DEMANDERESSE

S.A.S. LOBEL MEDICAL représenté par son Président, M. F E.

[…]

[…]

représentée par M^e Carole BERNARDINI, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #E0399

DÉFENDERESSES

S.A.R.L G H, venant aux droits de la société X,

[…]

[…]

représentée par Maître AC PROTIERE de la SELARL CABINET JURIDIQUE & FISCAL MOULINIER, avocats au barreau de LYON, M^e O P, avocat au barreau de PARIS,vestiaire #L0286

S.A.MEDLIS

[…]

[…]

représentée par M^e Bénédikte HATTIER, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #A0577, M^e AE-Guillaume MONIN, avocat au barreau de LYON,

COMPOSITION DU TRIBUNAL

Béatrice FOUCHARD-TESSIER, Premier Vice-Président Adjoint

Carine GILLET, Vice-Président

Florence BUTIN, Vice-Présidente

assistée de Marie-Aline PIGNOLET, Greffier

DEBATS

A l’audience du 29 mai 2017

tenue en audience publique

JUGEMENT

Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe

Contradictoire

en premier ressort

EXPOSE DU LITIGE

La société X -aux droits de laquelle vient la société G H, par l’effet d’une transmission universelle de patrimoine intervenue le 30 septembre 2014- a été constituée le 20 avril 2009 en vue de se porter acquéreur de brevets et de savoir-faire appartenant à la société LOKKI, avec laquelle elle a conclu à cette fin une convention en date du 24 avril 2009.

Les brevets d’invention portaient sur des appareils lasers à émission pulsée utilisés dans le domaine médical.

Par deux contrats datés du même jour, la société X a concédé à la société LOKKI – déposante des titres – d’une part, un contrat de licence de fabrication industrielle, et d’autre part, un contrat de licence d’exploitation commerciale portant sur ces produits, permettant ainsi à la seconde de poursuivre ses activités moyennant le règlement de redevances.

Parmi les titres concernés figurait le brevet FR 9411865 déposé le 29 septembre 1994 et publié le 27 décembre 1996, dont les sociétés MEDLIS de droit suisse et X étaient chacune copropriétaires à hauteur de 50%. Exploitant ce brevet dans le secteur médical, la société MEDLIS a sous-traité la fabrication de produits le mettant en œuvre à la société LOBEL MEDICAL. La société X a parallèlement exploité le brevet dans le domaine dentaire.

La société LOKKI ayant été placée en liquidation judiciaire le 3 novembre 2009, la cession du fonds de commerce de celle-ci a été autorisée par ordonnance du 17 novembre 2009 au profit de la société LOBEL MEDICAL ayant pour activité la conception, la vente, la fabrication et l’entretien de matériel médical laser à usage dentaire. Cette opération a fait l’objet d’un acte de cession d’entreprise signé le 3 mai 2010 par AE-AF AG, agissant en qualité de liquidateur judiciaire et F E, président de la SAS LOBEL MEDICAL, notifié à la société X le 20 juillet 2010.

Reprochant à la société LOBEL MEDICAL des manquements graves et répétés à ses obligations contractuelles, la société X a adressé à celle-ci une lettre recommandée datée du 7 avril 2011 par laquelle elle lui indiquait résilier les deux contrats de licence précités.

La société LOBEL MEDICAL ayant contesté avoir acquis ces contrats avec le fonds de commerce de la société LOKKI, la société X -indiquant craindre un détournement de la documentation afférente de mise sur le marché de ses lasers- a obtenu par ordonnance du 22 avril 2011 la désignation d’un huissier avec pour mission de se faire remettre une copie des dossiers de marquage CE des produits brevetés désignés sous l’appellation « lasers YAP » ou des éléments permettant leur établissement. Ces opérations ont été effectuées le 18 mai 2011.

Estimant que la société LOBEL MEDICAL n’était plus autorisée à fabriquer et offrir à la vente des appareils dits « laser YAP » mettant en œuvre cette technologie, la société X a adressé à deux fournisseurs de celle-ci, la société ELJI et la société CANON BRETAGNE, une lettre de mise en demeure les enjoignant de cesser la livraison de cartes électroniques et de châssis lasers, en invoquant la protection issue du brevet français FR 9411865 et l’existence d’une marque YAP.

C’est dans ce contexte que par actes d’huissier des 27 et 28 septembre 2011, la société LOBEL MEDICAL a fait assigner les sociétés X ET MEDLIS – co-titulaire du titre – pour voir notamment prononcer la nullité du brevet français FR 9411865 et en particulier de ses revendications 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 et 10 pour défaut de nouveauté et/ou d’activité inventive et d’application industrielle et condamner la société X à lui restituer la somme de 32.710,60 euros ainsi qu’à lui verser 1.000.000 euros à titre de dommages et intérêts.

Les société MEDLIS et X ont le 11 juin 2012 présenté une requête aux fins d’être autorisées à faire pratiquer une saisie-contrefaçon dans les locaux de la société LOBEL MEDICAL. L’ordonnance a été rendue le 12 juin 2012 et ces opérations ont été réalisées le 29 juin 2012, permettant d’appréhender des produits litigieux ainsi que des éléments comptables établissant selon les requérantes la matérialité de la contrefaçon, invoquée à titre reconventionnel aux termes de conclusions en défense notifiées le 27 juillet 2012 qui comportaient également une demande d’information.

Par acte du 30 août 2012, la société LOBEL MEDICAL a par ailleurs fait assigner en référé les sociétés X et MEDLIS aux fins d’obtenir la rétractation de l’ordonnance du 12 juin 2012. Cette demande a été rejetée par une décision du 18 janvier 2013 confirmée par la cour d’appel de Paris le 3 décembre 2013.

En l’absence de conclusions de la société LOBEL MEDICAL et d’un abandon de la date de plaidoiries initialement fixée, la procédure a été radiée par ordonnance du juge de la mise en état du 4 février 2014.

La société X -devenue la société G H par transmission universelle de patrimoine avec effet au 30 septembre 2014- a sollicité le rétablissement de l’affaire par conclusions notifiées le 19 janvier 2016.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 20 mars 2017, la société LOBEL MEDICAL présente les demandes suivantes:

Vu les dispositions des articles L 613-25 b), 611-10, L 611-11 et L 611-14 du code de la propriété intellectuelle,

Vu les articles L. 615-5 et L 613-29, b) du code de la propriété intellectuelle,

Vu les articles 493, 496, 497 du code de procédure civile,

Vu les articles 117 et 324 du code de procédure civile,

Vu les articles 493, 496, 497 du code de procédure civile,

Vu les articles 117 et 324 du code de procédure civile,

Vu les articles L 615-5 et R 615-2-1 du code de la propriété intellectuelle,

Vu les conclusions du 14 novembre 2016 de la société de droit suisse MEDLIS ne contestant plus les prétentions de la SA LOBEL MEDICAL et abandonnant ses précédentes demandes contre cette dernière,

DIRE ET JUGER que l’action en contrefaçon diligentée par la SARL X est irrecevable,

DIRE nuls la requête du 11 juin 2012 et le PV de saisie contrefaçon du 29 juin 2012,

DIRE ET JUGER nul le brevet français 94 11865 pour insuffisance de description,

DIRE ET JUGER nul le brevet français 94 11865 et en particulier ses revendications 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 et 10 pour défaut de nouveauté et / ou d’activité inventive et d’application industrielle,

DIRE que la décision de nullité passée en force de chose jugée sera notifiée au directeur de l’INPI aux fins d’inscription au Registre National des Brevets,

DIRE n’y avoir lieu à contrefaçon contre la SA LOBEL MEDICAL, en tout cas, la mettre purement et simplement hors de cause,

AUTORISER la SAS LOBEL MEDICAL à publier le jugement à intervenir dans cinq journaux ou périodiques de son choix, aux frais de la SARL G H venant aux droits de la SARL X et fixer à 3.000 euros le coût de chaque insertion,

CONDAMNER la SARL G H venant aux droits de la SARL X à restituer la somme de 32.710, 60 euros,

CONDAMNER la SARL G H venant aux droits de la SARL X à payer à la SA LOBEL MEDICAL la somme de 100.000 euros de dommages et intérêts,

DEBOUTER la SARL G H venant aux droits de la SARL X de l’ensemble de ses prétentions reconventionnelles en contrefaçon et indemnitaires,

Y à la SARL G H venant aux droits de la SARL X et à la société de droit suisse MEDLIS de restituer les pièces et documents appréhendés par l’huissier et dont elle serait éventuellement en possession, y compris ceux appréhendés sous forme de photocopies, à peine d’une astreinte de 3.000 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir,

Y l’exécution provisoire du chef des demandes de la SAS LOBEL MEDICAL,

CONDAMNER la SARL G H venant aux droits de la SARL X et la société de droit suisse MEDLIS à payer la somme de 20.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNER la SARL G H venant aux droits de la SARL X et la société de droit suisse MEDLIS en tous les dépens dont distraction au profit de M^e Carole BERNARDINI, avocat, sur son affirmation de droit.

La société LOBEL MEDICAL expose pour l’essentiel que:

sur les demandes principales:

— les pièces non traduites n’ont pas lieu d’être rejetées,

— avec uniquement les données techniques divulguées dans le brevet 9411865, l’homme du métier n’arriverait pas à reproduire l’appareil laser de l’invention sans nécessiter de longs et complexes travaux d’expérimentations, par ailleurs le résultat suggéré est impossible à atteindre,

— la revendication 1 n’est pas nouvelle au regard notamment du document US 4 039 970, lorsqu’un document divulgue la structure de l’objet de la revendication et que cette structure est adaptée pour atteindre le même résultat, la revendication est dépourvue de nouveauté, la demande de brevet chinois CN 1067530 publiée le 30 décembre 1992 détruit également la nouveauté de la revendication 1,

— la revendication 1 n’implique pas d’activité inventive au regard du brevet US 4039970, et des enseignements de la publication « Les applications médicales du laser » par I J dans Les Cahiers du MURS n°22, 4^e trimestre 1990, page 71, de la publication « IEEE TRANSACTION ON K L », « K utility of 1,34 µm Nd:YAG laser radiation » par L.F. N, et du brevet français TULIP n° 87 07415, au vu également des enseignements de la publication : « PROCEEDINGS EUROPT SERIES – High-Power Gas and Solid State Lasers »,

— les revendications dépendantes 2, 3, 4, 5, 6 et 7 ne peuvent être que dépourvues de nouveauté et en tout cas d’activité inventive,

— les revendications 8 à 10 concernent une méthode de traitement chirurgical, exclue de la brevetabilité,

— des royalties ne peuvent être payées et / ou exigées alors que le brevet est nul que n’importe quel concurrent peut fabriquer des appareils identiques en toute liberté,

sur la demande reconventionnelle:

— les opérations de saisie-contrefaçon sont nulles, le représentant de la société MEDLIS n’avait pas qualité ni n’avait donné mandat pour solliciter leur autorisation,

— le procès-verbal de saisie-contrefaçon ne mentionne pas réellement l’heure à laquelle ont débuté et se sont terminées les opérations, le nom de l’huissier instrumentaire n’est pas précisé,

— si la société LOBEL MEDICAL a continué ensuite de fabriquer et/ou de commercialiser, ce fut sur la demande expresse du co-breveté MEDLIS, à l’issue de la résiliation elle a cessé de fabriquer ou commercialiser pour la société BRANSTORMING, la société LOBEL MEDICAL est victime du conflit entre les deux sociétés demanderesses et d’une provocation,

— le brevet 94 11865 a expiré le 29 septembre 2014, il est donc libre d’exploitation depuis cette date,

— les deux sociétés ont agi de concert pour acquérir à des conditions avantageuses la société LOBEL MEDICAL,

— il n’existe pas de contrefaçon, soit le brevet 9411865 est valable, en ce qu’il revendique une « coupe » des tissus durs, ce qui est discuté, auquel cas l’appareil incriminé et argué de contrefaçon n’assurant pas cette fonction il n’est donc pas contrefaisant, soit le résultat revendiqué n’est pas atteint et le brevet est nul .

La société G H présente, aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 14 avril 2017, les demandes suivantes:

Vu les articles L. 611-10 et suivants et L. 615-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle,

Vu les dispositions des articles 114, 323, 324, 699 et 700 du code de procédure civile ainsi que l’édit de Villers Côterets,

ECARTER purement et simplement des débats les pièces de la société LOBEL MEDICAL n° 40 à 47 et n° 60 à 62 rédigées en langue anglaise ou en langue chinoise et que très partiellement traduites ce, par application de l’édit de Villers Côterets ainsi que la pièce n° 52 qui n’assure pas une fidèle traduction de la demande de brevet chinois et les pièces 56 et 57 non signées ;

CONSTATER que le brevet 94 11865 n’est pas nul pour insuffisance de description ;

CONSTATER que les revendications n° 1 à 10 du brevet FR 2725315 font preuve de nouveauté, d’activité inventive et d’application industrielle ;

DEBOUTER la société LOBEL MEDICAL de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions, notamment de sa demande en nullité du brevet FR 2725315, de sa demande en nullité de la requête aux fins de saisie-contrefaçon du 11 juin 2012, de sa demande en nullité des opérations de saisie-contrefaçon du 29 juin 2012 et de ses demandes formées au titre de la contrefaçon ;

DIRE que la société LOBEL MEDICAL a commis des actes constitutifs de contrefaçon du brevet FR 2725315 depuis le 7 mai 2011 jusqu’au 29 septembre 2014 ;

CONDAMNER la société LOBEL MEDICAL à verser à la société G H une indemnité provisionnelle de 324.950 euros au titre de son préjudice, déterminée comme suit :

— à hauteur de 304.950 € en réparation de son préjudice matériel, composé de :

-76.950 € de manque à gagner correspondant à la redevance contractuelle qu’aurait dû percevoir la société X ;

-228.000 € d’indemnité du fait des agissements illicites ;

-20.000 € en réparation de son préjudice moral ;

Y, sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard dès la signification du jugement à intervenir, de communiquer à la société X tous documents notamment comptables, ou informations détenus par la société LOBEL MEDICAL afin de déterminer l’étendue des actes litigieux et notamment :

— les quantités des produits litigieux fabriqués, importés, commercialisés et/ou livrés ;

— le prix pratiqué pour lesdits produits ;

— le chiffre d’affaires réalisé ;

et ce, par année, depuis le 7 mai 2011 jusqu’au 29 septembre 2014, ces documents portant sur tous les actes commis jusqu’à la date de la signification du jugement ;

CONDAMNER la société LOBEL MEDICAL à payer à la société G H la somme de 3.169,40 € au titre de la facture n° F 1015.PB du 5 avril 2011 demeurée impayée ;

CONDAMNER la société LOBEL MEDICAL à payer à la société G H la somme de 40.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens, en ce compris les honoraires et frais des différents procès-verbaux de constats d’huissier et de saisie contrefaçon réalisés à la demande de la société G H pour l’établissement de l’atteinte à ses droits, dont distraction au profit de M^e O P sur son affirmation de droit.

La société G H expose pour l’essentiel que:

sur la validité du brevet:

— les sociétés X et MEDLIS sont co-titulaires du brevet français déposé le 29 septembre 1994 sous le n° 9411865, publié le 27 décembre 1996 sous le n° FR 2725315,

— les pièces partiellement traduites ou inexploitables doivent être écartées des débats,

— l’invention est suffisamment décrite,

— aucun des documents invoqués ne constitue une antériorité destructrice de nouveauté de la revendication 1,

— les antériorités -et a fortiori leur combinaison- opposées pour conclure à l’absence d’activité inventive ne sont pas pertinentes,

— les revendications 8 à 10 ne protègent pas une méthode de traitement mais une utilisation d’un appareil,

sur la contrefaçon:

— la société LOBEL MEDICAL a fabriqué et commercialisé le Laser Yap de décembre 2009 à avril 2011 en application des deux contrats de licence repris dans le cadre du rachat du fonds de commerce de la société LOKKI, ces contrats étaient primordiaux dans l’opération,

— toute fabrication et commercialisation des lasers dentaires mettant en œuvre le brevet postérieurement à mai 2011 constitue des actes de contrefaçon,

— l’étude des produits appréhendés lors des opérations de saisie-contrefaçon -un laser chirurgical en cours de montage, un boîtier optique destiné à la fabrication d’un laser dentaire- ainsi que les déclarations du dirigeant de la société LOBEL MEDICAL et les éléments saisis révèlent qu’il existe une reproduction des caractéristiques de la revendication n°1 du brevet,

— la requête en saisie-contrefaçon a été régulièrement présentée, le défaut de qualité de l’une des copropriétaires ne saurait rendre l’acte irrecevable,

— la signification de l’ordonnance a bien précédé le début des opérations, l’huissier était identifiable et cette nullité de forme n’entraîne aucun grief, le procès-verbal a été remis dans un délai raisonnable soit 5 jours après les opérations,

— chacune des caractéristiques du préambule et de la partie caractérisante de la revendication 1 du brevet sont reproduites par les lasers fabriqués par la société LOBEL MEDICAL

— les factures appréhendées dans le cadre des opérations de saisie contrefaçon révèlent qu’a minima 27 lasers dentaires ont été commercialisés par la société LOBEL MEDICAL depuis le 7 mai 2011 jusqu’en juin 2012, en retenant cette proportion de 27 lasers vendus par an, elles s’élèveraient à 76.950 € (= 950 € X 27 appareils laser X 3 ans), ce, pour la période depuis le 7 mai 2011 jusqu’au 29 septembre 2014, les redevances contractuelles perçues par la société X en application des contrats de licence de brevet s’élevaient à 950 € HT par appareil laser commercialisé, le manque à gagner de la société X s’élève donc au minima à la somme de 76.950 €, le taux de redevance doit être majoré pour tenir compte des agissements illicites,

— dans ses dernières écritures notifiées le 10 novembre 2016, la société MEDLIS a estimé que l’intérêt de la procédure en ce qui la concerne était devenu mineur dans la mesure où le brevet expirait le 29 septembre 2014 et a conclu en conséquence s’en rapporter à justice, ce qui ne saurait être interprété comme une forme d’acquiescement.

La société MEDLIS présente, aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 10 novembre 2016, les demandes suivantes:

Vu les articles 699 et 700 du code de procédure civile,

DONNER ACTE à la société MEDLIS qu’elle s’en rapporte à justice sur l’ensemble des demandes dont le tribunal est de nouveau saisi suite à la remise au rôle de l’affaire à l’initiative de la société HYBRIDE H,

DEBOUTER la société HYBRIDE H et la LOBEL MEDICAL de toutes leurs demandes en ce qu’elles seraient dirigées à l’encontre de la société MEDLIS,

CONDAMNER la société HYBRIDE H et/ou la société LOBEL MEDICAL aux entiers dépens de l’instance, dont distraction au profit de Maître Bénédikte HATTIER, avocat sur son affirmation de droit, pour ceux dont elle aurait fait l’avance.

Elle expose que le brevet ayant expiré le 29 septembre 2014, le litige ne présente plus d’enjeux véritables aux yeux de la société MEDLIS qui n’a pas été associé à la décision de la société HYBRIDE H, laquelle a choisi seule de solliciter le rétablissement de l’affaire.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 9 mai 2017 et l’affaire a été plaidée le 29 mai 2017.

Les conclusions notifiées par la société LOBEL MEDICAL le 3 mai 2017, qui n’étaient pas prévues par le calendrier de procédure défini au regard de la date des plaidoiries et ne modifient pas les prétentions de la demanderesse, sont écartées des débats. Il en est de même pour ses pièces 64 à 71 communiquées au soutien de ces dernières écritures, qui n’ont du fait de cette production tardive pas pu faire l’objet d’un examen contradictoire.

Pour un exposé complet de l’argumentation des parties il est, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoyé à leurs dernières conclusions précitées.

MOTIFS DE LA DECISION :

1-LA DEMANDE DE REJET DE PIECES NON (OU POUR PARTIE) TRADUITES:

La société G H demande que soient écartées des débats les pièces n°40 à 47 et n° 60 à 62 -rédigées en langue anglaise ou en langue chinoise et très partiellement traduites- par application de l’édit de Villers Cotterêts, ainsi que la pièce n° 52 qui selon elle n’assure pas une fidèle traduction de la demande de brevet chinois et les pièces 56 et 57 qui sont des déclarations écrites non signées.

L’obligation résultant de l’article 111 de l’ordonnance de Villers Cotterêts s’appliquant uniquement aux actes de procédure, aucun document n’a lieu d’être écarté des débats au motif qu’il ne serait pas ou seulement partiellement traduit en français et il appartient au tribunal d’apprécier, au regard des observations des parties, le caractère suffisamment exploitable et la force probante des éléments qui lui sont soumis sous réserve, s’il décide de retenir un document rédigé en langue étrangère, d’en indiquer le sens.

Les critiques émises sur les autres pièces concernent non pas les conditions de leur communication mais la pertinence et la fiabilité de ces éléments, ce qui ne justifie pas plus qu’ils soient d’emblée écartés.

La demande tendant au rejet de certaines pièces n’a donc pas lieu d’être accueillie.

2-L’OBJET ET LA PORTEE DU BREVET  :

Le brevet FR 9411865, déposé le 29 septembre 1994 et publié le 27 décembre 1996 sous le numéro FR725315, concerne le domaine technique des appareils conçus pour assurer l’émission pulsée d’un faisceau laser destiné à être utilisé dans le domaine médical au sens général.

Il constitue la priorité du brevet US 6 050 991 délivré le 18 avril 2000 et du brevet européen EP 0 955 915 délivré le 9 avril 2003 ne désignant pas la France.

Il est rappelé dans la partie descriptive du brevet que dans le domaine médical, le laser est utilisé principalement soit dans un mode d’incision ou de coupe analogue à celle d’un scalpel, soit dans un mode de coagulation ou de cautérisation des tissus humains, et qu’il est ainsi connu d’avoir recours à un laser Nd YAG (soit utilisant le grenat d’yttrium et d’aluminium comme milieu amplificateur) dopé au Néodyme, émettant à une longueur d’onde de 1,06 μm.

Le rayonnement lumineux est absorbé par les tissus et permet d’obtenir leur échauffement et l’effet cautérisant associé. A cette longueur d’onde, le faisceau laser est transmis par une fibre optique en silice qui permet son utilisation à l’intérieur du corps sans nécessiter d’ouverture chirurgicale. Le fonctionnement impulsionnel autorise le perçage et l’abrasion des tissus durs. Toutefois, la coupe des tissus mous est lente et large, avec une zone affectée thermiquement trop profonde (page 1 ligne 9 à 16).

Il est connu, par ailleurs, d’utiliser un rayon laser à CO2 qui permet d’obtenir la vaporisation des tissus, de sorte que le faisceau focalisé coupe dans la surface en faisant une incision. Un tel faisceau, qui présente une longueur d’onde de l’ordre de 10 μm, est fortement absorbé par les tissus. La coupe des tissus mous est satisfaisante mais les tissus durs sont parfois fissurés par la diffusion thermique du laser. De plus, le faisceau du laser à CO2 ne se propage pas le long de fibres optiques flexibles, de sorte que l’amenée du faisceau doit se faire par l’intermédiaire d’une combinaison relativement complexe de tubes et de miroirs.

Afin d’associer les avantages de ces deux lasers, il a été proposé toujours selon la description, de réaliser un appareil les intégrant qui toutefois, conservait les inconvénients du laser à CO2 et limitait le domaine d’application d’un tel appareil.

La demande de brevet français FR 2607329 du 21 mai 1987 a proposé un laser Nd YAG équipé de moyens de sélection de la longueur d’onde du faisceau à une valeur de 1,44μm. A cette longueur d’onde, la lumière est mieux absorbée par l’eau qu’à une longueur d’onde inférieure (1,32 ou 1,06 μm). Mais cet appareil avait un inconvénient majeur résidant dans son faible rendement, nécessitant la mise en œuvre de moyens d’excitation et de refroidissement sur-dimensionnés afin d’obtenir une puissance laser suffisante pour la plupart des applications envisagées, entraînant de ce fait un coût prohibitif.

Il s’en déduit le constat qu’en l’état de la technique à la date du dépôt de la demande, il n’existait pas de laser polyvalent avec un faisceau transmissible par fibres optiques. Le faisceau laser à usage médical devait posséder une longueur d’onde adaptée pour être absorbée aussi bien par les tissus durs que par les tissus mous, de manière à obtenir la coupe et la coagulation des tissus mous et l’ablation des tissus durs, et pouvoir se propager le long d’une fibre optique flexible, de manière à pouvoir être introduite à intérieur des organes creux et, plus généralement, de l’organisme humain ou animal (page 2 lignes 12 à 26). Enfin cet appareil laser devait pour de nombreuses applications délivrer une puissance dans une gamme de 2 à 20 Watts, ce qui nécessitait un bon rendement pour éviter l’utilisation de moyens d’excitation et de refroidissement de puissance trop élevée, et permettre sa réalisation à un coût acceptable.

L’objet de l’invention concerne donc un appareil assurant l’émission pulsée d’un faisceau laser du type comportant un barreau laser, des moyens d’excitation pulsée du barreau laser, de manière que celui-ci délivre un rayonnement lumineux, un résonateur placé de part et d’autre du barreau laser et permettant l’émission d’un rayonnement lumineux laser et enfin, des moyens de sélection de la longueur d’onde du rayonnement lumineux laser émis (page 3 ligne 11 à 19). Ces éléments constituent le préambule de la revendication 1. Selon l’invention, le barreau laser est un cristal dopé au Néodyme d’Yttrium Aluminium Pérovskite, désigné par le sigle YAP ou d’Yttrium Aluminium Lanthanate, désigné par le sigle YALO ou YALO3, et les moyens de sélection sont conçus pour favoriser l’émission du rayonnement lumineux à une longueur d’onde de 1,34 μm, de façon à assurer un effet thermique sur les tissus mous et les tissus durs.

La description souligne à cet égard que : « L’appareil laser I selon l’invention présente ainsi la particularité de travailler à une longueur d’onde de 1,34 μm, pour laquelle les tissus absorbent bien le rayonnement lumineux. Il apparaît ainsi possible de couper des tissus mous avec des résultats comparables à ceux obtenus par un laser à C02 continu avec, toutefois, des avantages supplémentaires, tels que moins de fumée, meilleure hémostase et coagulation, et meilleure accessibilité due à la fibre optique. Il s’avère, également, qu’un tel appareil laser assure l’ablation des tissus durs avec un résultat équivalent à un laser Nd YAG impulsionnel.

L’appareil laser I est donc à même d’exercer des effets thermiques sur les tissus biologiques, tels que coupe, coagulation et vaporisation des tissus mous ou perçage, abrasion et fusion des tissus durs. L’objet de l’invention trouve une application particulièrement avantageuse dans le domaine dentaire, afin d’assurer notamment des opérations de chirurgie, des traitements de fonds de cavités ou des traitements de canaux. L’appareil laser selon l’invention trouve d’autres applications dans le domaine médical (…). Le laser selon l’invention présente un autre avantage qui est celui de son rendement relativement élevé par rapport aux autres lasers connus. (…) Même si les rendements obtenus pour un laser Nd YAG à 1,06 μm (courbe C) ou pour un laser Nd YAP à 1,07 μm (courbe D) sont supérieurs à ceux du laser selon l’invention fonctionnant à 1,34 μm, il doit être considéré que ces deux longueurs d’ondes (1,06 et 1,07) se trouvent insuffisamment absorbées par les tissus pour assurer les effets thermiques souhaités. Le dispositif I selon l’invention présente ainsi un bon rendement, pour des puissances laser comprises entre 2 et 20 Watts. et un rayonnement lumineux dont la longueur d’onde s’avère, par ailleurs, bien absorbée pour assurer des fonctions de cautérisation et de coupe des tissus » (lignes 9 à 27 page 5 et 5 à 13 page 6).

Le brevet porte donc à la fois sur un produit -constitué du barreau laser et de moyens de sélection assurant ensemble l’émission d’une longueur d’onde de 1,34 μm- et sur une application permettant d’obtenir un résultat.

C’est sur la base de ces éléments constitutifs qu’il y aura lieu d’apprécier la validité du titre.

Le brevet se compose aux fins précitées de 10 revendications -toutes concernées par le litige- qui sont les suivantes :

1 - Appareil assurant l’émission pulsée d’un faisceau laser (6), du type comportant :

— un barreau laser (1),

— des moyens (2, 3) d’excitation pulsée du barreau laser (1), de manière que ce dernier délivre un rayonnement lumineux,

— un résonateur (4, 5) placé de part et d’autre du barreau (1) et permettant l’émission d’un rayonnement lumineux laser,

— et des moyens de sélection de la longueur d’onde du rayonnement lumineux laser émis,

caractérisé en ce que le barreau laser (1) est un cristal dopé au Néodyme d’Yttrium Aluminium Pérovskite désigné par le sigle YAP ou d’Yttrium Aluminium Lanthanate, désigné par le sigle YALO ou YALO3, et en ce que les moyens de sélection (4, 5) sont conçus pour favoriser l’émission du rayonnement lumineux à une longueur d’onde de 1,34 μm, de façon à assurer un effet thermique sur les tissus mous et les tissus durs.

2 - Appareil selon la revendication 1, caractérisé en ce que les moyens de sélection de la longueur d’onde sont constitués par deux miroirs (4, 5) constitutifs du résonateur et présentant des coefficients de réflexion respectivement optimisés pour favoriser une émission du rayonnement lumineux à une longueur d’onde de 1,34 μm et pour empêcher l’émission du rayonnement lumineux à une longueur d’onde de 1,07 μm.

3 - Appareil selon la revendication 2, caractérisé en ce que l’un des miroirs (4) est réfléchissant maximum à la longueur d’onde de 1,34 μm, tandis que l’autre des miroirs (5) est partiellement réfléchissant à la longueur d’onde de 1,34 μm et anti-reflet à la longueur d’onde de 1,07 μm.

4 – Appareil selon la revendication 1 ou 3, caractérisé en ce que les moyens d’excitation (2, 3) comportent des moyens de filtration du rayonnement lumineux de longueur d’onde inférieure à 350 nm.

5 - Appareil selon la revendication 4, caractérisé en ce que les moyens de filtration du rayonnement lumineux sont assurés par l"enveloppe de la lampe (2) des moyens d’excitation.

6 – Appareil selon la revendication 4, caractérisé en ce que les moyens de filtration du rayonnement lumineux sont assurés par l’enveloppe réfléchissante (3) des moyens d’excitation.

7 - Appareil selon la revendication 4, caractérisé en ce que les moyens de filtration du rayonnement lumineux sont assurés par un filtre interposé entre la lampe (2) et le barreau (1).

8 - Utilisation, dans le domaine médical, d’un appareil générateur d’un faisceau laser à émission pulsée, dont le barreau est un cristal d’Yttrium Aluminium Pérovskite dopé au Néodyme, à la longueur d’onde de 1,34 μm, en vue d’exercer un effet thermique sur les tissus mous et les tissus durs.

9 - Utilisation selon la revendication 8, caractérisée en ce qu’elle consiste à assurer la coupe des tissus mous et l’ablation des tissus durs.

10 - Utilisation selon la revendication 8, caractérisée en ce qu’elle consiste à assurer la coupe des tissus mous et l’ablation des tissus durs, dans le domaine dentaire.

Le brevet comporte les deux figures suivantes:

(1) barreau laser

(2) (3) moyens d’excitation

([…]

(6) faisceau laser

Sur l’art antérieur pertinent

Les documents cités dans le rapport de recherche au titre de l’art antérieur pertinent sont les suivants :

— Q R, « Laser-diode side-pump ND:YALO 3 laser at 1,08 µm and 1,34 µm » par S T, publié en 1989 (revendications 1 à 10);

— US A-4 039 970 (K SHIROKI et AL) publié en 1975 (revendications 4 et 7)

— GB A-2 197 748 et FR A-2 607 329 (J TULIP) (cité dans la description) (revendications 1 à 3, 8 à 10);

— EP A-0 226 790 (ALLIED CO) (revendication 5);

— EP A-0 443751 (ISHIKAWAJIMA-HARIMA JUKOGYO KABUSHIKI KAISHA) (revendication 6);

— la publication « IEEE TRANSACTION ON K L », « K utility of 1,34 µm Nd:YAG laser radiation » par L.F. N, du 3 mars 1981 (revendications 1 à 3, 8 à 10).

Sur l’homme du métier

Au regard du domaine technique concerné, l’homme du métier est un ingénieur spécialiste des appareils lasers. Il n’existe pas de discussion des parties sur cette définition qui est reprise dans les écritures de la société G H.

3-VALIDITE DU BREVET FR 9411865 :

L’article L.611-10 du code de la propriété intellectuelle dispose que “sont brevetables, dans tous les domaines technologiques, les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d’application industrielle”.

Sur l’insuffisance de description

Aux termes de l’article L612-5 du code de la propriété intellectuelle, “l’invention doit être exposée dans la demande de façon suffisamment claire et complète pour qu’un homme du métier puisse l’exécuter”.

Et en application de l’article L.613-25 « le brevet est déclaré nul par décision de justice : (…)

b) S’il n’expose pas l’invention de façon suffisamment claire et complète pour qu’un homme du métier puisse l’exécuter ».

L’homme du métier à l’égard duquel s’apprécie le caractère reproductible de l’invention est un spécialiste moyen du secteur technique dont elle relève, doté des connaissances théoriques et pratiques et de l’expérience qui peuvent normalement être attendues d’un professionnel du domaine concerné. La description de l’invention est suffisante si l’homme du métier est en mesure de la mettre en œuvre dans toute sa portée sans difficultés particulières, au moyen d’un effort normal de réflexion et en utilisant éventuellement sa capacité de déduction.

La société LOBEL MEDICAL soutient qu’à la lecture du brevet, l’homme du métier ne peut être en mesure de reproduire l’invention en ce que :

— alors que les longueurs d’ondes émises dépendent notamment des propriétés structurelles et chimiques du cristal -géométrie et dimension du barreau, concentration du dopant- le brevet ne fournit que le pourcentage du dopant à l’exclusion de tous les autres paramètres ;

— la plage des valeurs préconisées pour les moyens d’excitation -durée d’excitation et puissance de la pompe- est trop large ;

— bien que l’intensité des rayons lumineux en sortie du cristal dépende également de la structure des miroirs formant le résonateur et les moyens de sélection, celle-ci dont notamment le rayon de courbure, n’est pas explicitée ;

— il n’est pas précisé comment le rendement annoncé -entre 1 et 2%- est atteint ;

— alors enfin que le dispositif laser décrit dans le brevet permet de couper les tissus mous et durs et que ce résultat est à l’origine de la délivrance du brevet, les informations nécessaires à l’obtention de ce résultat ne sont pas fournies et l’action de coupe sur les tissus durs n’est pas démontrée.

La société G H oppose à ces arguments que les caractéristiques du barreau de cristal destiné à émettre la longueur d’onde recherchée font partie de l’état de la technique et sont donc connues, ce qu’au demeurant la description du brevet relève, que l’émission d’une longueur d’onde exclusivement limitée à 1,34 µm dépend en revanche de la combinaison des moyens de sélection choisis et non des caractéristiques du barreau de cristal, que le paramétrage des moyens d’excitation sont à la portée de l’homme du métier utilisant ses connaissances générales, que le résonateur et les moyens de sélection sont suffisamment décrits, que la marge de rendement constitue un des avantages de l’invention mais ne fait pas partie des caractéristiques revendiquées, et enfin qu’à la supposer démontrée, l’imperfection du résultat ne constitue pas une insuffisance de description et qu’il ressort clairement du texte du brevet que l’effet de coupe revendiqué concerne uniquement les tissus mous et en aucun cas les tissus durs, qui font l’objet d’une ablation.

La description mentionne que le dispositif selon l’invention comporte un barreau laser constitué avantageusement « d’un cristal d’Yttrium Aluminium Pérovskite désigné par le sigle YAP, et appelé parfois également YALO ou YALO, pour la dénomination Yttrium Aluminium Lanthanate (…) dopé au Néodyme dans une gamme de pourcentage allant de 0,4 à 2 et, de préférence, sensiblement de l’ordre de 0,8 % » (page 4 lignes 4 à 8).

Il ressort du contenu même du brevet -lignes 8 à 9 page 4 de la description-que les propriétés d’un barreau de cristal YAP, YALO ou YALO 3 sont connues de l’homme du métier. Il est ainsi indiqué qu’ « un barreau laser YAP, YALO ou ou YALO 3 rayonne normalement à des valeurs de longueur d’onde égale à 1,07 ou 1,34 μm ». Le document « Luminescence Properties of YAIO3-Nd3 + Crystal”, qui n’est pas daté et dont l’extrait traduit représente l’équivalent de deux pages alors qu’il en compte plus de 10, expose en substance que les propriétés de luminescence des cristals YALO3 peuvent être différentes et varier selon les conditions d’excitation. L’extrait traduit du brevet US 5312396 n’est pas plus pertinent sur ce point en indiquant qu’en milieu hospitalier, il est préférable pour l’ablation des tissus de recourir à un laser à l’état solide tel que le Nd YAG, « avec une fréquence triplée pour atteindre 355 nm » ou de type YALO ou YAP sans autre précision sur les caractéristiques du cristal (pièces LM 40 et 48).

L’homme du métier n’aura ainsi et contrairement à ce qui est allégué, aucune difficulté à se procurer un barreau de cristal susceptible d’émettre un rayonnement lumineux à une longueur d’onde de 1,34 μm et de l’associer aux moyens d’excitation, au résonateur et aux moyens de sélection mis en œuvre selon les modalités définies par le brevet.

Sur les moyens d’excitation, il est mentionné dans la description que « le barreau laser 1 est associé à des moyens d’excitation comportant une lampe d’excitation 2 reliée à un circuit d’excitation pulsée de la lampe (…), et une enveloppe réfléchissante 3, dans laquelle sont montés la lampe d’excitation 2 et le barreau 1. La durée d’excitation, qui est réalisée par tous moyens appropriés connus en soi, est comprise entre 10 μs et 10 ms. Par exemple, la lampe d’excitation 2 est constituée par des diodes laser ou par une lampe à décharge au xénon ou au krypton » (lignes 10 à 16 page 4).

Concernant la puissance de la pompe, il est indiqué en commentaire de la figure 2 que « pour des valeurs de puissance de pompe comprises sensiblement entre 200 et 1.400 Watts, la puissance laser (courbe A) obtenue pour l’appareil laser selon l’invention à la longueur d’onde de l’ordre de 1,34 μm est supérieure à celle (courbe B) d’un laser Nd YAG à 1,32 μm ».

Il n’est pas démontré en présence de ces indications que l’homme du métier connaissant le fonctionnement d’un appareil laser ne serait pas capable, le cas échéant en procédant à des essais de routine, de paramétrer les moyens d’excitation selon les limites préconisées.

S’agissant enfin du résonateur et des moyens de sélection, le dispositif laser comporte selon la description « un résonateur 4, 5 permettant l’émission d’un rayonnement lumineux laser 6. Le résonateur est constitué de deux miroirs 4, 5 disposés de part et d’autre du barreau laser 1. D’une manière avantageuse, le résonateur 4, 5 est conçu pour sélectionner la longueur d’onde du rayonnement lumineux émis par le barreau 1, de manière à favoriser l’émission à la longueur d’onde de 1,34 μm. Les miroirs 4, 5 possèdent ainsi des coefficients de réflexion optimisés pour respectivement favoriser l’émission à 1,34 μm et empêcher l’émission à 1,07 μm. Par exemple, le miroir 4 est réfléchissant maximum à1,34 μm, tandis que l’autre miroir 5 est réfléchissant entre 20 et 80 % à 1,34 μm et anti-reflet à 1,07 μm. De cette façon, le laser fonctionne en émission libre dite relaxée avec des impulsions de durée proche de la durée d’excitation et toute l’énergie laser est émise à la longueur d’onde de 1,34 μm ».

La société LOBEL MEDICAL affirme que le brevet devrait en outre préciser « le type de miroir, à savoir concave ou convexe, le rayon de courbure de chaque miroir, le type de traitement à apporter à ces miroirs, les distances entre les extrémités du barreau de cristal et les miroirs ». Cependant elle ne fournit aucun élément démontrant en quoi ces indications seraient indispensables à la réalisation de l’invention parce que ni connues ni déterminables par l’homme du métier mettant en œuvre ses connaissances générales et ses capacités de déduction.

Enfin le rendement annoncé « supérieur à 1 % et, de préférence, de l’ordre de 2 % » étant présenté comme un avantage constaté du dispositif breveté mais qui n’est pas revendiqué, il ne peut fonder une insuffisance de description.

De même, le fait qu’il soit impossible d’atteindre le résultat prétendument atteint tel qu’énoncé dans la revendication 1 soit « assurer un effet thermique sur les tissus mous et les tissus durs » -ce que ne dit d’ailleurs pas exactement la société LOBEL MEDICAL qui parle essentiellement de coupe -remet éventuellement en cause l’intérêt de l’invention au regard de l’état de la technique, mais ne peut s’analyser comme un obstacle à la réalisation matérielle du dispositif breveté.

Les moyens tirés d’une insuffisance de description ne peuvent dès lors être accueillis.

Sur le défaut de nouveauté

Aux termes de l’article L611-11 du code de la propriété intellectuelle “Une invention est considérée comme nouvelle si elle n’est pas comprise dans l’état de la technique.

L’état de la technique est constitué par tout ce qui a été rendu accessible au public avant la date de dépôt de la demande de brevet par une description écrite ou orale, un usage ou tout autre moyen.

Est également considéré comme compris dans l’état de la technique le contenu de demandes de brevet français et de demandes de brevet européen ou international désignant la France, telles qu’elles ont été déposées, qui ont une date de dépôt antérieure à celle mentionnée au second alinéa du présent article et qui n’ont été publiées qu’à cette date ou qu’à une date postérieure.”

Pour être comprise dans l’état de la technique et privée de nouveauté, l’invention doit se trouver toute entière et dans une seule antériorité au caractère certain avec les éléments qui la constituent, dans la même forme, avec le même agencement et le même fonctionnement en vue du même résultat technique.

Ainsi qu’il a précédemment été indiqué sur l’objet et la portée du brevet FR 9411865, l’invention propose un appareil assurant l’émission pulsée d’un faisceau laser constitué d’un cristal dopé au Néodyme d’Yttrium Aluminium Pérovskite (YAP) ou d’Yttrium Aluminium Lanthanate (YALO ou YALO3) et dont les moyens de sélection favorisent l’émission d’une longueur d’onde à 1,34 μm.

Et ce, de façon à assurer un effet thermique sur les tissus mous et les tissus durs. Est ainsi revendiqué un « laser polyvalent ».

Le brevet US 4 039 970 (pièce LM 10), publié le 2 août 1977 et cité dans le rapport de recherche, porte selon son résumé sur « a laser device includes a solid state laser element consisting of a yttrium aluminate crystal and a source of pumping light. […] between the laser elements and the light source. The removal of these selected higher frequency components lowers the oscillation threshold value and increases the laser output » ce qui en substance peut se traduire comme un dispositif laser doté d’un filtre de lumière, destiné à réduire le niveau d’oscillation. Il n’existe aucun objectif de sélection de la longueur d’onde.

Le problème technique à résoudre de même que les moyens d’y remédier sont donc différents.

La brochure de la société LMI (Laser Modules Inc., pièces LM 42 et 50) ne constitue pas une antériorité certaine, en ce qu’elle comporte curieusement deux pages faisant apparaître une date d’envoi de télécopie -le 4/30/1994- dont la numérotation est différente, ce qui retire à cette pièce toute valeur probante. En outre ce document n’évoque pas de moyens de sélection destinés à favoriser l’émission d’une longueur d’onde de 1,34 µm de façon à assurer un effet thermique sur les tissus mous et les tissus durs.

Le document « Q R – Laser-diode side-pump ND:YALO 3 at 1,08 and 1,34 µm » daté de 1989 (pièces LM 43 et 51) est également cité dans le rapport de recherche comme document de l’état de la technique susceptible d’être pris en considération dans l’appréciation de la brevetabilité. Cet article évoque le matériau hôte YALO ou YAP émettant une longueur d’onde de 1,07 et 1,34 μm pour en comparer le fonctionnement et optimiser la géométrie de pompage. Il n’est question ni de privilégier l’une ou l’autre de ces longueurs d’onde, ni d’attribuer à la seconde un résultat particulier. Ce document ne peut donc remettre en cause la nouveauté de la revendication 1 du brevet.

La demande de brevet chinois 1067530 cite effectivement un cristal Er :YAP permettant de produire un laser ayant une longueur d’onde de 1,66 et 2,7 µm, le Ho:YAP produisant une longueur d’onde de 2,11 µm et le Nd:YAP produisant une longueur d’onde de 1,08 et 1,34 µm. Mais là encore si ce document démontre que le matériau utilisé à l’effet de produire cette longueur d’onde est déjà connu, il ne divulgue pas sa sélection aux fins d’utilisation dans le domaine médical avec le résultat revendiqué par le brevet FR 9411865 (pièces LM 44 et 52).

Aucun des documents précités n’est donc susceptible d’être retenu comme destructeur de nouveauté de la revendication 1 du brevet FR 9411865.

Sur le défaut d’activité inventive

L’article L.611-14 du code de la propriété intellectuelle dispose qu’ “une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour un homme du métier, elle ne découle pas d’une manière évidente de l’état de la technique. Si l’état de la technique comprend des documents mentionnés au troisième alinéa de l’article L. 611-11, ils ne sont pas pris en considération pour l’appréciation de l’activité inventive.”

L’alinéa 3 de l’article L.611-11 concerne le contenu de demandes de brevet français et de demandes de brevet européen ou international désignant la France, telles qu’elles ont été déposées, qui ont une date de dépôt antérieure à celle mentionnée au second alinéa du présent article et qui n’ont été publiées qu’à cette date ou qu’à une date postérieure.

L’appréciation du caractère inventif implique de déterminer si eu égard à l’état de la technique l’homme du métier, au vu du problème que l’invention prétend résoudre, aurait obtenu la solution technique revendiquée par le brevet en utilisant ses connaissances professionnelles et en effectuant de simples opérations. L’activité inventive se définit au regard du problème spécifique auquel est confronté l’homme du métier.

Dans le cas présent, le problème technique que l’invention se propose de résoudre est l’absence de dispositif permettant d’émettre un faisceau laser polyvalent susceptible d’avoir un effet thermique à la fois sur les tissus durs et sur les tissus mous, ce à quoi il est remédié, selon le brevet, au moyen d’un appareil comportant un barreau laser constitué de cristal d’Yttrium Aluminium Pérovskite désigné par le sigle YAP, ou YALO pour la dénomination Yttrium Aluminium Lanthanate, dopé au Néodyme et associé à des moyens de sélection mis en œuvre pour obtenir une longueur d’onde de 1,34 µm, ce qui permet d’avoir un effet thermique à la fois sur les tissus durs et les tissus mous.

Pour affirmer que la revendication 1 du brevet FR 9411865 encourt la nullité pour défaut d’activité inventive, la société LOBEL MEDICAL invoque -outre le catalogue LMI qui pour les motifs déjà indiqués n’a pas lieu d’être pris en considération- trois combinaisons d’antériorités qui seront examinées successivement.

1°-le brevet US 4 039 970 et la publication « Les applications médicales du laser » par I J dans Les Cahiers du MURS n°22, 4^e trimestre 1990 :

L’objet du document US 4039970 a été rappelé dans le cadre de l’examen de la nouveauté. Il est dans sa description fait mention d’un barreau laser de type YALO ou YAP dopé au Néodyme et susceptible d’émettre notamment des longueurs d’ondes de 1, 3411 µm. Mais comme il est relevé plus haut, la finalité n’est pas de sélectionner une longueur d’onde en vue d’une utilisation particulière mais d’agir sur l’oscillation. Ce document illustre le fait -au demeurant non contesté et ressortant de l’argumentaire opposé en défense sur la suffisance de description- que tant le matériau utilisé que la longueur d’onde émise sont des données connues à la date du dépôt de la demande de brevet.

La publication « les applications médicales du laser » de I J (1990, pièce LM 12) rappelle que l’effet thermique du laser sur les tissus organiques résulte de leur teneur en eau, laquelle s’évapore du fait de l’échauffement provoqué et permet leur incision, coagulation, cautérisation ou ablation. Mais précisément , cet article souligne que les propriétés de différents lasers -dont de type CO2 permettant l’incision et ceux permettant l’obturation- ne peuvent être obtenues sinon par un outil couplant ces types de lasers, et qui serait « cher et encombrant ». La possibilité de réunir ces effets au moyen d’une longueur d’onde déterminée n’est nullement envisagée.

L’homme du métier n’est donc pas, au vu de ces documents, incité à recourir à la solution préconisée par le brevet.

2°-le document US 5351251 ou le brevet US 3719901, la publication « IEEE TRANSACTION ON K L », « K utility of 1,34 µm Nd:YAG laser radiation » par L.F. N du 3 mars 1981 et le brevet français TULIP n° 8707415 :

La société LOBEL MEDICAL fait valoir que selon le brevet US 5351 251 ou le brevet US 3719 901 (pièces LM 10 et 13), il est connu de l’homme du métier que le cristal YAG n’est qu’un cristal hôte d’un dopage spécifique et peut être aisément remplacé par un autre cristal « tel que YLF ou YALO » qu’il ressort de la publication « IEEE TRANSACTION ON K L », « K utility of 1,34 µm Nd:YAG laser radiation », du 3 mars 1981 (pièce LM 19) que la longueur d’onde 1,34 µm obtenue avec un laser YAG dopé au néodyme, a des effets thermiques, en profondeur (>2mm), sur les tissus contenant de l’hémoglobine (donc tissus mous) et enfin, que brevet français TULIP n° 87 07415 décrit la réalisation d’un laser apte à émettre des rayonnements à 1,44 µm pour l’incision et à 1,06 µm utile pour la coagulation. L’appareil laser comprend un cristal YAG ou YALO dopé au néodyme, des moyens d’excitation du barreau et une cavité résonante formé de miroirs disposés de part et d’autre du barreau de cristal pour la sélection des longueurs d’onde. Cet article compare l’absorption du rayonnement laser de type Nd:YAG à 1,34 µm dans le sang humain et les tissus d’animaux avec celle du rayonnement Nd:YAG et argon à 1,06 µm. Il s’agit d’évaluer l’utilité biomédicale de la longueur d’onde de 1,34 µm. Il est indiqué que deux lasers d’usage courant sont l’ion argon (Ar+) et le grenat d’yttrium aluminium (YAG) dopés au Néodyme à 1,06 µm. Le rayonnement laser à argon est caractérisé par une très courte pénétration dans le tissu vasculaire, ce qui est souhaitable pour donner un chauffage de surface adéquat qui produira une coagulation du tissu superficiel. Il est relevé que le Nd:YAG n’est pas absorbé aussi fortement que le rayonnement d’argon, mais est disponible à des niveaux de puissance plus élevés et à un coût plus faible, et que « une autre longueur d’onde de laser Nd:YAG à 1,34 µm, a été suggérée comme étant aussi fortement absorbée que le rayonnement d’argon » ce qui « peut rendre possible un laser Nd:YAG à longuer d’onde sélective possédant les mêmes propriétés hémostatiques ». D’une part cette étude conclut que le rayonnement de 1,34 µm n’est pas un substitut du laser à argon pour une photocoagulation en surface, mais que pour un chauffage localisé en profondeur où une pénétration au-delà du rayonnement du 1,06 µm est souhaitée, le laser YAG à 1,34 µm serait approprié. Il n’est nullement fait état d’un usage de cette longueur d’onde pour le traitement de tissus durs.

Les documents US 5351251 et US 3719901 portent respectivement sur le choix de l’ion dopant combiné avec celui d’un cristal de type YALO utilisé préférentiellement au type YAG pour obtenir une puissance plus importante, et sur un appareil destiné à produire un rayonnement laser de 1,444 µm. Il en ressort que le cristal hôte, associé à un élément dopant et à d’autres caractéristiques, peut dans certains cas être substitué.

Mais qu’ils soient pris isolément ou en combinaison, ces documents ne peuvent s’analyser comme incitant l’homme du métier à privilégier un type de cristal YAP ou YALO ou la longueur d’onde de 1,34 µm, pour obtenir la polyvalence revendiquée par le brevet.

Enfin, la demande de brevet français FR 2607329 -cité dans le rapport de recherches, pièce LM 11- décrit un laser Nd YAG à grande longueur d’onde pouvant fonctionner soit en mode d’incision chirurgicale, dans lequel la longueur d’onde du rayonnement est d’environ 1,44 micron, soit en mode de coagulation thérapeutique dans lequel cette longueur d’onde est de 1,06 micron. Ce laser combine l’utilisation de miroirs sélectifs et d’une lampe fonctionnant en impulsion à grande intensité, le faisceau coagulant et le faisceau coupant pouvant être transmis au moyen d’un même câble à fibre optique flexible. Mais précisément, ce sont les inconvénients de cet appareil -équipé de moyens de sélection complexes de la longueur d’onde utilisée- que l’invention a pour objectif de pallier en proposant un appareil conçu pour émettre une longueur d’onde unique de 1,34 µm.

3°-les enseignements de la publication « PROCEEDINGS EUROPT SERIES – High-Power Gas and Solid State Lasers”la demande de brevet chinoise CN 1067530 et le document « Q R Laser-diode side-pump ND:YALO 3 at 1,08 and 1,34 µm » :

Comme il est dit plus haut, le document « Q R Laser-diode side-pump ND:YALO 3 at 1,08 and 1,34 µm » évoque le matériau hôte YALO ou YAP émettant une longueur d’onde de 1,07 et 1,34 μm pour en comparer dans chaque cas le fonctionnement, sans référence à la destination de l’appareil laser.

La publication « PROCEEDINGS EUROPT SERIES – High-Power Gas and Solid State Lasers”(pièce LM 45) est une étude sur les systèmes de pompage dans des dispositifs utilisant des barreaux de type Nd:YAG, Nd:Ce:YAG et Nd:YAP avec des lampes au krypton, qui ne décrit pas explicitement un appareil permettant de produire une longueur d’onde de 1,34 µm, et ne préconise aucune application particulière d’un barreau de cristal de l’une ou l’autre de ces catégories.

De même, la demande de brevet chinois cite le Nd:YAP produisant une longueur d’onde de 1,08 et 1,34 µm, mais pour le comparer au Nd YAG dans le domaine de la communication par fibre optique. En tout état de cause la traduction très partielle de ce document ne permet pas de l’exploiter dans l’appréciation de l’activité inventive.

Il en ressort qu’aucun de ces documents cités de l’art antérieur ne contenait d’éléments incitant l’homme du métier à concevoir un appareil à usage médical émettant un faisceau laser possédant une seule longueur d’onde de 1,34 µm, et ce, afin d’obtenir un effet thermique sur les tissus mous et les tissus durs. Ils ne permettent donc pas de conclure que la revendication 1 ne procéderait pas d’une activité inventive.

Les revendications dépendantes 2 à 7 n’encourent donc pas plus la nullité pour ce motif.

Sur la possibilité d’application industrielle:

Il est encore soutenu que les revendications 8 à 10 seraient nulles pour défaut d’application industrielle, en ce qu’elles concernent selon la demanderesse « une utilisation dans le domaine médical d’un appareil générateur d’un faisceau laser à émission pulsée de type YAP à 1,34 µm en vue d’exercer un effet thermique sur les tissus mous et durs (revendication 8), tels que coupe des tissus mous et ablation des tissus durs (revendication 9) dans le domaine dentaire (revendication 10) » ce au visa de l’article L.611-16 du code de la propriété intellectuelle selon lequel « ne sont pas brevetables les méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique du corps humain ou animal et les méthodes de diagnostic appliquées au corps humain ou animal. Cette disposition ne s’applique pas aux produits, notamment aux substances ou compositions, pour la mise en œuvre d’une de ces méthodes ».

Une méthode de traitement se définit comme une démarche en vue de parvenir à la prise en charge adaptée d’un trouble organique ou fonctionnel aux fins de préserver ou rétablir la santé ou l’intégrité physique, ce qui se distingue du moyen permettant de mettre en œuvre le soin jugé approprié par l’homme du métier. Le brevet ne porte pas sur le choix de recourir à un type de faisceau laser mais sur la mise au point d’un appareil dont les caractéristiques permettent de générer un rayonnement unique de 1,34 µm, désigné comme étant adapté à différentes utilisations en particulier dans le domaine dentaire.

Cet argument sera donc également écarté de sorte qu’aucune des revendications 1 à 10 du brevet FR 9411865 n’a lieu d’être annulée.

La demande de restitution des redevances perçues par la société X n’est donc pas fondée, étant surabondamment rappelé sur ce point que l’invalidité d’un contrat de licence résultant de la nullité du brevet sur lequel il porte n’a pas, quel que soit le fondement, pour conséquence de priver rétroactivement de toute cause la rémunération mise à la charge du licencié en contrepartie des prérogatives dont il a effectivement joui du fait de l’exploitation de la technologie protégée.

Les prétentions de la société LOBEL MEDICAL à ce titre seront donc écartées.

4-DEMANDE RECONVENTIONNELLE AU TITRE DE LA CONTREFACON :

L’article L.613-3 du code de la propriété intellectuelle dispose dans sa version en vigueur jusqu’au 13 mars 2014 et applicable au litige que « sont interdites, à défaut de consentement du propriétaire du brevet :

a) La fabrication, l’offre, la mise dans le commerce, l’utilisation ou bien l’importation ou la détention aux fins précitées du produit objet du brevet;

b) L’utilisation d’un procédé objet du brevet ou, lorsque le tiers sait ou lorsque les circonstances rendent évident que l’utilisation du procédé est interdite sans le consentement du propriétaire du brevet, l’offre de son utilisation sur le territoire français ;

c) L’offre, la mise dans le commerce ou l’utilisation ou bien l’importation ou la détention aux fins précitées du produit obtenu directement par le procédé objet du brevet ».

Et en application de l’article L.615-1 toute atteinte portée aux droits du propriétaire du brevet, tels qu’ils sont définis aux articles L.613-3 à L.613-6 constitue une contrefaçon engageant la responsabilité civile de son auteur.

Toutefois, l’offre, la mise dans le commerce, l’utilisation, la détention en vue de l’utilisation ou la mise dans le commerce d’un produit contrefaisant, lorsque ces faits sont commis par une autre personne que le fabricant du produit contrefaisant, n’engagent la responsabilité de leur auteur que si les faits ont été commis en connaissance de cause.

1°- Validité des opérations de saisie-contrefaçon :

Sur les conditions de présentation de la requête du 11 juin 2012 :

La société LOBEL MEDICAL conteste à la fois la capacité à agir du représentant de la société MEDLIS pour autoriser le cabinet d’avocat CMS à présenter la requête aux fins de saisie-contrefaçon et les capacité et pouvoir de celle-ci d’agir en justice en l’absence de consentement de son président. Il est en premier lieu soutenu que la requête aux fins de saisie-contrefaçon est affectée d’une cause de nullité en ce que le président en exercice de la société MEDLIS -à l’époque U V- non seulement n’a jamais donné au conseil de celle-ci mandat ou instruction d’agir en contrefaçon du brevet dont elle est copropriétaire mais encore, a protesté contre cette décision en confirmant « n’avoir jamais donné un pouvoir de solliciter une saisie-contrefaçon contre LOBEL MEDICAL qui est un fournisseur ». La demanderesse ajoute que selon l’article 715 du code suisse des obligations et des dispositions statutaires de MEDLIS SA, le droit de convoquer un conseil d’administration appartient uniquement à son président de sorte que la convocation décidée par certains membres est inopérante.

La société G H conteste les irrégularités alléguées et fait valoir qu’à la supposer avérée, l’absence de qualité à agir de la société MEDLIS n’affecterait en tout état de cause pas la régularité de l’acte à l’égard du copropriétaire du brevet agissant conjointement pour son propre compte.

En application de l’article 117 du code de procédure civile, constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l’acte le défaut de capacité d’ester en justice, le défaut de pouvoir d’une partie ou d’une personne figurant au procès comme représentant soit d’une personne morale, soit d’une personne atteinte d’une incapacité d’exercice ou le défaut de capacité ou de pouvoir d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice.

L’article 416 du code de procédure civile dispose que l’avocat agissant au nom d’une partie est présumé bénéficier d’un mandat de représentation, cette présomption étant susceptible d’être combattue par la production d’une preuve contraire.

Selon l’article 718 du code suisse, le conseil d’administration représente la société à l’égard des tiers et sauf disposition contraire des statuts ou du règlement d’organisation, chacun de ses membres est investi de ce pouvoir de représentation qui peut également être délégué.

Il ressort des statuts de la société MEDLIS en date du 3 août 2011 (pièce LM 39) que la société doit pouvoir être représentée par une ou plusieurs personnes domiciliées en Suisse -administrateur ou directeur- qu’un membre du conseil d’administration au moins doit avoir qualité pour représenter la société et que le conseil d’administration peut déléguer le pouvoir de représentation à un ou plusieurs de ses membres ou à des tiers auxquels il confère la signature sociale individuelle ou collective.

Ainsi que l’a relevé le juge des référés aux termes de l’ordonnance du 18 janvier 2013 confirmée par la cour d’appel (pièce II 18 et 21), un extrait du registre du commerce de Genève en date du 20 septembre 2012 permet de vérifier que la société MEDLIS était alors composée d’un administrateur président, U V et de cinq administrateurs soit Messieurs Z, A, B, C et D disposant chacun du pouvoir de signature sociale collective pour la représenter sous condition d’une double signature. Dans ces conditions, l’attestation de U V (pièce LM 22) selon laquelle il déclare « avoir tous les pouvoirs pour engager la société » n’est pas de nature à combattre la présomption édictée par l’article 416 précité (pièce MEDLIS 23).

Ensuite selon l’article 23 des statuts de la société MEDLIS, le conseil d’administration peut prendre des décisions sur toutes les affaires qui ne sont pas attribuées à un autre organe et l’article 21 précise que si le conseil d’administration se compose de plusieurs membres, ses décisions sont prises à la majorité relative des voix émises par les membres présents à condition que ceux-ci forment la majorité absolue du conseil étant prévu qu’en cas de partage des voix, celle du président de la séance est prépondérante. Ainsi, le président de la société MEDLIS n’avait pas le pouvoir exclusif de décider d’une action en justice qui pouvait également être initiée sur décision du conseil d’administration. Il a à ce titre été relevé aux termes des décisions précédemment rendues par le juge de la rétractation et la cour d’appel qu’étaient produits les procès-verbaux:

— du conseil d’administration de la société MEDLIS réuni le 23 février 2012 en l’absence de son président, décidant à l’unanimité de dénoncer les fraudes des intermédiaires français de U CORPORATION (société dirigée par U V) auprès du procureur de la République près le tribunal de grande instance de Paris ;

— du conseil d’administration du 12 septembre 2012 relevant que « suite aux actes gestion déloyale commis par Monsieur U V (…) le conseil d’administration décide de donner pouvoir au cabinet d’avocats CMS AA AB, Lyon, d’engager toutes poursuites utiles contre les sociétés Label SA (France) , U Corp (USA) et Medisurge SA ( France) (…) décide de poursuivre toutes les actions en justice faisant suite à la saisie contrefaçon ordonnée par le tribunal de grande instance de Paris et confirme le mandat donné à cette fin au cabinet d’avocats CMS Bureau AA AB, Lyon » (pièces MEDLIS 25 et 27).

Il en ressort clairement que la requête datée du 11 juin 2012 et présentée au nom de la société MEDLIS intervenait bien en exécution d’une décision de son conseil d’administration et ce, qu’il y ait ou non une mésentente entre ses membres. La société LOBEL MEDICAL n’établissant pas que la validité des dites décisions aurait été contestée devant les juridictions compétentes, le moyen tiré de leur irrégularité n’est pas plus pertinent.

Aucune cause de nullité de la requête du 11 juin 2012 ne peut par conséquent être relevée.

Sur le déroulement des opérations de saisie-contrefaçon :

La société LOBEL MEDICAL conteste la validité du procès-verbal de saisie-contrefaçon aux motifs qu’il ne mentionne pas les heures de début et de fin des opérations de sorte que la signification préalable de l’ordonnance n’est pas démontrée, que l’identité de l’huissier instrumentaire n’est pas précisée et enfin, que la copie du procès-verbal a été remise à la partie saisie non pas à l’issue des opérations comme le mentionne l’acte mais le 4 juillet 2012 soit 5 jours plus tard, alors que la formalité prévue par l’article R.615-2-1 du code de la propriété intellectuelle est prescrite à peine de nullité.

Le fait que les heures de signification de l’ordonnance autorisant la saisie-contrefaçon et de commencement des opérations ne soient pas distinguées dans les procès-verbaux afférents mentionnant identiquement « 9h30 » ne permet pas de conclure que ces opérations ne se seraient pas déroulées successivement ni même que le délai laissé au représentant de la société LOBEL MEDICAL pour prendre connaissance de la requête n’aurait pas été suffisant dès lors qu’il résulte des mentions portées à l’acte que la requête et l’ordonnance ont été signifiées à M. E « à 9 heures 30 minutes » et que « à dix heures » l’huissier a « invité son collaborateur » et les experts désignés par l’ordonnance « à entrer dans les locaux de la société et à se présenter à M. E » ce qui fait apparaître clairement qu’une demi-heure a été accordée au saisi pour prendre connaissance du contenu de la mission (pièce LM 25).

Par ailleurs à la supposer constitutive d’un grief pour des raisons qui ne sont pas explicitées, l’argument tiré de l’absence d’identification de l’huissier instrumentaire n’est pas pertinent en ce que le nom de celui-ci – « AC AD, huissier de justice associé »- figure sur l’acte de signification de la requête et de l’ordonnance qui comme il est dit précédemment, est intervenue avant le début des opérations.

Enfin sur les conditions de remise d’une copie du procès-verbal au saisi, l’article R.615-2-1 du code de la propriété intellectuelle dispose que « lorsque le juge a subordonné la saisie à la constitution de garanties par le demandeur, celles-ci doivent être constituées avant qu’il soit procédé à la saisie. A peine de nullité et de dommages-intérêts contre l’huissier, celui-ci doit, avant de procéder à la saisie, donner copie aux détenteurs des objets saisis ou décrits de l’ordonnance et, le cas échéant, de l’acte constatant la constitution de garanties. Copie doit être laissée aux mêmes détenteurs du procès-verbal de saisie ».

Les opérations ont eu lieu le vendredi 29 juin 2012 et le président de la société LOBEL MEDICAL s’est vu après rendez-vous pris à cette fin par l’huissier instrumentaire remettre une copie de l’acte le mercredi suivant 4 juillet, ce qui ne peut compte-tenu des circonstances de l’espèce -la société étant fermée les samedi et dimanche- être considéré comme déraisonnable et ayant privé le saisi de la possibilité de faire valoir ses droits étant au surplus permis d’observer, sur ce point, que la défenderesse a été assignée en référé-rétraction par acte du 28 août 2012 soit près de deux mois après la signification du procès-verbal de saisie-contrefaçon.

Aucune irrégularité affectant la validité du procès-verbal de saisie-contrefaçon ne peut dans ces conditions être retenue.

2-Matérialité des actes de contrefaçon allégués:

Aux termes de l’article L613-3 du code de la propriété intellectuelle dans sa version antérieure au 13 mars 2014 « sont interdites, à défaut de consentement du propriétaire du brevet :

a) La fabrication, l’offre, la mise dans le commerce, l’utilisation ou bien l’importation ou la détention aux fins précitées du produit objet du brevet ;

b) L’utilisation d’un procédé objet du brevet ou, lorsque le tiers sait ou lorsque les circonstances rendent évident que l’utilisation du procédé est interdite sans le consentement du propriétaire du brevet, l’offre de son utilisation sur le territoire français ;

c) L’offre, la mise dans le commerce ou l’utilisation ou bien l’importation ou la détention aux fins précitées du produit obtenu directement par le procédé objet du brevet.

La société LOBEL MEDICAL ne conteste pas la reproduction des caractéristiques de l’appareil assurant l’émission pulsée d’un faisceau laser selon le brevet mais fait valoir que si « le brevet FR 94 11865 est valable, en ce qu’il revendique une coupe des tissus durs » le matériel incriminé qui ne permet pas d’aboutir à ce résultat ne peut par conséquent être jugé contrefaisant.

Elle soutient ensuite qu’à supposer la matérialité de la contrefaçon retenue, celle-ci n’est pas pour autant constituée puisque la société LOBEL MEDICAL a distribué les produits litigieux à la demande de la société MEDLIS entre 2011 et 2012 et qu’ « une telle autorisation tacite a perduré ensuite » postérieurement à la date de résiliation du contrat de licence à l’initiative de la société X au moins jusqu’au 29 juin 2012, date de la saisie-contrefaçon. Elle affirme enfin que même après ces opérations les relations commerciales entre les deux sociétés se sont poursuivies de sorte qu’aucune exploitation en violation de la protection conférée par le titre ne peut finalement lui être reprochée.

Bien que cette précision ne figure pas dans le dispositif de ses dernières écritures, la société G H demande au tribunal de constater la contrefaçon de la revendication 1 du brevet FR9411865 uniquement sans faire mention des revendications dépendantes suivantes 2 à 7 ni des revendications 8 à 10 qui visent l’utilisation de l’appareil (conclusions n°3 du 14 avril 2017, page 61 §1). Or si les revendications 9 et 10 mentionnent de façon plus précise « la coupe des tissus mous et l’ablation des tissus durs », il n’est dans la revendication 1 fait état que d’un « effet thermique » produit sur ces deux catégories de tissus.

C’est donc au vu de ce seul résultat revendiqué, et non de l’ablation ou de la « coupe » des tissus durs dont le brevet ne fait au demeurant à aucun moment état, que doit s’apprécier la matérialité de la contrefaçon alléguée.

Le cadre contractuel de l’exploitation du brevet FR 9411865 :

Le 24 avril 2009, la société X -détentrice de la copropriété de 50% des brevets et demandes de brevet visés à l’acte « avec un droit exclusif, opposable à l’autre copropriétaire et entier dans le domaine dentaire »- a concédé à la société LOKKI une licence exclusive de commercialisation des appareils issus des brevets dans le domaine dentaire « en particulier sur l’appareil dénommé communément entre les parties LASER YAP » avec la faculté de consentir des sous licences sous réserve de l’accord du concédant. Cette licence était concédée « pour l’exploitation commerciale des appareils issus des brevets dans le domaine dentaire » pour les territoires de Corée du Nord, Corée du Sud et France. Le licencié devait verser au concédant une redevance forfaitaire fixe de 200 euros HT par appareil commercialisé et s’engageait à vendre une quantité minimale de 30 appareils par année contractuelle.

A la même date a été conclu un contrat de licence de fabrication industrielle, par lequel le licencié se voyait concéder une licence exclusive de fabrication des appareils et accessoires issus des brevets dans le domaine dentaire et ce, sans limitation de territoire. Le licencié devait verser au concédant une redevance forfaitaire et fixe de 750 euros HT par appareil fabriqué.

Aux termes de l’acte de cession du 3 mai 2010 signifié à la société X le 20 juillet 2010, ces éléments incorporels ont été acquis par la société LOBEL FRANCE.

Exploitant parallèlement le brevet dans le domaine médical, la société MEDLIS sous-traitait la fabrication du produit mettant en œuvre le brevet -qu’elle commercialisait elle-même- à la société LOBEL MEDICAL.

Par lettre du 7 avril 2011, la société X a notifié à la société LOBEL MEDICAL la résiliation des contrats de licence de fabrication industrielle et d’exploitation commerciale datés du 24 avril 2009, avec effet au 7 mai suivant.

Les opérations de saisie-contrefaçon :

F E, représentant de la société LOBEL MEDICAL, a indiqué à l’huissier être le producteur d’un laser dentaire -dit « LOKKI DT »- et sous-traitant d’un laser chirurgical dit « LOKKI LIS ». Aucun produit de la première catégorie n’était actuellement en production, contrairement à la seconde dont un exemplaire en cours de montage faisait l’objet selon ses déclarations d’une commande de la société MEDLIS. Les deux appareils -assurant incontestablement l’émission pulsée d’un faisceau laser- ont été examinés par l’huissier qui a constaté que le boîtier optique présentait un barreau laser constitué d’un cristal dopé au Néodyme d’Yttrium Aluminium Pérovskite, des moyens d’excitation pulsée du barreau laser, des résonateurs (miroirs) placés de part et d’autre du barreau et enfin, des moyens de sélection de la longueur d’onde dont les dossiers de vente -ainsi qu’une étiquette apposée sur le capot arrière de l’appareil LOKKI LIS- indiquaient qu’elle était de 1,34 µm. Interrogé sur la différence présentée par les deux produits, F E a indiqué que les boîtiers optiques étaient similaires dans leur conception mais que le laser chirurgical LIS était plus puissant. La présence d’un boîtier optique destiné à un appareil laser à usage dentaire a été également constatée.

Il est rappelé que la revendication 1 du brevet porte sur un

1 - Appareil assurant l’émission pulsée d’un faisceau laser (6), du type comportant :

— un barreau laser (1),

— des moyens (2, 3) d’excitation pulsée du barreau laser (1), de manière que ce dernier délivre un rayonnement lumineux,

— un résonateur (4, 5) placé de part et d’autre du barreau (1) et permettant l’émission d’un rayonnement lumineux laser,

— et des moyens de sélection de la longueur d’onde du rayonnement lumineux laser émis,

caractérisé en ce que le barreau laser (1) est un cristal dopé au Néodyme d’Yttrium Aluminium Pérovskite désigné par le sigle YAP ou d’Yttrium Aluminium Lanthanate, désigné par le sigle YALO ou YALO3, et en ce que les moyens de sélection (4, 5) sont conçus pour favoriser l’émission du rayonnement lumineux à une longueur d’onde de 1,34 μm, de façon à assurer un effet thermique sur les tissus mous et les tissus durs.

Tous les éléments du préambule et de la partie caractérisante de cette revendication -s’agissant des moyens techniques mis en œuvre- sont donc réunis, ce qui du reste n’est pas contesté par la société LOBEL MEDICAL.

S’agissant ensuite du résultat revendiqué consistant dans un « effet thermique sur les tissus mous et les tissus durs », tant la documentation commerciale objet du constat d’huissier du 22 mars 2011-dressé en vue d’établir les manquements de la société LOBEL MEDICAL aux obligations issues des contrats de licence- que celle appréhendée lors des opérations de saisie-contrefaçon attribuent aux appareils laser commercialisés par la société LOBEL MEDICAL une action sur les tissus mous et les tissus durs.

C’est ainsi le cas du manuel d’utilisation du YAP LASER dentaire qui décrit ces principaux effets et du document intitulé « procédures cliniques LOKKI YAP » qui détaille les opérations susceptibles d’être réalisées par le produit. Enfin le site internet de la société LOBEL MEDICAL précise que le laser qu’elle exploite permet cette double action (pièces II 9,13 et 16).

La société demanderesse ne peut donc être suivie lorsqu’elle affirme que les appareils qu’elle a continué à produire, selon elle à la demande de la société MEDLIS, ne permettaient pas de produire l’effet thermique à la fois sur les tissus durs et les tissus mous qui est le seul résultat dont il est fait mention aux termes de la revendication 1.

Les caractéristiques de cette revendication sont donc intégralement reproduites.

La société LOBEL MEDICAL ne bénéficiant plus d’une licence les autorisant à compter du 7 mai 2011, la fabrication industrielle et l’exploitation commerciale de produits mettant en œuvre le brevet FR 9411865 postérieurement à cette date constituent des actes de contrefaçon.

Indépendamment des opérations réalisées en qualité de sous-traitant de la société MEDLIS qu’il y a lieu d’examiner séparément, le procès-verbal de constat effectué sur le site de la société LOBEL MEDICAL le 11 avril 2012 établit que celle-ci poursuivait à cette date la commercialisation de lasers LOKKI permettant au moyen de la « technologie YAP » « des traitements non invasifs » des maladies parodontales par « une longueur d’onde unique » . La société demanderesse se présente clairement comme le distributeur de ce produit (pièce II 9). Les impressions d’écran contenues dans ce procès-verbal, au demeurant peu lisibles, vantent les qualités de l’appareil mais ne comportent cependant aucune information permettant d’évaluer le volume des ventes s’y rapportant.

La société LOBEL MEDICAL ne fournit aucune précision quant à cette offre poursuivie après la date d’effet de la résiliation des contrats de licence, se bornant à contester tout acte de contrefaçon imputée au titre de la fabrication des lasers dits « chirurgicaux » mettant en œuvre la même technologie pour le compte de la société MEDLIS qui lui adressait des commandes.

Il n’est pas contesté que le brevet FR9411865 a été exploité concomitamment par les sociétés MEDLIS et X qui avaient toutes deux confié à la société LOBEL MEDICAL la fabrication des lasers YAP, la première dans le cadre de la sous-traitance pour une application chirurgicale et la seconde, en vertu d’une concession de licence pour le domaine dentaire.

La société G H fait valoir que s’agissant des lasers dentaires commercialisés par la société LOBEL MEDICAL après le mois de mai 2011, les actes s’y rapportant ont été réalisés sans le consentement des co-titulaires du brevet « puisque les contrats de licence consentis par la société X avaient déjà pris fin », et que pour les lasers chirurgicaux, la société MEDLIS sous-traitait à LOBEL MEDICAL la fabrication des appareils jusqu’à la date de l’assignation. Elle précise que les machines étaient livrées à Genève et que deux commandes émises le 12 septembre 2011 -dont l’une portait sur un laser chirurgical- n’ont en réalité pas été livrées à la succursale de la société MEDLIS mais à la société U CORPORATION dirigée par U V et située aux États-Unis. Selon la défenderesse, la société LOBEL MEDICAL ne pouvait ignorer que les commandes intervenues dans ces conditions par U V directement l’étaient sans autorisation de la société MEDLIS, d’abord parce que les tests de conformité devaient obligatoirement être réalisés à Genève et ensuite, parce que le laser commandé en septembre 2011 sous la référence ARC09R12 n’a jamais été réglé ni livré sur les comptes de la défenderesse. Il est enfin souligné que les factures concernées mentionnent comme lieu de livraison le siège de Genève alors que les documents douaniers font état de l’adresse de la société U CORPORATION aux États-Unis.

Ce contexte ne suffit cependant pas à conclure que la société LOBEL MEDICAL, dont il ne peut être présumé qu’elle était informée des agissements du président de la société MEDLIS à l’insu de celle-ci avant la réaction de son conseil d’administration décidant d’engager une procédure en vue d’y mettre un terme, et recevait des ordres de fabrication de la part d’un représentant légal de l’un des co-titulaires des droits issus du brevet, s’est livré à des actes de contrefaçon en honorant ces commandes avant la date du 29 juin 2012, date à laquelle des opérations de saisie-contrefaçon ont été menées à la demande conjointe des sociétés MEDLIS et X. Il est d’ailleurs permis de relever que dans la requête conjointe aux fins de saisie-contrefaçon, les sociétés requérantes qualifient de contrefaçon les actes de fabrication « hors les commandes des propriétaires des brevets ».

La société MEDLIS ne formule aujourd’hui plus aucune demande fondée sur une fabrication réalisée par son sous-traitant aux fins d’exploiter les appareils pour son propre compte.

S’agissant des éléments recueillis dans le cadre des opérations de saisie-contrefaçon, il est fait état de deux commandes sous les références ARC09R12 du 12 septembre 2011 (suivie d’une facture n°11006) et ARC09R13 (facturée le 12 octobre 2011 et livrée suivant les instructions de U V).

Les détournements invoqués au préjudice de la société MEDLIS n’étant pas établis, il y a lieu d’apprécier la masse contrefaisante au regard des factures de commercialisation du laser LOKKI DT à usage dentaire -à l’exclusion du laser LIS à usage chirurgical qui concerne 4 livraisons-appréhendées le 29 juin 2012 (annexe 12 du procès-verbal de saisie-contrefaçon) dont il ressort qu’entre le 6 juin 2011 et le 27 juin 2012, 26 appareils ont été commandés et livrés par la société LOBEL MEDICAL. Si ces opérations étaient intervenues pour le compte de la société MEDLIS, dont il est rappelé qu’elle exploitait le brevet dans le domaine chirurgical et non dentaire, la société LOBEL MEDICAL aurait été en mesure de fournir les éléments l’établissant et n’avait pas lieu de demander que les factures soient anonymisées.

Au regard des dispositions contractuelles précitées -article 3-1 de chacun des contrats de licence- la rémunération qu’aurait dû percevoir la société X s’élève pour cette période à 950 X26 = 24.700 euros.

La société défenderesse calcule son manque à gagner jusqu’à la date d’expiration de la protection conférée par le brevet -29 septembre 2014- en retenant un volume constant de ventes sur 3 années ce qui représente 74.100 euros.

Cette base d’évaluation, qui n’est pas utilement discutée par la société LOBEL MEDICAL et s’appuie sur des données objectives d’évaluation du préjudice, doit être retenue sans qu’il y ait lieu au regard du contexte du litige -objet d’une ordonnance de radiation rendue le 4 février 2014 et d’une reprise d’instance sur demande formulée par la société X le 19 janvier 2016 sans que rien ne vienne expliquer ce délai- d’appliquer un taux de redevance majoré dans les proportions revendiquées par la titulaire des droits.

La société LOBEL MEDICAL sera condamnée à verser à ce titre à la société G H une somme de 80.000 euros.

Pour les mêmes raisons il n’est pas justifié de faire droit à la demande de production de pièces complémentaires présentée par la défenderesse au soutien de sa demande indemnitaire formulée à titre provisionnel.

La demande présentée au titre du préjudice moral, qui se fonde sur une perte de la valeur patrimoniale du titre désormais expiré et ne repose sur aucune pièce, n’a pas lieu d’être accueillie.

La dernière facture de redevances établie avant la lettre de résiliation des contrats de licence -n°F1015 PB du 5 avril 2011- est versée aux débats sous le numéro 11 (et non 14 comme indiqué dans les écritures de la société X). Bien que les prétendues « multiples relances » adressées par la défenderesse ne figurent pas parmi ses pièces, la société LOBEL MEDICAL ne conteste pas devoir cette somme sauf à discuter la validité du titre.

Elle sera en conséquence condamnée à verser à ce titre une somme de 3.169,40 euros.

La société LOBEL MEDICAL, partie perdante et qui est à l’origine du litige dont la durée lui est en grande partie imputable, sera condamnée aux dépens auxquels s’ajouteront les frais de constat et de saisie-contrefaçon qui à défaut de production d’une facture de l’huissier instrumentaire, ne sont justifiés qu’à hauteur du coût des actes de signification afférents soit 210,51 euros + 81,58 euros = 292,09 euros.

Elle sera en outre condamnée à verser à la société X, qui a dû exposer des frais irrépétibles pour faire valoir ses droits, une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile qu’il est équitable de fixer à la somme de 20.000 euros.

PAR CES MOTIFS

Le tribunal, statuant publiquement par jugement mis à disposition au greffe, contradictoire et en premier ressort,

REJETTE la demande tendant à voir écarter des débats des pièces non traduites ou en raison de leur traduction partielle;

REJETTE la demande tendant à voir dire nuls la requête du 11 juin 2012 et le procès-verbal de saisie contrefaçon du 29 juin 2012 ;

REJETTE la demande tendant à voir prononcer la nullité du brevet français FR 94 11865 ;

DIT qu’en poursuivant la fabrication et la commercialisation des produits référencés LASER LOKKI DT 2 après le 7 mai 2011, date d’effet de la lettre de résiliation des contrats de licence en date du 7 avril 2011, la société LOBEL MEDICAL a commis des actes de contrefaçon de la revendication 1 du brevet FR 94 11865 au préjudice de la société X devenue G H ;

CONDAMNE la société LOBEL MEDICAL à verser à la société G H une somme de 80.000 euros en réparation du préjudice résultant des actes de contrefaçon commis à son encontre ;

DEBOUTE la société G H du surplus de ses demandes indemnitaires ;

DEBOUTE la société G H de sa demande de communication de pièces ;

CONDAMNE la société LOBEL MEDICAL à payer à la société G H la somme de 3.169,40 euros au titre de la facture n° F 1015.PB du 5 avril 2011;

DEBOUTE la société LOBEL MEDICAL de ses demandes au titre de dommages et intérêts et de remboursement de redevances versées ;

DIT n’y a voir lieu d’Y des mesures de publication ;

CONDAMNE la société LOBEL MEDICAL à payer à la société G H la somme de 20.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société LOBEL MEDICAL à payer à la société G H la somme de 292,09 euros au titre des frais de constat et de saisie-contrefaçon ;

CONDAMNE la société LOBEL MEDICAL aux dépens.

Fait et jugé à Paris le 30 juin 2017

Le Greffier Le Président

FOOTNOTES

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