ARRÊT DU

06 FEVRIER 2024

PF/LI

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N° RG 22/00949 – N° Portalis DBVO-V-B7G-DBYO

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[K] [B]

C/

S.A.R.L. [3]

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Grosse délivrée

le :

à

M^e DESPRES

M^e CAYROU

ARRÊT n° 24/2024

COUR D’APPEL D’AGEN

Chambre Sociale

Prononcé par mise à disposition au greffe de la cour d’appel d’Agen conformément au second alinéa des articles 450 et 453 du code de procédure civile le six février mille neuf cent vingt quatre par Pascale FOUQUET, conseiller, assistée de Laurence IMBERT, greffier

La COUR d’APPEL D’AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l’affaire

ENTRE :

[K] [B]

née le 03 Août 1976 à [Localité 6]

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représentée par M^e Laurence DESPRES, avocat au barreau de TOULOUSE

APPELANT d’un jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CAHORS en date du 08 Novembre 2022 dans une affaire enregistrée au rôle sous le n° R.G. 21/00065

d’une part,

ET :

S.A.R.L. [3]

[Adresse 5]

[Localité 1]

Représentée par M^e Christophe CAYROU, avocat au barreau de LOT

INTIMÉ

d’autre part,

A rendu l’arrêt contradictoire suivant après que la cause a été débattue et plaidée en audience publique le 05 décembre 2023 sans opposition des parties devant Pascale Fouquet, conseiller, qui a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience, et Anne-Laure Rigault, conseiller, assistés de Danièle Causse, greffier. Les magistrats en ont, dans leur délibéré rendu compte à la cour composée, outre eux-mêmes, de Valérie Schmidt, conseiller, en application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile et il en a été délibéré par les magistrats ci-dessus nommés, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l’arrêt serait rendu.

' '

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Mme [K] [B] a été embauchée par contrat à durée déterminée du 22 octobre 2002 par la société hôtelière du [3] en qualité de chef de réception à 41 heures par semaine.

La convention collective applicable est celle des hôtels, cafés et restaurants du 30 avril 2017.

Le 13 mars 2003, le contrat a été transformé en contrat à durée indéterminée à effet au 14 avril 2003 aux mêmes conditions chef de réception, niveau 3 échelon 1 de la convention collective hôtels cafés restaurants.

Par avenant du 17 mars 2008, la salariée a été chargée en complément de son poste, du développement et la commercialisation des prestations de l’hôtel auprès de la clientèle étrangère.

Par courrier du 6 mai 2011, la salariée a demandé à son employeur une réévaluation de son salaire, restée sans réponse.

Par avenant du 15 janvier 2012, la salariée a été promue assistante de direction, statut cadre niveau 5 échelon 1 moyennant une rémunération mensuelle de 2 284,15 pour 41 heures par semaine.

Le 26 septembre 2018, la salariée a formulé une nouvelle demande identique à celle du 6 mai 2011,à laquelle l’employeur n’a pas donné suite.

Le 3 août 2020, la salariée a proposé une rupture conventionnelle à son employeur lequel lui a donné une date d’entretien fixée au 18 septembre 2020 à 15 heures.

Cependant, à compter du 1er septembre 2020, la salariée a été placée en arrêt maladie et déclarée inapte à tout poste dans l’entreprise par le médecin du travail selon avis du 1er février 2021.

La salariée ne se présentera donc pas à l’entretien proposé en vue de la rupture conventionnelle.

La salariée a été convoquée à un entretien préalable fixé au 24 février 2021.

Le 27 février 2021, l’employeur lui a notifié son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Par requête reçue au greffe le 21 juin 2021, Mme [B] a saisi le conseil de prud’hommes de Cahors en contestation de son licenciement et en condamnation de l’employeur à lui verser différentes indemnités.

Par jugement du 8 novembre 2022 le conseil de prud’hommes de Cahors a

— Débouté Madame [K] [B] de sa demande au titre de l’indemnité de

licenciement sans cause réelle est sérieuse ;

— Débouté Madame [K] [B]. de sa demande au titre de l’indemnité

compensatrice de préavis ;

— Débouté Madame [K] [B] de sa demande au titre de l’indemnité de congés payés sur préavis ;

— Débouté Madame [K] [B] de sa demande au titre de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de formation ;

— Débouté Madame [K] [B] de sa demande au titre de rappel d’heures

supplémentaires dans la limite de la prescription ;

— Débouté Madame [K] [B] de sa demande au titre de congés payés sur rappel d’heures supplémentaires ;

— Débouté Madame [K] [B] de sa demande au titre d’indemnité compensatrice de dépassement du contingent (2019) ;

— Débouté Madame [K] [B] de sa demande au titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité;

— Débouté Madame [K] [B] de sa demande au titre de travail dissimulé

— Débouté Madame [K] [B] de sa demande au titre de l’article 700 ;

— Débouté la société hôtelière [3] de sa demande au titre de l’article 700

— Laissé à la charge de chacune des parties les frais irrépétibles inhérents à leurs prétentions, ainsi que les dépens de l’instance qui leur incombent

Par déclaration reçue au greffe le 1er décembre 2022,Mme [B] a interjeté appel de la décision en visant les chefs du jugement critiqué qu’elle cite dans sa déclaration d’appel.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 5 octobre 2023 et l’affaire a été fixée pour plaidoirie le 5 décembre 2023.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Selon dernières conclusions enregistrées au greffe le 12 mai 2023 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions de l’appelante, Mme [B] sollicite de la cour de :

Réformer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Cahors en toutes ses dispositions. En conséquence, statuant à nouveau :

1 – condamner la société hôtelière du [3] au paiement des sommes suivantes :

— Rappel d’heures supplémentaires dans la limite de la prescription : 12 981,59 € bruts

— Congés payés sur rappel d’heures supplémentaires : 1 298,16 € bruts

— Indemnité compensatrice au titre du dépassement du contingent (2019) : 5 438,80 € bruts

— Indemnité pour travail dissimulé : 19 772,22 € nets

— Dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité : 19 772,22 € nets

— Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 49 430,55 € nets

— Indemnité compensatrice de préavis : 9 886,11 € bruts

— Indemnité compensatrice de congés payés surpréavis : 988,61 € bruts

— Dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de formation : 9 886,11 € nets

2 – condamner la société hôtelière [3] à lui remettre les documents sociaux rectifiés (certificat de travail, bulletins de salaire et attestation Pôle emploi conformes), sous astreinte de 40 € par jour de retard à compter du prononcé du jugement.

3 – En tout état de cause, condamner la société hôtelière du [3] au paiement de la somme de 3 500,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de ses frais de première instance et 2.500,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de ses frais d’appel, ainsi qu’aux entiers dépens.

A l’appui de ses prétentions, Mme [B] fait valoir en substance que :

— elle prouve les heures supplémentaires accomplies :

— l’employeur n’a eu de cesse d’alourdir ses missions

— l’employeur en avait connaissance car elle l’avait informé par écrit du dépassement des heures de travail et elle produit ses courriels

— les feuilles d’émargement sont fausses car elles ne font apparaître aucun dépassement

— elle produit les attestations de Mme [A], responsable de ménage ; M. [H] [I], réceptionniste et Mme [E], chef de réception

— après son départ, la société a procédé à trois embauches correspondant à une partie des missions qu’elle effectuait seule

— l’amplitude horaire du château était de 7h à 23h avec 2 jours de repos

— elle critique les attestations produites : les taches de M. [L] étaient différentes des siennes et son embauche ne l’a pas allégée ; celle de Mme [S] ne respecte pas les dispositions de l’article 202 du code de procédure civile et démontre que jusqu’en mai 2019, elle s’occupait seule de ces tâches pour lesquelles elle aurait été ensuite déchargée ; celles de Mme [M], stagiaire puis sommelière et de M. [W], maître d’hôtel jusqu’à son départ en retraite, ont été vraisemblablement dictées ; celle de M. [T], directeur d’exploitation de janvier 2015 à juin 2018, témoigne sur une période prescrite et non réclamée

— elle conteste les graphiques entre 2015 et 2020 produits par l’employeur et rédigés par ses soins en totale contradiction avec ses pièces

— l’employeur ne justifie pas des heures réalisées et de leur éventuelle récupération et se limite à contester les éléments produits

— Sur le travail dissimulé

— elle a travaillé pendant la crise sanitaire et n’était pas en chômage partiel comme le démontre les nombreux courriels envoyés et produits

— sur ses bulletins de salaire, les dates AP (activité partielle) ne sont pas indiquées permettant d’avancer qu’elle était en télétravail

— Sur le non respect de l’obligation de sécurité :

— elle démontre qu’elle effectuait des journées de plus de 12 heures et elle a demandé des augmentations de salaire

— la dégradation de son état de santé dès 2016 est en lien avec ses conditions de travail

— elle produit son dossier médical

— son état de santé s’est sévèrement dégradé en 2020 et elle a pris un traitement médicamenteux puis un suivi psychologique

— Sur l’imputabilité de l’inaptitude à l’employeur

— elle est due à la surcharge de travail

— la MDPH l’a reconnue travailleur handicapé

— elle a travaillé pendant ses arrêts de travail et ses congés payés

— elle est toujours demandeur d’emploi

— Sur le non respect du maintien de l’employabilité

— en 19 ans de carrière, elle n’a bénéficié d’aucun entretien professionnel ni d’aucune formation qualifiante

— elle est en difficulté pour retrouver un emploi dû en grande partie à cette carence de formation

Selon dernières conclusions enregistrées au greffe le 25 mars 2023 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions de l’intimée, la société [3] sollicite de la cour de :

— Confirmer le jugement du 8 novembre 2022 en ce qu’il a débouté Mme [B] de l’intégralité de ses prétentions

— Condamner Mme [B] à lui payer la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens et frais éventuels

A l’appui de ses prétentions, la société [3] fait valoir en substance que :

— Sur l’obligation de formation et l’employabilité

— la salariée a suivi en moyenne une formation par an ces 8 dernières années et en justifie

— la salariée a évolué dans la société et a été promue cadre

— Sur les heures supplémentaires et la contrepartie en repos

— son activité est saisonnière et en 2020, l’ouverture a été partielle du 20 juin au 9 juillet

— la salariée a été payée chaque mois pour une durée de 177h67, hôtel ouvert ou fermé

— elle a bénéficié de ses périodes de repos

— elle produit :les plannings prévisionnels et les feuilles d’émargement

— la salariée produit de nouvelles pièces en appel

— elle utilisait la boite mail professionnelle pour envoyer ses courriels personnels

— les courriels produits sont inopérants

— elle produit les tableaux d’évolution du nombre d’heures effectives réception/nombre de chambres louées certifiés par un expert comptable

— la salariée n’était pas seule à assurer la réception de l’hôtel. Depuis 2018, elle était entourée d’une équipe stable

— le calendrier produit par la salariée contient une incohérence concernant M. [H] dont la présence n’apparaît pas

— la masse salariale de la réception a augmenté au cours de la période comme en atteste l’expert comptable

— elle a tenu compte de ses remarques en embauchant M. [L] qui atteste et deux stagiaires M. [J] et Mme [N]

— les tâches ressources humaines ont été prises en charge par Mme [Z]

— elle produit les attestations de Mme [M], de Mme [S] de M. [W]

— le déroulé d’une journée produit par la salariée est tronqué

— l’amplitude horaire du service réception était assurée par les salariés et non par Mme [B] seule

— les tableaux présentés sont incompréhensibles

— Sur le travail dissimulé

— l’élément intentionnel n’est pas rapporté

— Sur l’obligation de sécurité

— elle conteste le contenu des certificats médicaux ainsi que le dossier médical

— la salariée a connu des problèmes de santé sans lien avec une surcharge de travail et un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité

MOTIFS :

Mme [B] soutient que son licenciement pour inaptitude est sans cause réelle et sérieuse car il est la conséquence directe de sa surcharge de travail et du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

I. SUR L’EXECUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL

1-sur les heures supplémentaires

Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles et , dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, en évalue le nombre et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de présenter, préalablement, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies pour permettre à l’employeur, qui doit assurer le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en fournissant ses propres éléments.

En l’espèce, Mme [B] produit, au soutien de sa demande en paiement d’un rappel de salaire pour heures supplémentaires,

— un ensemble de relevés récapitulant jour après jour, semaine par semaine, de septembre 2018 à août 2020 le nombre d’heures de travail journalier et permettant à partir du total hebdomadaire de chiffrer les heures supplémentaires dont elle réclame le règlement

— un document intitulé " chronologie contrat & salaire "

— un document intitulé « taches accomplies »

— un document intitulé « déroulé d’une journée de travail »

— les plannings hebdomadaires du 5 novembre 2018 au 2 février 2020

— ses courriers à l’employeur et sa réponse du 19 août 2020

— les attestations de Mme [C], chef de réception et de Mme [A], responsable de ménage qui ont travaillé 4 et 5 ans à ses côtés

— les nombreux courriels envoyés

— les tableaux récapitulatifs 2018, 2019 et 2020

— le décompte des heures accomplies dont elle demande le paiement

Ces éléments sont suffisamment précis et détaillés pour permettre à l’employeur d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Pour contester l’existence de la créance d’heures supplémentaires alléguée par Mme [B], l’employeur produit ses plannings prévisionnels du 5 novembre 2018 au 6 septembre 2020 et les feuilles d’émargement 2018, 2019 et 2020 signées par l’employeur et la salariée. Il soutient que la salariée a bénéficié d’heures de récupération et qu’aucune heure supplémentaire lui reste due.

Il fait valoir qu’aucun des courriels produits par la salariée ne provient de sa propre boîte mail professionnelle et qu’ils sont donc inopérants à la démonstration.

Il produit les tableaux d’activité du service réception sous forme de graphiques sur la période considérée certifiés par son expert-comptable, s’agissant d’une activité saisonnière.

Il soutient que Mme [B] était entourée d’une équipe de quatre collaborateurs depuis 2018, que Mme [Z], la directrice, a été attentive à ses doléances en recrutant M. [L] du 4 juin 2019 au 4 novembre 2019 ainsi que deux stagiaires en 2019 et que, courant mai 2021, et que Mme [Z] a pris elle-même en charge plusieurs taches administratives dévolues de la salariée afin de l’alléger. Il produit en ce sens les attestations de Mme [Z], de M. [L], de Mme [M], de Mme [S] et de M. [W].

L’employeur produit également le registre du personnel.

Selon lui, les tableaux produits par la salariée sont incompréhensibles et présentent des incohérences en citant pour exemple la semaine du 22 octobre 2018 faisant état d’un temps de travail de 40h45 et un temps de travail théorique de 32h48.

Le premier contrat de travail saisonnier du 22 octobre 2002, par lequel elle a été engagée comme chef de réception, prévoyait une durée de travail de 41 heures soit 177,66 heures mensuelles en équivalence et un repos hebdomadaire minimum d’un jour et demi avec report ou compensation.

Le contrat à durée indéterminée du 13 mars 2003 prévoyait un temps de travail et des modalités de repos identiques à celles du contrat initial.

Par avenant du 17 mars 2008, ses taches ont été étendues au développement et à la commercialisation des prestations de l’établissement auprès de clientèle étrangère l’amenant à demander une réévaluation le 6 mai 2011 accordée en 2012.

Par avenant du 22 octobre 2022, Mme [B] a été promue aux fonctions d’assistante de direction statut cadre incluant des taches administratives, comptables, de management et gestion des équipes avec fixation d’objectifs, sans pour autant la décharger de ses fonctions précédentes de chef de réception. La durée de travail restait fixée à 41 heures, un repos hebdomadaire de 2 jours avec report ou fractionnement selon l’activité saisonnière de l’établissement.

Ainsi, non seulement, Mme [B] n’a perçu aucune réévaluation de son salaire pendant 6 ans mais elle a surtout alerté son employeur des heures de travail supplémentaires qu’elle accomplissait.

En effet, par courriel du 26 septembre 2018, la salariée, au sujet d’une augmentation salariale, a écrit à Mme [Z] : « … je m’investis énormément dans mon travail (') à 41 heures par semaine et n’hésite pas à effectuer énormément d’heures supplémentaires afin de couvrir la bonne marche de l’entreprise (…) » puis a évoqué sa charge de travail le 12 septembre 2020 à la suite de sa demande de rupture conventionnelle.

Mme [Z], nouvelle directrice depuis le début septembre 2018, était donc informée dès septembre 2018 des heures supplémentaires effectuées mais n’a donné aucune suite. Or, il appartient à l’employeur de contrôler le temps de travail de ses salariés. A partir du moment où la salariée l’alertait de ces dysfonctionnements, il lui revenait de mettre en place des mesures appropriées et non de rejeter sur la salariée la possibilité de déléguer son travail ou de prendre elle-même en charge une partie de ses taches, à compter d’avril-mai 2019, dont la proportion par rapport à la charge globale de travail de Mme [B] reste inconnue, ou encore de recruter quatre collaborateurs (Mme [E], M. [H], Mme [C] et Mme [U]) pour lui apporter un renfort, alors qu’en outre, ils se sont simplement succédés à la réception comme le démontrent les calendriers de 2015 à 2020 produits par Mme [B].

A ce titre, l’attestation de Mme [C] est éloquente : " (') Je l’ai vu faire des journées de plus de 12h00 sans s’arrêter. (…) J’ai été choquée du comportement de mes supérieurs qui n’avaient pas l’air de s’inquiéter de l’état de santé de [K]. (') Quand elle est revenue de son premier arrêt maladie, elle a recommencé à un rythme infernal et aucun aménagement de planning n’a été proposé par la direction(…) "

Mme [A] confirme : " Mme [B] arrivait souvent à l’ouverture de l’établissement et partait après moi alors que j’arrivais après.(') ".

L’employeur, qui a laissé la salariée occuper les fonctions d’assistante de direction durant plusieurs mois ne pouvait ignorer que le cumul des taches prévues par avenant du 15 janvier 2012 avec celles de chef de réception, sans modification de ses horaires fixés à 41 heures hebdomadaires, impliquait l’accomplissement d’heures supplémentaires. Il devait contrôler la charge de travail de la salariée. En la laissant accomplir ses heures de travail dans ces conditions, il a donné implicitement son accord pour l’accomplissement de ces heures.

L’employeur soutient que la salariée a bénéficié de journées de récupération et produit des feuilles d’émargement 2018, 2019 et 2020 contresignées par la salariée. Trois colonnes « report RH, RH semaine et RH à reporter » y figurent, sans précision du nombre de jours effectifs de récupération pris par semaine, ou même par mois, rendant impossible de les déterminer en l’état. A cet égard, l’attestation de M. [T], est sans intérêt car celui-ci a été le supérieur hiérarchique de Mme [B] de janvier 2015 à juin 2018 soit antérieurement à la période considérée.

Pendant les périodes de basse saison, l’activité de Mme [B] a été maintenue, principalement en temps de travail administratif comme elle le décrit dans son document « taches accomplies ». S’il s’agit de périodes « allégées » au niveau de l’activité hotellière comme le soutient l’employeur en produisant ses graphiques, il ne s’agit certainement pas d’un service allégé au niveau du travail administratif effectué par Mme [B] comme elle en justifie par les plannings de travail qu’elle produit.

La salariée n’a pas non plus été en mesure de bénéficier de la totalité de ses jours de congés comme elle en justifie en produisant le planning des congés payés.

En conséquence et au vu des éléments ci-dessus, l’employeur, qui ne justifie pas du temps de travail accompli par Mme [B], sera condamné à lui payer un rappel de salaire dans les proportions revendiquées.

La cour condamne la société [3] à payer à Mme [B] la somme de 12 981,59 euros outre 1 298,16 euros au titre des congés payés afférents et infirme le jugement déféré de ce chef.

2-Sur le dépassement du contingent annuel :

L’article L. 3121-38 du code du travail prévoit que : « A défaut d’accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l’article L. 3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés. »

En application de l’article L3121-34 : « Dans les branches d’activité à caractère saisonnier mentionnées à l’article L. 3132-7, une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement conclu en application de l’article L. 1244-2 ou, à défaut, une convention de branche ou un accord professionnel ou interprofessionnel peut, dans des conditions déterminées par décret, déroger aux dispositions de la présente section relatives à la détermination des périodes de référence pour le décompte des heures supplémentaires et des repos compensateurs. La convention ou l’accord organise également des procédures contradictoires de décompte des temps et périodes de travail ».

L’article L3132-7 du même code dispose que : « Dans certaines industries ne fonctionnant que pendant une partie de l’année et dans certains établissements appartenant aux branches d’activité à caractère saisonnier et n’ouvrant en tout ou partie que pendant une période de l’année, le repos hebdomadaire peut être en partie différé dans les conditions prévues par l’article L. 3132-10, sous réserve que chaque travailleur bénéficie au moins de deux jours de repos par mois, autant que possible le dimanche. »

L’article 5.3 de l’avenant n°2 du 5 février 2007 étendu par arrêté du 26 mars 2007 relatif à la convention collective applicables des hôtels, cafés et restaurants prévoit en son article 5.3 que :" les dispositions du 5 de l’article 21 de la convention collective nationale du 30 avril 1997 sont annulées et remplacées par les dispositions suivantes :

le contingent d’heures supplémentaires, excluant les heures supplémentaires compensées en temps, utilisable sans avoir recours à l’inspection du travail, est ainsi fixé à :

—  360 heures par an pour les établissements permanents

—  90 heures par trimestre civil pour les établissements saisonniers "

La cour a constaté que des heures supplémentaires avait effectivement été réalisées.

Les heures réalisées par la salariée au-delà du contingent annuel de 360 heures ouvrent ainsi droit à une contrepartie obligatoire en repos égale 100 %.

Ainsi, la cour condamne la société [3] à verser la somme de 5 438,80 euros à Mme [B] pour dépassement du contingent horaire du temps de travail et infirme le jugement déféré de ce chef.

3-Sur le travail dissimulé :

Selon l’article L. 8221-5 du code du travail définit le travail dissimulé : " Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales. "

En l’espèce, l’employeur ne pouvait ignorer la surcharge de travail de la salariée compte tenu :

— des alertes de la salariée par courriels et du fait que l’employeur a simplement cherché à lui apporter un léger renfort en prenant notamment personnellement en charge certaines missions

— des heures supplémentaires établies et des nombreuses pièces produits par Mme [B] à ce titre,

— des attestations de Mme [C] et de Mme [A]

— ses plannings démontrant qu’elle a travaillé pendant la période d’activité partielle

— les tableaux des congés annuels sur lesquels il est indiqué « chômage partiel » alors qu’elle démontre par la production de courriels qu’elle a travaillé pendant cette période

Il en découle que l’élément intentionnel du travail dissimulé est établi.

L’article L.8223-1 du code du travail prévoit qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a eu recours en commettant les faits énoncés à l’article L.8221-5 du code du travail, a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire

Sur la base d’un salaire de référence de 3 295,37 euros bruts ,la cour condamne la société [3] à verser à Mme [B] la somme de 19 772,22 euros au titre de l’indemnité de travail dissimulé, prononcée en brut et non en net.

II- Sur le licenciement pour inaptitude

Il résulte des dispositions des articles L.1232-1 et L.1235-1 du code du travail que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, et qu’en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La salariée sollicite la requalification de son licenciement pour inaptitude en licenciement sans cause réelle et sérieuse en soutenant que l’inaptitude est consécutive au comportement fautif de l’employeur tenant à sa surcharge de travail due aux heures supplémentaires accomplies.

Pour infirmer le jugement, la cour retient en premier lieu l’ attestation de Mme [C] selon laquelle : « (') Alors qu’elle était en arrêt de travail, nous avons dû l’appeler et elle a également dû venir au château pour régler certains dossiers. Nous l’appelions régulièrement alors même qu’elle était en repos. Elle venait parfois ses jours de repos pour régler un dossier. (') » et celle de Mme [A] :« J’ai constaté qu’on lui téléphonait alors qu’elle était en repos. Elle est également revenue sur son lieu de travail alors qu’elle était en arrêt maladie pour régler certains problèmes »

Si Mme [M] et Mme [S] confirment la prise en main de certaines taches par Mme [Z] concernant principalement la paie à compter de mai 2019 et si certaines taches concernant les ressources humaines lui ont été retirées, comme il ressort de sa fiche de poste transmise à la directrice et non contestée sur laquelle un certain nombre de missions apparaissent rayées, il n’en demeure pas moins que sa charge de travail est restée massive.

Ces éléments établissent qu’elle réalisait un cumul de taches qui ont généré une surcharge de travail et qu’elle a été en outre sollicitée en période de repos ou d’arrêt maladie par l’employeur, ce qui est justifié par les courriels professionnels produits pendant son arrêt maladie en juillet 2018 et ses congés payés en mars et avril 2020, de nature à caractériser le manquement à l’obligation de sécurité de l’employeur.

L’employeur est tenu envers ses salariés d’une obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dont il lui appartient d’assurer l’effectivité. Elle lui impose de prendre toutes les mesures de prévention visées aux articles L.4121-1 et L.4121-2 du code du travail, mais également toutes les mesures propres à faire cesser les agissements mettant en péril la santé ou la sécurité des salariés.

Or, la société [3] ne justifie pas avoir pris les mesures nécessaires afin d’assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale de sa salariée. Aucune mesure concrète de nature à éviter et faire cesser le risque professionnel n’a été mise en 'uvre.

La cour considère ainsi que la société [3] a manqué à son obligation de sécurité et de santé au travail et condamne l’employeur à lui payer la somme de 3 000 euros qui sera prononcée en brut et non net. Le jugement de première instance sera infirmé de ce chef.

Ces agissements répétés, qui constituent des manquements à l’obligation de sécurité qui incombe à l’employeur, ont eu des répercussions sur la santé de Mme [B] qui justifie du lien entre ses arrêts maladie et son licenciement pour inaptitude en produisant :

— le certificat du psysociologue Mme [D] qui constate le 8 septembre 2020 « l’état d’épuisement professionnel émotionnel, physique et psychique » de Mme [B]

— le dossier médical et les observations du docteur [Y], médecin du travail qui constate le 3 août 2020 qu’elle est « épuisée psychologiquement par des années de travail avec des horaires trop élevés »

— le courrier du docteur [Y] en date du 12 août 2020 à l’attention de Mme [O], psychologue, « (') je crois qu’elle est à bout.(') Le temps de travail est trop important, c’est un ressenti commun sur cette entreprise, surtout cette année ('.) », termes qui ne relèvent pas des dires de la patiente

— ses arrêts de travail du 11 septembre, 1er octobre 2020 et 5 février 2021 faisant état d’un syndrome anxio dépressif réactionnel

— le questionnaire adressé à la MDPH pour « burn out » et la reconnaissance de travailleur handicapé le 2 septembre 2021

En conséquence, la cour déclare le licenciement sans cause réelle et sérieuse et infirme le jugement déféré de ce chef .

III- Sur l’obligation de formation

L’article L6321-1 du code du travail dispose que : " L’employeur assure l’adaptation des salariés à leur poste de travail.

Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations.

Il peut proposer des formations qui participent au développement des compétences, y compris numériques, ainsi qu’à la lutte contre l’illettrisme, notamment des actions d’évaluation et de formation permettant l’accès au socle de connaissances et de compétences défini par décret.

Les actions de formation mises en oeuvre à ces fins sont prévues, le cas échéant, par le plan de développement des compétences mentionné au 1° de l’article L. 6312-1. Elles peuvent permettre d’obtenir une partie identifiée de certification professionnelle, classée au sein du répertoire national des certifications professionnelles et visant à l’acquisition d’un bloc de compétences. "

Mme [B] souligne qu’elle n’a bénéficié en 19 ans de carrière d’aucun entretien professionnel mais surtout qu’elle n’a bénéficié, tout au long de la relation contractuelle, que de quelques jours de formations qui, de surcroît, n’étaient pas qualifiantes.

Cependant, les pièces versées par l’employeur justifient des formations dispensées depuis 2012 auxquelles la salariée a participé, ce qui est suffisant pour démontrer qu’il a respecté l’obligation mise à sa charge.

En conséquence, la cour confirme le jugement déféré en qu’il a débouté la salariée de ce chef.

IV- Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse :

.Sur l’indemnité de préavis :

Aux termes de l’article L1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis dont le point de départ est fixé par la date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement

Le montant de l’indemnité de préavis est conforme aux dispositions de l’article L1234-5 du code du travail dont les modalités ne sont pas utilement discutées par l’employeur.

Le jugement du conseil de prud’hommes sera infirmé en ce qu’il a débouté Mme [B] de ce chef et la société [3] sera condamnée à lui payer la somme de 9 886, 11 euros à ce titre outre celle de 988,61 € au titre des congés payés sur l’indemnité compensatrice de préavis.

. Sur les dommages et intérêts

En application de l’article L1235-3 du code du travail, compte tenu de l’effectif de l’entreprise supérieur à 11 salariés et de son ancienneté (19 ans) à la date de la rupture de la relation de travail et de son salaire de référence de 3 295,37 euros bruts Mme [B] a droit à une indemnité comprise entre 3 mois et 15 mois de salaire brut.

Mme [B] produit les relevés Pôle emploi de mars à décembre 2022. Elle justifie par conséquent d’une situation particulièrement difficile pendant neuf mois en raison de la perte de son emploi.

En conséquence, il y a lieu d’allouer à Mme [B], une somme de 29 658,33 euros bruts à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause et réelle et sérieuse.

Le jugement du conseil de prud’hommes sera infirmé sur ce point

Le barème de L.1235-3 qui fait référence au salaire moyen étant fixé en brut et les indemnités versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail étant assujetties aux cotisations sociales, les dommages et intérêts sont prononcés en brut.

III- Sur les demandes annexes, les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile

Il y a lieu d’ordonner à la société [3] de remettre à Mme [B] les documents de fin de contrat ainsi qu’une attestation pôle emploi rectifiés. L’astreinte n’est pas nécessaire et ne sera pas ordonnée.

La société [3] qui succombe sera condamné à payer les dépens de première instance et d’appel ;

Il apparaît équitable en l’espèce d’allouer à Mme [B] la somme de 1500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en première instance et 2500 euros en cause d’appel. La cour infirme le jugement de première instance de ce chef et déboute la société employeur de sa demande présentée en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR statuant publiquement, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe et en dernier ressort

CONFIRME le jugement du 8 novembre 2022 en ce qu’il a

— Débouté Mme [B] de sa demande au titre de l’obligation de formation

— Laissé à chacune des parties les dépens qui leur incombent

INFIRME le jugement du 8 novembre 2022 en ce qu’il a

— Débouté Madame [K] [B] de sa demande au titre de l’indemnité de

licenciement sans cause réelle est sérieuse ;

— Débouté Madame [K] [B]. de sa demande au titre de l’indemnité

compensatrice de préavis ;

— Débouté Madame [K] [B] de sa demande au titre de l’indemnité de congés payés sur préavis ;

— Débouté Madame [K] [B] de sa demande au titre de rappel d’heures

supplémentaires dans la limite de la prescription ;

— Débouté Madame [K] [B] de sa demande au titre de congés payés sur rappel d’heures supplémentaires ;

— Débouté Madame [K] [B] de sa demande au titre d’indemnité compensatrice de dépassement du contingent (2019) ;

— Débouté Madame [K] [B] de sa demande au titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité;

— Débouté Madame [K] [B] de sa demande au titre de travail dissimulé

— Débouté Madame [K] [B] de sa demande au titre de l’article 700 ;

— Débouté la société hôtelière du [3] de sa demande au titre de l’article 700

Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

— DECLARE le licenciement de Mme [B] sans cause réelle et sérieuse,

— CONDAMNE la société [3] à payer à Mme [B] les sommes de :

—  9 886, 11 euros à ce titre outre celle de 988,61 € au titre des congés payés sur l’indemnité compensatrice de préavis

—  29 658,33 euros bruts à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause et réelle et sérieuse

— CONDAMNE la société [3] à payer à Mme [B] la somme de 12981,59 euros au titre des heures supplémentaires et 1298,16 euros au titre des congés payés afférents,

— CONDAMNE la société [3] à payer à Mme [B] la somme de 5438,80 euros au titre du dépassement du contingent d’heures supplémentaires,

— CONDAMNE la société [3] à payer à Mme [B] la somme de 19 772,22 euros bruts pour travail dissimulé,

— CONDAMNE la société [3] à payer à Mme [B] la somme de 3 000 euros brut pour non respect de l’obligation de sécurité,

— ORDONNE à la société [3] la communication à Mme [B] les documents de fin de contrat rectifiés ainsi qu’une nouvelle attestation pôle emploi rectifiée,

— DIT n’y avoir lieu à astreinte,

— CONDAMNE la société [3] aux dépens de première instance et d’appel,

— CONDAMNE la société [3] à payer à Mme [B] la somme de 1500 euros au titre des frais non répétibles de première instance et 2 500 euros en cause d’appel à ce titre.

Le présent arrêt a été signé par Pascale FOUQUET, conseiller, et par Laurence IMBERT, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,