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TRIBUNAL DE COMMERCE DE BOULOGNE SUR MER

CHAMBRE 1 ! – 5 JUILLET 2016 -

N°©2014005260 – Madame X _GHESQUIERS / Maître C \A {U GUACAMOLE)

Entre :

Madame X Z, née le […] à […]

— Demanderesse à la tierce opposition comparant et plaidant par Maître Bertrand CHARLET – SELARL BEDNARSKI – CHARLET & ASSOCIES, avocat au Barreau de LILLE, Parc du Pont Royal, […], S9130 LAMBERSART – postulant : Maître

Jean AUBRON – avocat au Barreau de Boulogne sur mer – SCP WABLE- TRUÜNECEK-TACHON.

D’une part, Et :

Maître C A, mandataire judiciaire, S$6 rue de là Paix à 62 100 CALAIS agissant en qualité de Liquidateur Judiciaire de la Société GUACAMOLE, désigné en cette qualité

suivant jugement du Tribunal de Commerce de BOULOGNE SUR MER en date du 04 septembre 2014.

— Défendeur à la tierce opposition comparant et plaidant par Maître Bruno WACHEUX, avocat au Barreau de Boulogne sur mer, cabinet DETROIT AVOCATS,.

D’autre part.

Débats à l’audience publique du 15 mars 2016 tenue par Monsieur Ph. MAGNIER, Juge rapporteur, qui a entendu seul les plaidoiries, assisté de Maître L. PIDOU, greffier, qui a rendu compte au Tribunal dans son délibéré (art. 786 du CPC).

Composition du Tribunal lors du délibéré : Président : Monsieur Ph. MAGNIER, Président de Chambre, Juges : Monsieur J.P. CLEMENT et Monsieur O. LIENARD,

APRES EN AVOIR DELIBERE CONFORMEMENT A LA 101, LE TRIBUNAL A RENDU LE JUGEMENT SUIVANT :

[…]

LES FAITS -LÀ PROCEDURE

Suivant déclaration au Greffe en date du 03 décembre 2014, Madame X Z, bailleur de la Société GUACAMOLE, société en liquidation judiciaire, a formé tierce opposition à l’ordonnance rendue le 20 octobre 2014 par Monsieur le Juge Commissaire ayant autorisé la cession du droit au bail au motif que son accord n’a pas été préalablement recueilli; qu’au demeurant, ladite ordonnance n’ayant fait l’objet

d’aucune notification au bailleur, le délai de recours n’a pas commencé à courir à son égard.

Suivant acte sous seing privé du OS juillet 2001, Madame X Z avait donné à bail à la Société GUACAMOLE un local à usage commercial situé à […] la Paix pour une durée de 9 années à compter – rétroactivement du 1er juin 2001 et jusqu’au 31 mai 2010.

Il était convenu entre les parties une destination des lieux exclusive à l’exploitation d’un café brasserie.

Au 1er juin 2010, le bail s’est poursuivi par tacite reconduction.

La Société GUACAMOLE avait donné en crédit-hail son fonds de commerce de café – brasserie à Madame D E, Commerçante personne physique à compter du 02 janvier 2008, fonds de commerce qu’elle a exploité jusqu’au 23 janvier 2014, date à laquelle l’entreprise de Madame D E a été placée en liquidation judiciaire immédiate, sans poursuite d’activité.

Le Liquidateur Judiciaire de l’entreprise de Madame D E (Maître C A) a résilié le contrat de crédit-bail sur fonds de commerce, emportant restitution

dudit fonds à son propriétaire, la Société GUACAMOLE, sans que cette dernière n’en reprenne l’exploitation.

Le local a été vidé des équipements nécessaires à l’exploitation de l’activité de bar – restauration, ne disposant plus alors d’aucune clientèle.

Les loyers et charges n’étaient plus réglés depuis le mois de novembre 2013.

Le 17 juin 2014, Madame X Z a fait délivrer à la Société GUACAMOLE un commandement de payer visant la clause résolutoire.

En réponse, la Société GUACAMOLE déclarait ne plus avoir aucune activité et reconnaissait être en état de cessation des paiements mais offrait néanmoins un paiement de la créance du bailleur au titre des arriérés de loyers ; proposition que n’a pas acceptée le bailleur, estimant qu’il s’agissait d’un paiement susceptible d’être remis en cause au titre des nullités de la période suspecte.

En outre, cette proposition de paiement était conditionnée à l’agrément par le bailleur de

la cession du droit au bail à un tiers : la Société L’ARISTO, société créée par Madame Y le 03 mars 2014.

Le Notaire de la Société GUACAMOLE a écrit le 13 mars 2014 au Notaire habituel de Madame X Z,

* lui demandant l’accord de sa cliente pour consentir à la cession de droit au bail portant sur l’immeuble commercial situé à CALAIS, […]

+ indiquant que les trois mois de loyer impayés seraient réglés par prélèvement sur le prix de vente, après expiration des délais d’opposition,

« demandant si Mademoiselle Z acceptait de déroger à la clause du bail

stipulant que toute cession doit être faite par « La Maison de l’Immobilier», de manière à se charger de l’acte de cession,

e indiquant que l’acquéreur, souhaitait faire connaissance avec Mademoiselle

Z et évoquer avec elle, notamment, la signature d’un renouvellement de bail.

Madame X Z a refusé d’agréer le projet de cession.

Avant la réalisation de la cession projetée, la Société L’ARISTO avait déjà pris possession des lieux, se domiciliant dès le 03 mars 2014, à l’adresse du local loué […] à CALAIS. -

La Société GUACAMOLE a été placée en liquidation judiciaire par jugement du Tribunal de Commerce de BOULOGNE SUR MER en date du 04 septembre 2014 désignant Maître C A en qualité de Liquidateur Judiciaire.

Le 17 novembre 2014, Madame X Z déclarait une créance de loyers impayés au passif de la liquidation judiciaire de la Société GUACAMOLE pour la somme de 7 887.44 €, montant des loyers échus au jour du jugement d’ouverture.

Les loyers postérieurs à l’ouverture de la liquidation judiciaire sont également demeurés impayés.

Q N

Par acte d’huissier en date du 05 décembre 2014, Madame X Z a fait délivrer nouveau commandement de payer visant la clause résolutoire au titre à la fois des impayés postérieurs au jugement d’ouverture et des manquements antérieurs du preneur à ses obligations contractuelles (défaut d’exploitation).

Le commandement étant resté infructueux, et suivant acte d’huissier en date du 06 janvier 2015, Madame X Z a saisi le Juge des référés près le Tribunal de Grande Instance de BOULOGNE 5UR MER au visa des articles L 143-2, L 145-45, et L 622-14 2° du Code de Commerce et 809 du Code de Procédure Civile aux fins de constater la résiliation du bail des locaux commerciaux à la date du 06 janvier 2015 par l’acquisition de la clause résolutoire.

Suivant Ordonnance de référé en date du 04 mars 2015, Monsieur le Président du Tribunal de Grande Instance de BOULOGNE SUR MER a

+ constaté la résiliation du bail à la date du 6 janvier 2015 par l’acquisition de la clause résolutoire ;

+ condamné la société GUACAMOLE, représentée par son liquidateur judiciaire, Maître A, à payer à Madame X Z la somme de 2 354,05 euros au titre de l’arriéré locatif du 4 septembre au 1er décembre 2014, échu postérieurement au jugement d’ouverture de la procédure collective ;

+ ordonné que cette somme produise intérêts au taux légal à compter de l’assignation ;

+ ordonné à la société GUACAMOLE de libérer les lieux de tous biens et tous occupants de son chef dans le délai de 8 jours suivant la signification de cette ordonnance, étant précisé qu’à défaut, à l’expiration de ce délai, elle pourra en être expulsée avec si besoin est le concours de la force publique et sera redevable d’une astreinte provisoire de 100 euros par jour de retard ;

+ fixé l’indemnité d’occupation mensuelle, due à compter du 6 janvier 2015, au montant du loyer et des charges, et ce jusqu’à la complète libération des lieux ;

+ fixé à 800 euros, au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, la créance de Madame Z au passif de la liquidation judiciaire de la SARL GUACAMOLE.

Cette ordonnance de référé a été signifiée à partie le 06 mars 2015 et est devenue définitive.

La Société GUACAMOLE a libéré les lieux le 13 mars 2015.

Entretemps, par courrier simple du 19 novembre 2014, reçu le 24 novembre suivant, le Liquidateur judiciaire, accusant réception de la déclaration de créance, a informé le Conseil du bailleur que par ordonnance du 20 octobre 2014, le Juge Commissaire à la liquidation judiciaire de la SARL GUACAMOLE avait autorisé la cession du fonds de commerce au profit de la SARL L’ARISTO moyennant le prix de 10 000 €.

Madame Z, par l’intermédiaire de son Conseil, a formé tierce opposition à cette ordonnance, suivant déclaration au Greffe du Tribunal de Commerce de BOULOGNE SUR MER en date du 03 décembre 2014, sur récépissé.

Les parties ont été convoquées, par les soins du greffe, à l’audience du Tribunal de Commerce de Boulogne sur mer du 7 janvier 2015 à 14 heures.

Après différents renvois l’affaire a été plaidée à l’audience du 15 mars 2016 et mise en délibéré pour la décision être rendue ce jour, par mise à disposition au greffe.

LES MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES + – pour Madame Z :

Madame X Z, la bailleresse, n’a été ni partie, ni représentée à l’instance devant le Juge Commissaire, ce qui est précisément l’objet du présent litige.

Même dans le cas où le bailleur aurait été appelé par le Premier Juge à faire valoir ses observations et manifesté son opposition à la cession, cela ne suffit pas à lui conférer la qualité de partie, les juges ayant retenu dans ce cas que la voie de l’appel n’était pas ouverte au bailleur (CA PARIS 25 janvier 2011 Jurisdata n° 2011-000894).

La Société GUACAMOLE et son Liquidateur Judiciaire ne sauraient davantage tirer argument de la notification « faite au bailleur » de l’Ordonnance critiquée, de surcroît irrégulière, pour lui assigner a posteriori et de manière artificielle la qualité de partie à l’instance au sens de l’article 583 du CPC.

Seule la notification par le Greffe par LRAR fait courir le délai de recours, le dépôt de l’ordonnance au greffe ne saurait constituer le point de départ alternatif du délai de recours (Cass. Com. 11 mars 1997 Pourvoi n° 94-14437).

La notification est réputée accomplie à la date de signature de l’avis de réception.

La notification a été réalisée non pas auprès du bailleur mais auprès de Maître B,

son Notaire, nonobstant l’absence de tout mandat ad litem ou de pouvoir spécial pour le représenter.

La notification opérée est irrégulière ce qui est assimilé à une absence de notification (Cass. Com. 29 mai 2001 Pourvoi n° 98-17469) ce qui non seulement empêche le délai de

recours de courir mais ouvre la voie de la tierce-opposition (et non de l’appel comme le soutiennent les défendeurs).

Le débiteur et le liquidateur judiciaire croient néanmoins conclure à la régularité de la notification opérée au motif prétendument que le Notaire aurait procédé à la déclaration de la créance au passif de la Société GUACAMOLE le 18 septembre 2014 et que partant, il agissait bien en qualité de mandant du bailleur.

La déclaration des créances équivaut à une demande en justice, la personne qui déclare la créance d’un tiers doit, si elle n’est pas avocat, être munie d’un pouvoir spécial donné par écrit, un pouvoir général de déclarer les créances étant insuffisant.

Faute de texte comparable à celui existant pour l’avocat (article 853 du Code de Procédure Civile}, un pouvoir spécial est exigé du notaire.

Contrairement à ce que soutient le liquidateur judiciaire de la Société GUACAMOLE, un simple mandat de gestion locative de l’immeuble (a fortiori non signé par le propriétaire de l’immeuble) ne saurait valoir mandat spécial de déclarer la créance,

Les défendeurs reconnaissent l’absence de tout mandat spécial donné par le bailleur à son notaire mais invoquent la théorie du mandat apparent, indiquant avoir « légitimement pensé que » Madame Z était représentée par son notaire.

Le moyen a de quoi surprendre dans la mesure où en matière de vérification du passif, la qualité du signataire de la déclaration de créance lorsqu’il ne s’agit pas du créancier mais de son mandataire est scrupuleusement vérifiée par le Représentant des Créanciers (par la production d’un mandat spécial en bonne et due forme) lequel ne peut donc se prévaloir aujourd’hui de sa propre turpitude.

En outre la jurisprudence rappelle que si l’apparence d’un mandat de gestion a bien existé en l’absence de signature du contrat de mandat, à aucun moment, la théorie de

l’apparence ne saurait recevoir application pour la représentation en justice exigeant la justification d’un pouvoir spécial, écrit.

Le Notaire, destinataire de la notification de l’ordonnance, ne disposait d’aucun pouvoir de représentation du bailleur, que ce soit pour déclarer la créance ou recevoir

notification de l’ordonnance du Juge-Commissaire autorisant la réalisation d’actif hors plan de cession :

GP)

Le notaire ne justifie d’aucun mandat à l’appui de sa déclaration de créance du 18 septembre 2014, raison pour taquelle le Liquidateur Judiciaire et le Notaire chercheront par tous moyens à faire régulariser auprès du bailleur – postérieurement à la déclaration de tierce opposition formée le 03 décembre 2014 – un mandat au profit de Maître B, qui s’apparentait ni plus ni moins à un simple pouvoir général de gestion, ce document ne pouvant constituer le mandat spécial de déclarer la créance au nom de Madame X Z, ni a fortiori autoriser la cession du droit au bail, acte de disposition nécessitant à lui seul un mandat spécial.

La notification de l’ordonnance du Juge Commissaire au notaire est donc irrégulière et inopposable à Madame X Z.

Pour être régulière, elle devait être faite au domicile du bailleur (Madame Z) et non à celui de son mandataire (quand bien même il serait titulaire d’un mandat spécial : ce qui n’est pas le cas en l’espèce),

La tierce opposition formée par Madame X Z est donc parfaitement recevable et au demeurant parfaitement fondée.

Le droit de bail ne peut être cédé sans le consentement exprès et écrit du bailleur «sauf dans le cas de cession à son successeur dans le commerce».

L’opération autorisée par le Juge Commissaire le 20 octobre 2014 constituait seulement une cession du droit au bail des lieux loués et non une cession de fonds de commerce comme le prétendent la Société GUACAMOLE et son Liquidateur Judiciaire,

La Société GUACAMOLE a cessé son exploitation bien avant la cession, de sorte que ja clientèle avait disparu comme d’ailleurs l’ensemble des éléments mobiliers nécessaires à

l’activité (comptoir, pompe à bière, tables et chaîses…) et ce, plusieurs mois avant même

l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire de la Société GUACAMOLE.

Il y a cession de bail déguisée et non cession de fonds de commerce lorsque, comme en l’espèce, le cédant avait cessé son exploitation bien avant la cession et que sa clientèle avait de ce fait disparu, même si le cessionnaire venait à reprendre la même activité, selon une jurisprudence constante.

L’acte intitulé «vente de fonds de commerce» et constituant seulement une cession déguisée du droit au bail, interdite par le contrat, et non une cession du fonds de commerce, est frauduleux dans la relation contractuelle avec le bailleur, le preneur étant à la faute (CA PARIS 10 octobre 1997 : Jurisdata n° 1997-022757).

Q P

La cession du droit au bail commercial effectuée dans le cadre de la liquidation judiciaire du preneur par le liquidateur judiciaire en violation de la clause d’agrément du cessionnaire par le bailleur insérée au contrat de bail est purement et simplement

inopposable au bailleur, comme l’a rappelé la Cour d’Appel de PARIS dans un Arrêt du 26 février 1999.

Le Juge Commissaire ne pouvait ordonner la vente du droit au bail sans l’agrément du bailleur exigé par les clauses du bail. Ce faisant, Monsieur le Juge Commissaire a commis un excès de pouvoir qui ne pourra être réparé que par la rétractation de l’ordonnance.

La Société GUACAMOLE et son liquidateur Judiciaire devront être déboutés de toute demande contraire.

Les défendeurs prétendent néanmoins que si «l’article 12 du contrat prévoit que Madame Z doit donner son accord, en revanche, il n’est nullement prévu qu’elle puisse refuser la cession du bail»…

De telles prétentions visent ni plus ni moins à nier tout effet utile aux prévisions contractuelles qui constituent pourtant la loi des parties et dont la procédure collective n’altère pas le contenu, le contrat de bail s’étant poursuivi aux conditions en vigueur au jour du jugement d’ouverture.

C’est ce qu’est venu rappeler le Président du Tribunal de Grande Instance de BOULOGNE SUR MER ayant constaté la résiliation du bail par l’acquisition de l’effet de la clause résolutoire à raison des manquements du preneur tant antérieurs que postérieurs au jugement d’ouverture, retenant que Madame Z était parfaitement dans son droit de refuser cette proposition de cession de fonds de commerce et rejetant les critiques adverses qui reprochaient au bailleur d’avoir prétendument fait obstacle à

l’action du liquidateur judiciaire en s’opposant à la cession du fonds de commerce au profit de la Société L’ARISTO.

L’arrêt de la Cour d’Appel de DOUAI du 18 décembre 2014 sur lequel prétendent s’appuyer les défendeurs est inopérant : dans cet arrêt était en discussion la licéité d’une clause soumettant à l’agrément du bailleur la vente d’un fonds de commerce, clause nulle en application des dispositions de l’article 145-16 du Code de Commerce (lesquelles n’ont

pas vocation à s’appliquer dans la présente affaire), le refus opposé par le bailleur ayant été jugé dans ce cas fautif.

Les défendeurs ne démontrent pas en quoi le refus opposé par le bailleur au projet de cession du droit au bail, seul, serait fautif et de nature à engager sa responsabilité à l’égard du débiteur sur le fondement de l’article 1147 du Code Civil : l’exercice d’un droit n’étant pas en soi fautif.

Les défendeurs devront être déboutés purement et simplement de leurs prétentions indemnitaires à défaut de faire la démonstration de la réalité des fautes et préjudices allégués, la responsabilité du bailleur ne pouvant aucunement être engagée à leur égard, et condamnés à payer la somme de 1 500 € en application de l’article 700 du CPC ainsi qu’aux entiers frais et dépens de l’instance.

+ – pour Maître A (LJ GUACAMOLE)

L’ordonnance critiquée a été notifiée par LRAR par le greffe du Tribunal de céans au représentant de Madame Z, Maître B.

Madame Z prétend qu’elle n’était pas représentée par son notaire, Maître B au motif qu’elle ne lui avait pas donné de mandat alors qu’il ressort de l’ensemble des pièces que Maître B, notaire, était en charge pour le compte du bailleur, de la gestion de l’immeuble donné en location à la SARL GUACAMOLE.

En application de la théorie du mandat apparent, Maître A, es-qualité, et le Juge- commissaire en charge de liquidation judiciaire de la SARL GUACAMOLE ont légitiment pensé que Madame Z était représentée par son notaire, Maître B, tout comme Maître F-G, Notaire, qui écrit : «Lo SARL GUACAMOLE m’o chargée d’étoblir un acte de cession de droit au boil portant sur un immeuble commercial situé à

CALAIS, […], opportenont à Modemoiselle X. Z, votre cliente. »

l’ordonnance autorisant la cession du fonds de commerce sis 10 place d’Armes à Calais, rendue le 20 octobre 2014, par le Juge-Commissaire en charge de la procédure collective de la SARL GÜUACAMOLE pouvait faire l’objet d’un appel.

L’appel devant être formé dans le délai de 10 jours à compter de la notification et ce, conformément aux dispositions de l’article R.661-3 du Code de commerce.

Madame Z n’a pas interjeté appel de l’ordonnance.

Madame Z prétend qu’elle n’a pas été informée par son notaire de cette notification.

Les organes de la procédure collective de la SARL GUACAMOLE ne sont en rien responsables de ce fait.

Madame Z ayant été représentée à l’ordonnance qu’elle attaque au sens de l’article 583 du CPC, celle-ci ne peut donc former tierce opposition à l’ordonnance du 20

octobre 2014 ; sa tierce opposition est donc irrecevable par application des dispositions de l’article 583 du Code de procédure civile.

Si par extraordinaire la tierce opposition formée par Madame Z était jugée recevable, ses demandes ne sauraient aboutir pour les motifs exposés ci-après.

Le deuxième alinéa de l’article L.622-14 du Code de Commerce dispose « Sons préjudice de l’application du I et du Il de l’article L. 622-13, la résiliation du bail des immeubles

donnés à boil au débiteur et utilisés pour l’activité de l’entreprise intervient dons les conditions suivantes

1° Au jour où le bailleur est informé de lo décision de l’administrateur de ne pas continuer le bail. Dans ce cas, l’inexécution peut donner lieu à des dommages et intérêts au profit du cocontractant, dont le montant doit être déclaré ou passif. Le cocontraoctant peut néanmoins différer la restitution des sommes versées en excédent por le débiteur en exécution du contrat jusqu’à ce qu’il oit été statué sur les dommages et intérêts ;

2° Lorsque le bailleur demande la résiliation ou foit constater la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupotion postérieure au

jugement d’ouverture, le bailleur ne pouvont agir qu’au terme d’un délai de trois mois à compter dudit jugement.

Si le poiement des sommes dues intervient avant l’expiration de ce délai, il n’y o pos lieu à résiliation.

Nonobstant toute clause contraire, le défaut d’exploitation pendant lo période

d’observation dans un ou plusieurs immeubles loués par l’entreprise n’entraîne pos résiliation du bail ».

Cet alinéa a pour finalité de restreindre le droit du bailleur à demander la résiliation du bail d’exploitation.

Ce délai doit donc être mis à profit par le liquidateur pour vendre le fonds de commerce.

En l’espèce, la liquidation judiciaire de la SARL GUACAMOLE a été prononcée le 4 septembre 2014 et le 20 octobre 2014, le Juge commissaire autorisait la vente du fonds de commerce à la SARL L’ARISTO.

Madame Z s’oppose à cette vente au motif que son accord n’a pas été préalablement recueilli.

Or, si le bail prévoit que Madame Z doit donner son accord, en revanche il n’est nullement prévu qu’elle puisse refuser la cession du bail.

Les conventions qui tendent à interdire au locataire de céder son bail à l’acquéreur de

son fonds, sont nulles par application des dispositions de l’article L. 145-16 du Code de commerce.

10

r N

Madame Z prétend que cette cession serait inopposable au bailleur et au soutien de son allégation cite un arrêt de la Cour d’appel de PARIS en précisant que cette jurisprudence est parfaitement transposable au présent litige.

Les références de cet arrêt (Jurisdata 1999-02050145) n’ont pas permis au concluant d’en prendre connaissance de sorte que faute d’être en possession de cet arrêt, Maître

A, es-qualité, conteste que la jurisprudence tirée de cet arrêt soit transposable au présent litige.

Sans la tierce opposition formée par Madame Z, cet acte de cession aurait été depuis lors régularisé puisque l’acquéreur qui n’avait pas recours à un prêt, disposait des fonds nécessaires à cette acquisition comme l’atteste la lettre de la banque produite aux débats. !

Aujourd’hui, du fait de l’obstruction de Madame Z, la SARL L’ARISTO se

rétracte de son offre de rachat comme l’atteste la lettre adressée par son Conseil à Maître A, es-qualité.

En faisant échec par son attitude à la cession du fonds au profit de la société L’ARISTO qui avait formulé une proposition ferme d’achat, proposition acceptée par le Juge commissaire en charge de la procédure collective de la SARL -GUACAMOLE, Madame Z a commis une faute, qui cause un préjudice direct à la liquidation qui se voit privée du montant de la vente, soit la somme de 10 000 €.

D’autre part, l’attitude de Madame Z a causé à la liquidation une perte de temps et de démarches devenues inutiles eu égard notamment à la procédure engagée devant le Président du Tribunal de Grande instance aux fins de voir constater la résiliation du bail, qui a engendré un préjudice pouvant être évalué à 3 000 €.

Par conséquent, compte tenu des éléments exposés précédemment, il conviendra de condamner Madame Z à payer à Maître A, es-qualité, 13 000 € au titre du préjudice subi et ce, par application des dispositions de l’article 1147 du Code civil, outre une somme de 1 500 € par application des dispositions de l’article 700 du CPC,

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SUR CE, LE TRIBUNAL Sur la recevabilité de la tierce opposition

Attendu que conformément aux principe posé par l’Article R621-21 du Code de commerce, le juge-commissaire statue par ordonnance sur les demandes, contestations et revendications relevant de sa compétence ainsi que sur les réclamations formulées contre les actes de l’administrateur, du mandataire judiciaire et du commissaire à l’exécution du plan.(…)Les ordonnances du juge-commissaire sont déposées sans délai au greffe qui les communique aux mandataires de justice et les notifie aux parties et aux

personnes dont les droits et obligations sont affectés. Sur sa demande, elles sont communiquées au ministère public.

Attendu que l’ordonnance critiquée est rendue au visa des dispositions de l’article L642-19 dudit code ;

Que cet article L642-19 vise à régir la vente aux enchère ou de gré à gré « des autres biens », y compris donc la vente isolée de fonds de commerce ; que l’article R642-37-2 indique que le Juge commissaire statue après avoir recueilli les observations des contrôleur et entendu ou dûment appelé le débiteur et le cas échéant son conjoint ;

Attendu qu’à ce stade, il convient de relever que Madame Z n’est pas intervenue à l’instance préalablement à la décision de Monsieur le Juge commissaire ;

Attendu que la décision critiquée a été notifiée par le greffe, au débiteur, tel que prévu par l’article R642-37-3, mais également aux personnes mentionnées aux termes de l’ordonnance à savoir : à l’acquéreur, au créancier inscrit, au propriétaire (en la personne de M^e B) et au rédacteur d’acte, et ce, en leur qualité de « personne dont les droits et obligations sont affectés » ;

Attendu que le législateur a entendu soumettre désormais le recours contre les décisions rendues en application des dispositions des articles L642-18 (R642-37-1) et 1642-19 (R&642-37-3) au contrôle direct de la Cour d’Appel en ses termes : « recours devant la Cour d’appel », qui doit donc s’entendre comme « porté » devant la Cour d’Appel par toute

personne, la notion d’appel au sens strict étant par définition réservée aux seules parties ;

Qu’il convient d’en déduire que le recours à l’encontre des ordonnances du juge commissaire est ouvert, sous 10 jours, au débiteur à qui la notification est expressément prévue (R642-37-3) mais aussi plus largement aux personnes dont les droits sont éventuellement affectés par l’ordonnance auxquelles elle a été notifiée ;

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Attendu ainsi qu’il a pu être récemment jugé (Cass com 18 mai 2016 n°14-19622) dans une espèce similaire, relative à un recours exercé par un créancier hypothécaire à l’encontre d’une ordonnance rendue au visa des dispositions de l’article L642-18 que l’appel de ce dernier devait être déclaré recevable au motif que le recours prévue à l’article R&42-37-1 du code de commerce est ouvert "aux parties et aux personnes, dont

les droits et obligations sont affectés par ces décisions, dans les dix jours de leur communication ou notification" ;

Qu’en l’espèce l’indication que le recours devait être porté devant la Cour d’Appel figurant sur les lettres de notifications est donc conforme aux textes en vigueur ;

Attendu que la notification au cas présent, n’en demeure pas moins irrégulière ;

Attendu qu’il est constant que les décisions de justice sont notifiées aux parties elles-mêmes conformément aux dispositions de l’article 667 du code de procédure civile ;

Qu’en l’espèce, il échet de relever que Madame Z n’a pas valablement été rendue destinataire de la décision du Juge commissaire, adressée à M^e B, Notaire

à Calais, dont il n’est pas rapporté la preuve qu’il disposait du mandat ad litem ou d’un pouvoir spécial pour la représenter ;

Que la notification irrégulière doit être assimilée à une absence de notification ; que le délai de recours n’a pu valablement courir à l’égard de la bailleresse ;

Que si la notification n’a pas été prescrite à l’égard d’une personne dont les droits et obligations sont concernés par l’ordonnance, la Cour de cassation, se fondant sur la Convention européenne des droits de l’Homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950, a jugé qu’une personne ne peut se voir privée d’exercer un recours contre une décision rendue à son insu et concernant directement ses droits et obligations (Cass. com., 11 mars 1997, no 94-14.437, Bull. civ. IV, no 68 ; Cass. com., 17 mai 1994, no 91-21.627, Bull. civ. IV, no 182, D. 1994, jur., p. 510, note Derrida F.)

Attendu qu’aux termes de l’article 583 du CPC Est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt, à la condition qu’elle n’ait été ni partie ni représentée au jugement qu’elle attaque ;

Attendu que le Tribunal, ne pouvant priver le bailleur, en l’absence de notification conforme, &sa faculté d’exercer un recours à l’encontre d’une ordonnance concernant

directement ses droits et obligations, le Tribunal déciarera valable le recours régularisé par Madame Z en la forme d’une tierce opposition ;

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Sur le bien fondé de la tierce opposition

Attendu qu’aux termes de l’article L.622-12 du Code de Commerce le liquidateur peut céder le bail dans les conditions prévues au contrat conclu avec le bailleur avec tous les droits et obligations qui s’y rattachent ; qu’en ce cas, toute clause imposant au cédant des dispositions solidaires est le cessionnaire est réputée non écrite.

Attendu qu’en l’espèce, il ressort des éléments versés aux débats que Madame Z, qui n’a pas donné suite à un premier commandement visant la clause résolutoire délivré le 17 juin 2014, a fait délivrer un second commandement visant la clause résolutoire le 5 décembre 2014, après le prononcé de la liquidation judiciaire de la SARL GUACAMOLE intervenue le 4 septembre 2014, qui a finalement donné lieu au prononcé de la résiliation du bail à la date du 6 janvier 2015 aux termes d’une

ordonnance de référé du Président du Tribunal de Grande Instance de Boulogne sur mer du 4 mars 2015.

Attendu qu’il ressort de cette chronologie des faits qu’il ne saurait être contesté qu’au jour de l’ordonnance rendue par le Juge Commissaire autorisant la vente du fonds de commerce à la SARL L’ARISTO, soit le 20 octobre 2014, le bail n’était pas résilié, sa résiliation, par l’effet de la clause résolutoire, n’étant pas acquise tant qu’une décision judiciaire n’était pas intervenue pour la constater.

Que la cession globale du fonds de commerce avec le droit de bail y attaché pouvait donc bien être autorisée au visa de l’article L 642-19 du Code de Commerce, sans que Madame Z, en sa qualité de bailleur de la cession ainsi autorisée, puisse invoquer les dispositions du bail, et notamment l’article 12 concernant la cession.

Qu’en effet, Madame Z ne démontre pas en quoi la proposition de la société l’ARISTO dérogeait aux clauses et conditions du contrat.

Que c’est donc à bon droit que Monsieur le Juge Commissaire a considéré que cette proposition d’achat du fonds dans tôutes ses composantes, préservait également les intérêts de la bailleresse qui ne pouvait, par principe, faire obstacle à la cession du droit au bail dans le cadre de la cession du fonds, et non comme élément isolé rendant nécessaire l’agrément préalable du bailleur.

Attendu que de tout ce qui précède, Madame Z sera déboutée de ses demandes, fins et conclusions.

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Q VN

Sur la demande reconventionnelle de Maître A es-qualité

Attendu que Maître A es-qualité sollicite l’allocation de dommages et intérêts à hauteur de 13 000.00 euros, faisant valoir que sans la tierce opposition formée par Madame Z, l’acte de cession aurait été régularisé puisque l’acquéreur disposait des fonds nécessaires à cette acquisition.

Qu’il ventile cette somme entre la perte du prix de vente du fonds (10 000 euros) et la perte de temps et des démarches devenues inutiles.

Qu’il produit un courrier du conseil de l’éventuel acquéreur, daté du 11 février 2015, indiquant qu’il se rétracte de son offre.

Mais attendu que l’obstruction de Madame Z à la cession du bail ne peut être qualifiée de coupable dès lors que non payée de ses loyers depuis novembre 2013 par la SARL GUACAMOLE dont le gérant a reconnu être en état de cessation des paiements tout

en offrant le 24 juin 2014 un paiement de la créance du bailleur au titre des arriérés de loyers.

Qu’il n’est pas non plus rapporté que le refus d’agrément de la cession par le bailleur soit la seule cause de l’échec de l’opération de cession dès lors qu’il ressort des éléments versés aux débats :

— - que toute activité avait cessé dans le fonds depuis 2012, – - que les loyers n’étaient plus payés depuis 2013, – - que plusieurs exploitants se sont succédés sans que leur activité soit pérenne.

Qu’en outre, la résiliation du bail à la date du 6 janvier 2015, ayant été prononcée par ordonnance de référé du 4 mars 2015 non frappée d’appel, empêchait de toute façon une cession qui, si elle avait réalisée, aurait été vidée de tout son sens dès lors que l’acquéreur se serait retrouvé propriétaire d’un fonds sans bail commercial.

Attendu que de tout ce qui précède, le Tribunal estimera satisfactoire l’allocation d’une

somme de 1 000.00 euros à Maître A es-qualité, qui ne justifie d’ailleurs pas du coût des démarches qu’il aurait effectuées pour 3 500 euros.

Sur l’article 700 du CPC et les dépens

Attendu qu’il n’apparaît pas inéquitable de laisser à chacune des parties la charge de ses

frais irrépétibles, de sortes qu’elles seront déboutées de leurs demandes respectives au titre de l’article 700 du CPC.

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Que les entiers dépens de l’instance, liquidés concernant les frais de greffe à la somme de 122.20 euros TIC, seront supportés par Madame X Z.

PAR CES MOTIFS Le Tribunal, après en avoir délibéré.

Statuant publiquement, par jugement contradictoire et en premier ressort, par mise à disposition au greffe.

Ouï Monsieur le Juge Rapporteur en ses observations.

Déclare recevable mais mal fondée Madame X Z en sa tierce-opposition. -

Dit n’y avoir lieu à rétractation de l’ordonnance rendue par Monsieur le Juge Commissaire le 20 octobre 2014.

Condamne Madame X Z à payer à Maître C A, es-qualité, la somme de 1 000.00 euros à titre de dommages et intérêts.

Déboute les parties du surplus de leurs demandes. Laisse à chacune des parties la charge de ses frais irrépétibles.

Condamne Madame Z X aux entiers frais et dépens de l’instance, liquidés concernant les frais de greffe à la somme de 122.20 euros TTC.

Ph. MAGNIER,

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