administrative de l’Etat compétente en matière d’environnement. (…). / IV.- La décision de l’autorité compétente qui autorise le pétitionnaire ou le maître d’ouvrage à réaliser le projet prend en considération l’étude d’impact, l’avis de l’autorité administrative de l’Etat compétente en matière d’environnement et le résultat de la consultation du public (…) ». En vertu du III de l’article R. 122-6 du même code, dans sa version issue du décret du 29 décembre 2011 portant réforme des études d’impact des projets de travaux, d’ouvrages ou d’aménagement, applicable au litige, l’autorité administrative de l’Etat compétente en matière d’environnement mentionnée à l’article L. 122-1, lorsqu’elle n’est ni le ministre chargé de l’environnement, dans les cas prévus au I de cet article, ni la formation compétente du Conseil général de l’environnement et du développement durable, dans les cas prévus au II de ce même article, est le préfet de la région sur le territoire de laquelle le projet de travaux, d’ouvrage ou d’aménagement doit être réalisé.

10. L’article 6 de la directive du 13 décembre 2011 a pour objet de garantir qu’une autorité compétente et objective en matière d’environnement soit en mesure de rendre un avis sur l’évaluation environnementale des projets susceptibles d’avoir des incidences notables sur l’environnement, avant leur approbation ou leur autorisation, afin de permettre la prise en compte de ces incidences. Eu égard à l’interprétation de l’article 6 de la directive du 27 juin 2001 donnée par la Cour de justice de l’Union européenne par son arrêt rendu le 20 octobre 2011 dans l’affaire C- 474/10, il résulte clairement des dispositions de l’article 6 de la directive du 13 décembre 2011 que, si elles ne font pas obstacle à ce que l’autorité publique compétente pour autoriser un projet soit en même temps chargée de la consultation en matière environnementale, elles imposent cependant que, dans une telle situation, une séparation fonctionnelle soit organisée au sein de cette autorité, de manière à ce que l’entité administrative concernée dispose d’une autonomie réelle, impliquant notamment qu’elle soit pourvue de moyens administratifs et humains qui lui soient propres, et soit ainsi en mesure de remplir la mission de consultation qui lui est confiée en donnant un avis objectif sur le projet concerné.

11. Lorsque le projet est autorisé par un préfet de département autre que le préfet de région, l’avis rendu sur le projet par le préfet de région en tant qu’autorité environnementale doit, en principe, être regardé comme ayant été émis par une autorité disposant d’une autonomie réelle répondant aux exigences de l’article 6 de la directive du 13 décembre 2011, sauf dans le cas où c’est le même service qui a, à la fois, instruit la demande d’autorisation et préparé l’avis de l’autorité environnementale. En particulier, les exigences de la directive, tenant à ce que l’entité administrative appelée à rendre l’avis environnemental sur le projet dispose d’une autonomie réelle, impliquant notamment qu’elle soit pourvue de moyens administratifs et humains qui lui soient propres, ne peuvent être regardées comme satisfaites lorsque le projet a été instruit pour le compte du préfet de département par la direction régionale de l’environnement, de l’aménagement et du logement (DREAL) et que l’avis environnemental émis par le préfet de région a été préparé par la même direction, à moins que l’avis n’ait été préparé, au sein de cette direction, par le service mentionné à l’article R. 122-21 du code de l’environnement qui a spécialement pour rôle de préparer les avis des autorités environnementales.

12. D’une part, il résulte de l’instruction que la même unité territoriale de la DREAL de Franche-Comté, l’unité territoriale Centre, a, à la fois, instruit la demande d’autorisation pour le compte du préfet de la Haute-Saône et préparé l’avis de l’autorité environnementale du 2 décembre 2013. Par suite, il ne peut être considéré que l’avis de l’autorité environnementale a été émis dans des conditions répondant aux exigences de la directive.

13. D’autre part, si les actes administratifs doivent être pris selon les formes et conformément aux procédures prévues par les lois et règlements, un vice affectant le déroulement d’une procédure administrative préalable, suivie à titre obligatoire ou facultatif, n’est de nature à entacher d’illégalité la décision prise que s’il ressort des pièces du dossier qu’il a été susceptible d’exercer, en l’espèce, une influence sur le sens de la décision prise ou qu’il a privé les intéressés d’une garantie.

14. La circonstance que le préfet de la Haute-Saône ne se soit pas fondé sur le seul avis de l’autorité environnementale pour autoriser le projet litigieux n’est pas de nature à établir que le vice relevé au point 12 du présent arrêt n’a pas été nature à exercer une influence sur le sens de l’arrêté contesté. De plus, alors même que l’avis de l’autorité environnementale a procédé à une analyse approfondie de l’étude d’impact, le vice mentionné au point 12 du présent arrêt a été de nature à priver le public de la garantie tendant à ce qu’un avis objectif émis par une autorité disposant d’une autonomie réelle soit émis sur les projets susceptibles d’avoir des incidences notables sur l’environnement. Par suite, les requérants sont fondés à soutenir que l’irrégularité de l’avis de l’autorité environnementale entache d’illégalité l’arrêté du 16 octobre 2014.

15. Toutefois, il résulte des dispositions du 2° du I de l’article L. 181-18 du code de l’environnement, applicable en l’espèce, que le vice entachant la procédure d’adoption de l’arrêté en litige est régularisable. Les dispositions du I de l’article L. 181-18 du code l’environnement ne peuvent toutefois être mises en oeuvre qu’après qu’ait été constaté que les autres moyens dirigés contre l’autorisation ne sont pas fondés. Il appartient, par suite, à la cour d’examiner l’ensemble des autres moyens soulevés à l’encontre de l’arrêté en litige par l’association « Des évêques aux cordeliers ».

Sur les autres moyens soulevés par l’association « Des évêques aux cordeliers » et autres :

16. Il appartient au juge du plein contentieux des installations classées pour la protection de l’environnement d’apprécier le respect des règles de procédure régissant la demande d’autorisation, au nombre desquelles figurent les obligations relatives à la composition du dossier de demande d’autorisation d’une installation classée, au regard des circonstances de fait et de droit en vigueur à la date de délivrance de l’autorisation. Les inexactitudes, omissions ou insuffisances affectant ce dossier ne sont susceptibles de vicier la procédure et ainsi d’entacher d’irrégularité l’autorisation que si elles ont eu pour effet de nuire à l’information complète de la population ou si elles ont été de nature à exercer une influence sur la décision de l’autorité administrative. En outre, eu égard à son office, le juge du plein contentieux des installations classées peut prendre en compte la circonstance, appréciée à la date à laquelle il statue, que de telles irrégularités ont été régularisées, sous réserve qu’elles n’aient pas eu pour effet de nuire à l’information complète de la population.

En ce qui concerne l’avis du conseil municipal de Mont-le-Vernois :

17. Selon l’article R. 512-20 du code de l’environnement, alors en vigueur : « Le conseil municipal de la commune où l’installation projetée doit être implantée et celui de chacune des communes mentionnées au III de l’article R. 512-14 sont appelés à donner leur avis sur la demande d’autorisation dès l’ouverture de l’enquête. Ne peuvent être pris en considération que les avis exprimés au plus tard dans les quinze jours suivant la clôture du registre d’enquête ».

18. Aux termes de l’article L. 2131-11 du code général des collectivités territoriales : « Sont illégales les délibérations auxquelles ont pris part un ou plusieurs membres du conseil intéressés à l’affaire qui en fait l’objet, soit en leur nom personnel, soit comme mandataires. ». Il résulte de ces dispositions que la participation au vote permettant l’adoption d’une délibération d’un conseiller municipal intéressé à l’affaire qui fait l’objet de cette délibération, c’est-à-dire y ayant un intérêt qui ne se confond pas avec ceux de la généralité des habitants de la commune, est de nature à en entraîner l’illégalité.

19. Conformément à l’article R. 512-20 du code de l’environnement, le conseil municipal de Mont-le-Vernois a donné un avis favorable au projet par une délibération du 21 février 2014. La circonstance que MM. Emmanuel et Mathieu K…, conseillers municipaux, ont participé au vote, alors qu’ils sont respectivement le fils et le neveu du propriétaire de la parcelle sur laquelle sera implantée l’éolienne T1 ne permet pas de les regarder comme étant intéressés au projet de parc éolien. La circonstance que M. J… K… avait la qualité de secrétaire de séance et a été, depuis lors, élu maire de la commune de Mont-le-Vernois, n’entache pas davantage cette délibération d’illégalité, dès lors qu’il ne peut être regardé comme ayant un intérêt direct et personnel à cette délibération. Il en va de même de M^me O… qui ne peut être regardée comme intéressée au projet du seul fait qu’elle est la belle-soeur du propriétaire des parcelles qui vont permettre d’élargir le chemin d’accès aux éoliennes T1 et T2. Quant à ce dernier, M. C… O…, il ne résulte pas de l’instruction que sa seule qualité de propriétaire de parcelles situées dans l’emprise du projet, lui donnerait un intérêt direct et personnel à la réalisation de ce dernier, distinct de celui de la généralité des habitants de la commune de Mont-le-Vernois. En tout état de cause, il ne résulte pas de l’instruction que sa seule participation au vote de la délibération du 21 février 2014 aurait exercé une influence sur le sens de celle-ci et privé les habitants de la commune, qui ont été invités à participer à l’enquête publique, d’une garantie.

20. Le moyen tiré de l’irrégularité de l’avis du conseil municipal de Mont-le-Vernois doit, par suite, être écarté.

En ce qui concerne l’insuffisance de l’étude d’impact :

21. L’article R. 512-6 du code de l’environnement, dans sa rédaction alors en vigueur, prévoit que l’étude d’impact est jointe à la demande d’autorisation. Les articles R. 122-5 et R. 512-8 de ce code fixent le contenu de l’étude d’impact. Selon le 7° du II de l’article R. 122-5 de ce code, sans sa rédaction alors en vigueur, l’étude d’impact présente " 7° Les mesures prévues par le pétitionnaire ou le maître de l’ouvrage pour : / – éviter les effets négatifs notables du projet sur l’environnement ou la santé humaine et réduire les effets n’ayant pu être évités ; / – compenser, lorsque cela est possible, les effets négatifs notables du projet sur l’environnement ou la santé humaine qui n’ont pu être ni évités ni suffisamment réduits. S’il n’est pas possible de compenser ces effets, le pétitionnaire ou le maître d’ouvrage justifie cette impossibilité. / La description de ces mesures doit être accompagnée de l’estimation des dépenses correspondantes, de l’exposé des effets attendus de ces mesures à l’égard des impacts du projet sur les éléments visés au 3° ainsi que d’une présentation des principales modalités de suivi de ces mesures et du suivi de leurs effets sur les éléments visés au 3° « . Aux termes du 2° du II de l’article R. 512-8 du code de l’environnement, dans sa rédaction alors en vigueur : » 2° Les mesures réductrices et compensatoires mentionnées au 7° du II de l’article R. 122-5 font l’objet d’une description des performances attendues, notamment en ce qui concerne la protection des eaux souterraines, l’épuration et l’évacuation des eaux résiduelles et des émanations gazeuses ainsi que leur surveillance, l’élimination des déchets et résidus de l’exploitation, les conditions d’apport à l’installation des matières destinées à y être traitées, du transport des produits fabriqués et de l’utilisation rationnelle de l’énergie ".

22. En premier lieu, il résulte de l’instruction que l’étude d’impact précise que le projet sera raccordé au poste source ERDF de Vesoul, situé à 16,5 kilomètres environ, au moyen d’un réseau souterrain qui passera pour l’essentiel sur le domaine public, le long des voies existantes. Alors même qu’elle indique que le tracé sera définitivement arrêté par ERDF, une fois le permis de construire validé, l’étude d’impact décrit le tracé envisagé, matérialisé sur les cartes qui y sont jointes. Elle précise également qu’au regard de la faible emprise du linéaire de raccordement, soit environ 75 cm en bordure de voie pendant la phase de chantier, au tracé envisagé qui ne traverse aucune zone sensible de captage des eaux et aucun cours d’eau et à la technique retenue par décapage de la terre végétale immédiatement remise en place, les impacts sur l’environnement du raccordement électrique souterrain au poste de Vesoul seront négligeables.

23. Par suite, l’étude d’impact examine suffisamment les modalités de raccordement de l’installation au réseau électrique et ses effets sur l’environnement. En l’absence d’effets notables sur l’environnement, aucune mesure d’évitement, de réduction ou de compensation des effets du raccordement ne devait être prévue. Le moyen tiré du caractère insuffisant de l’étude d’impact sur ce point doit, en conséquence, être écarté.

24. En second lieu, selon le 2° du II de l’article R. 122-5 de ce code, dans sa rédaction alors en vigueur, l’étude d’impact présente « Une analyse de l’état initial de la zone et des milieux susceptibles d’être affectés par le projet, portant notamment sur la population, la faune et la flore, les habitats naturels, les sites et paysages, les biens matériels, les continuités écologiques telles que définies par l’article L. 371-1, les équilibres biologiques, les facteurs climatiques, le patrimoine culturel et archéologique (…) ».

25. Il résulte de l’instruction que la notice paysagère jointe au projet examine son impact sur les paysages et le patrimoine historique et culturel dans un rayon de 15 kilomètres autour du projet, dans lequel des risques de co-visibilité existent. Elle comporte de nombreuses photographies et des photomontages permettant d’apprécier les effets du projet sur les paysages, les sites et les monuments et en particulier les anciennes forges et fonderies de Baignes, le prieuré de Rosey, l’abbaye de Montigny-les-Vesoul, le château de Vellefaux et le Sabot de Fretey-les-Vesoul. Alors même que l’impact visuel du projet n’est pas examiné en ce qui concerne le château de Levrecey et l’église de Noidans-les-Vesoul, il ne résulte pas de l’instruction qu’il existe un risque de co-visibilité entre ces deux monuments et le projet de parc éolien.

26. Par suite, le moyen tiré du caractère insuffisant de l’étude d’impact sur le patrimoine historique doit être écarté.

En ce qui concerne l’avis de la commission d’enquête :

27. Aux termes de l’article L. 512-2 du code de l’environnement, alors en vigueur : « L’autorisation prévue à l’article L. 512-1 est accordée par le préfet, après enquête publique réalisée conformément au chapitre III du titre II du livre Ier du présent code relative aux incidences éventuelles du projet sur les intérêts mentionnés à l’article L. 511-1 et après avis des conseils municipaux intéressés (…) ». L’article R. 123-19 du même code énonce que : « Le commissaire enquêteur ou la commission d’enquête établit un rapport qui relate le déroulement de l’enquête et examine les observations recueillies. / Le rapport comporte le rappel de l’objet du projet, plan ou programme, la liste de l’ensemble des pièces figurant dans le dossier d’enquête, une synthèse des observations du public, une analyse des propositions produites durant l’enquête et, le cas échéant, les observations du responsable du projet, plan ou programme en réponse aux observations du public. / Le commissaire enquêteur ou la commission d’enquête consigne, dans une présentation séparée, ses conclusions motivées, en précisant si elles sont favorables, favorables sous réserves ou défavorables au projet (…) ». Il résulte de ces dispositions que les conclusions émises par la commission d’enquête à l’issue de l’enquête publique doivent être motivées. Ces règles imposent à la commission d’enquête ou au commissaire enquêteur d’indiquer au moins sommairement, en donnant son avis personnel, les raisons qui déterminent le sens de cet avis, mais ne l’obligent pas à répondre à chacune des observations présentées lors de l’enquête. Ses réponses peuvent, en outre, revêtir une forme synthétique.

28. Il résulte de l’instruction que le rapport de la commission d’enquête analyse de manière détaillée les différentes observations du public en précisant si elles sont favorables ou défavorables au projet, tout en apportant des éléments de réponse circonstanciés sur les seize principales thématiques relevées. La commission d’enquête émet un avis favorable au projet assorti de deux recommandations relatives à la protection des chiroptères et de l’avifaune, après avoir relevé que la durée de cinq ans de mise au point du projet a permis d’assurer l’information de la population et des associations et de consulter les collectivités territoriales en faisant évoluer le projet. Elle estime, après avoir procédé à une analyse détaillée de l’impact du projet que ses avantages l’emportent sur ses inconvénients en rappelant que le projet s’inscrit dans le cadre des engagements internationaux pris par la France en faveur de la réduction des émissions de gaz à effet de serre. Alors même qu’elle relève que certains des opposants au projet ont exprimé une position « de principe », sans étudier le projet de manière approfondie ou sans que ces prises de position n’aient de rapport avec le projet litigieux, cette observation ne saurait révéler une méconnaissance du principe d’impartialité, alors, en outre, que la commission d’enquête relève également que les avis favorables au projet sont également « peu argumentés ». Le rappel des engagements internationaux et du cadre législatif dans lequel s’inscrit le projet, comme des bénéfices attendus en matière de réduction des émissions de CO2, ne traduit pas davantage un parti pris en faveur de l’énergie éolienne mais donne une information objective sur les effets du projet sur la réduction des émissions de gaz à effet de serre. Par ailleurs, la commission d’enquête reconnaît également, sans le minimiser, que le projet a un impact sur les paysages, sur la faune ou encore sur le trafic routier dans la commune d’Andelarre en phase de chantier. Elle analyse ces impacts sans parti pris avéré en faveur du projet et émet d’ailleurs un certain nombre de recommandations pour réduire les effets négatifs du projet, s’agissant notamment de la faune et des nuisances pour les habitants de la commune d’Andelarre en phase de travaux. Ainsi, il ne résulte pas de l’instruction que les membres de la commission d’enquête, qui ont explicité les raisons les ayant conduits à émettre un avis favorable au projet en dépit des oppositions qui se sont exprimées en grande majorité dans le secteur nord de celui-ci, auraient, dans l’accomplissement de leur mission, manqué d’indépendance ou fait preuve de partialité.

29. Le moyen tiré de la partialité de la commission d’enquête doit, en conséquence, être écarté.

En ce qui concerne les capacités techniques et financières du pétitionnaire :

30. Les articles L. 181-27 et D. 181-15-2 du code de l’environnement modifient les règles de fond relatives aux capacités techniques et financières de l’exploitant d’une installation classée pour la protection de l’environnement antérieurement définies à l’article L. 512-1 de ce code. Il en résulte qu’une autorisation d’exploiter une installation classée ne peut légalement être délivrée, sous le contrôle du juge du plein contentieux des installations classées, si les conditions qu’ils posent ne sont pas remplies. Lorsque le juge se prononce sur la légalité de l’autorisation avant la mise en service de l’installation, il lui appartient, si la méconnaissance de ces règles de fond est soulevée, de vérifier la pertinence des modalités selon lesquelles le pétitionnaire prévoit de disposer de capacités financières et techniques suffisantes pour assumer l’ensemble des exigences susceptibles de découler du fonctionnement, de la cessation éventuelle de l’exploitation et de la remise en état du site au regard des intérêts mentionnés à l’article L. 511-1 du code de l’environnement, ainsi que les garanties de toute nature qu’il peut être appelé à constituer à cette fin en application des articles L. 516-1 et L. 516-2 du même code. En revanche, le respect des règles de procédure régissant la demande d’autorisation est apprécié au regard des circonstances de fait et de droit en vigueur à la date de délivrance de l’autorisation.

S’agissant de l’exception d’inconventionnalité de l’ordonnance et des décrets du 26 janvier 2017 :

31. Il résulte de l’article 3 de la directive du 27 juin 2001 relative à l’évaluation des incidences de certains plans et programmes sur l’environnement, telle qu’interprétée par la Cour de justice de l’Union européenne, notamment dans ses arrêts du 11 septembre 2012 (C – 43/10), « Nomarchiaki Aftodioikisi Aitoloakarnanias » et du 27 octobre 2016 (C – 290/15) « Patrice d’Oultremont contre Région wallonne », que la notion de « plans et programmes » se rapporte à tout acte qui établit, en définissant des règles et des procédures de contrôle applicables au secteur concerné, un ensemble significatif de critères et de modalités pour l’autorisation et la mise en oeuvre d’un ou de plusieurs projets susceptibles d’avoir des incidences notables sur l’environnement. Si, selon la Cour de justice, la notion de « plans et programmes » peut ainsi recouvrir, au sens de la directive, des actes normatifs adoptés par la voie législative ou réglementaire, c’est à la condition toutefois que ces actes concernent des secteurs déterminés et qu’ils définissent le cadre dans lequel la mise en oeuvre des projets énumérés aux annexes I et II de la directive 2011/92/UE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011 peut être autorisée.

32. L’ordonnance du 26 janvier 2017 relative à l’autorisation environnementale, qui détermine les règles applicables aux projets relevant de l’ensemble des secteurs soumis auparavant à la règlementation des installations classées pour la protection de l’environnement et qui a notamment modifié les règles de fond relatives aux capacités techniques et financières de l’exploitant d’une installation classée pour la protection de l’environnement antérieurement prévues par l’article L. 512-1 du code de l’environnement, n’a pas pour objet de définir le cadre dans lequel peuvent être mis en oeuvre des projets déterminés dans un secteur particulier. Cette ordonnance ne relève pas, par conséquent, de la notion de « plans et programmes » au sens de la directive 2001/42/CE du 27 juin 2001. Il en va de même des deux décrets du 26 janvier 2017 relatifs à l’autorisation environnementale. Ces textes n’avaient dès lors pas à être précédés d’une évaluation environnementale. Les requérants ne sont ainsi pas fondés à soutenir que, faute d’avoir été précédée d’une telle évaluation, l’ordonnance et les deux décrets n°s 2017-81 et 2017-82 du 26 janvier 2017 sont incompatibles avec la directive du 27 juin 2001 et à demander qu’en conséquence, l’application des dispositions issues de l’ordonnance et des décrets du 26 janvier 2017 soit écartée.

S’agissant de la méconnaissance du principe de non-régression :

33. Aux termes du 9° du II de l’article L. 110-1 du code de l’environnement, les autorités s’inspirent, dans le cadre des lois qui en définissent la portée, du « principe de non-régression », selon lequel « la protection de l’environnement, assurée par les dispositions législatives et réglementaires relatives à l’environnement, ne peut faire l’objet que d’une amélioration constante, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment ».

34. D’une part, les requérants ne peuvent utilement invoquer le principe de non-régression prévu par le 9° du II de l’article L. 110-1 du code de l’environnement qui n’a pas, par lui-même, de valeur supérieure à l’article L. 181-27 du même code.

35. D’autre part, le principe de non-régression, qui est directement invocable contre les actes réglementaires, interdit l’édiction d’une réglementation ayant pour effet de diminuer le niveau effectif de protection de l’environnement. Cependant, les dispositions de l’article D. 181-15-2 du code de l’environnement citées au point 40 du présent arrêt, prises pour l’application de l’article L. 181-27 du même code, n’ont ni pour objet, ni pour effet de supprimer l’obligation pour le pétitionnaire de justifier de ses capacités techniques et financières, mais uniquement de lui permettre d’adresser au préfet les éléments justifiant de la constitution effective des capacités techniques et financières au plus tard lors de la mise en service de l’installation. Elles ne peuvent être regardées, en conséquence, comme privant d’effectivité l’obligation de justifier des capacités techniques et financières de l’exploitant ou comme ayant, par elles-mêmes, pour effet de diminuer le niveau effectif de protection de l’environnement.

36. Le moyen tiré de la méconnaissance du principe de non-régression issu du 9° du II de l’article L. 110-1 du code de l’environnement doit, en conséquence, être écarté.

S’agissant de la composition du dossier de demande d’autorisation :

37. Il résulte de la combinaison des dispositions des articles L. 512-1 et R. 123-6 du code de l’environnement alors applicables à la procédure d’autorisation en litige, que le dossier de demande d’autorisation, dont le contenu est précisé à l’article R. 512-3 du même code et qui doit figurer dans le dossier soumis à l’enquête publique relative aux incidences du projet sur les intérêts mentionnés à l’article L. 511-1 du même code, doit comporter, en vertu du 5° de ce dernier article, des éléments relatifs aux « capacités techniques et financières de l’exploitant ». Le demandeur d’une autorisation d’exploiter une installation classée pour la protection de l’environnement est ainsi tenu de fournir, à l’appui de son dossier, des indications précises et étayées sur ses capacités techniques et financières.

38. La demande d’autorisation de la société Eole-Res précise qu’elle est une filiale du groupe « Renweable Energy System » (RES), société de droit anglais et que, depuis sa création en 1999, elle a mis en service plus de 500 MW de parcs éoliens et solaires, dont plus de 150 MW pour son propre compte et qu’elle a investi 55 millions d’euros de ses fonds propres pour de tels projets. La société pétitionnaire produit, en annexe à la demande d’autorisation, ses comptes établissant qu’elle a réalisé un chiffre d’affaires moyen de plus de 60 millions d’euros sur les trois derniers exercices et dispose de fonds propres à hauteur de 104 millions d’euros, alors que le coût d’investissement du projet de parc éolien Sud Vesoul s’établit à 30 millions d’euros. Elle expose également que la société Res dispose de fonds propres à hauteur de 192 millions d’euros à la fin de l’année 2011 et d’une trésorerie de 129 millions d’euros pour investir dans de nouveaux projets. Selon le plan d’affaires prévisionnel joint au dossier, le retour sur investissement du projet est prévu dans un délai de dix ans. Alors même que la société pétitionnaire mentionne que le projet de parc éolien Sud Vesoul sera financé, soit sur fonds propres, soit par recours à l’emprunt bancaire sans produire d’engagement ferme d’un établissement bancaire, cette circonstance n’a pas nui à l’information du public, dès lors que les données financières fournies permettent d’établir que la société Res est à même de financer le projet sur ses fonds propres, le recours à l’emprunt ne constituant, selon les termes mêmes de sa demande, qu’une éventualité en fonction des conditions de l’emprunt sur le marché révélant ainsi un arbitrage purement financier, sans incidence sur sa capacité financière à mener le projet litigieux.

39. Par suite, le moyen tiré de ce que la demande d’autorisation présentée par la société Res méconnaît l’article R. 512-3 du code de l’environnement ne peut qu’être écarté.

S’agissant de l’appréciation des conditions de fond relatives aux capacités financières :

40. Aux termes de l’article L. 181-27 du code de l’environnement : « L’autorisation prend en compte les capacités techniques et financières que le pétitionnaire entend mettre en oeuvre, à même de lui permettre de conduire son projet dans le respect des intérêts mentionnés à l’article L. 511-1 et d’être en mesure de satisfaire aux obligations de l’article L. 512-6-1 lors de la cessation d’activité. ». Selon l’article D. 181-15-2 du même code : « Lorsque l’autorisation environnementale concerne un projet relevant du 2° de l’article L. 181-1, le dossier de demande est complété dans les conditions suivantes. / I. – Le dossier est complété des pièces et éléments suivants : / 3° Une description des capacités techniques et financières mentionnées à l’article L. 181-27 dont le pétitionnaire dispose, ou, lorsque ces capacités ne sont pas constituées au dépôt de la demande d’autorisation, les modalités prévues pour les établir au plus tard à la mise en service de l’installation (…) ».

41. Il résulte de ce qui est dit au point 30 du présent arrêt, qu’il convient de faire application des dispositions de l’article L. 181-27 du code de l’environnement issues de l’ordonnance du 26 janvier 2017 pour apprécier les conditions de fond relatives aux capacités financières de l’exploitant.

42. Lorsque le juge du plein-contentieux des installations classées se prononce sur la légalité de l’autorisation avant la mise en service de l’installation, il lui appartient, si la méconnaissance de ces règles de fond est soulevée, de vérifier la pertinence des modalités selon lesquelles le pétitionnaire prévoit de disposer de capacités financières et techniques suffisantes pour assumer l’ensemble des exigences susceptibles de découler du fonctionnement, de la cessation éventuelle de l’exploitation et de la remise en état du site au regard des intérêts mentionnés à l’article L. 511-1 du code de l’environnement, ainsi que les garanties de toute nature qu’il peut être appelé à constituer à cette fin en application des articles L. 516-1 et L. 516-2 du même code.

43. Il résulte de ce qui est dit au point 38 du présent arrêt que la société Res justifie, à l’appui de sa demande d’autorisation, de capacités financières suffisantes pour financer le projet sur ses fonds propres. Les comptes de résultat des exercices 2015 et 2016 confirment la bonne santé financière de la société Res qui porte le projet.

44. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des règles de fond issues des articles L. 181-27 et D. 181-15-2 du code de l’environnement doit être écarté.

En ce qui concerne le montant des garanties financières :

45. Aux termes de l’article R. 515-101 du code de l’environnement : « I. – La mise en service d’une installation de production d’électricité utilisant l’énergie mécanique du vent soumise à autorisation au titre du 2° de l’article L. 181-1 est subordonnée à la constitution de garanties financières visant à couvrir, en cas de défaillance de l’exploitant lors de la remise en état du site, les opérations prévues à l’article R. 515-106. Le montant des garanties financières exigées ainsi que les modalités d’actualisation de ce montant sont fixés par l’arrêté d’autorisation de l’installation. ». Les articles 30 à 32 de l’arrêté du 26 août 2011 relatif aux installations de production d’électricité utilisant l’énergie mécanique du vent au sein d’une installation soumise à autorisation au titre de la rubrique 2980 de la législation des installations classées pour la protection de l’environnement, dans leur rédaction issue de l’arrêté du 22 juin 2020, précisent ces dispositions. En vertu du II de l’annexe I à cet arrêté, le coût unitaire forfaitaire d’un aérogénérateur s’élève à 50 000 euros lorsque la puissance unitaire installée de l’aérogénérateur est inférieure ou égale à 2 MW. Il est supérieur lorsque la puissance unitaire de l’aérogénérateur est supérieure à 2 MW selon les modalités définies par le b) du II de cette annexe. Selon l’article 32 de ce même arrêté, issu de l’arrêté du 22 juin 2020 : « L’arrêté préfectoral fixe le montant de la garantie financière. ».

46. Il résulte de l’instruction que le montant des garanties financières constitué par la société Res pour le projet litigieux est de 50 000 euros par aérogénérateur. La puissance unitaire de chaque aérogénérateur étant supérieure à 2 MW, ce montant est toutefois insuffisant au regard des dispositions citées au point précédent, applicables en l’espèce s’agissant d’une règle de fond relative à la mise en service de l’installation.

47. Ce vice peut cependant être régularisé par une décision modificative en application du 2° du I de l’article L. 181-18 du code de l’environnement.

En ce qui concerne les modalités de démantèlement et de remise en état :

48. Aux termes de l’article R. 515-106 du code de l’environnement, qui reprend les dispositions de l’article R. 553-6 du même code : " Les opérations de démantèlement et de remise en état d’un site après exploitation comprennent : / 1° Le démantèlement des installations de production ; / 2° L’excavation d’une partie des fondations ; / 3° La remise en état des terrains sauf si leur propriétaire souhaite leur maintien en l’état ; / 4° La valorisation ou l’élimination des déchets de démolition ou de démantèlement dans les filières dûment autorisées à cet effet. / Un arrêté du ministre chargé de l’environnement fixe les conditions techniques de remise en état. « . Selon l’article 1^er de l’arrêté du 26 août 2011 relatif à la remise en état et à la constitution des garanties financières pour les installations de production d’électricité utilisant l’énergie mécanique du vent : » Les opérations de démantèlement et de remise en état des installations de production d’électricité utilisant l’énergie mécanique du vent prévues à l’article R. 553-6 du code de l’environnement comprennent : / 1. Le démantèlement des installations de production d’électricité, des postes de livraison ainsi que les câbles dans un rayon de 10 mètres autour des aérogénérateurs et des postes de livraison (…) / 3. La remise en état qui consiste en le décaissement des aires de grutage et des chemins d’accès sur une profondeur de 40 centimètres et le remplacement par des terres de caractéristiques comparables aux terres à proximité de l’installation, sauf si le propriétaire du terrain sur lequel est sise l’installation souhaite leur maintien en l’état (…) ".

49. En premier lieu, les dispositions citées au point précédent sont relatives au démantèlement et à la remise en état des installations de production d’électricité utilisant l’énergie mécanique du vent lors de la cessation de leur exploitation. L’autorisation d’exploitation litigieuse relative à la mise en service de l’installation n’est ainsi pas prise en application de l’article R. 553-6 du code de l’environnement, dont les dispositions sont reprises par l’article R. 515-106 de ce code. Il suit de là que les moyens soulevés par voie d’exception, tirés de l’incompétence négative dont serait entaché l’arrêté du 26 août 2011 et de l’illégalité entachant l’article 1^er de cet arrêté en ce qu’il prévoit le démantèlement « des câbles dans un rayon de 10 mètres autour des aérogénérateurs et des postes de livraison » ne sauraient être utilement invoqués pour contester la légalité de l’autorisation d’exploitation du 16 octobre 2014. Pour les mêmes motifs, les moyens tirés de la méconnaissance des modalités de démantèlement prévues par l’article R. 515-106 du code de l’environnement et du 3 de l’article 1^er de l’arrêté du 26 août 2011 relatif à la remise en état et à la constitution des garanties financières pour les installations de production d’électricité utilisant l’énergie mécanique du vent sont inopérants.

50. En second lieu, aux termes de l’article 29 de l’arrêté du 26 août 2011 relatif aux installations de production d’électricité utilisant l’énergie mécanique du vent au sein d’une installation soumise à autorisation au titre de la rubrique 2980 de la législation des installations classées pour la protection de l’environnement, dans sa rédaction issue de l’arrêté du 22 juin 2020 : « I. – Les opérations de démantèlement et de remise en état prévues à l’article R. 515-106 du code de l’environnement comprennent : (…) / – l’excavation de la totalité des fondations jusqu’à la base de leur semelle, à l’exception des éventuels pieux. Par dérogation, la partie inférieure des fondations peut être maintenue dans le sol sur la base d’une étude adressée au préfet démontrant que le bilan environnemental du décaissement total est défavorable, sans que la profondeur excavée ne puisse être inférieure à 2 mètres dans les terrains à usage forestier au titre du document d’urbanisme opposable et 1 m dans les autres cas. Les fondations excavées sont remplacées par des terres de caractéristiques comparables aux terres en place à proximité de l’installation ».

51. Les requérants font valoir que l’étude d’impact prévoit la seule excavation de la partie supérieure des fondations, sur une profondeur de deux mètres en forêt et d’un mètre en terres agricoles, sans cependant que l’étude prévue par les dispositions de l’arrêté du 26 août 2011, dans sa rédaction issue de l’arrêté du 22 juin 2020 citées au point précédent, n’ait été adressée au préfet. Ils ne sauraient cependant utilement invoquer l’absence d’étude relative au bilan environnemental défavorable au décaissement, dès lors que cette règle de procédure n’était pas applicable à la date de l’autorisation litigieuse. De plus, les requérants ne sauraient utilement invoquer la méconnaissance du respect de la règle de fond relative à l’excavation de la totalité des fondations jusqu’à la base de leur semelle, issue des dispositions citées au point précédent, dès lors que l’arrêté du 16 octobre 2014 du préfet de la Haute Saône a pour objet l’exploitation du projet de parc éolien et non le démantèlement des installations.

En ce qui concerne l’atteinte à la faune, l’environnement, aux paysages et aux monuments historiques :

52. Aux termes de l’article L. 181-3 du code de l’environnement, applicable en l’espèce : « I. – L’autorisation environnementale ne peut être accordée que si les mesures qu’elle comporte assurent la prévention des dangers ou inconvénients pour les intérêts mentionnés aux articles L. 211-1 et L. 511-1, selon les cas. ». L’article L. 511-1 du même code énonce que : « Sont soumis aux dispositions du présent titre les usines, ateliers, dépôts, chantiers et, d’une manière générale, les installations exploitées ou détenues par toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui peuvent présenter des dangers ou des inconvénients soit pour la commodité du voisinage, soit pour la santé, la sécurité, la salubrité publiques, soit pour l’agriculture, soit pour la protection de la nature, de l’environnement et des paysages, soit pour l’utilisation rationnelle de l’énergie, soit pour la conservation des sites et des monuments ainsi que des éléments du patrimoine archéologique. ». Selon l’article L. 512-1 du même code : « Sont soumises à autorisation préfectorale les installations qui présentent de graves dangers ou inconvénients pour les intérêts visés à l’article L. 511-1. / L’autorisation ne peut être accordée que si ces dangers ou inconvénients peuvent être prévenus par des mesures que spécifie l’arrêté préfectoral. / La délivrance de l’autorisation, pour ces installations, peut être subordonnée notamment à leur éloignement des habitations, immeubles habituellement occupés par des tiers, établissements recevant du public, cours d’eau, voies de communication, captages d’eau, ou des zones destinées à l’habitation par des documents d’urbanisme opposables aux tiers. Elle prend en compte les capacités techniques et financières dont dispose le demandeur, à même de lui permettre de conduire son projet dans le respect des intérêts visés à l’article L. 511-1 ».

S’agissant des chiroptères :

53. En premier lieu, le projet éolien, situé dans un milieu forestier propice à l’activité des chauves-souris, a fait l’objet d’une étude chiroptérologique réalisée par un bureau d’études spécialisé et d’une étude d’incidences Natura 2000 qui a notamment permis de prendre en compte son impact sur le site Natura 2000 des grottes de la Baume, situées à 1,8 kilomètres du site, qui font l’objet d’une protection au regard de leur intérêt pour la protection des chiroptères. L’étude chiroptérologique s’est fondée sur trois méthodes d’observation de l’activité des chiroptères, dont des enregistrements en continu par des appareils de type « batcoders » pendant une période de plusieurs mois propice au suivi de leur activité. La circonstance qu’un seul mât de mesure à 70 mètres de haut, implanté au centre de l’aire d’étude, a permis de constater une activité très faible des chiroptères à une telle hauteur, soit 0,2 contacts par heure, ne permet pas d’écarter les conclusions de l’étude chiroptérologique, l’enregistrement à cette hauteur ayant été réalisé pendant une période de 91 jours et nuits du 23 août au 21 novembre 2011, y compris pendant la période de migration automnale. L’étude conclut, au regard d’une part, des mesures réalisées au niveau du sol, de la canopée et à 70 mètres et d’autre part, des 197 enregistrements sur plus de six mois, que l’activité des chiroptères décline rapidement avec l’altitude, sans que l’implantation du mât de mesure ne soit en cause, pour passer, à hauteur de la canopée, de 2,5 contacts par heure à 69 au sol.

54. En deuxième lieu, il ressort des pièces du dossier et notamment de l’étude chiroptérologique jointe à la demande d’autorisation, que 17 espèces de chiroptères ont été recensées sur l’emprise du futur parc éolien sur les 27 que compte la Franche-Comté, dont 9 des 12 espèces faisant l’objet d’une protection au titre de l’annexe II de la directive européenne n° 92/43/CEE concernant la conservation des habitats naturels ainsi que de la faune et de la flore sauvages. 95 % de l’activité enregistrée provient cependant d’espèces communes. Par ailleurs, l’implantation des éoliennes, la hauteur des pales et l’espacement de 60 mètres entre le sol et l’extrémité des pales permettent de limiter le risque de collision, qualifié de faible à modéré, notamment pour les espèces de chiroptères à haut vol. Sur les quatre espèces pratiquant le haut vol observées sur le site, trois – la Pipistrelle commune, la Noctule commune et la Noctule de Leisler – sont répertoriées en préoccupation mineure en Franche-Comté. La Pipistrelle de Nathusius, répertoriée comme étant « quasi-menacée », n’a été observée que 4 fois à 70 mètres de hauteur en cinq mois d’enregistrement. De plus, seuls deux gîtes arboricoles ont été observés sur le site, qui ne présente pas de sensibilité particulière à cet égard. Enfin, plusieurs couloirs de vol des chiroptères ayant été observés, dont l’un qualifié de majeur, le pétitionnaire a choisi d’implanter les éoliennes sur deux sites distants de 2,5 kilomètres afin d’éviter cet axe principal de vol. Les éoliennes ont également été implantées à plus de 50 mètres des bosquets et lisières, milieux favorables à l’activité des chiroptères. Par suite, le projet de parc éolien n’est pas incompatible avec la protection des intérêts protégés par l’article L. 511-1 du code de l’environnement.

55. En dernier lieu, au regard des enjeux identifiés, un suivi de l’activité chiroptérologique est prévu, qui pourra, le cas échéant conduire à un bridage des éoliennes. Alors même que l’arrêté du préfet de la Haute-Saône ne définit pas le seuil de mortalité à compter duquel le bridage devra être mis en oeuvre, cette prescription, qui repose sur le suivi de l’activité des chiroptères, n’est pas insusceptible d’exécution. L’arrêté prévoit également la création de trente gîtes artificiels sur une parcelle boisée située à proximité du site. Ces prescriptions ainsi que l’implantation des éoliennes choisie de façon à limiter les risques de collision pour les chiroptères sont ainsi suffisantes au regard des intérêts protégés par l’article L. 511-1 du code de l’environnement. En outre, les requérants ne peuvent utilement faire valoir que l’implantation de projets éoliens en milieu forestier est déconseillée, l’appréciation devant se faire au cas par cas en fonction des risques réellement identifiés comme en l’espèce.

S’agissant de l’atteinte aux monuments et paysages :

56. Il ressort des pièces du dossier et notamment de l’étude paysagère que dix monuments historiques se trouvent dans l’aire d’étude intermédiaire à plus de 500 mètres du site. L’impact du parc éolien sera cependant très faible sur l’ancien prieuré de Rosey situé à un kilomètre environ, en raison de la présence d’un front bâti et végétal entre ce bâtiment et le parc éolien, et le village de Chariez, situé à plus de deux kilomètres du projet, en fond de vallée et masqué par des coteaux abrupts et largement boisés. Alors même que cinq éoliennes sont nettement visibles depuis le « Camp romain », situé sur un plateau aux abords du village de Chariez, cette perception n’est pas de nature à nuire à l’intérêt historique de ce site et n’a pas pour effet d’en transformer les caractéristiques essentielles. De même, les éoliennes seront peu perceptibles depuis les anciennes forges et fonderies de Baignes, situées à un kilomètre du projet. Alors même que le parc éolien et les anciennes forges et fonderies pourront être vues simultanément depuis le coteau situé au-dessus de Baignes, cette seule co-visibilité n’est pas de nature à porter atteinte à l’intérêt de ce site. La perception lointaine des éoliennes depuis le site classé du Sabot de Frotey-lès-Vesoul, situé sur un plateau à une altitude similaire à celle du parc éolien, n’est pas de nature à nuire à l’intérêt des vues panoramiques offertes depuis ce site, au regard de la distance de plus de 7 kilomètres le séparant du projet litigieux, du relief vallonné et des écrans végétaux. Enfin, alors même que les éoliennes seront visibles depuis le haut du site de la Motte de Vesoul, situé à plus de 5 kilomètres du projet litigieux, les vues panoramiques offertes depuis ce site, au pied duquel se situent déjà Vesoul et sa zone industrielle, n’en seront pas altérées de manière significative. Par suite, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que le projet porte atteinte au caractère et à l’intérêt des sites naturels et des monuments historiques.

57. Il résulte de tout ce qui précède que le moyen tiré de l’atteinte aux intérêts protégés par l’article L. 511-1 du code de l’environnement doit être écarté.

En ce qui concerne l’absence de demande de dérogation à l’interdiction de destruction des espèces protégées :

58. Aux termes de l’article L. 411-1 du code de l’environnement : « I. – Lorsqu’un intérêt scientifique particulier, le rôle essentiel dans l’écosystème ou les nécessités de la préservation du patrimoine naturel justifient la conservation de sites d’intérêt géologique, d’habitats naturels, d’espèces animales non domestiques ou végétales non cultivées et de leurs habitats, sont interdits : / 1° La destruction ou l’enlèvement des oeufs ou des nids, la mutilation, la destruction, la capture ou l’enlèvement, la perturbation intentionnelle (…) d’animaux de ces espèces (…). » Aux termes de l’article L. 411-2 du même code : « I. – Un décret en Conseil d’État détermine les conditions dans lesquelles sont fixées : (…) / 4° La délivrance de dérogations aux interdictions mentionnées aux 1°, 2° et 3° de l’article L. 411-1, à condition qu’il n’existe pas d’autre solution satisfaisante, pouvant être évaluée par une tierce expertise menée, à la demande de l’autorité compétente, par un organisme extérieur choisi en accord avec elle, aux frais du pétitionnaire, et que la dérogation ne nuise pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle : (…) / c) Dans l’intérêt de la santé et de la sécurité publiques ou pour d’autres raisons impératives d’intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique, et pour des motifs qui comporteraient des conséquences bénéfiques primordiales pour l’environnement (…) ».

59. Aux termes de l’article L. 181-1 du code de l’environnement, créé par l’ordonnance du 26 janvier 2017 relative à l’autorisation environnementale : « L’autorisation environnementale, dont le régime est organisé par les dispositions du présent livre ainsi que par les autres dispositions législatives dans les conditions fixées par le présent titre, est applicable aux activités, installations, ouvrages et travaux suivants, lorsqu’ils ne présentent pas un caractère temporaire : / (…) 2° Installations classées pour la protection de l’environnement mentionnées à l’article L. 12-1. (…). » En vertu du I de l’article L. 181-2 du même code, créé par la même ordonnance : « L’autorisation environnementale tient lieu, y compris pour l’application des autres législations, des autorisations, enregistrements, déclarations, absences d’opposition, approbations et agréments suivants, lorsque le projet d’activités, installations, ouvrages et travaux relevant de l’article L. 181-1 y est soumis ou les nécessite : (…) / 5° Dérogation aux interdictions édictées pour la conservation de sites d’intérêt géologique, d’habitats naturels, d’espèces animales non domestiques ou végétales non cultivées et de leurs habitats en application du 4° de l’article L. 411-2 (…) ». Selon l’article L. 181-3 du même code : « (…) II. – L’autorisation environnementale ne peut être accordée que si les mesures qu’elle comporte assurent également : / (…) 4° Le respect des conditions, fixées au 4° de l’article L. 411-2, de délivrance de la dérogation aux interdictions édictées pour la conservation de sites d’intérêt géologique, d’habitats naturels, des espèces animales non domestiques ou végétales non cultivées et de leurs habitats, lorsque l’autorisation environnementale tient lieu de cette dérogation (…) ».

60. Aux termes de l’article 15 de l’ordonnance du 26 janvier 2017 relative à l’autorisation environnementale : " Les dispositions de la présente ordonnance entrent en vigueur le 1^er mars 2017, sous réserve des dispositions suivantes : / 1° Les autorisations délivrées au titre du chapitre IV du titre Ier du livre II ou du chapitre II du titre Ier du livre V du code de l’environnement dans leur rédaction antérieure à la présente ordonnance, ou au titre de l’ordonnance no 2014-355 du 20 mars 2014 ou de l’ordonnance no 2014-619 du 12 juin 2014, avant le 1^er mars 2017, sont considérées comme des autorisations environnementales relevant du chapitre unique du titre VIII du livre Ier de ce code, avec les autorisations, enregistrements, déclarations, absences d’opposition, approbations et agréments énumérés par le I de l’article L. 181-2 du même code que les projets ainsi autorisés ont le cas échéant nécessités ; les dispositions de ce chapitre leur sont dès lors applicables, notamment lorsque ces autorisations sont (…) contestées (…) / 2° Les demandes d’autorisation au titre du chapitre IV du titre Ier du livre II ou du chapitre II du titre Ier du livre V du code de l’environnement, ou de l’ordonnance n° 2014-355 du 20 mars 2014 ou de l’ordonnance n° 2014-619 du 12 juin 2014 régulièrement déposées avant le 1^er mars 2017 sont instruites et délivrées selon les dispositions législatives et réglementaires dans leur rédaction antérieure à l’entrée en vigueur de la présente ordonnance ; après leur délivrance, le régime prévu par le 1° leur est applicable (…) ".

61. Il résulte des dispositions citées au point précédent que les autorisations délivrées au titre des installations classées pour la protection de l’environnement en application de l’article L. 512-1 du code de l’environnement, antérieurement au 1^er mars 2017, date d’entrée en vigueur de l’ordonnance du 26 janvier 2017, sont considérées, à compter de cette date, comme des autorisations environnementales. Dès lors que l’autorisation environnementale créée par cette ordonnance tient lieu des diverses autorisations, enregistrements, déclarations, absences d’opposition, approbations et agréments énumérés au I de l’article L. 181-2 du code de l’environnement, dont la dérogation à l’interdiction de destruction d’espèces animales non domestiques et de leurs habitats prévue à l’article L. 411-2 du code de l’environnement, l’autorisation environnementale issue de l’autorisation délivrée par le préfet de la Haute-Saône le 16 octobre 2014 au titre des installations classées pour la protection de l’environnement peut être utilement contestée au motif qu’elle n’incorpore pas, à la date à laquelle la cour statue, la dérogation dont il est soutenu qu’elle est requise pour le projet en cause.

62. En l’espèce, la Pipistrelle commune, la Noctule de Leisler, la Noctule commune et la Pipistrelle de Nathusius figurent au nombre des espèces protégées en vertu de l’arrêté du 23 avril 2007 fixant la liste des mammifères terrestres protégés sur l’ensemble du territoire et les modalités de leur protection. Or, ainsi qu’il a été dit, ces espèces ont été observées sur le site d’implantation du parc éolien et notamment la Pipistrelle commune, espèce très fréquemment observée sur le site parmi les espèces protégées. L’étude chiroptérologique relève que tout en étant limité, le risque de collision accidentel ne peut être écarté, en particulier pour l’éolienne T1 située au bord de bosquets et lisières dans un secteur de prairie propice à la chasse. De plus, ainsi qu’il a été dit, le site est traversé par un axe de vol majeur et présente également des enjeux en termes de chasse et de potentiels gîtes au sud et au nord à proximité du site pour ces espèces. Ainsi, le projet risque d’altérer et de dégrader les sites de repos ou de reproduction d’espèces protégées, qui doit s’entendre, en vertu de l’arrêté du 23 avril 2007, comme s’étendant, dans les conditions qu’il précise, aux éléments physiques ou biologiques réputés nécessaires à la reproduction ou au repos de l’espèce considérée. L’étude chiroptérologique relève également que des terrains de chasse potentiellement à enjeux pour les Murins, Oreillards, Barbastelles et Rhinolophes risquent d’être détruits à raison d’un demi hectare par éolienne environ, même s’ils pourront ensuite être reconstitués. Elle estime, en outre, que la déforestation liée à l’aménagement du futur parc éolien qui conduira à la création de nouvelles lisières pourrait paradoxalement créer un effet attractif pour les chiroptères, en particulier les Pipistrelles communes, Murins de Bechstein, Barbastelles, Petits Rhinolophes oreillards présents sur le site. Après mise en place de mesures d’évitement et de réduction, l’étude d’impact conclut que les " impacts résiduels [sont] négligeables à faibles pour l’ensemble des groupes d’espèces présents sur l’aire d’étude rapprochée ", sans que l’existence d’un impact résiduel ne puisse être exclu, s’agissant notamment des risques de collision accidentels, notamment pour la Pipistrelle commune fréquemment observée sur le site. Le rapport de présentation du projet à la commission départementale de la nature, des paysages et des sites du 16 septembre 2014 relève d’ailleurs que la société Res s’est engagée à déposer un dossier de demande de dérogation au titre des espèces protégées et mentionne qu’un suivi renforcé de l’activité des chiroptères, pourra être, le cas échéant, prescrit au vu de cette demande. Dans ces conditions, et dès lors qu’il résulte de l’instruction que le projet en cause est de nature à entraîner la destruction d’espèces protégées et de leurs habitats naturels, en particulier par collisions accidentelles et, alors même que l’impact résiduel s’établirait après mesures d’évitement et de réduction à un niveau qualifié de faible, un tel projet relève du régime de dérogation, alors même que cette destruction ne serait que la conséquence de la mise en oeuvre du projet. A supposer même, comme le soutient la société Res, que le projet litigieux ne soit pas susceptible de nuire au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle, une telle appréciation serait seulement de nature à permettre la délivrance de la dérogation prévue par les dispositions du 4° de l’article L. 411-2 du code de l’environnement, sous réserve que les autres conditions fixées par ce texte soient remplies, sans exempter le pétitionnaire de l’obligation de solliciter une telle dérogation.

63. Il ne résulte pas de l’instruction que la société Res a sollicité la dérogation prévue par le 4° de l’article L. 411-2 du code de l’environnement. Par suite, les requérants sont fondés à soutenir que l’arrêté du 16 octobre 2014 est entaché d’illégalité en ce qu’il n’incorpore pas la dérogation issue de ces dispositions. Ce vice, qui est divisible des autres dispositions de l’autorisation environnementale n’est toutefois pas de nature à l’entacher d’illégalité dans son ensemble.

64. Il résulte de tout ce qui précède que l’autorisation délivrée par l’arrêté attaqué est illégale dès lors, d’une part, qu’elle n’a pas été précédée d’un avis régulièrement émis par l’autorité environnementale, d’autre part, que le montant des garanties financières est insuffisant et enfin, qu’elle n’incorpore pas la dérogation à l’interdiction de destruction d’espèces animales non domestiques et de leurs habitats, prévue par le 4° de l’article L. 411-2 du code de l’environnement.

Sur l’application des dispositions du I de l’article L. 181-18 du code de l’environnement :

65. Aux termes du I de l’article L. 181-18 du code de l’environnement : " I. – Le juge administratif qui, saisi de conclusions dirigées contre une autorisation environnementale, estime, après avoir constaté que les autres moyens ne sont pas fondés : / 1° Qu’un vice n’affecte qu’une phase de l’instruction de la demande d’autorisation environnementale, ou une partie de cette autorisation, peut limiter à cette phase ou à cette partie la portée de l’annulation qu’il prononce et demander à l’autorité administrative compétente de reprendre l’instruction à la phase ou sur la partie qui a été entachée d’irrégularité ; / 2° Qu’un vice entraînant l’illégalité de cet acte est susceptible d’être régularisé par une autorisation modificative peut, après avoir invité les parties à présenter leurs observations, surseoir à statuer jusqu’à l’expiration du délai qu’il fixe pour cette régularisation. Si une telle autorisation modificative est notifiée dans ce délai au juge, celui-ci statue après avoir invité les parties à présenter leurs observations ".

66. En vertu des dispositions de l’article 15 de l’ordonnance du 26 janvier 2017 citées au point 60 du présent arrêt, ces dispositions, qui instituent des règles de procédure concernant exclusivement les pouvoirs du juge administratif en matière de contentieux portant sur une autorisation environnementale ou sur une autorisation devant être considérée comme telle, sont, en l’absence de dispositions expresses contraires, d’application immédiate aux instances en cours depuis le 1^er mars 2017, date de leur entrée en vigueur.

67. Le I de l’article L. 181-18 du code de l’environnement prévoit que le juge peut, après avoir constaté que les autres moyens dont il est saisi ne sont pas fondés, soit surseoir à statuer pour permettre la régularisation devant lui de l’autorisation environnementale attaquée lorsque le ou les vices dont elle est entachée sont susceptibles d’être régularisés par une décision modificative, soit limiter la portée ou les effets de l’annulation qu’il prononce si le ou les vices qu’il retient n’affectent qu’une partie de la décision ou une phase seulement de sa procédure d’instruction. Le 2° du I de l’article L. 181-18 permet au juge, même pour la première fois en appel, lorsqu’il constate un vice qui entache la légalité de la décision mais qui peut être régularisé par une décision modificative, de rendre un jugement avant-dire droit par lequel il fixe un délai pour cette régularisation et sursoit à statuer sur le recours dont il est saisi. Cette faculté relève d’un pouvoir propre du juge qui n’est pas subordonné à la présentation de conclusion en ce sens. Le juge peut préciser, par son jugement avant dire droit, les modalités de cette régularisation. Ces dispositions peuvent trouver à s’appliquer que le vice constaté entache d’illégalité l’ensemble de l’autorisation environnementale ou une partie divisible de celle-ci. Rien ne fait par ailleurs obstacle à un sursis à statuer dans le cas où le vice n’affecte qu’une phase de l’instruction, dès lors que ce vice est régularisable. Dans tous les cas, le sursis à statuer a pour objet de permettre la régularisation de l’autorisation attaquée. Cette régularisation implique l’intervention d’une décision complémentaire qui corrige le vice dont est entachée la décision attaquée. S’il constate que la régularisation a été effectuée, le juge rejette le recours dont il est saisi.

En ce qui concerne les vices relatifs à la constitution des garanties financières et à la dérogation prévue par le 4° de l’article L. 411-2 du code de l’environnement :

68. Les vices résultant de l’insuffisance du montant des garanties financières et de l’absence de la demande de dérogation en application du 4° de l’article L. 411-2 du code de l’environnement, relevés aux points 46 et 64 du présent arrêt peuvent être régularisés par une décision modificative qui devra actualiser le montant des garanties financières prévu par l’article 7.2 de l’autorisation litigieuse et accorder la dérogation prévue par le 4° de l’article L. 411-2 du code de l’environnement.

En ce qui concerne l’avis de l’autorité environnementale :

69. Un vice de procédure, dont l’existence et la consistance sont appréciées au regard des règles applicables à la date de la décision attaquée, doit en principe être réparé selon les modalités prévues à cette même date. Si ces modalités ne sont pas légalement applicables, notamment du fait de l’illégalité des dispositions qui les définissent, il appartient au juge de rechercher si la régularisation peut être effectuée selon d’autres modalités, qu’il lui revient de définir en prenant en compte les finalités poursuivies par les règles qui les ont instituées et en se référant, le cas échéant, aux dispositions en vigueur à la date à laquelle il statue.

70. En l’espèce, l’irrégularité de l’avis de l’autorité environnementale relevée au point 12 du présent arrêt peut être régularisée par la consultation d’une autorité environnementale présentant les garanties d’impartialité requises. Pour que cette régularisation puisse être effectuée, ce nouvel avis devra être rendu dans les conditions définies aux articles R. 122-6 à R. 122-8 et R. 122-24 du code de l’environnement, applicables à la date de l’émission de cet avis ou de la constatation de l’expiration du délai requis pour qu’il soit rendu, par la mission régionale de l’autorité environnementale du conseil général de l’environnement et du développement durable compétente pour la région Bourgogne – Franche-Comté.

71. Lorsque ce nouvel avis aura été rendu, ou lorsqu’il sera constaté que la mission régionale de l’autorité environnementale du conseil général de l’environnement et du développement durable compétente pour la région Bourgogne – Franche-Comté n’a pas émis d’observations dans le délai qui lui est imparti par les dispositions du code de l’environnement mentionnées au point précédent, ce nouvel avis ou l’information relative à l’absence d’observations émises par la mission régionale sera mis en ligne sur un site internet suffisamment accessible et ayant une notoriété suffisante, tels que le site de la préfecture de la région Bourgogne-Franche-Comté ou celui de la préfecture de la Haute-Saône, de manière à ce qu’une information suffisante du public soit assurée et que celui-ci ait la possibilité, par des cadres définis et pouvant accepter un nombre suffisant de caractères, de présenter ses observations et propositions. L’accessibilité de cet avis implique également qu’il soit renvoyé à son contenu intégral par un lien hypertexte figurant sur la page d’accueil du site en cause.

72. Dans l’hypothèse où ce nouvel avis indiquerait, après avoir tenu compte d’éventuels changements significatifs des circonstances de fait, que, tout comme l’avis irrégulier émis le 2 décembre 2013, le dossier de création du parc éolien envisagé par la société Res est assorti d’une étude d’impact de bonne qualité permettant la prise en compte des enjeux environnementaux et paysagers du projet, le préfet de la Haute-Saône pourra décider de procéder à l’édiction d’un arrêté modificatif régularisant le vice initial lié à l’irrégularité litigieuse. Le préfet pourra procéder de manière identique en cas d’absence d’observations de l’autorité environnementale émises dans le délai requis par les dispositions du code de l’environnement mentionnées au point 70.

73. Dans l’hypothèse où, à l’inverse, le nouvel avis émis par la mission régionale de l’autorité environnementale diffèrerait substantiellement de celui qui avait été émis le 2 décembre 2013, une enquête publique complémentaire devra être organisée à titre de régularisation, selon les modalités prévues par les articles L. 123-14 et R. 123-23 du code de l’environnement, dans le cadre de laquelle seront soumis au public, outre l’avis recueilli à titre de régularisation, tout autre élément de nature à régulariser d’éventuels vices révélés par le nouvel avis, notamment une insuffisance de l’étude d’impact. Au vu des résultats de cette nouvelle enquête organisée comme indiqué précédemment, le préfet de la Haute Saône, pourra décider de procéder à l’édiction d’un arrêté modificatif régularisant le vice entachant la procédure initiale d’enquête publique.

74. Dans les circonstances de l’espèce, au regard des mesures de régularisations devant intervenir, l’éventuelle autorisation modificative devra être communiquée à la cour dans un délai d’un an à compter du présent arrêt. Il y a lieu, par suite, de surseoir à statuer sur la requête de l’association « Des évêques aux cordeliers » et autres jusqu’à l’expiration de ce délai afin de permettre cette régularisation.

Sur les conclusions tendant à l’application du II de l’article L. 181-18 du code de l’environnement :

75. Aux termes du II de l’article L. 181-18 du code de l’environnement : « II. – En cas d’annulation ou de sursis à statuer affectant une partie seulement de l’autorisation environnementale, le juge détermine s’il y a lieu de suspendre l’exécution des parties de l’autorisation non viciées. ».

76. Le II de l’article L. 181-18 prévoit que le juge, en cas d’annulation ou de sursis à statuer affectant une partie seulement de l’autorisation environnementale, détermine s’il y a lieu de suspendre l’exécution des parties non viciées de celle-ci. Il en résulte que lorsque le juge prononce l’annulation d’une partie divisible de l’autorisation, il peut suspendre l’exécution des parties non annulées dans l’attente de la nouvelle décision que l’administration devra prendre sur la partie annulée. Il en résulte également que le juge qui sursoit à statuer pour permettre la régularisation de l’autorisation a la faculté de suspendre l’exécution de celle-ci.

77. Les requérants demandent la mise en oeuvre de ces dispositions. En l’absence de réponse de l’Etat et de la société Res faisant état de considérations d’ordre économique et social ou de tout autre motif d’intérêt général pouvant justifier l’exécution des travaux autorisés par l’arrêté du 16 octobre 2014 du préfet de la Haute-Saône et au regard de la portée des vices tirés de l’irrégularité de l’avis de l’autorité environnementale et de l’absence de la demande de dérogation prévue par le 4° de l’article L. 411-2 du code de l’environnement, il y a lieu de suspendre l’exécution de l’arrêté du préfet de la Haute-Saône du 16 octobre 2014, devenu autorisation environnementale, jusqu’à la modification de l’autorisation litigieuse.

D E C I D E :

Article 1^er : Le jugement du 23 mai 2017 du tribunal administratif de Besançon est annulé.

Article 2 : Il est sursis à statuer sur la requête présentée par l’association « Des évêques aux cordeliers » et autres jusqu’à l’expiration d’un délai d’un an, courant à compter de la notification du présent arrêt, imparti à la société Res ou à l’État pour notifier à la cour, après avis régulièrement émis par l’autorité environnementale, une autorisation environnementale modificative relative au montant des garanties financières et comprenant une dérogation prévue à l’article L. 411-2 du code de l’environnement.

Article 3 : L’exécution de l’arrêté du préfet de la Haute-Saône du 16 octobre 2014, devenu autorisation environnementale, est suspendue jusqu’à l’édiction de l’autorisation environnementale modificative prévue à l’article 2.

Article 4 : Tous droits et conclusions des parties sur lesquels il n’est pas expressément statué par le présent arrêt sont réservés jusqu’en fin d’instance.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à l’association « Des évêques aux cordeliers », premier requérant dénommé en application de l’article R. 751-3 du code de justice administrative, à la société Res, au ministre de la transition écologique et solidaire, à la commune d’Andelarre, à la commune de Baignes, à la commune de Mont-le-Vernois et à la commune de Rosey.

Copie en sera adressée pour information au préfet de la Haute-Saône.

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N° 20NC00316