TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PARIS ORDONNANCE DE RÉFÉRÉ RÉTRACTATION rendue le 05 octobre 2018

3^e chambre 3^e section N° RG 18/07802

Assignation du 03 juillet 2018

DEMANDERESSES Société MYLAN SAS […] 69800 ST PRIEST

Société MYLAN MEDICAL SAS […] 75008 PARIS représentées par M^e Denis SCHERTENLEIB, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #A0948

DÉFENDERESSE Société SANOFI-AVENTIS DEUTSCHLAND GmbH Brüningstrasse 50 65926 Frankfurt am Main HESSEN ALLEMAGNE représentée par Maître Jean-Hyacinthe de MITRY de l’AARPI GIDE LOYRETTE NOUEL AARPI, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #T03

DÉBATS Carine G, Vice-Président assisté de Marie-Aline P, Greffier,

À l’audience du 06 septembre 2018, avis a été donné aux avocats que l’ordonnance serait rendue le 05 octobre 2018

ORDONNANCE Rendue par remise de la décision au greffe Contradictoire en premier ressort

La société SANOFI est titulaire de la partie française du brevet EP 552 déposé le 8 octobre 2009 intitulé « Dispositif d’administration de médicament et procédé de fabrication d’un dispositif d’administration de médicament », portant sur un stylo d’injection prérempli, destiné à l’administration à des malades diabétiques, d’un produit en l’occurrence de l’insuline glargine, distribuée sous le nom de « Lantus ». Ce brevet a été maintenu sous forme modifiée par décision de la Division d’opposition de l’OEB, du 04 janvier 2016, dont recours a été formé devant la Chambre des Recours.

La société SANOFI a le 11 mai 2018, saisi l’INPI d’une demande de limitation de la partie française du brevet, reprenant les revendications sous forme modifiée, telles que validées par la Division d’opposition. Cette limitation a été acceptée le 13 juin 2018. Les sociétés MYLAN SAS et MYLAN MÉDICAL sont des filiales du groupe MYLAN, lequel est spécialisé dans le développement et la vente de médicaments génériques. MYLAN et le groupe indien BIOCON ont obtenu une autorisation de mise sur le marché européen d’une insuline biosimilaire dénommée « Semglee », laquelle est administrée au moyen d’un stylo d’injection. Autorisée par ordonnance sur requête du 08 juin 2018, la société SANOFI a fait procéder le 13 juin suivant à des saisies-contrefaçon dans les locaux des sociétés MYLAN SAS à Saint-Priest (69) et Meyzieu (69) et au siège social de la société MYLAN MÉDICAL (Paris 8^e) Une procédure distincte en rétractation de ces ordonnances a été initiée par les saisis. Puis autorisée par ordonnances sur requête du 19 juin 2018, la société SANOFI a fait exécuter suivant procès-verbaux des 21 juin 2018, des saisies-contrefaçon dans les locaux de la société Centre Spécialités Pharmaceutiques qui constitue le centre d’importation des produits pour les sociétés MYLAN, pour l’Europe, à Cournon d’Auvergne (63) et à Moussy le Neuf (77), dont il est par acte du 06 juillet 2018 demandé la rétractation par les sociétés MYLAN SAS et MYLAN MÉDICAL SAS.

Les sociétés MYLAN sollicitent du juge des requêtes, dans le dernier état de leurs prétentions, suivant écritures signifiées par voie électronique le 17 août 2018 et reprises oralement à l’audience du 06 septembre 2018, de:

-Rétracter les deux ordonnances délivrées le 19 juin 2018 sous les RG 18/1775 et 18/1776, En conséquence
-Ordonner à la société SANOFI-AVENTIS DEUTSCHLAND GmbH la remise immédiate aux sociétés MYLAN S.A.S. et MYLAN MÉDICAL S.A.S, des éléments saisis,
-Condamner la société SANOFI-AVENTIS DEUTSCHLAND GmbH à verser 50.000 euros à la Société MYLAN SAS au titre de l’article 700 du code de procédure civile,
-Condamner la société SANOFI-AVENTIS DEUTSCHLAND GmbH aux entiers dépens.

À titre subsidiaire.

-Modifier les deux ordonnances du 19juin2018 afin qu’y soit stipulée la mise sous scellés des documents dans l’attente d’une expertise de tri afin d’exclure des débats les pièces confidentielles saisies qui ne

seraient pas strictement nécessaires à la démonstration de la contrefaçon et la nomination d’un expert ayant pour mission de:

-convoquer les avocats des parties et leurs conseils en propriété industrielle par e-mail à l’adresse de leurs avocats,
-se faire remettre les pièces saisies,
-procéder au tri des pièces en présence des conseils en propriété industrielle et des avocats désignés des parties et de recueillir leurs observations orales et écrites, au besoin sous un délai de 8 jours au minimum en cas d’observations écrites,
-Identifier les pièces qui auraient été saisies mais qui ne seraient pas pertinentes pour démontrer la contrefaçon des revendications du brevet opposé, Ou, à titre d’alternative, de
-caviarder les passages des pièces saisies qui ne seraient pas pertinents pour démontrer la contrefaçon du brevet opposé, Les ordonnances, telles que modifiées, préciseront que :

-L’expert clôturera ses opérations de tri dans les trois mois suivants sa nomination,
-Les pièces restantes ou caviardées soient remises à SANOFI- AVENTIS DEUTSCHLAND GmbH,
-Décider que SANOFI-AVENTIS DEUTSCHLAND GmbH supportera les frais de cette procédure de tri,

À titre infiniment subsidiaire.

-Modifier les deux ordonnances du 19 juin 2018 afin qu’il y soit précisé le maintien de toutes les pièces saisies chez les huissiers instrumentaires, ceux-ci se constituant séquestres de ces pièces et cela jusqu’à ce que la société saisissante justifie de l’obtention d’un prix de remboursement en France par la société MYLAN pour lesemglee®, En tout état de cause.

-Faire interdiction à la société SANOFI-AVENTIS DEUTSCHLAND GmbH d’utiliser les documents saisis dans des procédures judiciaires externes à la France sous une astreinte de 1.000.000 euros par infraction constatée, chaque reproduction des documents saisis devant une juridiction autre qu’une juridiction française constituant une infraction séparée.

La société SANOFI-AVENTIS Deutschland GmbH a conclu le 13 août 2018 puis dans le dernier état de ses demandes suivant écritures signifiées par voie électronique le 03 septembre 2018, soutenues oralement à l’audience du 06 septembre 2018 : Vu notamment les articles 15, 122, 126, 494, 496 et 497 du code de procédure civile, Vu notamment les articles L.613-3, L.615-1, L.615-5 et R.615-4 du code de la propriété intellectuelle, À titre principal
-Débouter les sociétés Mylan SAS et Mylan Médical SAS de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

— Ordonner en conséquence la remise à la société Sanofi-Aventis Deutschland GmbH des pièces placées sous séquestre par l’huissier aux cours de la saisie-contrefaçon opérée à rencontre de la société Centre Spécialités Pharmaceutiques à Moussy-le-Neuf, À titre infiniment subsidiaire, en cas de mise sous séquestre
-Ordonner aux sociétés Mylan SAS et Mylan Médical SAS d’informer Sanofi-Aventis Deutschland GmbH de toute décision de lancement du semglee en France, dans un délai maximum de deux jours ouvrables à compter de ladite décision et au plus tard deux mois avant le lancement du semglee en France,
-Dire que tout retard sera sanctionné par le versement par les sociétés Mylan SAS et Mylan Médical SAS in solidum d’une pénalité journalière de cent mille euros à Sanofi-Aventis Deutschland GmbH,
-Ordonner aux sociétés Mylan SAS et Mylan Médical SAS d’informer Sanofi-Aventis Deutschland GmbH de l’obtention d’un prix de remboursement du semglee, dans un délai maximum de deux jours ouvrables à compter de ladite l’obtention de prix et au plus tard deux mois avant le lancement du semglee en France,
-Dire que tout retard sera sanctionné par le versement par les sociétés Mylan SAS et Mylan Médical SAS in solidum d’une pénalité journalière de cent mille euros à Sanofi-Aventis Deutschland GmbH,
-Ordonner aux sociétés Mylan SAS et Mylan Médical SAS d’informer Sanofi-Aventis Deutschland GmbH de l’accomplissement de la « blue box » pour le semglee, dans un délai maximum de deux jours ouvrables à compter dudit accomplissement et au plus tard deux mois avant le lancement du semglee en France,
-Dire que tout retard sera sanctionné par le versement par les sociétés Mylan SAS et Mylan Médical SAS in solidum d’une pénalité journalière de 100.000 euros à Sanofi-Aventis Deutschland GmbH, En tout état de cause
-Condamner in solidum les sociétés Mylan SAS et Mylan Médical SAS à verser à la société Sanofi-Aventis Deutschland GmbH la somme de 50.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,
-Condamner in solidum les sociétés Mylan SAS et Mylan Médical SAS aux entiers dépens qui seront recouvrés par Maître Jean-Hyacinthe de Mitry en application de l’article 699 du code de procédure civile. La présente ordonnance susceptible d’appel est contradictoire. Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il est fait référence aux écritures précitées des parties, pour l’exposé de leurs prétentions respectives et les moyens qui y ont été développés.

MOTIFS DE LA DÉCISION Les sociétés MYLAN poursuivent la rétractation des deux ordonnances ayant autorisé les opérations de saisie dans les locaux

de la société CSP, centre d’importation des sociétés MYLAN pour toute l’Europe, aux motifs que les requérantes ont fait une présentation tronquée des faits et ne rapportent pas un commencement de preuve d’une quelconque contrefaçon, actuelle ou passée, ni même imminente, alors que la société SANOFI était parfaitement informée avant même la demande de saisie-contrefaçon, que la société ne contrefaisait ou n’était pas sur le point de contrefaire le brevet litigieux. Les sociétés MYLAN ajoutent que la portée du titre est incertaine et que les motifs réels de la saisissante sont tout autres que ceux annoncés. 1- conditions de la saisie-contrefaçon
-pouvoirs du juge des requêtes De manière liminaire, les sociétés MYLAN indiquent qu’il appartient au requérant d’apporter au juge des requêtes, dans le cadre d’une présentation loyale des faits, les indices d’une atteinte aux droits de propriété intellectuelle qu’il revendique et particulièrement « un commencement de preuve au regard de ce qui est raisonnablement accessible ». Et il appartient au juge de rechercher un juste équilibre entre les droits en présence et de se livrer à un contrôle de proportionnalité. Les sociétés MYLAN ajoutent que le juge de la rétractation dispose non seulement des pouvoirs du juge des requêtes (pouvant rétracter intégralement ou partiellement, modifier ou compléter l’ordonnance), mais également d’autres pouvoirs, lui permettant de se pencher sur toute question ayant trait au déroulement des opérations de saisie- contrefaçon et notamment, pour prendre toute mesure pour préserver la confidentialité de certains éléments en vertu des dispositions de l’article R615-7 du code de la propriété intellectuelle.

La société SANOFI répond qu’il appartient au juge des requêtes de contrôler la réunion des conditions préalables à l’autorisation de la saisie, dont la loyauté dans la présentation des faits, mais non pas de contrôler la validité des opérations de saisie-contrefaçon, ni encore d’apprécier la recevabilité ou le bien-fondé de l’action au fond. sur ce, En application des dispositions des articles 496 alinéa 3 et 497 du code de procédure civile, le président du tribunal de grande instance ou son délégué, saisi d’une demande de rétractation de l’ordonnance sur requête qu’il a prononcée, doit après rétablissement d’un débat contradictoire, statuer uniquement sur les mérites de la requête et le bien-fondé de l’ordonnance, dans les limites des pouvoirs appartenant à l’auteur de l’ordonnance et doit apprécier si, au vu des explications des parties, il aurait prononcé la même ordonnance, l’aurait refusée ou limitée.

Ainsi, le juge des requêtes doit uniquement vérifier si les conditions de la saisie se trouvaient réunies et si après débat contradictoire, il aurait fait droit à la demande et confié à l’huissier la même mission.

Mais le juge des requêtes n’a pas compétence pour trancher les difficultés relatives au déroulement de la saisie ou à la régularité des opérations de saisie ou pour connaître du contentieux de l’exécution de la mesure d’instruction ou encore s’inquiéter des conditions de recevabilité ou de bien-fondé de l’action en contrefaçon intentée ultérieurement.

Il ne saurait être tiré argument de l’article R615-4 alinéa 2 du code de la propriété intellectuelle suivant lequel " A la demande de la partie saisie agissant sans délai et justifiant d’un intérêt légitime, il [Le président du tribunal] peut également prendre toute mesure pour préserver la confidentialité de certains éléments", pour en déduire que le juge des requêtes dispose de ces pouvoirs.

En effet, ce texte concerne « le président du tribunal », et non pas le président ès qualités déjuge des requêtes, et s’inscrit dans un contexte distinct de celui de la rétractation.

-conditions de la saisie-contrefaçon Les sociétés MYLAN exposent que la Directive 2004/ 48 à la lumière de laquelle doivent être interprétées les dispositions de loi de transposition exigent du requérant, la présentation « d’éléments de preuve raisonnablement accessibles », pour établir l’atteinte ou l’imminence de l’atteinte à ses droits de propriété intellectuelle et que si le texte de l’article L615-5 du code de la propriété intellectuelle ne requiert que la démonstration de la qualité à agir et la détermination de l’objet de la saisie, il faut néanmoins étayer les simples affirmations ou allégations par un minimum de pièces, afin que le juge puisse s’assurer du sérieux ou de la vraisemblance des suspicions de contrefaçon. Or en l’occurrence, les sociétés MYLAN affirment que la société SANOFI n’établit ni une contrefaçon actuelle ou passée, ni une contrefaçon imminente ou future. En effet, les sociétés MYLAN n’ont jamais commercialisé en France, un stylo Basalog One ou tout autre stylo contrefaisant le brevet et ne sont même pas en mesure de le faire, à défaut d’avoir accompli la procédure dite « blue box » (auprès de l’Agence Nationale de sécurité du Médicament – ANSM, pour la conformité de l’étiquetage et l’emballage du produit) et d’avoir accompli de démarches auprès de la Haute Autorité de santé, ou du Comité Économique des produits de santé (prix et remboursement du dispositif médical).

Elles ajoutent qu’une contrefaçon imminente ou future ne peut justifier une saisie-contrefaçon car le requérant doit faire la démonstration de la contrefaçon, étant précisé que le titulaire d’un brevet ne peut agir de manière préventive qu’exclusivement dans le cadre d’un référé- interdiction prévu à l’article L615-3 du code de la propriété intellectuelle, ce que ne prévoit pas le texte régissant la saisie- contrefaçon (L615-5 du même code).

En outre après exécution de la saisie-contrefaçon, le requérant doit, pour faire valider la saisie, se pourvoir au fond dans un délai réglementaire et à peine d’irrecevabilité de l’assignation au fond, le saisissant doit justifier des conditions de l’action en contrefaçon, c’est à dire que l’atteinte au droit est établie et non pas seulement imminente. Elles indiquent que la détention d’une autorisation de mise sur le marché (AMM) n’est pas constitutive d’une atteinte imminente au droit de brevet. Les sociétés MYLAN invoquent l’exception prévue à l’article L613-5 du code de la propriété intellectuelle qui les autorise à détenir les produits à des fins exclusivement réglementaires.

Ainsi, à défaut de contrefaçon actuelle ou passée ou imminente, la requérante ne pouvait obtenir une autorisation et l’ordonnance doit être rétractée.

Les sociétés MYLAN soutiennent que la société SANOFI, qui est coutumière de l’utilisation de la procédure de saisie-contrefaçon pour exercer une pression sur ses concurrents, était parfaitement informée que MYLAN ne commercialisait pas le produit semglee et qu’elle n’avait aucunement l’intention de le faire. En effet, l’obtention d’une AMM communautaire auprès de l’Agence européenne du Médicament (EMA), ne permet pas de commercialiser un médicament biosimilaire en France, sauf si le demandeur démontre une équivalence des résultats thérapeutiques entre le médicament biologique et son biosimilaire. La société SANOFI pouvait se renseigner auprès des différentes autorités ou sur les sites internet à jour des organismes et en outre a recueilli des documents et des informations très circonstanciées provenant du conseil en propriété industrielle des sociétés MYLAN à l’occasion des saisies chez MYLAN, confirmant leur absence d’intention de commercialisation en France du semglee. En outre l’huissier instrumentaire a systématiquement refusé de placer sous scellés, alors que le saisi dispose d’un droit au silence et que par ailleurs il était doté en vertu de la mission, de moyens d’investigation étendus. D’ailleurs, la saisie n’a pas été fructueuse, parce qu’il n’y a avait rien à trouver.

Enfin les éléments invoqués par la société SANOFI au soutien de sa requête ne concernent pas la France et en vertu du principe de

territorialité des droits, seuls peuvent être considérés des faits commis sur le territoire français. Les sociétés MYLAN peuvent parfaitement détenir et importer des stylos d’injection, y compris contrefaisants, lorsqu’ils sont nécessaires pour des raisons réglementaires. Les liens entre les sociétés MYLAN et le stylo Basalog One de la société BIOCON ne sont pas à considérer et il n’est pas établi que le stylo Basalog One et le stylo de Mylan se ressemblent, peu important que les éléments le constituant soient désignés sous la même appellation.

Ainsi, selon les sociétés MYLAN, l’ordonnance doit en raison de la présentation déloyale faite au juge des requêtes, être rétractée.

La société SANOFI répond sur ces points, qu’une autorisation de saisie-contrefaçon ne nécessite pas la preuve d’un commencement de preuve de contrefaçon et peut révéler une contrefaçon future. En effet, l’obtention d’une autorisation de procéder à une saisie- contrefaçon à finalité probatoire, est un droit pour le titulaire, sans que ne soit exigé, au stade de la requête, la preuve ou le commencement de preuve de la contrefaçon, mais seulement des éléments et indices qui laissent croire à l’existence d’une contrefaçon.

La Directive 2004/48 n’exclut pas par ailleurs (article 7-1) l’organisation de mesures provisoires rapides et efficaces pour conserver les éléments de preuve pertinents, y compris dans l’hypothèse d’une atteinte imminente. L’éventuel insuccès d’une saisie-contrefaçon est sans incidence sur la validité de l’ordonnance l’ayant autorisée. L’appréciation de l’existence ou non d’actes de contrefaçon, qui relève de l’examen du bien-fondé de l’action, ne concerne pas l’intérêt à agir et en outre la question de la recevabilité de l’action au fond de Sanofi, en contrefaçon, n’appartient pas au juge de la rétractation et ne concerne pas la validité d’une autorisation à procéder à une saisie- contrefaçon. Il convient de distinguer l’intérêt à agir et le bien-fondé de l’action. La société SANOFI ajoute qu’elle a développé et soumis au juge des requêtes les indices plus que suffisants démontrant l’existence d’un risque non seulement de commercialisation imminente, mais également d’importation et de détention, tenant au partenariat entre MYLAN et BIOCON pour la commercialisation d’un biosimilaire dénommé semglee, avec un stylo injecteur Basalog One, l’annonce du lancement en Europe, le communiqué de presse de Mylan. Elle soutient avoir loyalement informé le juge des requêtes sur le fait que le produit argué de contrefaçon n’était pas encore commercialisé et ajoute qu’elle ne pouvait dissimuler au juge ce qu’elle ignorait (l’ANSM ne mentionne sur son site, non pas les demandes en cours d’examen, mais les demandes abouti, les démarches auprès de HAS

et du CEPS ne sont pas publiques); Que le procès-verbal de saisie- contrefaçon du 14 juin 2018 à Saint-Priest était versé aux débats, de sorte que le juge des requêtes a pu prendre connaissance des réserves émises dans ce cadre par le conseil en propriété intellectuelle.

L’absence de démarches (« Blue Box » et obtention d’un prix), outre qu’elle n’est pas démontrée, ne caractérise pas le renoncement de Mylan à commercialiser le dispositif, car la première peut être réalisée rapidement et la seconde n’est pas obligatoire (un médicament peut ne pas être remboursable), de sorte qu’une commercialisation peut être envisagée dans un délai de 5 mois, compatible avec la date de décembre 2018 annoncée dans le communiqué de presse de MYLAN du 27 mars 2018.

Enfin, il existe bien un lien entre le Basalog One et le stylo du semglee, le Basalog One et le biosimilaire semglee sont fabriqués par BIOCON, il n’est pas contesté que le Basalog One constitue une contrefaçon de la revendication 1 du brevet.

La comparaison avec un autre stylo injecteur (KWICKPEN), qui n’est pas dans le débat, est dépourvue de tout intérêt.

Sur ce,

— atteintes aux droits du titulaire

L’article 7 de la directive 2004/48 du 29 avril 2004 impose au requérant à la saisie-contrefaçon de « présenter des éléments de preuve raisonnablement accessibles » pour établir l’atteinte ou l’imminence de cette atteinte, à ses droits de propriété intellectuelle, la directive laissant par ailleurs au législateur national, la faculté de prévoir des moyens plus favorables aux titulaires de droit. La transposition de la directive en droit français dans l’article L615-5 du code de la propriété intellectuelle, ne contient pas d’autres exigences que celles de la démonstration de la qualité à agir du requérant et de la détermination de l’objet de la saisie.

Et il est même désormais admis que l’obtention d’une autorisation de procéder à une telle mesure qui a une finalité exclusivement probatoire et n’a pas vocation à établir la matérialité de la contrefaçon alléguée, constitue un droit pour le titulaire, sans que ne soit exigé la preuve ou même le commencement de preuve de la contrefaçon, que la mesure sollicitée a précisément pour but de rapporter, sous réserve toutefois, s’agissant d’une mesure exceptionnelle, que les simples affirmations ou allégations du saisissant soient étayées par un minimum de pièces. Ainsi, il suffit au saisissant de justifier de l’existence de son droit et de communiquer au soutien de sa requête, les éléments et indices laissant supposer une atteinte à ses droits.

Les actes ou les suspicions d’actes de contrefaçon invoqués peuvent concerner des faits antérieurs à la présentation de la requête, sous réserve de la prescription quinquennale (L615-8 du code de la propriété intellectuelle), des faits contemporains de la présentation de la requête ou voire même des faits imminents ou futurs. En effet, la directive 48/ 2004 du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle, prévoit « avant même l’engagement d’une procédure au fond », le prononcé de « mesures provisoires rapides et efficaces pour conserver les éléments de preuve pertinents, au regard de l’atteinte alléguée », « sur requête d’une partie qui a présenté des éléments de preuve raisonnablement accessibles pour étayer ses allégations selon lesquelles il a été porté atteinte à son droit de propriété intellectuelle ou qu’une telle atteinte est imminente » (article 7-1). Quand bien même, l’article L515-5 du code de la propriété intellectuelle ne reprend pas la notion « d’atteinte imminente » et évoque « la personne ayant qualité pour agir en contrefaçon » c’est à dire celle qui dispose d’un titre de propriété intellectuelle (et non pas pour désigner le fait avéré de contrefaçon) et en dépit du fait que la directive ne peut être invoquée directement (puisqu’ayant fait l’objet d’une transposition en droit national), les dispositions de l’article L515-5 précité doivent être interprétées à la lumière de la directive. Par ailleurs, il ne peut être tiré aucune conséquence de l’insertion dans l’article L515-3 du code de la propriété intellectuelle, régissant le référé-interdiction, de la notion d'« atteinte imminente aux droits de propriété intellectuelle », car ce dernier texte a une finalité toute différente et tend à l’organisation de mesures destinées à faire cesser une contrefaçon avérée ou à empêcher une atteinte qui s’avère imminente.

Il ne peut donc être déduit de cette comparaison textuelle que le législateur a volontairement exclu la possibilité de solliciter une saisie- contrefaçon dans l’hypothèse d’une atteinte future ou imminente aux droits du titulaire.

Enfin, il ne peut être soutenu que, compte tenu du délai réglementaire imposé au saisissant de saisir le juge du fond, d’une action en contrefaçon pour faire 'Valider" la saisie, il est nécessaire que la contrefaçon soit avérée au moment de la requête, pour fonder l’assignation, sauf à confondre l’intérêt à agir et la démonstration préalable du bien-fondé de l’action, qui ne sont pourtant pas subordonnés, étant observé en outre que la question du bien-fondé de l’action ne conditionne pas le droit à obtenir l’autorisation de pratiquer une saisie et relève de l’appréciation du juge du fond.

Au surplus, l’argumentation de MYLAN, outre qu’elle n’est pas fondée, serait de nature à vider de toute substance, la finalité probatoire de la mesure de saisie-contrefaçon.

-présentation loyale par le requérant La saisie-contrefaçon, mesure exorbitante autorisant des investigations ou des mesures conservatoires chez un tiers, sans son assentiment, obtenue de manière non contradictoire, impose au requérant d’agir avec loyauté et de faire au juge, une présentation fidèle des faits motivant sa requête, afin que celui-ci se trouve en mesure d’exercer un contrôle de proportionnalité.

En l’occurrence, les sociétés MYLAN soutiennent que la société SANOFI savait pertinemment qu’elles n’ont jamais commercialisé en France le stylo d’injection litigieux et qu’elles n’ont jamais eu l’intention de le faire, dès lors que bien que titulaires d’une AMM communautaire, elles n’ont entrepris aucune démarche nécessaire pour obtenir l’autorisation de commercialiser sur le territoire français, auprès des autorités compétentes (ASNM, HAS ou CEPS) et se soumettre à la procédure dite « blue Box ». De plus, à l’occasion de la saisie du 13 juin 2018, il a été indiqué par le conseil en propriété industrielle de MYLAN qu’aucune demande « Blue Box » n’était en cours, ce que les opérations diligentées le 21 juin 2018 ont confirmé.

Toutefois, la contrefaçon n’est pas limitée à des faits de commercialisation mais vise « toute atteinte aux droits de propriété du breveté », dont la détention, l’importation, l’exportation… (article L613- 3 du code de la propriété intellectuelle) de sorte qu’il importe peu que les sociétés MYLAN, aient ou non entamé les démarches en vue d’obtenir l’autorisation de commercialiser le produit.

Lors de la présentation de la requête, il a été expressément indiqué au juge que le stylo litigieux n’était pas encore commercialisé en France, mais compte tenu des éléments précités, était susceptible de l’être à très moyen terme et il ne peut être fait reproche à la société SANOFI d’avoir dissimulé des renseignements et informations qu’elle ignorait.

En outre la requête est fondée sur des considérations factuelles objectives, telles que le partenariat existant entre la société MYLAN et la société indienne BIOCON qui commercialise hors d’Europe au moyen d’un stylo d’injection Basalog One, dont il n’est pas contesté qu’il reprend les caractéristiques du brevet EP552 de SANOFI, le biosimilaire du Lantus dont le principe actif, l’insuline glargine, appartenait à SANOFI et qui est depuis tombé dans le domaine public; le partenariat noué entre ces sociétés pour commercialiser en Europe sous le nom de semglee, le biosimilaire du Lantus; l’obtention en mars 2018 par MYLAN d’une autorisation communautaire de mise sur le marché pour ce produit; le communiqué de presse du

27 mars 2018 des sociétés MYLAN et BIOCON mentionnant une commercialisation en Europe du semglee, au cours de second trimestre 2018; la publication destinée aux investisseurs diffusée le 11 avril 2018; la saisie le 21 juin 2018 de documents contradictoires et incohérents sur le lancement en France ou l’abandon du projet; la parenté entre le Basalog One et le stylo destiné à l’administration du semglee, tant dans l’apparence que dans la présentation de la notice d’utilisation; la fabrication par BIOCON du stylo Basalog One et dusemglee.

Les sociétés MYLAN ne démontrent pas quant à elle avoir définitivement abandonné la distribution des produits, ce d’autant qu’elles ont annoncé le 21 juin2018 (pièce SANOFIn°41), à Bordeaux, devant des journalistes français, le lancement du produit au quatrième trimestre, cette annonce ne pouvant qu’être destinée à la France, où les sociétés MYLAN sont bien implantées.

Ainsi, il n’est démontré aucune présentation fausse, erronée ou trompeuse, qui aurait emporté la conviction du juge. Au contraire, l’ensemble de ces éléments justifiait que soit autorisée la saisie- contrefaçon au sein de la société CSP qui constitue le centre d’importation, pour toute l’Europe, des sociétés MYLAN. Enfin, des produits ont été saisis à l’occasion des opérations du 21 juin 2018, ce qui établit la détention, par la société CSP, pour MYLAN des stylos litigieux et l’appréciation de l’exception d’expérimentation telle qu’invoquée et issue des dispositions de l’article L613-5 du code de la propriété intellectuelle, excède manifestement les pouvoirs du juge des requêtes définis précédemment. 2-portée incertaine du titre Les sociétés MYLAN soutiennent que les procédures actuellement en cours, rendent incertaine la portée du brevet revendiqué, de sorte qu’une saisie-contrefaçon ne pouvait être ordonnée. La société SANOFI s’oppose à cette argumentation. Il suffît de dire que le juge des requêtes a parfaitement été informé de l’évolution du titre et de sa portée au moment de la présentation de la requête et que le fait que des instances ou interventions soient susceptibles de le faire évoluer, dans un avenir plus ou moins proche, est sans incidence sur le droit du saisissant à solliciter la mesure, le juge se plaçant au jour de la requête.

Il sera toutefois tiré ultérieurement, le cas échéant, toute conséquence de l’éventuelle annulation du titre par la Chambre des recours, laquelle a un effet rétroactif, de sorte qu’il conviendra d’ordonner la main-levée des saisies-contrefaçon avec subséquemment, la restitution des pièces saisies.

3-Atteintes au secret des affaires et détournement de la procédure Les sociétés MYLAN soutiennent que la requête en saisie-contrefaçon n’a pas pour but en l’espèce d’établir la réalité et l’étendue d’une supposée contrefaçon, mais tend exclusivement à obtenir des informations sur l’organisation commerciale et logistique de MYLAN, c’est pourquoi l’huissier instrumentaire a refusé tout placement sous scellés ou bien a repris dans son procès-verbal l’ensemble des mentions caviardées, avant placement sous scellé. Pour empêcher la société SANOFI d’accéder à des informations confidentielles et touchant au secret des affaires, une expertise de tri doit être ordonnée. La société SANOFI a utilisé cette procédure pour collecter des documents destinés à alimenter des procédures à l’étranger et ce, au mépris des dispositions de l’article 1^er bis de la loi n° 80-538 du 16 juillet 1980. Il convient donc de rétracter purement et simplement les deux ordonnances litigieuses. Subsidiairement, les pièces saisies doivent être placées sous scellés et une expertise de tri doit être ordonnée ou encore que les preuves ne soient réservées et accessibles qu’en cas de contrefaçon imminente ou actuelle. Enfin, que les pièces saisies ne puissent être utilisées à l’étranger dans le cadre d’autres procédures. La société SANOFI indique pour sa part, que le titulaire d’un droit de propriété intellectuelle doit pouvoir accéder aux documents utiles à la manifestation de la vérité, sauf la possibilité pour le saisi de solliciter un aménagement de la confidentialité des documents, ce que ni la directive 2016/ 943 du 08 juin 2016, ni la loi de transposition du 30 juillet 2018 n°2018-670, ne remettent en cause. La société SANOFI ajoute que les prélèvements sont intervenus en l’espèce, conformément à l’ordonnance, qu’aucune demande de tri n’a été formulée au cours de l’exécution des opérations et que les huissiers ont respecté l’ordonnance quant aux documents placés sous scellés. Seuls ont été sélectionnés et saisis, les documents ayant trait à la contrefaçon, consistant en 12 échantillons et quatre documents dont deux identiques. Elle ajoute que le stylo semglee présente les mêmes caractéristiques que le stylo Basalog One, disponible dans le commerce et que les cartouches de produit saisies avec leur stylo sont inexploitables (péremption depuis le 1^er mars 2018, conditions de conservation). Aucun document ne porte atteinte au secret des affaires, ne permet à SANOFI d’accéder des informations lui procurant un avantage concurrentiel. Elle expose que les documents recueillis dans le cadre d’une saisie sauf ceux confidentiels et inutiles, peuvent être réutilisés aux risques et périls du saisissant, y compris dans des procédures à l’étranger et que la loi invoquée dite loi de blocage du 26 juillet 1968 est une loi d’espèce, pour lutter contre les procédures de pre-trial discovery, utilisées dans les pays de common law.

sur ce, Il n’appartient pas au juge de la rétractation de statuer sur les conditions d’exécution de l’ordonnance et notamment de trancher les difficultés relatives aux diligences accomplies par l’huissier instrumentaire et son éventuel dépassement du cadre de sa mission, ce qui relève de l’appréciation du juge du fond.

Par ailleurs, un saisissant peut accéder aux documents utiles à la démonstration de la contrefaçon, y compris ceux contenant des secrets des affaires, sauf la faculté pour le saisi d’obtenir du président (et non du juge de la rétractation) sur le fondement des dispositions de l’article R615-4 alinéa 2 mentionné précédemment, un aménagement de la confidentialité des documents saisis qui n’auraient pas été mis sous scellés.

En l’occurrence, ont été saisis dans les locaux de CSP à Cournon d’Auvergne, 12 échantillons de semglee, une capture d’écran sur l’état des stocks et ont été annexées des photographies de cartons contenant les échantillons saisis (pièce Sanofi n° 39-3 ), et dans les locaux de Moussy le Neuf, deux emails et deux captures d’écran (dont l’une identique relative à l’état des stocks), ainsi qu’un document dont les mentions sont partiellement masquées concernant la livraison à SCP des produits et leur destination. Il n’est nullement indiqué par les sociétés MYLAN, en quoi ces documents porteraient atteinte au secret des affaires et procureraient un avantage concurrentiel certain au saisissant. Quant aux cartouches contenant le semglee saisis avec les stylos litigieux, leur contenu est inexploitable, car d’une part les produits sont périmés et d’autre part, n’ont pas été conservés dans des conditions de stockage adaptées. Par contre ces documents sont des éléments probatoires nécessaires à la société Sanofi, sans pour autant révéler comme le soutiennent les sociétés MYLAN, le réseau de distribution Mylan, ou encore les politiques et pratiques commerciales de celles-ci ou même le processus de distribution et du lancement du stylo litigieux, et ainsi constituer des informations confidentielles, étant observé que les sociétés MYLAN ont elles-mêmes communiqué publiquement, sur la mise sur le marché du produit. N’apparaissent donc pas caractérisés, l’atteinte invoquée au secret des affaires et un quelconque détournement de la mesure de saisie- contrefaçon, pour obtenir par ce biais exorbitant des informations qui n’auraient pu être collectées par ailleurs. La demande de rétractation des ordonnances ayant autorisé la saisie- contrefaçon sera donc écartée. 4- sur les mesures sollicitées

Les sociétés MYLAN sollicitent subsidiairement, le placement sous scellés des pièces et documents appréhendés par l’huissier et l’organisation d’une expertise de tri afin d’exclure les documents contenant des informations confidentielles et non pertinentes au regard de la contrefaçon.

Subsidiairement, il est demandé que les pièces et documents soient réservés et que la société SANOFI ne puisse s’en prévaloir qu’en cas de contrefaçon imminente ou actuelle et en tout état de cause qu’il soit fait interdiction au saisissant d’utiliser les documents obtenus dans ce cadre, dans d’autres procédures à l’étranger, contournant ainsi les règles d’obtention de preuve de chacun des Etats. Sur ce, À défaut d’établir la confidentialité des documents saisis, les sociétés MYLAN ne peuvent solliciter une expertise de tri, ce d’autant que les quelques documents appréhendés ne justifient pas une telle mesure, qui apparaît non seulement non fondée, mais également disproportionnée. Par ailleurs, les dispositions invoquées de l’article 1 bis de la loi dite de blocage n°68-678 du 26 juillet 1968, selon lesquelles " (…) il est interdit à toute personne de demander, de rechercher ou de communiquer, par écrit, oralement ou sous toute autre forme, des documents ou renseignements d’ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique tendant à la constitution de preuves en vue de procédures judiciaires ou administratives étrangères ou dans le cadre de celles-ci", outre qu’elle sont issues d’une loi d’espèce, ne sont pas applicables en l’occurrence. Ces dispositions ont pour finalité de faire respecter l’application des règles qui définissent le régime de l’obtention des preuves à l’étranger et interdisent la communication sur demandes des autorités étrangères, de pièces et documents lorsque ceux-ci sont recherchés en dehors du cadre fixé par la loi, ce qui se distingue totalement de la communication par une partie dans le cadre d’un litige initié à l’étranger, de pièces et documents qu’elle a régulièrement obtenus comme en l’espèce, sur le territoire français.

Rien n’interdit à un saisissant d’utiliser à ses risques et périls, dans d’autres procédures nationales ou dans des procès à l’étranger, les pièces régulièrement obtenues sur le territoire français, et notamment dans le cadre d’une procédure de saisie-contrefaçon. Les demandes subsidiaires doivent donc être écartées. Il convient d’ordonner la remise à la société SANOFI des deux documents placés sous scellés par l’huissier instrumentaire M^e Raynald P, à l’occasion de la saisie-contrefaçon exécutée le 21 juin 2018 en l’établissement secondaire situé à Moussy le Neuf de

la société CSP, et listés page 5 du procès-verbal de saisie-contrefaçon (pièce SANOFI n°40-3 ). Sur les autres demandes Les sociétés MYLAN qui succombent supporteront les dépens et leurs propres frais. En application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui succombe à payer à l’autre partie, la somme qu’il détermine au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, en tenant compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. En l’espèce, les sociétés MYLAN seront condamnées in solidum à payer à la société SANOFI, la somme de 15.000 euros au titre des frais irrépétibles.

En application des articles 489 et 514 alinéa 2 du code de procédure civile, la présente ordonnance est de droit exécutoire par provision. La représentation par avocat dans le cadre du référé-rétractation n’étant pas obligatoire, il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile, au profit de Maître Jean-Hyacinthe de Mitry. PAR CES MOTIFS, Le juge des référés, statuant publiquement, par ordonnance contradictoire, mise à disposition au greffe et en premier ressort, Déboutons les sociétés MYLAN SAS et MYLAN MÉDICAL SAS de leur demande de rétractation des ordonnances des 19 juin 2018 (RG n°18/1775 et n°18/1776) exécutées le 21 juin 2018 au sein des locaux de la société Centre Spécialités Pharmaceutiques à COURNON (63) et en son établissement secondaire situé à Moussy Le Neuf (77);

Ordonnons la remise à la société SANOFI-AVENTIS DEUTSCHLAND GmbH par M^e Raynald P, Huissier de Justice associé, Huissier instrumentaire à Moussy le Neuf, des deux documents placés sous séquestre et visés page 5 du procès-verbal de saisie-contrefaçon du 21 juin 2018, Condamnons les sociétés MYLAN SAS et MYLAN MÉDICAL SAS aux dépens, Condamnons les sociétés MYLAN SAS et MYLAN MÉDICAL SAS, in solidum, à payer à SANOFI-AVENTIS DEUTSCHLAND GmbH la somme de 15.000 euros au titre des frais irrépétibles, Rappelons que la présente ordonnance est de droit exécutoire par provision.