DEMANDERESSES

Société NCR CORPORATION

[…],

[…]

Société NCR FRANCE

[…]

[…]

représentée par M^e Ignacio DIEZ, de la SELARL ANDRE BERTRAND & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, vestiaire L207

DÉFENDERESSE

Société INFORMATIQUE MAINTENANCE ET CALCUL, exerçant sous l’enseigne IMAC

[…]

[…]

représentée par M^e Bruno GREGOIRE SAINTE MARIE, de la SELAR FERAL SCHUHL/SAINTE MARIE, avocat au barreau de PARIS,vestiaire #J0106

COMPOSITION DU TRIBUNAL

Marie SALORD , Vice-Président, signataire de la décision

C D, Juge

E F, Juge

assistée de Marie-Aline PIGNOLET, Greffier, signataire de la décision

DEBATS

A l’audience du 03 Septembre 2012

tenue en audience publique

JUGEMENT

Prononcé par remise de la décision au greffe

Contradictoire

en premier ressort

EXPOSE DU LITIGE

La société NCR Corporation, a pour objet social la conception, la fabrication et la vente de solutions informatiques ainsi que l’exécution de toutes prestations de services ayant trait aux activités de l’informatique et des télécommunications.

Elle assure notamment l’activité de maintenance des matériels de marque NCR acquis par ses clients et développe à cette fin des logiciels de diagnostics et documentations techniques associées, outils permettant à ses techniciens qui interviennent sur site de mettre en évidence et de hiérarchiser les problèmes techniques.

Sa filiale française, la société NCR France, compte parmi ses clients des sociétés spécialisées notamment dans les opérations de traitement automatisé des documents financiers (chèques bancaires, TIP etc…), qui utilisent à cette fin des trieuses dites “de chèques”, qui sont des machines permettant de réaliser sur de très grands volumes de documents et à très grande vitesse (500 documents traités par minute, soit environ 10 par seconde), des opérations telles que la lecture, la numérisation, l’impression de données, le tri et ainsi d’accélérer la gestion de différents types de documents (chèques, bons cadeaux, titres interbancaires de paiement, etc.).

Ces appareils se présentent sous la forme de stations de travail disposant d’un point d’entrée, d’une zone de traitement (lecture, numérisation, impression…) et de bacs de sortie (opération de tri). Il s’agit de machines de précision et les différentes étapes de traitement des documents nécessitent des réglages très fins.

L’utilisation d’une trieuse est assistée par ordinateur. Chaque machine est en effet reliée à un poste informatique qui permet d’en exécuter les commandes.

Les trieuses de chèques modèle NCR 7780 fabriquées et fournies par les sociétés NCR présentent donc une partie matérielle et une partie logicielle qui, combinées, rendent la machine opérationnelle.

La société NCR CORPORATION expose avoir développé le logiciel de diagnostic de pannes 7780 FE DIAGNOSTICS spécifique à ses trieuses de chèques et avoir procédé à son dépôt auprès du Copyright office américain au cours de l’année 2005 sous la dénomination “7780 FE DIAGNOSTICS ».

La société NCR France prétend s’être vue retirer progressivement la maintenance matérielle de ses machines 7780 par un nombre important de clients au profit de la société IMAC, laquelle a pour activité l’entretien et la maintenance de matériels informatiques et de machines.

Sur autorisation présidentielle du 8 juin 2006, la société NCR a fait diligenter des opérations de constat d’huissier sur le fondement des articles 145 et 493 du code de procédure civile au sein de son ancienne cliente, l’entreprise SAFIG, le 23 juin 2006 mais par un arrêt du 18 mai 2011, la cour d’appel de Paris a rétracté l’ordonnance du 8 juin 2006, considérant que les sociétés NCR auraient dû notifier l’ordonnance aux fins de constat à la société IMAC.

En conséquence, la cour d’appel de Paris a interdit aux sociétés NCR “d’utiliser ou de conserver les documents obtenus grâce à cette ordonnance”.

Suivant ordonnance rendue le 12 décembre 2007, le juge des référés du tribunal de grande instance de Créteil a débouté les sociétés NCR de leur demande d’M intentée à l’encontre de la société IMAC, estimant que les conditions du référé n’étant pas réunies.

Les sociétés NCR Corporation et France ont alors fait assigner la société IMAC devant le tribunal de grande instance de Paris en contrefaçon et concurrence déloyale, suivant acte d’huissier délivré le 2 décembre 2009.

Par ordonnance rendue le 8 juillet 2011, le juge de la mise en état a, sur la demande de la société IMAC, notamment ordonné la communication des conditions particulières du contrat NCR/SAFIG du 25 juillet 1997 et celles du contrat de maintenance conclu le 14 mars 2003 avec la société SAFIG.

Puis, les sociétés NCR ont fait procéder sur autorisation présidentielle à des opérations de saisie-contrefaçon les 27 janvier et 5 mars 2012 au sein de la société SAFIG, ainsi qu’à un constat d’huissier le 31 janvier 2012.

La société IMAC a été déboutée de sa demande en rétractation des ordonnances d’autorisation présidentielles des 2 janvier et 5 mars 2012 par décision du 6 juillet 2012.

Dans leurs dernières conclusions signifiées par voie électronique le 10 août 2012, les sociétés NCR demandent au tribunal, vu les livres I et III notamment les articles L. 121-1 et suivants, L. 122-4 et suivants, L. 335-2 et suivants du code de la propriété intellectuelle, les articles 1382 et suivants du code civil, de :

CONSTATER que la société IMAC s’est rendue responsable d’actes de contrefaçon et de concurrence déloyale à l’égard des demanderesses ;

INTERDIRE à la société IMAC, et ce sous astreinte de 1500 euros par infraction constatée, d’utiliser, reproduire, détenir, sous quelques formes que ce soit le logiciel “7780 FE DIAGNOSTICS”, le tribunal se réservant la liquidation de l’astreinte ;

CONDAMNER la société IMAC au paiement des sommes suivantes au bénéfice des sociétés demanderesses :

—  1 000 000 euros sur le préjudice en raison des faits de contrefaçon au bénéfice de la société NCR Corporation ;

—  3 500 000 euros sur le préjudice issu des faits de concurrence déloyale au bénéfice de la société NCR France;

ORDONNER la publication du jugement à intervenir dans cinq revues ou journaux au choix des demanderesses pour un montant n’excédant pas 5 000 euros par publication ;

ORDONNER l’exécution provisoire nonobstant appel ou caution ;

CONDAMNER la société IMAC à payer aux sociétés demanderesses la somme de 10 000 euros chacune au N de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNER la société IMAC aux entiers dépens dont distraction au profit de M^e BERTRAND.

Au N de la contrefaçon, la société NCR Corporation se prévaut de droits d’auteur sur le logiciel 7780 FE DIAGNOSTICS et reproche à la société IMAC de l’avoir utilisé depuis plusieurs années alors que cette utilisation ne s’imposait en rien et ce, sans jamais souscrire la moindre licence ni payer la moindre redevance malgré la connaissance des droits de propriété intellectuelle que la société NCR Corporation détient sur cette oeuvre de l’esprit.

La société NCR France se plaint d’actes de concurrence déloyale constitués par l’utilisation du logiciel 7780 FE DIAGNOSTIC, fruit d’un savoir L et d’investissements conséquents de la société NCR Corporation, dont les coûts de développement se répercutent naturellement sur la maintenance proposée par la société NCR France. La société IMAC a donc, selon elle, économisé les coûts de développement et de licence de ce logiciel, en proposant une maintenance moins chère mais qui s’appuie sur des outils logiciels dont elle fait une utilisation contrefaisante à l’égard de la société NCR Corporation, ce qui constitue selon la société NCR France des faits distincts de parasitisme économique à son égard résultant de son éviction du marché de la maintenance.

La société NCR Corporation sollicite la réparation de l’atteinte à ses droits privatifs et l’indemnisation de son manque à gagner consécutif à la perte du montant des redevances annuelles, qu’elle évalue à la somme globale de 1 000 000 d’euros.

La société NCR France sollicite la somme de 3 500 000 d’euros en réparation de la perte de clientèle subie du fait des agissements fautifs de la société IMAC.

En réponse aux écritures de la défenderesse, les sociétés NCR s’opposent à la fin de non-recevoir tirée de l’application des conditions particulières contenues dans le contrat conclu avec la société SAFIG et font valoir au contraire que la société IMAC a, en toute connaissance de cause, utilisé sans droit leur logiciel, alors que l’utilisation de ce dernier n’est pas nécessaire pour le fonctionnement et la maintenance de la machine trieuse.

Elles soutiennent par ailleurs que le logiciel est en tant que tel une oeuvre de l’esprit protégeable au N du droit d’auteur conformément à la directive européenne sur la protection juridique des programmes d’ordinateur adoptée par le conseil en 1991 et rappellent que le logiciel 7780 FE DIAGNOSTICS est un outil de diagnostic de pannes et non un logiciel d’exploitation, qu’il a fait l’objet aux Etats-Unis d’un dépôt de copyright et qu’il bénéficie en conséquence d’une présomption d’originalité résultant de l’existence d’un dépôt au copyright office américain ainsi que des investissements et du temps consacrés par NCR Corporation pour développer le logiciel et ses évolutions.

Les demanderesses prétendent que la protection des logiciels est la même aux Etats-Unis et en France et considèrent que tant le programme (code source, code objet), que les éléments incorporés et la documentation associée, la durée de développement et ses évolutions sur plus de sept années constituent des critères démontrant l’originalité de ce logiciel. Elles concluent donc à son caractère protégeable au N du droit d’auteur.

Les sociétés NCR estiment par ailleurs rapporter des preuves suffisantes de l’utilisation illicite de son logiciel par la défenderesse, même si le tribunal devait écarter le rapport d’expertise de Monsieur X rédigé suite aux opérations de saisies autorisées par l’ordonnance du 8 juin 2006 dont la rétractation a été prononcée.

Elles s’opposent à la nullité des procès verbaux datés des 2 janvier et 5 mars 2012 au motif que la saisie-contrefaçon en matière de droit d’auteur est exclusivement régie par les dispositions du code de la propriété intellectuelle à l’exclusion de celles de l’article 495 du code de procédure civile. En toute hypothèse, elles font valoir qu’il ne s’agit pas d’une nullité de fond mais de forme qui suppose d’établir la preuve d’un grief alors qu’en l’espèce, la société IMAC a eu connaissance dans le cadre de la présente procédure des saisies-contrefaçons diligentées chez une tiers.

Enfin, elles réfutent l’affirmation selon laquelle le logiciel 7780 FE DIAGNOSTICS serait destiné à être utilisé sans licence par le client et dénient tout abus de position dominante, rappelant au contraire que tout mainteneur peut détecter les pannes sans recourir au logiciel développé par la société NCR Corporation ou choisir de payer une licence pour bénéficier de cette solution rapide.

Dans ses dernières conclusions signifiées par voie électronique le 13 juillet 2012, la société IMAC demande au tribunal de :

Vu les livres I et III du code de la propriété intellectuelle,

Vu les articles 1156, 1165 et 1382 du code civil,

Vu les articles 6, 9 et 202 du code de procédure civile,

Vu l’article 323-1 du code pénal,

Vu les pièces communiquées,

À N LIMINAIRE

DONNER ACTE de l’abandon par la société IMAC de ses demandes de communication de pièces formées devant le juge de la mise état par conclusions d’incident signifiées le 17 octobre 2011 ;

CONSTATER que l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 18 mai 2011 a rétracté l’ordonnance sur requête du 8 juin 2006 ;

DIRE ET JUGER que cet arrêt fait M aux demanderesses d’utiliser et de conserver des éléments résultant de la procédure irrégulière de constat du 23 juin 2006 ;

CONSTATER l’absence de notification à la société IMAC de la requête aux fins de constat présentée par la société NCR Corporation le 2 janvier 2012 et de l’ordonnance rendue le même jour, en violation du principe de la contradiction ;

CONSTATER l’absence de notification à la société IMAC de la requête aux fins de constat présentée par la société NCR Corporation le 5 mars 2012 et de l’ordonnance rendue le même jour, en violation du principe de la contradiction ;

CONSTATER que la société NCR Corporation n’a ni assigné, ni pris de conclusions additionnelles dans les délais prévus par la loi suite aux opérations de saisies-contrefaçon du 27 janvier 2012 et du 11 avril 2012 ;

DIRE ET JUGER que les ordonnances rendues sur requête le 2 janvier 2012 et le 5 mars 2012 sont nulles de même que l’ensemble des actes subséquents, notamment les saisies-contrefaçon du 27 janvier 2012 et du 11 avril 2012 et le rapport d’expertise du 7 mai 2012;

En conséquence,

ECARTER purement et simplement des débats :

— l’ordonnance du 8 juin 2006, communiquée en pièce adverse n°12 ;

— le procès-verbal de constat de M^e Y en date du 23 juin 2006, communiqué en pièce adverse n°13 ;

— le “tableau de concordances”, communiqué en pièce adverse n°14 ;

— l’attestation de M^me G H, communiquée en pièce adverse n°16 ;

— le “document récapitulatif : indice de concordance NCR”, communiqué en pièce adverse n°20;

— les développements suivants de la “note technique de M. X”, communiquée en pièce adverse n°31 :

o § 1 : “ Contexte et mission”, pages 2 et 3 ;

o § 3 : “ Analyse de rapprochement des éléments provenant de la société SAFIG”, pages 7 à 9 ;

o § 5 : “ Analyse des bons d’intervention de la société SAFIG”, pages 23 et 24 ;

o Annexe 2 : “ Fichier Log (…) provenant des opérations de constat opérées le 23 juin 2006 dans les locaux de la société SAFIG” ;

o Annexe 3 : “ Bons d’intervention établis par les techniciens de la société IMAC lors de leurs interventions dans les locaux de la société SAFIG” ;

o Annexe 4 : “ Etat de rapprochement entre le fichier Log et les Bons des interventions réalisées par les techniciens de la société IMAC dans les locaux de la société SAFIG” ;

o Annexe 6 : “ Bons d’intervention établis par les techniciens de la société IMAC dans les locaux de la société SAFIG rapprochés du fichier Log du 23 juin 2006" ;

o Annexe 7 : “ Etat de rapprochement entre le fichier Log et les Bons d’intervention établis par les techniciens de la société IMAC dans les locaux de la société SAFIG, avec qualification des interventions” ;

— les développements suivants des conclusions responsives des demanderesses en date du 15 mai 2012 :

o description des opérations de constat menées chez Safig à N de rappel des faits (pages 4 et 5) ;

o les § II-5 et II-6 faisant référence aux opérations de saisies-contrefaçon (pages 6 et 7)

o référence aux bons d’intervention d’IMAC saisis chez SAFIG (page 14) ;

o la référence à la note de M. X (page 16) ;

o l’intégralité du § V-3 destiné à démontrer que “ Le procès-verbal de constat rapporte la preuve des faits allégués” (pages 19 à 20).

P nuls et de nul effet la saisie-contrefaçon menée par M^e I J, Huissier de Justice, le 27 janvier 2012 ainsi que le procès-verbal de constat dressé par M^e J le même jour ;

P nuls et de nul effet la saisie-contrefaçon menée par M^e S-U K, Huissier de Justice, le 11 avril 2012 ainsi que le procès-verbal de constat dressé par M^e K le même jour ainsi que le rapport d’expertise dressé par M. S-T B en date du 7 mai 2012 ;

ORDONNER la destruction des copies de tous documents et de toutes informations prises, sur support papier ou électronique, lors de la saisie-contrefaçon menée par M^e J, Huissier de Justice, le 27 janvier 2012, et ce sous astreinte de 10 000 euros par infraction constatée ;

ORDONNER la destruction des copies de tous documents et de toutes informations prises, sur support papier ou électronique, lors de la saisie-contrefaçon menée par M^e K, Huissier de Justice, le 5 mars 2012, et ce sous astreinte de 10 000 euros par infraction constatée;

L M à la société NCR Corporation d’utiliser sous quelque forme et à quelque fin que ce soit l’un quelconque des éléments dont elle aurait pu prendre connaissance en vertu de l’ordonnance aux fins de saisie-contrefaçon rendue le 2 janvier 2012, et ce sous astreinte de 10 000 euros par infraction constatée ;

L M à la société NCR Corporation d’utiliser sous quelque forme et à quelque fin que ce soit l’un quelconque des éléments dont elle aurait pu prendre connaissance en vertu de l’ordonnance aux fins de saisie-contrefaçon rendue le 5 mars 2012, et ce sous astreinte de 10 000 euros par infraction constatée ;

À N O,

CONSTATER que les sociétés propriétaires de machines de marque NCR et en particulier la société SAFIG ne sont pas représentées dans la présente instance ;

DIRE ET JUGER que la détermination du caractère illicite ou non du trouble invoqué par les demanderesses nécessite l’appréciation des engagements contractuels et des responsabilités des propriétaires de machines de marque NCR et en particulier de la société SAFIG ;

En conséquence,

P Q l’ensemble des demandes formées par les sociétés NCR France et NCR Corporation à l’encontre de la société IMAC ;

À N R,

CONSTATER que les demanderesses ne rapportent pas la preuve de l’originalité du logiciel 7780 FE Diagnostics ;

DIRE ET JUGER qu’en l’absence de preuve de l’originalité du logiciel 7780 FE Diagnostics les demanderesses ne peuvent accéder à la protection offerte par les dispositions du code de la propriété intellectuelle ;

CONSTATER que les sociétés NCR ont nécessairement consenti à la société SAFIG une licence d’utilisation du logiciel 7780 FE Diagnostics par contrat du 25 juillet 1997 ;

CONSTATER que les “conditions générales de maintenance matériel sur site et/ou support logiciel” de 2003 n’étaient pas en vigueur au jour où SAFIG a cessé de confier à NCR France les prestations de maintenance de ses trieuses de chèques NCR 7780 ;

CONSTATER que l’article 14 des “ conditions générales de maintenance matériel sur site et/ou support logiciel” de 2003 n’avait pour objet que des prestations de support sur des logiciels acquis par la société SAFIG et non des prestations de maintenance matériel ;

DIRE ET JUGER que la société SAFIG n’était en conséquence pas contractuellement tenue de cesser d’utiliser et de supprimer le logiciel 7780 FE Diagnostics et que la loi lui confère le droit d’utiliser ce logiciel conformément à sa destination ;

CONSTATER que le logiciel 7780 FE Diagnostics est indispensable pour exploiter pleinement et conformément à leur destination les trieuses de chèques NCR 7780 ;

DIRE ET JUGER qu’il ne peut être fait obligation aux propriétaires de trieuses NCR 7780 de cesser d’utiliser et de supprimer le logiciel 7780 FE Diagnostics qui constitue un accessoire indispensable des machines qu’ils ont acquises ;

DIRE ET JUGER que les demanderesses commettraient un abus de position dominante en refusant l’utilisation du logiciel 7780 FE Diagnostics par un concurrent ;

CONSTATER que les demanderesses ne rapportent pas la preuve de la matérialité des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale qu’elles allèguent ni de leur imputabilité à la société IMAC ;

En conséquence,

DEBOUTER les sociétés NCR France et NCR Corporation de l’intégralité de leurs demandes à l’encontre de la société IMAC ;

À N PLUS R,

Vu l’article 232 du code de procédure civile :

CONSTATER que les parties s’opposent sur le point technique de savoir quelles sont les fonctionnalités réellement offertes par le logiciel 7780 FE Diagnostics,

En conséquence,

ORDONNER une expertise ;

A N INFINIMENT R

DONNER ACTE aux demanderesses de la mesure d’M d’utilisation du logiciel 7780 FE Diagnostics qu’elles sollicitent, mais uniquement si elles sont en mesure de justifier de la mise en place d’un dispositif technique permettant d’identifier précisément les auteurs des accès et des actes d’utilisation du logiciel;

CONSTATER que les demanderesses ne rapportent pas la preuve des éléments qu’elles avancent pour évaluer le préjudice prétendument subi au N des actes de contrefaçon ou de concurrence déloyale allégués ;

DIRE ET JUGER que le tribunal n’est en conséquence pas en mesure d’apprécier le quantum du préjudice allégué ;

DIRE ET JUGER qu’en tout état de cause l’évaluation du préjudice allégué par les demanderesses est totalement excessive et disproportionnée et devra être ramenée à de plus justes proportions ;

DIRE ET JUGER, en particulier, que les demanderesses ne sauraient obtenir réparation de leur préjudice pour des périodes prescrites à la date d’introduction de l’instance ;

DEBOUTER les sociétés NCR France et NCR Corporation de leur demande tendant à voir les mesures prononcées à l’encontre de la société IMAC assorties de l’exécution provisoire;

EN TOUT ETAT DE CAUSE,

CONDAMNER solidairement les sociétés NCR France et NCR Corporation à verser à la société IMAC la somme de 77 606,26 euros au N de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNER solidairement les sociétés NCR France et NCR Corporation aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code procédure civile.

La société IMAC soutient d’une part que les pièces obtenues dans le cadre des opérations de constat d’huissier de 2006 doivent être écartées des débats dès lors que l’ordonnance d’autorisation a été rétractée et d’autre part qu’aucune référence à ces pièces dans les conclusions adverses n’est recevable.

Elle estime que la présente action se fonde sur une interprétation erronée de l’article 14 des conditions générales de maintenance conclues entre les sociétés NCR France et SAFIG obligeant le client à effacer les programmes de diagnostics et utilitaires. Elle fait valoir que cette stipulation contractuelle ne lui est pas opposable, qu’elle n’avait pas connaissance des droits de propriété revendiqués sur le logiciel litigieux et que les sociétés NCR auraient du assigner leurs clients, parmi lesquels la société SAFIG.

A N R, la société IMAC conclut au débouté faute pour les demanderesses d’établir le caractère protégeable du logiciel au sens du droit français et en particulier son originalité.

Sur le fond, la défenderesse prétend que le client SAFIG n’était pas tenu de supprimer le logiciel 7780 FE Diagnostics et observe que ce dernier est au contraire un accessoire indispensable à la pleine exploitation de la trieuse, ce dont il résulte que la société SAFIG était parfaitement autorisée à utiliser ce logiciel postérieurement à la résiliation du contrat de maintenance en 2001 et à confier la maintenance de la machine à un tiers. A N R, elle sollicite une mesure d’expertise pour établir les fonctionnalités du logiciel concerné.

Subsidiairement, la société IMAC souligne le risque d’abus de position dominante de la société NCR dans la réservation d’un accès exclusif à l’une des fonctionnalités essentielles de l’appareil vendu.

En toute hypothèse, elle se prévaut de l’absence d’éléments probants des actes allégués de contrefaçon et de concurrence déloyale, du caractère déloyal des preuves obtenues à distance qui doivent donc être écartées et de la nullité des procès-verbaux de saisies-contrefaçon opérées en 2012 en l’absence de remise d’une copie de la requête et de l’ordonnance à la société IMAC et compte tenu de la communication tardive de ces éléments dans le cadre de la présente procédure, le jour de la clôture, ce qui ne respecte pas le principe du contradictoire.

La défenderesse s’oppose enfin aux mesures sollicitées et à l’indemnisation excessive réclamée par les demanderesses.

L’ordonnance de clôture de la procédure est intervenue le 3 septembre 2012.

EXPOSE DES MOTIFS

Les demandes de donner acte et de constat ne constituant pas des prétentions saisissant le tribunal au sens de l’article 4 du code de procédure civile, il n’y a pas lieu de statuer sur ces chefs de demandes.

Sur les demandes tendant à voir écarter des débats les pièces subséquentes à l’ordonnance du 8 juin 2006

Par arrêt définitif du 18 mai 2011, la cour d’appel de Paris a rétracté l’ordonnance du 8 juin 2006 ayant autorisé la société NCR France à diligenter un constat d’huissier au sein de la société SAFIG.

Par conséquent, le constat d’huissier dressé le 23 juin 2006 en exécution de l’ordonnance rétractée a été réalisé sans autorisation et les demanderesses ne peuvent, ainsi que l’a expressément rappelé la cour d’appel, ni se prévaloir de ce constat ni de ses suites, ce qui induit que doivent être écartés des débats tant l’ordonnance rétractée (pièce 12 du bordereau de communication de pièces des demanderesses) que le procès-verbal en résultant (pièce 13) mais également toutes les pièces obtenues à partir de documents illicitement saisis le 23 juin 2006 à savoir notamment le “tableau de concordances” dressé à partir des fiches d’intervention de la société IMAC saisies par l’huissier au sein de la société SAFIG ou encore l’attestation de M^me G H et le “document récapitulatif : indice de concordance NCR” réalisé dans les mêmes conditions, communiqués en pièces n°14, 16 et 20 par les demanderesses.

Conformément à la demande de la société IMAC, il y a lieu d’écarter des débats les éléments se référant aux opérations annulées dans la “note technique de M. X” du 3 décembre 2009 communiquée en pièce adverse n°31, soit les éléments suivants, étant observé néanmoins que la mission énoncée en page 3 ne comporte aucune information obtenue illicitement:

o § 1 : “ Contexte”, page 2;

o § 3 : “ Analyse de rapprochement des éléments provenant de la société SAFIG”, pages 7 à 9 ;

o § 5 : “ Analyse des bons d’intervention de la société SAFIG”, pages 23 et 24 ;

o Annexe 2 : “ Fichier Log (…) provenant des opérations de constat opérées le 23 juin 2006 dans les locaux de la société SAFIG” ;

o Annexe 3 : “ Bons d’intervention établis par les techniciens de la société IMAC lors de leurs interventions dans les locaux de la société SAFIG” ;

o Annexe 4 : “ Etat de rapprochement entre le fichier Log et les Bons des interventions réalisées par les techniciens de la société IMAC dans les locaux de la société SAFIG” ;

o Annexe 6 : “ Bons d’intervention établis par les techniciens de la société IMAC dans les locaux de la société SAFIG rapprochés du fichier Log du 23 juin 2006" ;

o Annexe 7 : “ Etat de rapprochement entre le fichier Log et les Bons d’intervention établis par les techniciens de la société IMAC dans les locaux de la société SAFIG, avec qualification des interventions” ;

Il y a lieu par ailleurs d’écarter d’office des débats la synthèse en pages 27 et 28 de la note de Monsieur X qui fait expressément référence aux documents saisis le 23 juin 2006.

Enfin, compte tenu de l’M faite aux sociétés NCR d’utiliser les documents saisis dans le cadre des opérations de constat annulées, il sera fait droit à la demande de la société IMAC tendant à voir écarter des débats les développements suivants des conclusions responsives des demanderesses en date du 10 août 2012 :

o description des opérations de constat menées chez la société SAFIG à N de rappel des faits (pages 4 et 5) ;

o référence aux bons d’intervention de la société IMAC saisis chez la société SAFIG (page 14);

o la référence à la note de M. X (page 16) ;

o l’intégralité du § V-3 destiné à démontrer que “Le procès-verbal de constat rapporte la preuve des faits allégués” (pages 19 à 20).

Sur la nullité alléguée des saisies-contrefaçons

La société IMAC soulève la nullité des deux procès-verbaux de saisie-contrefaçon réalisés respectivement les 27 janvier et 11 avril 2012 dans les locaux de la société SAFIG, suite à des ordonnances présidentielles des 2 janvier et 5 mars 2012 pour défaut de signification des ordonnances et des procès-verbaux de saisie.

La société NCR France fait valoir que ces opérations ont été menées en application de l’article L. 332-4 du code de la propriété intellectuelle qui régit exclusivement les saisies-contrefaçons en matière de logiciel et exclut donc selon elle les dispositions de droit commun édictées par l’article 495 du code de procédure civile.

Cependant, faute de dispositions contraires ou dérogatoires au droit commun, les ordonnances sur requêtes, même rendues en matière de propriété intellectuelle, sont soumises aux dispositions de droit commun édictées par les articles 493 et suivants du code de procédure civile et en particulier à l’article 495 selon lequel copie de la requête et de l’ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée.

Il s’ensuit que la société NCR France aurait dû laisser copie des requêtes et ordonnances d’autorisation ainsi que des procès-verbaux de saisie à la société IMAC, c’est-à-dire lui L signifier, dès lors que ces opérations étaient manifestement destinées à lui être opposées, ce qui ressort des termes des requêtes et ordonnances selon lesquelles elles étaient destinées à permettre aux demanderesse de se ménager une preuve dans le cadre de ce litige suite à l’annulation des opérations de 2006

Or, il est constant que la société IMAC n’a eu connaissance de ces opérations que le 15 mai 2012, lors d’une simple communication de pièces dans le cadre de la présente procédure, ce qui ne répond pas aux exigences du code de procédure civile, lequel impose une signification.

La communication de ces pièces, intervenue le 15 mai 2012, le jour prévu pour la clôture de l’instruction, laquelle a de ce fait été reportée, faute de conclusion écrite tendant à les voir écartées est tardive et particulièrement déloyale au regard de la procédure et de sa durée et a ainsi violé le principe du contradictoire.

Il y a donc lieu d’annuler les ordonnances des 2 janvier et 5 mars 2012 et les saisies-contrefaçons subséquentes réalisées les 27 janvier et 11-13 avril 2012. Sera également écarté des débats le rapport d’expertise non contradictoire effectué le 7 mai 2012 d’après les éléments saisis au cours des opérations annulées.

A N superfétatoire, il sera rappelé que l’annulation des opérations de saisies interdit aux sociétés NCR Corporation et NCR France de L une quelconque utilisation des éléments dont elles ont pu avoir connaissance et ce, en exécution de la présente décision, sans qu’il y ait lieu d’ordonner une astreinte de ce chef.

La société IMAC demande que soit ordonnée la destruction de toutes copies des documents et informations prises sur support papier ou électronique, lors des opérations de saisies-contrefaçons annulées et il y a lieu de L droit à cette demande, mais compte tenu de l’M formulée ci-dessus, la mesure sera prononcée sans astreinte.

Sur la recevabilité de l’action en contrefaçon

La société IMAC soulève à N O l’irrecevabilité de l’action en contrefaçon de droits d’auteur, faute de mise en cause de la société SAFIG et à N R faute de protection du logiciel au N du droit d’auteur.

Le moyen tiré d’une clause du contrat conclu entre la société NCR France et un tiers à la procédure, en l’espèce la société SAFIG, ne constitue pas une fin de non-recevoir mais un moyen de défense à la demande en contrefaçon, qui suppose un examen du fond de l’affaire.

Au préalable, il y a lieu d’apprécier si les conditions d’application des règles protectrices relatives au droit d’auteur sont réunies pour le logiciel FE 7780 DIAGNOSTICS .

En vertu de l’article II.1 de la Convention de Genève, dite Convention universelle sur le droit d’auteur du 6 septembre 1952, applicable aux rapports entre la France et les Etats-Unis, “les œuvres publiées des ressortissants de tout État contractant ainsi que les œuvres publiées pour la première fois sur le territoire d’un tel État jouissent, dans tout autre État contractant, de la protection que cet autre État accorde aux œuvres de ses ressortissants publiées pour la première fois sur son propre territoire”.

C’est donc conformément au droit français que le tribunal doit apprécier les conditions d’application du régime de protection des droits d’auteur au logiciel américain 7780 FE DIAGNOSTICS.

Aux termes de l’article L.111-1 du code de la propriété intellectuelle, l’auteur d’une oeuvre de l’esprit jouit sur cette oeuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous, comportant des attributs d’ordre intellectuel et moral ainsi que des attributs d’ordre patrimonial.

Ce droit est conféré, selon l’article L.112-1 du même code, à l’auteur de toute oeuvre de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination. Sont notamment considérées comme oeuvres de l’esprit, en vertu de l’article L.112-2-13°, les logiciels, y compris le matériel de conception préparatoire.

Il se déduit de ces dispositions le principe de la protection d’une oeuvre sans formalité et du seul fait de la création d’une forme originale.

Néanmoins, lorsque cette protection est contestée en défense, l’originalité doit être explicitée par celui qui s’en prétend auteur, seul ce dernier étant à même d’identifier les éléments traduisant l’empreinte de sa personnalité.

En conséquence, toute personne revendiquant des droits sur une oeuvre doit la décrire et spécifier ce qui la caractérise et en fait le support de sa personnalité, tâche qui ne peut revenir au tribunal qui n’est par définition pas l’auteur des oeuvres et ne peut substituer ses impressions subjectives aux manifestations de la personnalité de l’auteur.

En l’espèce, la société NCR Corporation se contente de se prévaloir d’une présomption d’originalité qui résulterait du dépôt de son logiciel auprès de l’office de Copyright américain le 23 mai 2005 (pièce n°21) et de verser au débat la plaquette de présentation de l’appareil NCR 7780 et le manuel de maintenance.

Une copie du formulaire de dépôt de copyright est produite, sans aucune annexe, et ce document ne permet pas au tribunal de s’assurer que la protection américaine s’applique bien à la version du logiciel 7780 FE DIAGNOSTICS prétendument contrefaite.

En toute hypothèse, la protection d’un logiciel sur le territoire américain au N du copyright n’a aucune valeur légale en France et ne peut valoir comme présomption irréfragable d’originalité dispensant la société NCR Corporation d’expliciter les éléments détachés de la simple mise en oeuvre d’une logique automatique de détection d’une panne et portant l’empreinte de la personnalité de l’auteur.

Or, aucun document, notamment aucun code source, ni aucun exemplaire du logiciel dont la protection est demandée ne sont versés au débat et la seule invocation des investissements et de la durée du développement du logiciel ne saurait pallier cette carence de la demanderesse.

La société NCR Corporation, qui n’explicite pas quelle a été la création intellectuelle propre à l’auteur du logiciel et qui ne verse pas au débat l’oeuvre dont la protection est revendiquée ne met pas le tribunal en mesure d’apprécier l’originalité, contestée par la défenderesse, du logiciel 7780 FE DIAGNOSTICS.

Une simple copie d’une interface du logiciel de diagnostic de panne (en pièce 11 des demandeurs) et le renvoi au contenu de la note technique de Monsieur X sans identification des apports créatifs personnels de l’auteur au programme ne répond pas à l’obligation qui pèse sur le demandeur d’expliciter l’originalité de l’oeuvre alléguée.

Au contraire, le tribunal relève que selon Monsieur X le logiciel de diagnostic “permet d’automatiser des opérations telles que des tests de composants de la machine, des réglages…” ce qui caractérise des éléments de diagnostic automatique de panne. Aucune empreinte personnelle de l’auteur du programme n’est donc évoquée et la seule existence d’une subdivision en 59 choix de menus, alléguée dans les écritures en demande, est insuffisante à établir l’originalité du logiciel faute pour la société NCR Corporation de prétendre ou démontrer que ce choix n’était pas imposé par les fonctionnalités du programme, alors que la protection spécifique des logiciels n’exonère pas le demandeur du respect des règles applicables à l’ensemble des oeuvres pour bénéficier de la protection des droits d’auteur.

À N surabondant, le tribunal fait observer que le rappel des textes admettant le principe d’une protection des logiciels au N du droit d’auteur n’exonère pas celui qui s’en prévaut de son obligation de définir l’originalité de son programme informatique pour permettre au tribunal d’apprécier in concreto si les conditions d’application du livre I du code de la propriété intellectuelle sont réunies.

Il s’ensuit que l’une des conditions d’application du régime de protection des droits d’auteur n’est pas remplie et la société NCR Corporation, qui ne justifie donc pas d’une création originale, n’est pas titulaire de droits d’auteur sur le logiciel. Par application de l’article 31 du code de procédure civile, elle doit donc être déclarée irrecevable en son action en contrefaçon diligentée à l’encontre de la société IMAC faute d’intérêt à agir et il n’y a dès lors pas lieu de statuer sur ses demandes indemnitaires.

Sur le grief de concurrence déloyale

Il convient de rappeler à N liminaire que le principe est celui de la liberté du commerce et que ne sont sanctionnés au N de la concurrence déloyale ou parasitaire que des comportements fautifs au sens de l’article 1382 du code civil.

La concurrence déloyale et le parasitisme sont certes pareillement fondés sur l’article 1382 du code civil mais sont caractérisés par application de critères distincts, la concurrence déloyale l’étant au regard du risque de confusion dans l’esprit de la clientèle, considération étrangère au parasitisme qui requiert la circonstance selon laquelle, à N lucratif et de façon injustifiée, une personne morale ou physique copie une valeur économique d’autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d’un savoir-L, d’un travail intellectuel et d’investissements de façon à profiter sans bourse délier des investissements de son concurrent.

La société NCR France considère qu’en utilisant sans autorisation le logiciel utilitaire 7780 FE DIAGNOSTICS, la société IMAC a économisé des coûts de développement et de licence lui permettant de proposer à ses clients une maintenance moins chère, tendant à son éviction du marché de la maintenance.

La société IMAC soutient que la demanderesse ne rapporte pas la preuve des actes fautifs allégués.

Elle relève à juste N que l’attestation rédigée le 21 septembre 2007 par Monsieur A, qui exerce la fonction de consultant au sein de la société NCR France, est dépourvue de force probante en ce qu’elle émane d’un salarié de la demanderesse. Les copie écrans annexées à cette attestation sont également dépourvues de force probante dès lors que les conditions de leur obtention sont obscures, Monsieur A indiquant les avoir imprimées lors d’opérations de support logiciel chez la société SAFIG alors qu’il s’agirait, si tel était le cas, d’une saisie-contrefaçon en dehors de tout cadre légal.

En toute hypothèse, ces copies écrans de fichiers “diag.log” de 2007, à l’instar des fichiers “diag.log” de 2008 et 2009 (pièce 29 des demanderesses) n’ont pas date certaine et émanent de la société demanderesse, qui déclare avoir accédé à distance au logiciel 7780 FE DIAGNOSTICS installé chez la société SAFIG, sans aucune garantie de neutralité puisque ces opérations n’ont pas été constatées par huissier ni réalisées par un expert indépendant. En outre, l’obtention de ces pièces a été réalisée sans autorisation de la société SAFIG et le tribunal ne peut s’assurer que la demanderesse n’a procédé à aucune manipulation des données.

Les copies de fichiers logs sont donc également dépourvues de force probante, nul ne pouvant se constituer de preuves à soi-même.

Par ailleurs, le procès-verbal de constat d’huissier en date du 31 janvier 2012, réalisé à la demande de la société NCR France dans ses propres locaux, résulte lui aussi d’un accès à distance aux données présentes sur les matériels de la société SAFIG.

Or, non seulement ce procès-verbal d’huissier se borne à constater l’utilisation de l’outil de diagnostic NCR sur la machine de la société SAFIG sans constater que ces manipulations sont le fait de la société IMAC, mais surtout, l’huissier instrumentaire a accédé à distance, sans aucune vérification préalable et sans mentionner aucune autorisation de la société SAFIG, aux programmes installés chez cette dernière et notamment à l’outil de traçabilité du logiciel de diagnostic et au relevé de l’historique des utilisations antérieures sur une des trieuses installées au sein de la société tierce.

En accédant ainsi à distance aux informations détenues par un tiers, l’huissier instrumentaire a procédé à une véritable mesure d’instruction sans respecter les règles impératives édictées par l’article 145 du code de procédure civile, qui prévoit notamment l’autorisation préalable du juge par voie de requête ou référé.

Si la concurrence déloyale peut être prouvée par tous moyens, l’obtention de preuve préalablement à tout procès ou en cours de procès reste néanmoins une mesure exceptionnelle pour laquelle le législateur a prévu un encadrement textuel et a mis en place un contrôle préalable des droits du requérant par le juge, afin d’éviter tout excès dans l’atteinte portée aux droits des tiers.

Il s’ensuit que le constat d’huissier du 31 janvier 2012 constitue un moyen de preuve obtenu illégalement et de manière déloyale et est dépourvu de force probante, ainsi que ses annexes.

Les opérations de saisies-contrefaçon menées les 27 janvier et 11 avril 2012 ainsi que tous les actes subséquents ayant été annulés, aucun autre élément de preuve n’est rapporté par la société NCR France au soutien de sa demande en concurrence déloyale.

Les faits allégués du fait de l’intervention des techniciens de la défenderesse au sein de la société SAFIG ou de sociétés tierces ne sont donc pas établis, alors que la charge de la preuve incombe à la demanderesse en vertu de l’article 9 du code de procédure civile et que l’intervention de la société IMAC pour la maintenance de machines NCR ne constitue pas, en soi et en l’absence d’indices concordants, une présomption d’utilisation illicite du logiciel 7780 FE DIAGNOSTIC.

Par conséquent, il convient de débouter la société NCR France de sa demande en concurrence déloyale et de toutes ses demandes d’indemnisation de ce chef.

Sur les dépens et les frais

Les sociétés NCR Corporation et NCR France, qui succombent dans l’ensemble de leurs demandes, seront tenues in solidum aux entiers dépens de l’instance qui pourront être recouvrés directement par la SELARL FERAL-SCHUHL-SAINTE-MARIE, inscrite au barreau de Paris, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Elles doivent être tenues in solidum d’indemniser la société IMAC des frais exposés pour sa défense et il sera alloué à cette dernière la somme de 50 000 euros hors taxes en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur l’exécution provisoire

Compte tenu de l’ancienneté du litige, il y a lieu d’ordonner l’exécution provisoire partielle de la présente décision pour permettre l’indemnisation rapide des importants frais de justice exposés par la société IMAC.

PAR CES MOTIFS,

LE TRIBUNAL,

par jugement rendu publiquement, par mise à disposition au greffe, contradictoire et en premier ressort,

ECARTE des débats les pièces des demanderesses numérotées 12, 13, 14, 16, 20 selon leur bordereau de communication de pièces ;

ECARTE des débats les éléments se référant aux opérations annulées dans la “note technique de M. X” du 3 décembre 2009 communiquée en pièce n°31 par les demanderesses, à savoir:

o § 1 : “ Contexte”, page 2;

o § 3 : “ Analyse de rapprochement des éléments provenant de la société SAFIG”, pages 7 à 9 ;

o § 5 : “ Analyse des bons d’intervention de la société SAFIG”, pages 23 et 24 ;

o § 7 : “Synthèse”, pages 27 et 28 ;

o Annexe 2 : “ Fichier Log (…) provenant des opérations de constat opérées le 23 juin 2006 dans les locaux de la société SAFIG” ;

o Annexe 3 : “ Bons d’intervention établis par les techniciens de la société IMAC lors de leurs interventions dans les locaux de la société SAFIG” ;

o Annexe 4 : “ Etat de rapprochement entre le fichier Log et les Bons des interventions réalisées par les techniciens de la société IMAC dans les locaux de la société SAFIG” ;

o Annexe 6 : “ Bons d’intervention établis par les techniciens de la société IMAC dans les locaux de la société SAFIG rapprochés du fichier Log du 23 juin 2006" ;

o Annexe 7 : “ Etat de rapprochement entre le fichier Log et les Bons d’intervention établis par les techniciens de la société IMAC dans les locaux de la société SAFIG, avec qualification des interventions” ;

ECARTE des débats les développements suivants des conclusions responsives des demanderesses en date du 10 août 2012 :

o description des opérations de constat menées chez Safig à N de rappel des faits (pages 4 et 5) ;

o référence aux bons d’intervention d’IMAC saisis chez SAFIG (page 14) ;

o la référence à la note de M. X (page 16) ;

o l’intégralité du § V-3 destiné à démontrer que “ Le procès-verbal de constat rapporte la preuve des faits allégués” (pages 19 à 20).

DIT n’y avoir lieu d’écarter des débats la mission énoncée en page 3 de la note technique de Monsieur X du 3 décembre 2009 ;

ANNULE les ordonnances rendues les 2 janvier et 5 mars 2012 et les saisies-contrefaçons subséquentes réalisées les 27 janvier et 11/13 avril 2012 au sein de la société SAFIG ;

ECARTE des débats le rapport d’expertise non contradictoire réalisé le 7 mai 2012 par Monsieur B ;

En conséquence,

RAPPELLE que l’annulation des opérations de saisies diligentées le 27 janvier et les 11-13 avril 2012 interdit aux sociétés NCR Corporation et NCR France de L une quelconque utilisation des éléments dont elles ont pu avoir connaissance dans le cadre de ces opérations;

ORDONNE la destruction de toutes copies des documents et informations prises sur support papier ou électronique, lors des opérations de saisies-contrefaçons réalisés les 27 janvier et 11/13 avril 2012 dans les locaux de la société SAFIG, aux frais des sociétés NCR Corporation et NCR France, sous contrôle d’un huissier de justice à l’expiration d’un délai d’un mois après que le présent jugement sera devenu définitif ;

DECLARE la société NCR Corporation irrecevable à agir en contrefaçon de droit d’auteur au N du logiciel de diagnostic 77780 FE DIAGNOSTICS ;

ECARTE des débats le procès-verbal de constat d’huissier en date du 31 janvier 2012 et ses annexes ;

DEBOUTE la société NCR France de sa demande en concurrence déloyale formée à l’encontre de la société IMAC;

CONDAMNE in solidum les sociétés NCR Corporation et NCR France aux entiers dépens de l’instance qui pourront être recouvrés directement par la SELARL FERAL-SCHUHL/SAINTE-MARIE, inscrits au barreau de Paris, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

CONDAMNE in solidum les sociétés NCR Corporation et NCR France à payer à la défenderesse la somme de 50 000 euros hors taxes en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

ORDONNE l’exécution provisoire partielle de la présente décision pour la seule condamnation au N des frais irrépétibles ;

Ainsi fait et jugé à Paris le cinq octobre deux mil douze.

Le Greffier Le Président