TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE MONTREUIL

N° 1102120

___________

SOCIETE FRANCE TELECOM

___________

M. Barbillon

Rapporteur

___________

M^me Restino

Rapporteur public

___________

Audience du 6 juin 2013

Lecture du 20 juin 2013

___________

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif de Montreuil

(1^re chambre)

19-02-02

19-04-02-01-03-03

C+

Vu la requête, enregistrée le 15 mars 2011, présentée par la SOCIETE FRANCE TELECOM, dont le siège est XXX à XXX, représentée par son directeur fiscal, dûment mandaté à cet effet ; la SOCIETE FRANCE TELECOM demande au tribunal la réduction en base de 4 795 568 euros au titre des exercices 2001 à 2004 ;

Elle soutient s’agissant des provisions en litige qu’elles ne remplissaient pas les conditions de déductibilité fiscale prévues à l’article 39-1-5° du code général des impôts ; que s’agissant des provisions pour dépréciation, le constat de la dépréciation nécessite de prendre en compte plusieurs éléments et suppose ainsi le recours à une analyse multicritères et qu’en conséquence, une méthode qui repose uniquement sur l’actif net comptable ou sur les flux de trésorerie futurs (méthode dite DCF) est insuffisante pour apprécier cette dévalorisation ; que la méthode DCF a pour inconvénient d’être uniquement tournée vers le futur ce qui la rend très aléatoire et ne lui permet pas de prendre en compte le passé ; que cette méthode est en outre peu pertinente puisqu’elle mesure plutôt la baisse de performance des actifs d’une société plutôt que leur dévalorisation ; qu’il résulte de la documentation de base 4 B 3113 n°14 du 7 juin 1999 de l’instruction 4 A-13-05 du 30 décembre 2005, ses propos tenus par la Direction de la législation fiscale lors de séminaires et colloques, du Memento comptable X Y 200, de l’ouvrage Actifs des éditions X Y ainsi que de jurisprudences des cours administratives d’appel de Nantes, P aris et Versailles que le constat d’une dépréciation de titres ne peut reposer sur la seule méthode DCF mais doit être combinée avec d’autres méthodes ; que s’agissant des provisions pour risque « actif net négatif », il en est de même, l’existence d’un actif net négatif d’une filiale ne suffisant pas en tant que tel à rendre probable le risque pour une société mère de devoir supporter cette charge ; que l’administration l’avait d’ailleurs admis lors d’un précédent contrôle fiscal concernant la société Cogecom ; que même si ces provisions étaient déductibles, elle n’était pas obligée de procéder à cette déduction , ainsi que l’a jugé la cour administrative d’appel de Paris dans son arrêt SCI du Rond-Point ; qu’en motivant les rehaussements au regard du régime de l’intégration fiscale, le service s’est implicitement mais nécessairement placé sur le fondement de l’abus de droit prévu à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales sans que les garanties offertes par cet article ne soient respectées de sorte que la procédure d’imposition au titre de ces rehaussements est irrégulière ; que pour ce qui la concerne comme venant aux droits de la société Cogecom s’agissant de la provision sur titres Citcom Alwino, le service a irrégulièrement fait référence à des événements postérieurs à la clôture de l’exercice 2002 alors que la provision a été constatée à la clôture de l’exercice 2002 ; que la provision sur titres FT Mobiles Data n’était pas déductible du fait qu’elle a été calculée en considération de la seule situation nette comptable ; que les provisions sur titres FTM 1800 ne pouvaient être déduites en l’absence d’obligation juridique de Cogecom de s’engager à supporter une perte de sa filiale supérieur au capital investi et donc de justifier qu’elle avait à faire face à un risque probable et nettement précisé et que le service ne peut se prévaloir qu’il a admis en déduction une perte supérieure lors de la fusion de Cogecom avec FTM 1800, cet événement étant postérieur aux dotations des provisions litigieuses ; que pour ce qui concerne les provisions pour dépréciation des titres Internet Telecom, la société Internet Telecom avait toujours une activité en 2002 et 2003 et que Cogecom n’avait pas non plus d’obligation juridique de supporter les pertes de la société Internet Telecom ; qu’il en est de même pour les provisions sur titres Rapp 10 et Sogara ; que s’agissant des provisions sur titres Telinvest, la position du service est contradictoire avec celle qu’il avait prise, lors d’un précédent contrôle et qu’il a ainsi porté atteinte au principe de sécurité juridique ; que pour les provisions sur titres Orange SA, les méthodes de dépréciation des titres ne sont pas pertinentes pour établir une dépréciation ; que s’agissant de France Telecom, en ce qui concerne les provisions sur titres Computer Channel, cette société disposait à son actif de brevets, immobilisations incorporelles, corporelles et financières et des titres de participation pour des valeurs brutes de 1 230 565 euros et 346 554 euros et que là aussi, elle n’avait pas d’obligation juridique de couvrir sa filiale ; que lors d’un précédent contrôle, la non déductibilité des provisions objet du litige n’avait pas été remis en cause par le service et qu’il ya donc là une atteinte au principe de sécurité juridique ; que pour ce qui concerne FT venant aux droits de FT e-commerce, lors d’un précédent contrôle, la non déductibilité des provisions objet du litige n’ont pas été remis en cause par le service et que la dépréciation des titres de la société Marcopoly a été menée selon la seule méthode DCF ; que s’agissant de la moins-value de cession des titres FMTR, les dépenses en litige, qui ont été comptabilisées en charges ne pouvaient pas s’imputer sur le prix de cession des titres comme l’a fait le service, qui a fondé à tort le redressement sur l’article 39 quindecies du code général des impôts et la décision du Conseil d’Etat Weil Besançon du 7 février 2007, dès lors que le service n’a pas démontré que ces dépenses étaient inhérentes à la cession et qu’à supposer qu’elles soient inhérentes au prix de cession, elles ne peuvent le minorer, cette minoration conduisant à un prix négatif ; que les dépenses en cause ne pouvaient constituer un élément du prix d’acquisition des titres que les frais en litige ne pourraient être rattachés au prix de revient des titres du fait qu’ils sont postérieurs à la cession des titres ; que leur prise en charge par Cogecom ne procède d’aucun acte anormal de gestion, Cogecom ayant assumé ces charges dans le cadre d’un désengagement d’activités qui n’étaient pas rentables ; que s’agissant de la provision sur les titres Atrium, l’administration n’a pas apporté la preuve qui lui incombée sur la question de l’intention de Cogecom d’octroyer et de TDF de recevoir une libéralité lors de l’achat de ces titres, sous la forme d’une provision représentant pour l’administration un supplément de prix ; que s’agissant des bénéfices des établissements de sa filiale France Câbles et Radio situés au Danemark, Espagne, Suisse, Egypte, Vietnam, Pays-Bas, Italie, Belgique, Salvador Mexique, Argentine et au Brésil, ils pouvaient être déduits de ses résultats dès lors qu’ils ont été réalisés dans des établissements stables ;

Vu la décision par laquelle l’administrateur général des finances publiques chargé de la direction des vérifications nationales et internationales a statué sur la réclamation préalable ;

Vu le mémoire, enregistré le 7 octobre 2011, présenté par l’administrateur général des finances publiques chargé de la direction des vérifications nationales et internationales qui conclut au rejet de la requête ;

Il soutient s’agissant des provisions pour dépréciation de titres que la dépréciation a été fondée sur plusieurs méthodes de valorisation et lorsque les titres ont été évalués selon la valeur nette comptable parce que la valeur réelle de l’entreprise correspondait à sa valeur nette comptable ; que l’administration accepte les provisions fondées sur la méthode DCF ; que l’extrait du Memento comptable X Y 2005 cité par la requérante ne traite pas des titres de participation, que l’instruction 4 A-13-05 du 30 décembre 2004, applicable à compter du 1^er janvier 2005 est postérieure à la période vérifiée et que la documentation de base 4 B 3113 n°14 du 7 juin 1999 accepte la méthode DCF ; que la connexité entre les règles comptables et fiscales permet de conclure au caractère déductible des provisions constituées ; que s’agissant des provisions pour risques, les filiales concernées présentant une situation nette négative et n‘ayant aucune perspective d’avenir, le risque de non-recouvrement des créances détenues sur elles était probable ; que la circonstance tirée par la société requérante de l’absence d’obligation juridique de la société-mère envers sa filiale est sans incidence sur la déductibilité de ces provisions, la préservation du renom d’une société justifiant le comblement du passif d’une société ; qu’à titre subsidiaire, l’administration sollicite par voie de compensation, le rejet du mali de fusion ou de la moins-value sur cession si les provisions n’étaient pas déductibles ; que l’article 39-1-5° du code général des impôts et l’article 38 quater de l’annexe III au code général des impôts ne laissent aucun choix à une société quant à la déduction d’une provision respectant les conditions de la déductibilité fiscale ; que les jurisprudences du Conseil d’Etat citées par France Telecom ne sont pas topiques dès lors qu’ils portent sur la comptabilisation d’une provision et non le traitement fiscal d’une provision déjà constituée ; que la mention insérée dans la proposition de rectification adressé à la Cogecom le 18 juillet 2002 ne constitue pas une prise de position formelle sur une question de fait opposable à l’administration sur le fondement de l’article L. 80 B du livre des procédures fiscales dès lors qu’elle n’est opposable qu’à la société ; que l’arrêt de la cour administrative d’appel de Paris SCI du Rond-Point n’est pas topique et fait l’objet d’un pourvoi en cassation ; que l’administration n’a jamais fondé les rehaussements sur le fondement de l’abus de droit et aucune pénalité n’a été appliquée à ce titre et que la requérante n’a réalisé aucun montage frauduleux mais simplement qualifié d’irrégulier la réintégration erronée d’une provision fiscalement déductible ; que s’agissant de la société Cogecom, l’administration a notifié à la société requérante deux profits sur le Trésor afférents à des rappels de taxe sur la valeur ajoutée sur les frais de cession de titres TDF et sur les frais de démantèlement du réseau Bi Plus ; que l’acquisition par la société Cogecom de la participation de la société TDF dans Atrium 3 à prix majoré constitue un acte anormal de gestion, Cogecom n’ayant pas démontré l’intérêt de cette opération et que dès lors l’excédent de prix constitue une libéralité mais que cet acte anormal de gestion n’a donné lieu à aucun rehaussement de la part de l’administration, aucune diminution d’actif net ayant été constatée ; qu’en ce qui concerne les provisions sur les titres de participation détenues par Cogecom, depuis 2001, la société Citcom Alwino n’a quasiment plus d’actif et qu’elle est mise en sommeil et que la nouvelle activité qu’elle a développée à partir de juillet 2002 était très faible ; que ces éléments de fait ne sont pas postérieurs à la clôture de l’exercice et que la société Cogecom a disposé d’un ensemble de données historiques, actuels et futurs ; qu’il en est de même pour les provisions sur titres FT Mobiles Data ; que la société FTM 1800 s’est trouvée constamment en situation nette négative sur les exercices 1999, 2000 et 2001, ne détenait plus aucun actif immobilisé et n’exerçait plus aucune activité ; que la société Internet Telecom était dans une situation compromise depuis 2001 et présentait une situation nette comptable négative sur les exercices 2001 à 2003 et que la valeur de ses immobilisations corporelles et incorporelles était nulle, que le chiffre d’affaires constaté en 2002 et 2003 ne correspond qu’à des opérations antérieures ou résiduelles et que si elle a fait l’objet d’une cession au lieu d’une dissolution, le risque de dissolution était probable ; qu’à la clôture de l’exercice 2003, la société Rapp 10 n’avait plus aucun actif ni aucune activité ; qu’il en est de même pour la société Sogera ; que s’agissant de la société Telinvest, si la dépréciation du fonds de commerce avait été contestée par l’administration au cours d’un précédent contrôle, c’est en raison du principe de spécialisation des exercices et parce que l’évaluation de la dépréciation était entachée de nombreuses insuffisances et que la perte de valeur du fonds s’est révélée lors des exercices suivants ; que la dépréciation des titres de Telinvest était probable en raison de sa situation nette constamment négative depuis 1997 et que les actifs détenus par ce holding étaient fortement dépréciés de sorte qu’au total la situation nette réévaluée des plus-values latentes de Telinvest restait inférieure sur les exercices 2001 à 2003 à la valeur nette comptable des titres Telinvest dans les comptes Cogecom ; qu’ainsi toutes les provisions en litige étaient déductibles, la dépréciation des titres de participation détenus par Cogecom, dont la valeur n’excédait pas la valeur nette comptable, étant probable ; que s’agissant des moins-values de cession des titres FTMR, les frais retenus comme charges ont été prévus dès la conclusion de la vente et étaient une condition nécessaire à la cession ; qu’à titre subsidiaire, si le caractère inhérent à la cession n’était pas reconnu, l’administration entend faire valoir l’acte anormal de gestion par substitution de base légale dès lors que la société ne démontre pas qu’elle aurait supporté des coûts bien supérieurs si elle avait conservé cette filiale ; que s’agissant de la provision sur titres Orange SA, il résulte de l’article 38 septies de l’annexe III au code général des impôts que la dépréciation doit être calculée par catégorie de titres de même nature et que le mode de calcul de la société titre par titre est irrégulier ; que la société requérante a constamment modifié la valeur des titres Orange selon ses propres intérêts ; que s’agissant de France Telecom, un profit sur le Trésor a été constaté ; qu’en ce qui concerne la société Computer Channel, ses titres sont dépréciés du fait que la société ne détenait plus d’actif immobilisé valorisable depuis 2001, que sa situation nette comptable était négative et qu’elle ne détenait plus aucun actif immobilisé et que le lancement d’une activité Internet en 2000 a été stoppé en 2001 ; que s’agissant des titres de la filiale Marcopoly détenus par France Telecom e-commerce, ils ont été valorisés selon la méthode DCF que l’administration accepte e que la valorisation qui en résulte est cohérente avec les résultats de cette filiale de 2000 à 2004 ; que contrairement à ce que soutient la société requérante, les conditions de caractérisation d’un établissement stable de la société France Câbles et Radio situé au Danemark, Espagne, Suisse, Egypte, Vietnam, Pays-Bas, Italie, Belgique, Salvador Mexique, Argentine et au Brésil ne sont pas réunies s’agissant de l’exercice de l’activité de ses filiales dans ces pays, des locaux, de l’autonomie de gestion et de la permanence de la mission des experts sur place ;

Vu le mémoire, enregistré le 8 décembre 2011, présenté par la SOCIETE FRANCE TELECOM qui accepte le rehaussement relatif au profit sur le Trésor correspondant au rappel de TVA sur les frais de cession de titres TDF et conclut pour le surplus :

— d’une part à l’annulation des rehaussements relevant du taux normal et du taux réduit de l’impôt sur les sociétés au titre des exercices 2000 à 2004 et d’autre part de faire droit à ses demandes de dégrèvement complémentaires pour des sommes en bases de l’impôt sur les sociétés au titre des mêmes exercices ;

— d’autre part à la mise à la charge de l’Etat de la somme de 50 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle ajoute que la demande de compensation de l’administration est mal fondée car le traitement fiscal d’une provision est indépendant d’une perte de valeur des titres ;

Vu le mémoire, enregistré le 9 juillet 2012, présenté par l’administrateur général des finances publiques chargé de la direction des vérifications nationales et internationales qui conclut aux mêmes fins ;

Vu l’ordonnance en date du 14 mars 2013 fixant la clôture d’instruction au 15 avril 2013, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;

Vu la lettre en date du 27 mai 2013, informant les parties, en application de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, que la décision à intervenir est susceptible d’être fondée sur un moyen relevé d’office ;

Vu le mémoire, enregistré le 6 juin 2013, présenté par la SOCIETE FRANCE TELECOM, en réponse au moyen relevé d’office qui lui a été communiqué par le tribunal le 27 mai 2005 en application de l’article R. 611-7 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu les conventions fiscales conclues par la France avec le Danemark le 8 février 1957, avec l’Egypte le 19 juin 1980 modifiée le 1^er mai 1999, avec l’Espagne le 10 octobre 1995, avec l’Italie le 5 octobre 1989, avec le Mexique le 7 novembre 1991, avec le Brésil le 10 septembre 1971, avec l’Argentine le 4 avril 1979 modifiée le 15 août 2001, avec la Belgique le 10 mars 1964, avec les Pays-Bas le 16 mars 1993, avec la Suisse le 9 septembre 1966 modifiée par les avenants du 3 décembre 1969 et du 22 juillet 1997 et avec le Vietnam le 10 février 1993 ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 6 juin 2013 :

— le rapport de M. Barbillon, rapporteur ;

— les conclusions de M^me Restino, rapporteur public ;

— et les observations de M^e Quentin pour la SOCIETE FRANCE TELECOM ;

1. Considérant que la SOCIETE FRANCE TELECOM, société-mère d’un groupe fiscalement intégré au sens des articles 223 A et suivants du code général des impôts, en son nom propre et venant aux droits de la société Cogecom, les sociétés France Câbles et Radio (FCR) et France Telecom e-commerce, membres de l’intégration, ont fait l’objet de vérifications de comptabilité ayant porté sur les exercices clos de 2000 à 2004 et dans le cas de la société FT e-commerce, sur les exercices 2002 à 2004, à l’issue desquelles l’administration a procédé à des rectifications ayant abouti à minorer les déficits et les moins-values à long terme d’ensemble du groupe sur les exercices en cause ; qu’après l’admission partielle de sa réclamation présentée sur le fondement du 2^e alinéa de l’article L. 190 du livre des procédures fiscales, la SOCIETE FRANCE TELECOM, demande d’une part la décharge en bases à hauteur de 13 836 956 euros des rehaussements relevant du taux normal de 33,33 % de l’impôt sur les sociétés et à hauteur de 195 766 245 euros s’agissant des rehaussements relevant du taux réduit de 19 % de cet impôt et d’autre part une « décharge complémentaire » en bases d’impôt sur les sociétés au titre des exercices 2001 à 2004 pour des montants respectivement de 6 426 927 euros et 266 000 000 euros pour les impositions relevant de ces deux taux ; qu’en raison de la situation déficitaire du groupe sur les exercices en cause, la SOCIETE FRANCE TELECOM doit ainsi être regardée comme demandant le rétablissement des déficits d’ensemble et des moins-values à long terme qu’elle avait initialement déclarés en sa qualité de société mère du groupe fiscalement intégré au titre de ces exercices ;

Sur la recevabilité des « conclusions complémentaires » :

2. Considérant, en premier lieu, qu’aux termes du second alinéa de l’article L. 190-1 du livre des procédures fiscales, relèvent de la juridiction contentieuse : « les réclamations qui tendent à obtenir la réparation d’erreurs commises par l’administration dans la détermination d’un résultat déficitaire ou d’un excédent de taxe sur la valeur ajoutée déductible sur la taxe sur la valeur ajoutée collectée au titre d’une période donnée, même lorsque ces erreurs n’entraînent pas la mise en recouvrement d’une imposition supplémentaire. Les réclamations peuvent être présentées à compter de la réception de la réponse aux observations du contribuable mentionnée à l’article L. 57, ou à compter d’un délai de 30 jours après la notification prévue à l’article L. 76 ou, en cas de saisine de la commission départementale ou nationale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires, à compter de la notification de l’avis rendu par cette commission… » ; que ces dispositions ne valent que pour les réclamations portant sur les erreurs commises par l’administration dans la détermination d’un déficit à l’issue d’une procédure de rectification ; que par suite les conclusions de la société requérante tendant à la majoration du déficit initialement déclaré et correspondant d’une part à l’exclusion des résultats des établissements stables dont la société FCR disposerait au Mexique et au Brésil pour la détermination de ces résultats, au titre respectivement des exercices 2000 à 2002 et 2000 à 2004 et d’autre part, à la minoration de la plus-value de cession à la société Cogecom des titres de participation dans la société Atrium de la société TDF sont irrecevables sur le fondement de ces dispositions; que ces conclusions ne peuvent pas par ailleurs être accueillies dans le cadre du délai spécial de réclamation prévu par l’article R. 196-3 du livre des procédures fiscales, qui n’ont pas pour objet d’instituer une réclamation spéciale dans le cas d’erreurs commises par le contribuable sur le calcul de ses résultats ; que la société requérante n’est pas non plus recevable à demander à bénéficier sur ce point du droit de compensation prévu par les articles L. 203 et 205 du livre des procédures fiscales, qui ne peut s’exercer que dans le cas où sont contestées des impositions ; que par suite les conclusions susvisées ne peuvent qu’être rejetées ;

Sur l’étendue du litige :

3. Considérant que par une décision du 6 juillet 2012, postérieure à l’enregistrement de la requête, le service a accordé un dégrèvement en base d’un montant de 2 484 270 euros à la SOCIETE FRANCE TELECOM, correspondant à un profit sur le Trésor d’un montant égal au rappel de taxe sur la valeur ajoutée déductible sur la cession des titres TDF, notifié à la société requérante en tant que société intégrée au titre de l’exercice clos en 2003 ; que la requête est dans cette mesure devenue sans objet ;

Sur les rectifications portant sur les reprises de provisions :

4. Considérant, d’une part, qu’aux termes de l’article 39 du code général des impôts : « 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : 5° Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables, à condition qu’elles aient été effectivement constatées dans les écritures de l’exercice… pour les exercices ouverts à partir du 1^er janvier 1974, les titres de participation ne peuvent faire l’objet d’une provision que s’il est justifié d’une dépréciation réelle par rapport au prix de revient… » ; qu’il résulte de ces dispositions qu’une entreprise peut valablement porter en provision et déduire de ses bénéfices imposables des sommes correspondant à des pertes ou charges qui ne seront supportées qu’ultérieurement par elle, à la condition qu’elles apparaissent comme probables eu égard aux circonstances de fait constatées à la date de clôture de l’exercice, qu’elles soient nettement précisées quant à leur nature et susceptibles d’être évaluées avec une approximation suffisante et qu’enfin, elles se rattachent aux opérations de toute nature déjà effectuées à cette date par l’entreprise ; qu’aux termes de l’article 38 sexies de l’annexe III au même code : « La dépréciation des immobilisations qui ne se déprécient pas de manière irréversible, notamment les terrains, les fonds de commerce, les titres de participation, donne lieu à la constitution de provisions dans les conditions prévues au 5° du 1 de l’articles 39 du code général des impôts. » ;

5. Considérant, d’autre part, qu’aux termes de l’article 223 B du même code, dans sa rédaction applicable en l’espèce : « Le résultat d’ensemble est déterminé par la société mère en faisant la somme algébrique des résultats de chacune des sociétés du groupe, déterminés dans les conditions de droit commun (…) / Il est majoré du montant des dotations complémentaires aux provisions constituées par une société après son entrée dans le groupe, à raison des créances qu’elle détient sur d’autres sociétés du groupe ou des risques qu’elle encourt du fait de telles sociétés. (…). » ; qu’aux termes de l’article 223 D du code précité dans sa rédaction applicable au litige : « (…) Le montant des dotations complémentaires aux provisions constituées par une société après son entrée dans le groupe à raison des participations détenues dans d’autres sociétés du groupe est ajouté à la plus-value nette à long terme d’ensemble ou déduit de la moins-value nette à long terme d’ensemble. (…). » ; que l’article 38 quater de l’annexe III à ce code prévoit que : « Les entreprises doivent respecter les définitions édictées par le plan comptable général, sous réserve que celles-ci ne soient pas incompatibles avec les règles applicables pour l’assiette de l’impôt. » ;

6. Considérant que les sociétés concernées ont constitué dans le cadre de l’intégration 223 A des provisions pour dépréciation des titres de participation et des provisions pour risque de non recouvrement de créances qu’elles détenaient dans un certain nombre de leurs filiales, également membres de l’intégration ; qu’à l’exception de la provision pour dépréciation des titres de la société Orange SA, elles ne les ont pas déduites extra-comptablement pour le calcul de leur résultat propre et qu’elles n’ont dès lors pas fait l’objet d’une neutralisation au niveau du résultat du groupe ; qu’à la suite de la sortie de l’intégration de ces filiales, par suite de leur absorption, leur liquidation ou leur cession, les provisions en cause étant désormais dépourvues d’objet, ont été reprises par les sociétés vérifiées, lesquelles ne les ont cependant pas réintégrées dans leur résultat fiscal ; que l’administration, estimant que les provisions en cause satisfaisaient aux conditions requises par les dispositions précitées de l’article 39-1-5° du code général des impôts pour être déductibles, a corrigé les exercices de dotation des provisions en minorant les bases imposables du montant des provisions réintégrées à tort et en neutralisant ces rectifications dans le cadre du résultat d’ensemble, puis rehaussé les résultats propres des sociétés vérifiées à raison des reprises de provision qu’elles avaient effectuées et qui ne devaient pas selon elle être neutralisées en raison de la sortie des filiales de l’intégration ;

En ce qui concerne la SOCIETE France TELECOM venant aux droits et obligations de la société Cogecom :

7. Considérant qu’en avril 2000, la société Cogecom a acquis les titres de la société Citcom Alwino pour un prix total de 1 euro et constaté à la clôture de l’exercice 2002 une provision pour dépréciation des titres souscrit en 2002 d’un montant de 2 700 000 euros, égale à l’augmentation de capital à laquelle elle avait procédé et qui a été réintégrée pour la détermination du résultat fiscal ; qu’en 2003, ces titres ont été cédés la société France Telecom pour 211 000 euros et que la société Citcom Alwino est alors sortie de l’intégration fiscale ; que selon l’administration, la société Citcom Alwino n’avait quasiment plus d’actif immobilisé depuis 2001 et que sa situation nette s’établit à – 2 632 905 euros au 31 décembre 2001 et à 45 880 euros au 31 décembre 2002 ; qu’elle a été mise en sommeil après la cession de son fonds de commerce et le transfert des activités et du personnel ; que la nouvelle activité de commercialisation de conseil en ingénierie de formation et d’accompagnement sur le e-learning qu’elle a développée à partir de juillet 2002 n’a pas permis de relever le chiffre d’affaires et de valoriser la société ; qu’en 2003, la société Cogecom a d’ailleurs cédé sa filiale à France Telecom pour un montant de 211 000 euros ; que dans ces conditions, la valeur de la société ne pouvait être supérieure à sa valeur nette comptable ; que c’est dès lors à bon droit que le service, qui ne s’est pas fondé sur des événements postérieurs à la clôture de l’exercice 2002, a estimé qu’en raison de la probabilité de la dépréciation des titres de participation détenues par la société Cogecom, la provision constituée par cette dernière devait être déduite de son résultat fiscal ;

8. Considérant que les titres FT Mobiles Data que la société Cogecom détient depuis 1995 ont été dépréciés à hauteur de 14 663 941 euros au 31 décembre 2000, cette provision ayant été ramenée à 12 812 305 euros en 2002 ; que la société FT Mobiles Data a fait l’objet d’une dissolution-confusion de patrimoine en 2003, avec constatation d’un mali de fusion de 12 648 666 euros, ce qui l’a sortie du périmètre de l’intégration ; que dès 1996, la cessation d’activité a été décidée par le conseil d’administration et que les rapports de gestion du 14 juin 2002 et 23 mai 2003 indiquent qu’elle n’a plus d’activité opérationnelle ; que le chiffre d’affaires des exercices 1999 à 2002 était nul et que la société ne détenait plus d’actif immobilisé depuis au moins 1999 ; qu’en raison de ces éléments, le service pouvait estimer que la valeur des titres FT Mobiles Data ne dépassait pas celle qui résultait de sa situation nette et considérer la provision constituée comme partiellement déductible sur les exercices 2000 et 2001 et totalement déductible pour l’exercice 2002 du résultat fiscal ;

9. Considérant, d’une part, que la société Cogecom a constitué au titre des exercices 2000 et 2001 une provision pour dépréciation des titres de sa filiale FTM 1800 d’un montant de 30 489 712 euros ; qu’en 2002, la société Cogecom a absorbé la société FTM 1800 qui est alors sortie de l’intégration, cette opération ayant généré un mali de fusion de 45,77 millions d’euros ; que la société FTM 1800 a été constamment en situation nette négative sur les exercices 1999, 2000 et 2001, ne détenait plus aucun actif immobilisé et n’exerçait plus d’activité comme le montre notamment le projet de fusion ; que dans ces conditions, la probabilité de la dépréciation des titres de participation étant établie, les conditions de la déduction de la provision en cause du résultat fiscal était satisfaites ;

10. Considérant d’autre part, que la société Cogecom avait constitué une provision pour risque de 12 422 772 euros, calculée d’après la situation nette négative de sa filiale en raison de la créance en compte courant qu’elle détenait sur elle ; que contrairement à ce que soutient la société requérante, la déductibilité fiscale d’une provision pour risque de perte d’une créance sur une de ses filiales n’est pas subordonnée à l’existence d’un engagement par lequel une société-mère serait tenue de venir en aide à sa filiale mais conditionnée par la probabilité, en l’espèce établie, du non-remboursement de la créance en cause ; que le risque de non recouvrement de la créance détenue sur la société FTM 1800 était probable et nettement précisé dès lors que comme il a été rappelé, celle-ci n’avait plus d’activité, qu’elle se trouvait en situation nette négative au titre des exercices clos en 2000 et 2001 et n’avait quasiment aucun actif immobilisé ; que le service était en droit au vu de ces éléments de regarder cette provision comme déductible du résultat fiscal ;

11. Considérant d’une part que la société Cogecom a acquis au titre de l’exercice 2001 la totalité des titres de la société Internet Telecom pour 1 058 546 euros puis procédé à deux augmentations de capital de 1 458 991 euros au total ; qu’au 31 décembre 2002, elle a intégralement déprécié les titres en cause soit au total 2 517 537 euros ; que ces titres ont été cédés à la société FT e-Business le 9 août 2004 pour 66 000 euros ; que si la société requérante soutient que la société Internet Telecom avait toujours une activité comme l’atteste la détention de contrats de maintenance et de télécom et la réalisation d’un chiffre d’affaires de 5 256 375 euros (2002) et 143 864 euros ( 2003), il ressort cependant du rapport de gestion du conseil d’administration pour l’exercice clos le 31 décembre 2003, cité par l’administration, que la société avait cédé ses activités « Contenu » et « VISP » et le fonds de commerce afférents à ces deux activités le 8 janvier 2003 à France Telecom, que la société n’avait plus de salariés au 1^er avril 2003, ni d’activités opérationnelles à partir du mois de janvier 2003 ; que le chiffre d’affaires réalisé correspondait en fait à des avoirs sur des prestations antérieures au 1^er janvier 2003, des facturations de prestations Minitel et Audiotel et surtout des refacturations de charges ; que les bilans 2001, 2002 et 2003 produits par l’administration sont tous négatifs de 11 à 13 Millions d’euros et que la valeur des immobilisations incorporelles qui y figurent est nulle ou quasi-nulle ; que l’administration établit ainsi par ces éléments que la provision constituée devait être déduite du résultat fiscal ;

12. Considérant d’autre part que la société Cogecom a comptabilisé une provision pour risques de perte d’une créance de 12 553 287 euros au titre des exercices 2002 et 2003 ; que contrairement à ce que soutient la société requérante, la déductibilité fiscale d’une provision pour risque de perte d’une créance sur une de ses filiales n’est pas subordonnée à l’existence d’un engagement par lequel une société-mère serait tenue de venir en aide à sa filiale mais conditionnée par la probabilité, en l’espèce établie, du non-remboursement de la créance en cause ; que le risque de non recouvrement de la créance détenue sur la société FTM 1800 était probable

13. Considérant que la société Cogecom a provisionné la somme de 21 038 021 euros sur l’exercice 2003 pour dépréciation des titres de la société Rapp 10 ; qu’à la clôture de l’exercice 2002, elle présentait une situation nette négative de 21 031 473 euros, ; que n’ayant d’activité ni ne détenant plus d’actif réalisable à la clôture de l’exercice 2003, elle a été mise en liquidation ; que l’augmentation de capital qui a eu lieu à cette occasion a été rendu nécessaire pour payer les dettes restantes et rembourser le compte courant que la société France Telecom détenait ; qu’au cours de l’exercice 2004, la société RAPP 10 est sortie de l’intégration par voie de dissolution, engendrant une perte de 21 197 887 euros ;

14. Considérant que la société Sogera, dont la société Cogecom a déprécié les titres depuis 2000 pour un montant de 13 511 371 euros, n’exerce plus d’activité depuis 2001, ne dispose d’aucun actif valorisable et s’est trouvée constamment en situation nette négative sur la période ; qu’elle a été liquidée au cours de l’année 2004 ; que ces éléments suffisent à établir la probabilité des provisions pour dépréciation ainsi que celle de la provision pour risque de non recouvrement d’une créance à hauteur de 2 848 001 euros constituée à la clôture de l’exercice 2003, et par suite, leur caractère déductible du résultat fiscal ; que contrairement à ce que soutient la société requérante, la déductibilité fiscale d’une provision pour risque de perte d’une créance sur une de ses filiales n’est pas subordonnée à un engagement auquel une société-mère serait tenue de venir en aide à sa filiale mais à éviter le risque probable de non-remboursement de créance ;

15. Considérant que le service a déduit la provision par laquelle la société Cogecom avait déprécié depuis l’année 2000 les titres de la société Telinvest qu’elle détient depuis 1996, pour un montant de 174 114 333 euros et qu’elle avait réintégrée à son résultat au titre de l’exercice clos en 2003 ; que la société requérante se borneà soutenir que l’administration a enfreint le principe de sécurité juridique au motif que lors d’un précédent contrôle, elle avait remis en cause la déduction de la dépréciation du fonds de commerce Sogestel inscrit à l’actif de la société Telinvest alors qu’en l’espèce, elle adopte une position inverse ; que cependant, la société requérante ne peut, en tout état de cause, se prévaloir de cette position, qui concernait un actif immobilisé détenu par une autre société que la société Cogecom, quand bien même cette dernière détenait des titres de la société Telinvest, d’autant qu’elle ne conteste pas la dépréciation des autres participations détenues par la société Télinvest qu’a constatée l’administration ;

16. Considérant qu’aux termes de l’article 38 quinquies de l’annexe III au code général des impôts, applicable en l’espèce : « Les immobilisations sont inscrites au bilan pour leur valeur d’origine. Cette valeur d’origine s’entend : a. Pour les immobilisations acquises à titre onéreux, du coût d’acquisition… » ; qu’aux termes du 18^e alinéa de l’article 39, 1, 5° du code général des impôts : « Pour les exercices ouverts à partir du 1^er janvier 1974, les titres de participation ne peuvent faire l’objet d’une provision que s’il est justifié d’une dépréciation réelle par rapport au prix de revient. Pour l’application de la phrase précédente, constituent des titres de participation les parts ou actions de sociétés revêtant ce caractère sur le plan comptable. Il en va de même des actions acquises en exécution d’une offre publique d’achat ou d’échange par l’entreprise qui en est l’initiatrice ainsi que des titres ouvrant droit au régime des sociétés mères, si ces actions ou titres sont inscrits en comptabilité au compte de titres de participation ou à une subdivision spéciale d’un autre compte du bilan correspondant à leur qualification comptable… » ;

17. Considérant que la société COGECOM détient 6, 54 % du capital de la société Orange, qu’elle a acquis en décembre 2000, en échange de l’apport des titres qu’elle détenait dans les sociétés FTPD et FTPB, pour une valeur brute moyenne d’acquisition de 22, 96 euros par action et en juin 2004, auprès des sociétés FTMI et FCR, au prix unitaire de 9, 50 euros ; qu’à partir de l’exercice clos en 2002, la société COGECOM a constitué une provision pour dépréciation des titres de la société Orange, d’un montant de 2 614 millions d’euros sur la base d’une valorisation d’Orange à 62, 279 milliards d’euros puis à 60, 301 milliards d’euros au 31 décembre 2003 qui a été déduite du résultat au titre de l’exercice 2004 ; qu’à l’issue de la vérification de comptabilité de la société COGECOM, l’administration a rejeté la déduction de cette provision à hauteur de 360, 602 547 millions d’euros, en se basant sur une valorisation DCF de la société Orange au 31 décembre 2004 plus élevée, à hauteur de 62, 76 milliards d’euros ; qu’à l’issue de l’interlocution, l’administration a accepté la déduction de la provision à hauteur de 161, 487 190 millions d’euros, après avoir admis la valorisation des titres Orange de 60,301 milliards d’euros effectuée par la société COGECOM ; qu’il ne subsiste plus ainsi en litige que la fraction résiduelle de la provision, soit la somme de 199, 115 357 millions d’euros ;

18. Considérant que si la SOCIETE FRANCE TELECOM a fait initialement valoir que l’administration ne pouvait calculer la provision en litige par rapport à une valeur d’inventaire globale de 12, 48 euros mais devait tenir compte, comme elle l’avait fait elle-même, des dates différentes d’acquisition des titres de participation en cause, elle n’a pas repris cette argumentation qu’elle qualifie dans sa défense comme étant « sans portée » et « sans incidence » dans le cadre du présent litige, qui porte exclusivement sur la méthode d’évaluation des titres Orange SA en vue de déterminer leur dépréciation ; qu’elle se prévaut désormais d’une évaluation réalisée par le cabinet Kroll sur la base d’une méthode multicritères, pour un montant de 53, 200 milliards d’euros, révélant ainsi une dépréciation non provisionnée d’un montant de 265,5 millions d’euros ; qu’elle estime ainsi qu’une fraction complémentaire de provision pour dépréciation était justifiée à hauteur de la somme en litige ; que cette nouvelle évaluation ne peut cependant être retenue dès lors que comme l’affirme l’administration sans être contestée, elle avait été écartée initialement par la société Cogecom lors du calcul de la provision et qu’ainsi qu’il a été rappelé, l’administration a finalement retenu la valorisation à 60,301 milliards d’euros, effectuée par la société Orange SA pour calculer le montant de provision déductible ; qu’il n’y a donc pas lieu de faire droit à la demande de la société requérante ;

En ce qui concerne la SOCIETE FRANCE TELECOM,

19. Considérant que la SOCIETE FRANCE TELECOM a constitué d’une part pour 1 829 000 euros une provision pour dépréciation des titres de la société Computer Channel, filiale intégrée du groupe formé par Wanadoo SA, qui a vu progressivement ses activités arrêtées et ses fonds de commerce cédés en 2000 et que la nouvelle activité de « portail computerchannel.com » qu’elle a lancée cette année là s’est rapidement éteinte en 2001 ; que le chiffre d’affaires s’est effondré entre 1999 et 2003 et que son actif net est resté constamment négatif de 2000 à 2003 ; que si la SOCIETE FRANCE TELECOM fait valoir que les bilans 2001 à 2003 révèlent que Computer Channel disposait à son actif des brevets, des immobilisations incorporelles et corporelles, financières et des titres de participation pour des valeurs brutes de 1 230 565 euros et 346 554 euros, ces éléments ne sont pas de nature à remettre en cause les éléments avancés par l’administration pour justifier de la dépréciation de la société Computer Channel, compte tenu des difficultés rencontrée par cette filiale, qui a finalement été dissoute et absorbée par Wanadoo en 2004 ; que le moyen tiré de ce que lors d’un précédent contrôle, l’absence de déductibilité des provisions objet du litige n’ait pas été remise en cause par le service n’est pas de nature, en tout état de cause, à faire regarder le comportement de l’administration comme ayant porté atteinte au principe de sécurité juridique ;

20. Considérant d’autre part que contrairement à ce que soutient la société requérante, la déductibilité fiscale d’une provision pour risque de perte d’une créance sur une de ses filiales n’est pas subordonnée à un engagement auquel une société-mère serait tenue de venir en aide à sa filiale mais à éviter la probabilité d’une impossibilité de rembourser cette créance de la part du débiteur ; qu’au vu des éléments susrappelés, le risque de non recouvrement de cette créance par la société Computer Channel était avéré ; que la provision pour risque d’actif net négatif d’un montant de 4 342 755 euros était dans ces conditions justifiée ;

En ce qui concerne la société France Telecom e-commerce,

21. Considérant que la société France Telecom e-commerce a déprécié les titres de sa filiale Marcopoly en deux fois, pour des montants de 14 900 000 euros (2002) et 11 798 629 euros (2003), provisions qui n’ont pas été déduites du résultat fiscal ; que la société a ensuite absorbé sa filiale au cours de l’exercice 2004, opération qui a généré un mali de fusion de 26 698 630 euros ; que la reprise de provision n’a pas été taxée ; que le service, qui n’est pas contesté sur ces points, a relevé que la valorisation des titres Marcopoly selon la méthode DCF pratiquée par la société est cohérente avec les pertes constatées sur les exercices de 2000 à 2003, que la situation nette de la société est restée négative de moins 375 435 euros sur l’exercice 2002 et faiblement positive de 26 227 euros sur l’exercice 2003 alors qu’elle a bénéficié de deux augmentations de capital successives en 2001 et 2003, respectivement de 9 056 317 euros et 2 793 841 euros en 2003 ; que lors de la transmission universelle de patrimoine, la société Marcopoly a été valorisée à 11 000 000 euros soit un montant similaire à celui retenu pour la dépréciation des titres au 31 décembre 2003 ; que le service apporte ainsi les éléments suffisants pour démontrer la probabilité de la dépréciation de ces titres et par suite, de leur déductibilité du résultat fiscal ;

22. Considérant que par les éléments qu’elle a produits, l’administration a établi que compte tenu de la faible activité et de l’insuffisance de l’actif des filiales détenues par les sociétés vérifiées, qui étaient pour la plupart en voie d’extinction la dépréciation des titres de participation que les sociétés vérifiées détenaient dans ces sociétés était probable à la clôture des exercices de dotation des provisions pour les montants provisionnés ; qu’ainsi l’administration doit être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe que les dites provisions étaient déductibles du résultat fiscal de ces sociétés ;

En ce qui concerne l’ensemble des provisions en litige,

23. Considérant, en premier lieu, que la critique à portée générale des méthodes de valorisation fondée sur un seul critère à laquelle se livre la SOCIETE FRANCE TELECOM, que ce soit celle de l’actif net comptable négatif ou celle des flux de trésorerie futurs (méthode DCF), au motif qu’elles ne permettraient pas d’évaluer avec certitude l’actif net des sociétés dont les titres de participation et les créances ont été provisionnés, n’est pas de nature à remettre en cause le constat fait par le service, eu égard à la probabilité de la dépréciation des titres de participation et des risque de non recouvrement des créances que les sociétés vérifiées détenaient sur leurs filiales, de la déductibilité du résultat fiscal des provisions que les sociétés vérifiées avaient constituées comptablement pour ces mêmes raisons et dont le vérificateur a repris les montants, d’autant que ces méthodes sont celles-là mêmes qu’elles ont utilisées pour les calculer ; que la société requérante n’apporte par ailleurs aucune justification à la différence de traitement comptable et fiscal que les sociétés en cause ont appliqué à ces provision ; qu’elle ne peut en tout état de cause soutenir que le recours à la méthode DCF serait prohibé par les différents éléments de la doctrine administrative auxquels elle se réfère, ni se prévaloir, sur le fondement de l’article L. 80 B du livre des procédures fiscales et du principe de prudence appliqué en matière comptable, de la réponse aux observations du contribuable que le service aurait faite à la société Cogecom dans le cadre d’un précédent contrôle portant sur les exercices 2002 à 204, qui ne contient aucune prise de position formelle de l’administration à l’encontre de la méthode DCF ;

24. Considérant, en deuxième lieu, qu’ainsi qu’il a été rappelé, les provisions en litige respectaient les conditions posées par les dispositions de l’article 39-1-5° du code général des impôts pour être fiscalement déductibles ; que les sociétés vérifiées étaient dès lors tenues de prendre en compte ces provisions pour la détermination de leurs résultats imposables propres, quel que soit leur traitement au niveau des résultats d’ensemble du groupe ;

25. Considérant, en troisième lieu, que si le vérificateur a mentionné dans la proposition de rectification qu’en s’abstenant de déduire les provisions, les sociétés concernées ont contrevenu aux règles de l’intégration fiscale énoncées aux articles 223 B et 223 D, cette expression n’est pas susceptible de révéler que l’administration s’est placée sur le terrain de l’abus de droit ; que pour justifier les rehaussements contestés, le service n’a fait que relever l’irrégularité qu’avaient commise les sociétés vérifiées au regard des critères de l’article 39-1-5° du code général des impôts, sur lequel il s’est fondé, en ne déduisant pas ces provisions de leur résultat fiscal ; que la société requérante ne peut dès lors soutenir que l’administration a invoqué implicitement mais nécessairement les dispositions de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, et par là l’a privée des garanties dont dispose le contribuable dans le cadre de cette procédure ;

Sur la moins-value de cession des titres FMTR :

26. Considérant qu’aux termes de l’article 39 quindecies du code général des impôts : « I. 1. Sous réserve des dispositions des articles 41, 151 octies et 210 A à 210 C, le montant net des plus-values à long terme fait l’objet d’une imposition séparée au taux de 16 %… Il s’entend de l’excédent de ces plus-values sur les moins-values de même nature constatées au cours du même exercice… / L’excédent éventuel des moins-values à long terme ne peut être imputé que sur les plus-values à long terme réalisées au cours des dix exercices suivants… » ;

27. Considérant que par un contrat en date du 7 février 2000, la société Cogecom a cédé l’intégralité du capital de la société FTMR, spécialisée dans la radio-messagerie, à la société allemande e-message Wireless Information Services France GMbh pour 0,15 euro ; que le contrat d’acquisition prévoyait que les coûts de démantèlement du réseau Biplus que la société allemande ne voulait plus exploiter, d’un montant de 1 339 669 euros, seraient supportés par la société Cogecom, laquelle prenait également à sa charge, en vertu des paragraphes 5.2. et 5.4. de l’article 5 du contrat, une partie des prestations de service de la société FTMR jusqu’au 31 août 2000, sous déduction des excédents de trésorerie, soit une somme de 3 840 474 euros ; que l’administration a remis en cause la déduction de ces sommes comme charges opérée par la SOCIETE FRANCE TELECOM, venant aux droits et obligations de la société Cogecom, au motif qu’elles auraient du être imputées sur le prix de cession relevant du régime des plus-values à long terme en tant que dépenses directement liées à la cession et en conséquence rehaussé le résultat à court terme du montant hors taxe des frais en litige, soit la somme de 4 960 599 euros, et minoré le résultat à long terme du montant TTC, soit la somme de 5 180 144 euros au titre de l’exercice 2002 ;

28. Considérant que, pour l’application des dispositions susrappelées de l’article 39 quindecies du code général des impôts, le montant d’une plus-value réalisée à long terme et séparément imposable au taux de 16% s’entend de la différence entre la valeur comptable nette pour laquelle l’élément cédé figure au bilan à la date de la cession et le produit effectivement retiré de cette cession net des frais et taxes qui ont pu grever l’opération de cession elle-même ; que ces dispositions ne sauraient, en revanche, fonder que soit imputées sur la plus-value des charges qui, même exposées à l’occasion de la réalisation de la cession, ne constituent pas des frais inhérents à cette dernière et, dès lors qu’elles n’ont pas eu pour contrepartie une augmentation de la valeur du bien cédé, restent de la nature des frais généraux visés à l’article 39-1-1° précité du code général des impôts ; que tel est le cas des coûts de démantèlement et des frais liées aux prestations de service que la société Cogecom s’est engagée, aux termes de l’acte de cession, à rembourser à la société cessionnaire qui constituent ainsi des charges d’exploitation ; qu’il suit de là qu’elles ne sauraient dès lors être regardées comme ayant grevé l’opération de cession elle-même et, par suite, être imputées sur la plus-value réalisée lors de cette cession ; que la société requérante est donc fondée à soutenir que c’est à tort que l’administration a remis en cause de la déduction comme charges des frais correspondants ;

29. Considérant cependant que l’administration entend, à titre subsidiaire, justifier désormais le maintien des impositions en cause en invoquant les dispositions du 1 de l’article 39 du code général des impôts et demande la substitution de cet article à l’article 39 quindecies du même code sur le fondement duquel les rehaussements en litige étaient initialement opérés ;

30. Considérant que l’administration est en droit à tout moment de la procédure contentieuse de demander, pour justifier le bien-fondé d’une imposition, que soit substituée une base légale à celle qui a été initialement invoquée, dès lors que cette substitution peut être faite sans priver le contribuable des garanties qui lui sont reconnues en matière de procédure d’imposition ;

31. Considérant que l’administration fait valoir que la prise en charge par la société Cogecom de frais incombant à la société e-message Wireless Information Services France GMbh est constitutif d’un acte anormal de gestion, en l’absence par la société requérante de toute justification d’une contrepartie à cette prise en charge que la société cédante aurait reçue ; qu’il est constant que la commission nationale des impôts, compétente en matière d’acte anormal de gestion, n’a pas été saisie ; qu’il suit de là que la substitution de base légale demandée par l’administration ne peut être accueillie dès lors qu’elle aurait pour effet de priver la société contribuable d’une garantie en matière de procédure d’imposition ;

32. Considérant que dès lors, il y a lieu de réduire le montant du rehaussement du résultat à court terme de la SOCIETE France TELECOM de la somme de 4 960 599 euros et de majorer le résultat à long terme de la somme de 5 180 144 euros ;

Sur l’acte anormal de gestion relatif à l’acquisition par la société Cogecom des titres de participation de TDF dans la société Atrium 3 :

33. Considérant que le 27 décembre 2001, la société TDF a cédé sa participation dans la société Atrium 3 au profit de la société Cogecom pour un prix de 1 126 655 000 euros ; qu’à la clôture de l’exercice 2001, la société Cogecom a constaté une provision sur les titres Atrium 3 de 266 000 000 euros, déterminée sur la base de la situation nette de la filiale et qui n’a pas été déduite du résultat imposable ; que l’administration a estimé que cette provision constituait un excédent de prix qui devait être regardé, l’intérêt de la société Cogecom d’acquérir les titres Atrium 3 à un prix majoré n’étant pas démontré, comme un acte anormal de gestion ; que si la société requérante fait valoir que cette provision correspond notamment à l’indemnisation du manque à gagner qu’a subi la société TDF, contrainte de procéder à cette vente en raison de la stratégie poursuivie par le groupe et que l’administration n’a pour sa part aucunement démontré l’existence d’intention libérale de la part de la société Cogecom dans cette vente à prix majoré, ce moyen est en tout état de cause dépourvu de portée, l’administration n’ayant comme elle le rappelle expressément procédé de ce chef à aucun rehaussement ;

Sur les rehaussements du résultat de la Société France Câbles et Radio :

34. Considérant que la société France Câbles et Radio qui exerce une activité de construction, de développement et de modernisation de réseaux de télécommunications, a conclu avec ses filiales établies au Danemark, en Egypte, en Espagne, en Italie, aux Pays-Bas, au Salvador, en Suisse et au Viêt-nam et en Belgique des contrats de mise à disposition de son personnel en vue d’une assistance technique et commerciale en contrepartie d’une rémunération qu’elle a déduite au titre des exercices en cause, de ses revenus imposables à l’impôt sur les sociétés en France ; que l’administration a d’une part réintégré ces rémunérations dans son résultat imposable ; qu’elle n’a pas fait droit, d’autre part, à la demande de restitution de l’impôt sur les sociétés à raison des rémunérations provenant de sa filiale mexicaine que la société France Câbles et Radio avait spontanément inclus es dans son résultat imposable ;

35. Considérant, d’une part, qu’aux termes de l’article 209 du code général des impôts : « I. Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l’impôt sur les sociétés sont déterminés (…) en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que de ceux dont l’imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions (…) » ; et, d’autre part, qu’aux termes des stipulations du 1 de l’article 7 des conventions fiscales conclues par la France avec l’Egypte, l’Espagne, l’Italie, les Pays-Bas, la Suisse et le Viet-nam : « Les bénéfices d’une entreprise d’un Etat contractant ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l’entreprise n’exerce son activité dans l’autre Etat contractant par l’intermédiaire d’un établissement stable qui y est situé. Si l’entreprise exerce son activité d’une telle façon, les bénéfices de l’entreprise sont imposables dans l’autre Etat, mais uniquement dans la mesure où ils sont imputables audit établissement. » ; et qu’aux termes des paragraphes 1 et 2 de l’article 5 de ces mêmes conventions : « 1. Au sens de la présente convention, l’expression « établissement stable » désigne une installation fixe d’affaires où l’entreprise exerce tout ou partie de son activité./2. L’expression « établissement stable » comprend notamment :/a) un siège de direction ;/b) une succursale ;/c) un bureau ;…/g) un chantier de construction ou de montage dont la durée dépasse douze mois. » ; qu’aux termes de l’article 7 de la convention fiscale franco-belge du 10 mars 1964 modifiée : « …1. Les bénéfices industriels et commerciaux ne sont imposables que dans l’Etat contractant où se trouve situé l’établissement stable dont ils proviennent… » ; qu’aux termes du 1 de l’article 4 de la convention fiscale conclue avec le Danemark, alors applicable : « Les revenus des entreprises industrielles, minières, commerciales ou financières ne sont imposables que dans l’Etat sur le territoire duquel se trouve un établissement stable. », et du 3 de l’article 2 de cette convention : « L’expression « établissement stable » désigne les sièges de direction effective, les succursales, fabriques ou autres installations permanentes dans lesquelles s’exerce en tout ou en partie l’activité de l’entreprise. Elle s’applique à une agence, à la condition que l’agent possède et exerce habituellement un pouvoir général lui permettant de négocier et de conclure les contrats pour le compte de l’entreprise. Est, en particulier, considéré comme investi d’un tel pouvoir l’agent qui, disposant d’un dépôt, y prélève habituellement des produits ou marchandises qu’il vend et livre directement à la clientèle sans en référer, au préalable, à l’entreprise… » ;

36. Considérant qu’il résulte de l’instruction, et notamment des contrats cadres conclus entre la société France Câbles et Radio et ses filiales établies dans les pays susmentionnés, que les prestations assurées par la société France Câbles et Radio consistaient en une mise à disposition de ces filiales de personnels expatriés ou missionnaires ayant pour fonction, au cours d’une période limitée et en fonction de leurs besoins, de leur fournir une assistance notamment technique et d’assurer un transfert de « savoir faire » en leur faveur ; que la société France Câbles et Radio, qui ne détenait aucun contrat d’installation ni de sous-traitance pour le compte de ses filiales, n’exerçait ainsi dans ces pays aucune activité d’installation de réseaux de télécommunication par l’intermédiaire de ses personnels, lesquels concouraient uniquement aux activités des filiales, dans leurs locaux et parfois sous leur dépendance ; que contrairement à ce que soutient la société requérante, la société France Câbles et Radio ne peut être regardée, d’une part, comme disposant d’un établissement stable au sens des conventions susvisées, comprenant notamment un bureau ou un chantier, dans les pays avec lesquels ces conventions ont été conclues, au moyen duquel elle y exercerait tout ou partie de son activité et, d’autre part, s’agissant du Salvador, lequel n’a pas conclu de convention fiscale bilatérale avec la France, comme réalisant un cycle commercial complet dans ce pays, mais comme réalisant des prestations de services pour le compte de ses filiales dont la rémunération doit être imposée en France ; qu’il suit de là que l’administration était fondée à réintégrer dans le résultat imposable le montant des rémunérations perçues par la société France Câbles et Radio en vertu des contrats de mise à disposition de son personnel conclus avec ses filiales et à ne pas faire droit à sa demande de restitution de l’impôt sur les sociétés à raison des rémunérations perçues de sa filiale mexicaine… » ;

37. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède, et sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la demande de compensation présentée par l’administration, que la SOCIETE France TELECOM est seulement fondée à demander la modification des rehaussements correspondant à la déduction des frais de cession des titres FMTR du résultat de l’exercice 2002 ;

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

38. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce qu’il soit mis à la charge de l’Etat, qui n’est pas pour l’essentiel la partie perdante dans le présent litige, la somme que la SOCIETE France TELECOM demande sur leur fondement ;

D E C I D E :

Article 1^er : Il n’y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête à hauteur de la somme de 2 484 270 euros.

Article 2 : Il y a lieu de réduire au titre de l’exercice 2002 le montant du rehaussement du résultat à court terme d’ensemble de la SOCIETE France TELECOM de la somme de 4 960 599 euros et de majorer le résultat à long terme d’ensemble de la somme de 5 180 144 euros.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la SOCIETE FRANCE TELECOM et à la direction des vérifications nationales et internationales.

Délibéré après l’audience du 6 juin 2013, à laquelle siégeaient :

M. Barbillon, président,

M. Ouillon, premier conseiller,

M. Lavigne, premierconseiller,

Lu en audience publique le 20 juin 2013.

Le président-rapporteur, L’assesseur le plus ancien,

Signé Signé

J-Y. Barbillon S. Ouillon

Le greffier,

Signé

XXX

La République mande et ordonne au ministre délégué auprès du ministre de l’économie, des finances et du commerce extérieur, chargé du budget en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.