COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

2^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 21 JANVIER 2016

N° 2016/ 41

Rôle N° 12/23041

F AB E

V AE Z épouse E

SARL SPIDERNET

C/

T A

Société B Q

H X

SAS THETACOSM RCS PARIS

Société THERACOSM GMBH

Grosse délivrée

le :

à :

M^e BAFFERT

M^e SIMON-THIBAUD

M^e SIDER

M^e BADIE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 15 Novembre 2012 enregistré au répertoire général sous le n° 12/01484.

APPELANTS

Monsieur F AB E

né le XXX à XXX, demeurant XXX – XXX

Madame V AE Z épouse E

née le XXX à XXX, demeurant XXX – XXX

SARL SPIDERNET RCS MONTPELLIER Représentée par son Gérant, Monsieur F AB E, demeurant XXX – XXX

tous trois appelants représentés et plaidant par M^e Mathieu BAFFERT, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Edouard BAFFERT, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Monsieur T A

né le XXX à XXX

représenté par M^e Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assisté par M^e Jacques COHEN, avocat au barreau de PARIS

Société B Q Société de droit anglais , demeurant Suite XXX

représentée par M^e N-laurent SIDER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée et plaidant par M^e N GALLAND, avocat au barreau de PARIS

Monsieur H X

né le XXX à XXX

représenté par M^e N-laurent SIDER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assisté et plaidant par M^e N GALLAND, avocat au barreau de PARIS

SAS THETACOSM RCS PARIS,

XXX

représentée par M^e Sébastien BADIE de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée et plaidant par M^e William ELLIS, avocat au barreau de MARSEILLE

Société THERACOSM GMBH,

XXX

représentée par M^e Sébastien BADIE de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée par M^e Jacques COHEN, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 09 Novembre 2015 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, madame AUBRY CAMOIN, président a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller

Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Viviane BALLESTER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Décembre 2015

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 21 Janvier 2016, après prorogation du délibéré,

Signé par Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président et Madame Viviane BALLESTER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

La société THERACOSM GMBH créée le 1° mars 2001 en Allemagne et dont le dirigeant est monsieur T A, exploite un site de vente en ligne d’objets divers www.cadeaufou.com acquis par monsieur A en août 2007.

La société SPIDERNET créée le 15 septembre 2007, dont le siège social est à Saint Gély du Fesc, et dont les associés et co-gérants à parts égales par suite d’une cession de parts, étaient monsieur T A, monsieur F E et madame V Z épouse E, exploite les sites de vente en ligne www.marche-nordique.net et www.spidernet.fr spécialisés dans les produits destinés à la pratique de la marche nordique.

Le site www.marche-nordique.net est un site d’information qui renvoie au site marchand www.spidernet.fr .

La société B Q LTD, initialement immatriculée à Gibraltar et dorénavant à Londres, dont monsieur H X de nationalité belge est le dirigeant, exploite les sites de vente en ligne www.marchenordique-go.com et www.nordicwalking-go.com spécialisés dans les produits destinés à la pratique de la marche nordique.

Le site www.marchenordique-go.com est un site d’information qui renvoie au site marchand www.nordicwalking-go.com.

La SAS THETACOSM FRANCE dont monsieur H X est le président et dont le siège social est à XXX, a été immatriculée le 26 mai 2000 et a pour activité selon l’extrait Kbis du 15 mai 2012, la conception, la fabrication, la commercialisation, la distribution, la vente en gros et demi gros de produits cosmétiques, de parfumerie, d’hygiène, de produits parapharmaceutiques, pharmaceutiques, alimentaires, diététiques à l’exception de certains médicaments visés par les articles L 511 et L 512 du code de la santé publique.

La société THETACOSM FRANCE exploite les sites internet www.thetacosm.com, www.cremetheta.com et www.thetaderma.com lesquels commercialisent en gros et demi gros des produits cosmétiques.

Un litige est survenu en 2010 entre monsieur A d’une part, les époux E d’autre part, associés et co-gérants de la société SPIDERNET

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 12 juillet 2011, la société SPIDERNET a résilié à compter de la fin du mois de juillet le contrat de webmaster la liant à la société THERASCOM GMBH qui hébergeait ses sites www.marche-nordic.net et www.spidernet.fr, et a informé la société THERACOSM GMBH et monsieur A de la modification à titre conservatoire de l’ensemble des mots de passe donnant accès aux serveurs.

La société SPIDERNET a confié la gestion de ses sites internet à la société POP DEVELOPPEMENT.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 22 août 2011, la société SPIDERNET a avisé monsieur T A que sa révocation de ses fonctions de gérant serait mise au vote à l’assemblée générale du 14 septembre 2011.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 29 août 2011, monsieur A a contesté les griefs formés à son encontre, a formé divers griefs concernant en particulier la comptabilité de la société et a démissionné de ses fonctions de cogérant.

Par requête du 18 octobre 2011, monsieur A a saisi le Président du Tribunal de commerce de Montpellier aux fins de désignation d’un administrateur provisoire de la société SPIDERNET, à laquelle il a été fait droit par ordonnance de la même date.

Par arrêt du 18 octobre 2012, la Cour d’appel de Montpellier a infirmé l’ ordonnance de référé du 2 février 2012 ayant rejeté la demande de rétractation de l’ ordonnance du

18 octobre 2011 qui avait fait droit à la requête de monsieur A.

Monsieur A a par ailleurs engagé plusieurs actions en justice à l’encontre de ses associés concernant la société SPIDERNET.

Par acte du 5 avril 2012, monsieur E , madame Z épouse E et la société SPIDERNET ont fait assigner la SAS THETACOSM, la société de droit allemand THERACOSM GMBH et monsieur T A devant le Tribunal de commerce de Marseille sur le fondement de l’article 1382 du code civil, aux fins de voir dire que la SAS THETACOSM a commis des actes de parasitisme et de concurrence déloyale à l’égard de la société SPIDERNET, que monsieur T A et la société THERACOSM GMBH ont conjointement facilité ces actes de parasitisme et concurrence déloyale en connaissance de cause, prononcer diverses condamnations pécuniaires ainsi que diverses mesures sous astreinte.

Par jugement du 15 novembre 2012, le Tribunal de commerce de Marseille :

— s’est déclaré matériellement et territorialement compétent pour connaître des demandes formées par monsieur F E, madame V Z épouse E et la SARL SPIDERNET représentée par Maître L M, administrateur provisoire, à l’encontre de monsieur T A

— a débouté monsieur F E, madame V Z épouse E et la SARL SPIDERNET représentée par Maître L M, administrateur provisoire, de toutes leurs demandes, fins et conclusions,

— a débouté monsieur T A, la SAS THETACOSM et la société THERASCOM GMBH de leur demande reconventionnelle,

— a condamné conjointement monsieur F E, madame V Z épouse E et la SARL SPIDERNET représentée par Maître L M en qualité d’ administrateur provisoire, à payer à la SAS THETACOSM, monsieur T A et la société THERACOSM GMBH la somme de 2 500 euros chacun au titre des frais irrépétibles,

— laissé les dépens à la charge de monsieur F E, de madame V Z épouse E et de la SARL SPIDERNET représentée par Maître L M,

— ordonné pour le tout l’exécution provisoire,

— rejeté pour le surplus toutes autres demandes, fins et conclusions contraires aux dispositions du présent jugement.

Par déclaration au greffe de la Cour du 7 décembre 2012, monsieur F E, madame V Z épouse E et la SARL SPIDERNET ont régulièrement relevé appel de cette décision à l’encontre de la SAS THETACOSM, de la société THERACOSM GMBH et de monsieur T A.

Par actes des 28 février et 6 mars 2013, monsieur F E, madame V Z épouse E et la SARL SPIDERNET ont fait assigner la société B Q et monsieur X en intervention forcée.

Par conclusions du 27 mars 2014, la société SPIDERNET et les époux E/Z ont saisi le conseiller de la mise en état au visa des articles 909, 910 et 911-2 du code de procédure civile d’un incident aux fins de voir déclarer irrecevables les conclusions déposées par monsieur X le 22 juillet 2013 et condamner les défendeurs à l’incident au paiement de la somme de 1500 euros.

Par ordonnance du 4 novembre 2014, le conseiller de la mise en état a :

— déclaré recevables les conclusions notifiées le 26 juin 2013 par monsieur A,

— déclaré irrecevables les conclusions notifiées le 22 juillet 2013 par monsieur X,

— débouté les parties de leurs autres demandes,

— réservé les dépens.

Par conclusions du 17 novembre 2014, monsieur H X a déféré cette décision à la Cour.

Par arrêt sur déféré du 18 juin 2015, la Cour a :

— déclaré recevable le déféré de l’ordonnance d’incident du conseiller de la mise en état du 4 novembre 2014 par monsieur X

— infirmé l’ordonnance en sa partie déférée

— déclaré recevables les conclusions au fond notifiées par monsieur X le 22 juillet 2013

— dit n’y avoir lieu de statuer sur la recevabilité des conclusions notifiées par monsieur A le 26 juin 2013 en l’absence de déféré de l’ordonnance d’incident du 4 novembre 2014 qui est définitive à cet égard

— débouté monsieur E, madame Z épouse E et la société SPIDERNET de leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné solidairement monsieur E, madame Z épouse E et la société SPIDERNET à payer à monsieur X la somme de 2 500 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné solidairement monsieur E, madame Z épouse C et la société SPIDERNET aux entiers dépens de l’incident avec distraction par application de l’article 699 du code de procédure civile.

Par conclusions au fond du 26 février 2013, monsieur E, madame Z épouse E et la SARL SPIDERNET demandent à la Cour au visa des articles 1382 du code civil et 555 du code de procédure civile, de :

— dire que la société THETACOSM et la société B Q ont commis des actes de parasitisme à l’encontre de la société SPIDERNET

— dire que la société THETACOSM et la société B Q ont commis des actes de concurrence déloyale à l’encontre de la société SPIDERNET

— dire que monsieur T A et la société THERACOSM ont facilité conjointement ces actes de parasitisme et de concurrence déloyale en connaissance de cause

— dire que les actes de concurrence déloyale ont été commis au profit de la société B Q et de monsieur H X

Par conséquent,

— condamner solidairement monsieur T A, monsieur H X, la société THETACOSM SAS , la société de droit anglais B Q et la société de droit allemand THERACOSM au paiement de la somme d e 116 232, 86 euros au profit de la société SPIDERNET au titre du détournement des frais de publicité et de conception des sites

— condamner solidairement monsieur T A, monsieur H X, la société THETACOSM SAS , la société B Q et la société THERACOSM GMBH au paiement de la somme de 130 000 euros au profit de la société SPIDERNET au titre de la perte de chiffre d’affaire subie,

— enjoindre sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir à la société THERACOSM GMBH et à monsieur A de :

cesser toute exploitation du site www.cadeaufou.com

communiquer les codes d’accès aux sites www.marche-nordique.info, www.marchenordique.info et www.cadeaufou.com à la société SPIDERNET

procéder au transfert des noms de domaine au profit de la société SPIDERNET

restituer à la société SPIDERNET sa page facebook 'marche-nordique'

modifier les conditions générales de vente figurant sur le site www.cadeaufou.com en indiquant que ce site est la propriété de la société SPIDERNET

communiquer le chiffre d’affaire réalisé par l’intermédiaire de ce site durant les exercices 2009 à 2011

— réserver l’indemnisation du préjudice de la société SPIDERNET du fait des détournements du site www.cadeaufou.com,

— condamner solidairement monsieur T A, monsieur H X, la société THETACOSM GMBH, la société B Q et la société THERACOSM au paiement de la somme de 2 000 euros au profit de monsieur et madame E en réparation du préjudice moral subi,

— condamner solidairement monsieur T A, monsieur H X, la société THETACOSM SAS , la société B Q et la société THERACOSM GMBH au paiement de la somme de 10 000 euros chacun au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— les condamner solidairement aux entiers dépens avec distraction,

— ordonner la publication de la décision à intervenir en remplacement de la page d’accueil actuelle sur le site www.nordicwalking-go.com et sur le site www.marchenordique-go.com aux frais de la société B Q pour une durée minimale de 6 mois

Par conclusions du 26 avril 2013, la SAS THETACOSM demande à la Cour au visa de l’article 1382 du code civil et 9 du code de procédure civile de :

— débouter purement et simplement les époux E ainsi que la société SPIDERNET de leurs demandes, fins et conclusions, confirmant en cela le jugement du 15 novembre 2012

faisant droit à l’appel incident de la société THETACOSM SAS

— condamner conjointement et solidairement les époux E et la société SPIDERNET à payer entre les mains de la société THETACOSM la somme de 15 000 euros en réparation du préjudice subi du fait de cette procédure abusive,

— condamner conjointement et solidairement les époux E et la société SPIDERNET à régler à la société THETACOSM SAS la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— condamner la société SPIDERNET et les époux E aux entiers dépens, ceux d’appel avec distraction.

Par conclusions du 26 juin 2013, monsieur T A et la société THERACOSM GMBH demandent à la Cour au visa de l’article 2 de la convention de bruxelles du 27 septembre 1968, de l’article 6 de la convention de Lugano du 13 septembre 1988, les articles 9,42, 46 et 75 du code de procédure civile, de l’article L 721-3 du code de commerce, de l’article 1382 du code civil, de :

— débouter purement et simplement les époux E et la société SPIDERNET en leur appel, ainsi que de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions sauf à faire droit à l’appel incident du chef des dommages intérêts sollicités devant le tribunal,

Faisant droit à la demande additionnelle

vu l’article 559 du CPC

— condamner solidairement les époux E et la société SPIDERNET à payer entre les mains de monsieur A la somme de 15 000 euros à titre de dommages-intérêts,

Ajoutant

— condamner solidairement les époux E et la société SPIDERNET à régler à monsieur A et à la société THERACOSM chacun la somme de 3 000 euros de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société SPIDERNET et les époux E aux entiers dépens ceux d’appel avec distraction.

Par conclusions du 22 juillet 2013, la société B Q et monsieur H X demandent à la Cour de :

— dire irrecevable l’assignation en intervention forcée diligentée à l’encontre de monsieur X et de la société B Q par application de l’article 555 du code de procédure civile,

subsidiairement

vu l’absence d’éléments constitutifs de parasitisme et de concurrence déloyale

— débouter les époux E et la société SPIDERNET en toutes leurs demandes, fins et conclusions,

— condamner solidairement la société SPIDERNETet monsieur et madame E au paiement de la somme de 5 000 euros au bénéfice de monsieur Y et de la société B Q chacun,

— les condamner sous la même solidarité aux entiers dépens.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’incident de procédure

L’ordonnance de clôture a été rendue le lundi 12 octobre 2015 après que les parties aient été avisées par le greffe le 18 juin 2015 de la date de fixation de l’affaire à l’audience du 9 novembre 2015 et de la date de l’ordonnance de clôture.

Le vendredi 9 octobre 2015 à 12 heures 06, monsieur E , madame Z épouse E et la société SPIDERNET ont signifié des conclusions et communiqué huit nouvelles pièces.

Par conclusions de procédure du 9 novembre 2015, monsieur X et la société B Q demandent à la Cour de :

— constater que les pièces 20 à 45 n’ont jamais été communiquées,

— dire que la signification et la communication des conclusions et pièces le 9 octobre 2015 est faite en violation des dispositions des articles 15, 16, 132 et 135 du code de procédure civile,

— rejeter des débats les pièces 20 à 53 et les conclusions communiquées et signifiées le 9 octobre 2015.

Par conclusions de procédure en réponse du 9 novembre 2015, Monsieur E , madame Z épouse E et la société SPIDERNET demandent à la Cour de :

— constater que monsieur X et la société B MANGEMENT n’ont pas soulevé le moindre incident concernant la communication des pièces 20 à 45,

— constater que monsieur X et la société B n’établissent pas les circonstances particulières les ayant empêché de répondre aux conclusions déposées le 9 octobre 2015,

— rejeter les conclusions de procédure déposées le 9 novembre 2015,

— à titre subsidiaire, renvoyer à la mise en état avec calendrier de procédure pour échange de conclusions sur le fondement de l’article 912 du code de procédure civile.

*

Par actes des 28 février pour tentative et 6 mars 2013, la société SPIDERNET et les époux E ont fait assigner la société B Q et monsieur X en intervention forcée devant la Cour, et leur ont dénoncé l’acte d’appel, les conclusions d’appel du 26 février 2013 et le bordereau de communication de pièces de la même date comprenant 45 pièces.

En l’absence d’incident de communication de pièces au sens de l’article 133 du code de procédure civile, les conclusions prises par Monsieur X et la société B Q se bornant à alléguer un défaut de communication de pièces 20 à 45 du bordereau, sont inopérantes.

La société SPIDERNET et les époux E ont signifié de nouvelles conclusions au fond le vendredi 9 octobre 2015 à 12 heures 06 , et communiqué six nouvelles pièces.

Parmi ces pièces figurent un constat d’huissier du 31 août 2011, ainsi que deux commandes effectuées le 6 octobre 2015 avec règlement par chèque effectué par le conseil des appelants, un extrait du site Thetacosm et un extrait du site nordicwalking.

Par ailleurs, les conclusions développent de nouveaux moyens concernant la société B MANGEMENT, l’encaissement des paiements par chèque par monsieur X et des paiements par virement bancaire sur un compte ouvert en Lettonie afin d’éluder le paiement de l’impôt en France.

Ces nouvelles pièces et nouveaux moyens particulièrement tardifs appellent une réplique de la part de la société B MANGEMENT et de monsieur X que ne permet pas leur signification et communication trois jours avant l’ordonnance de clôture du lundi 12 octobre alors que les samedi et dimanche sont des jours fériés.

Il convient en conséquence de déclarer irrecevables les conclusions signifiées et les pièces communiquées par les appelants le 9 octobre 2015 par application des articles 15 et 16 du code de procédure civile.

Sur la recevabilité de l’assignation en intervention forcée de la société B Q et de monsieur H X

Monsieur E , madame Z épouse E et la société SPIDERNET concluent à la recevabilité de l’assignation en intervention forcée en cause d’appel de la société B Q et de monsieur X en soutenant :

— que la société B Q ayant été radiée du registre des sociétés de Gibraltar le 1° septembre 2011, cette société n’avait plus de personnalité morale à la date de l’assignation introductive d’instance, et ne pouvait dès lors être assignée,

— que ce n’est que le 19 février 2013 que monsieur X a immatriculé la société B Q au Royaume Uni,

— qu’il n’est pas établi que la société aurait poursuivi son activité après sa radiation et qu’il s’agirait d’un simple transfert de siège social, dès lors que le 'certificate of incorporation’ mentionne une création de société et non un transfert de siège social,

— qu’en outre, il apparaît que postérieurement au jugement déféré, les paiements par chèque sur le site www.nordicwalking-go.com se font au profit de monsieur X ainsi qu’il résulte de deux commandes de 2013,

— qu’il s’agit d’ éléments nouveaux postérieurs au jugement de première instance.

La société B Q et monsieur H X concluent à l’irrecevabilité de leur assignation en intervention forcée en cause d’appel, en soutenant :

— concernant la société B Q, que les appelants avaient une parfaite connaissance de son existence dès lors qu’ils en font état dans leurs conclusions déposées devant le Tribunal de commerce,

— qu’à la suite de sa radiation administrative du registre du commerce de Gibraltar pour non paiement des droits, la société B Q a transféré son siège social à Londres et a continué son activité,

— qu’il incombait aux époux E et à la société SPIDERNET qui se prévalaient en première instance du comportement fautif de la société B Q, de l’assigner à sa dernière adresse connue à Gibraltar, ce qui leur aurait permis de la mettre valablement en cause en cause d’appel,

— concernant monsieur H X, les appelants se prévalent d’un élément nouveau consistant dans le fait qu’il serait apparu postérieurement au jugement de première instance que les paiements par chèque sur le site www.nordicwalking-go.com se feraient au profit de ce dernier, ce en se prévalant de deux pièces qui n’ont pas été communiquées,

— que la société B MANGEMENT n’ayant pas de siège social ni de principal établissement en France , n’est pas en mesure d’ouvrir un compte bancaire afin d’encaisser les règlements par chèque effectués en France, et qu’en outre la BNP PARIBAS FORTIS n’accepte plus les chèque français d’une valeur inférieure à 250 euros à compter du 1° janvier 2013,

— que c’est la raison pour laquelle monsieur X encaisse ces chèques et en reverse le montant à la société B Q, ou les compense avec les sommes réglées pour le compte de cette dernière au titre des annonces Google Adwords,

— que monsieur D ne saurait en conséquence être poursuivi personnellement, et qu’en outre il n’est cité dans les conclusions des appelants qu’en sa qualité de directeur de la société B Q et non à titre personnel,

— qu’aucun élément nouveau ne justifie l’assignation en intervention forcée des concluants.

*

Selon l’article 555 du code de procédure civile, les personnes qui n’ont été ni parties, ni représentées en première instance ou qui y ont figuré en une autre qualité peuvent être appelées devant la Cour, même aux fins de condamnation, quand l’évolution du litige implique leur mise en cause.

L’évolution du litige impliquant la mise en cause d’un tiers devant la Cour d’appel, au sens de l’article 555, n’est caractérisée que par la révélation d’une circonstance de fait ou de droit, née du jugement ou postérieure à celui-ci, modifiant les données juridiques du litige.

Il ne peut être prétendu à une évolution du litige lorsque les éléments dont se prévaut le demandeur en intervention forcée étaient déjà connus en première instance.

Par courrier électronique du 31 août 2011, monsieur E a fait reproche à monsieur A d’avoir 'cherché à concurrencer l’activité de Spidernet dès le 16 mai 2011, date à laquelle tu as fait acheter le nom de domaine nordicwalking-go.com par tes amis de Thetacosm […….] tu crées un site www.nordicwalking-go.com qui appartient à une sombre société de Gibraltar [….] Cette société et les noms de domaine appartiennent entre autre à tes amis de longue date H I et/ou H X'.

Par courrier électronique du 1° septembre 2011, monsieur X a répondu 'bien évidemment que je connais H X, je suis son représentant en Allemagne depuis des années….'.

Dans leurs conclusions de première instance, Monsieur E , madame Z épouse E et la société SPIDERNET ont indiqué que le site www.nordicwalking-go.com était géré par la société B MANGEMENT.

La société B Q a été immatriculée le 21 septembre 2007 au registre des sociétés de Gibraltar.

Le 1° septembre 2011 a été délivrée aux époux E et à la société SPIDERNET une copie certifiée conforme à l’original mentionnant que la société B Q avait été radiée du registre des sociétés.

Ce certificat mentionne que le directeur de la société B Q est monsieur H X domicilié XXX (75017) et que le secrétaire (secretary) est XXX

Le Kbis de la société THETACOSM FRANCE mentionne que son président monsieur X est domicilié XXX à XXX.

Les conditions générales de vente du site www.nordicwalking-go.com produites par les appelants mentionnent qu’elles régissent les relations entre les clients et la société B MANGEMENT et que le produit acheté peut être retourné à cette dernière XXX 75017, adresse à laquelle les appelants ont fait signifier l’assignation en intervention forcée de monsieur X en cause d’appel.

A la date de l’assignation introductive d’instance du 5 avril 2012, les circonstances de fait alléguées concernant la société B Q et monsieur X étaient connues au moins depuis le mois d’août 2011, et elles ont été évoquées par les demandeurs dans leurs conclusions de première instance.

A cette même date, monsieur E , madame Z épouse E et la société SPIDERNET disposaient concernant monsieur X de son adresse personnelle en Belgique ainsi que d’une adresse ou domiciliation commerciale à Paris, et concernant la société B Q d’une adresse à Gibraltar et de la domiciliation de son dirigeant à Paris.

Monsieur E , madame Z épouse E et la société SPIDERNET ne sont en conséquence pas fondés à soutenir que l’évolution du litige en cause d’appel implique la mise en cause de la société B MANGEMENT et de monsieur X en raison de circonstances de fait nées du jugement ou postérieures à celui-ci.

L’assignation en intervention forcée de la société B Q et de monsieur H X sera en conséquence déclarée irrecevable par application de l’article 555 du code de procédure civile.

Sur les faits de parasitisme et de concurrence déloyale

Monsieur E , madame Z épouse E et la société SPIDERNET soutiennent :

— que la responsabilité de la société B Q est directement engagée en tant que propriétaire et exploitant des sites www.marchenordique-go.com et www.nordicwalking-go.com,

— que jusqu’à l’immatriculation de la société B Q en février 2013, la société THETACOSM était le support logistique et juridique de l’activité du site www.nordicwalking-go.com,

— qu’il est démontré que jusqu’en 2013, l’adresse de livraison des produits du site www.nordicwalking-go.com, est celle de la société THETACOSM, que la société THETACOSM prend part à la gestion du site en adressant directement des devis à son entête et qu’elle encaisse le produit des ventes du site,

— que la responsabilité de la société THETACOSM pour concurrence déloyale est engagée en tant qu’exploitant les sites www.nordicwalking-go.com et www.nordicwalking-go.com,

— que monsieur A a participé au développement du site concurrent de SPIDERNET en mettant à sa disposition les moyens informatiques nécessaires,

— que l’activité du site www.nordicwalking-go.com s’est déployée entre monsieur A et la société THERACOSM GMBH pour l’édition et la gestion des sites web et la fourniture des moyens matériels d’exploitation, monsieur A sous le pseudonyme N O pour l’animation du site et la gestion commerciale et la société THETACOSM comme support logistique et financier de l’activité,

— que l’animateur du site www.nordicwalking-go.com N O utilise le numéro IP de monsieur A, et qu’on peut penser qu’il s’agit du psudonyme de ce dernier,

— que monsieur A a commis une faute au sens de l’article 1382 du code civil

en aidant les actes de concurrence déloyales commis par la société B Q en fournissant une copie intégrale des sites de SPIDERNET à la société THETACOSM,

— que l’associé d’une société a une obligation de loyauté à l’égard de cette dernière, et que monsieur A a usé de son ancienne position de gérant de la société SPIDERNET pour détourner l’activité et les investissements engagés par celle-ci au profit d’un concurrent,

— que les faits de concurrence déloyale par imitation entraînant la confusion dans l’esprit de la clientèle afin de détourner celle-ci et de parasitisme sont caractérisés par la reproduction du concept de la société SPIDERNET et par la reproduction des sites internet et des noms de domaine exploités par la société SPIDERNET,

— que l’administrateur du forum du site www.nordicwalking-go.com a tenu des propos dénigrant à l’égard de la société SPIDERNET,

— que la page facebook de la société SPIDERNET, créée par monsieur A a été détournée par celui-ci et suite à la résiliation du contrat en août 2011, a fait la promotion du produit concurrent,

— que le site de la société SPIDERNET a été désorganisé par des attaques dirigés à son encontre à partir de l’adresse IP de monsieur A.

La société THERACOSM GMBH et monsieur A font valoir :

— que la preuve des faits allégués de parasitisme et de concurrence déloyale incombe aux demandeurs,

— que monsieur A, associé de la société SPIDERNET, n’entretient aucun lien de droit ou de fait avec le site www.nordicwalking-go.com qui appartient à la société B MANGEMENT, et qu’aucune pièce n’établit qu’il aurait pour pseudonyme N O,

— que les commandes et paiement des produits distribués par le site www.nordicwalking-go.com sont établis à l’ordre de B Q et envoyés à une adresse de gestion des marchandises situé XXX,

— que monsieur A est totalement étranger à l’exploitation des sites concernés,

— que les griefs concernant la reproduction du concept de SPIDERNET, la reproduction des sites internet, la reproduction des noms de domaine et le dénigrement sont dirigés exclusivement à l’encontre de la société THETACOSM, et non à l’encontre des concluants, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’y répondre,

— que le piratage des sites allégué par les appelants n’est pas démontré, qu’il est normal que l’adresse IP de monsieur A apparaisse sur le serveur en juillet puisqu’il avait en charge la gestion du site et qu’il n’a démissionné que le 29 août 2011, et qu’en outre il n’a plus eu accès aux sites, de sorte que la désorganisation n’est pas établie,

— que les noms de domaine www.marche-nordique.info et www.marchenordique.info

sont la propriété unique et exclusive de monsieur A depuis leur enregistrement le 8 septembre 2007, et en tout état de cause ne sont pas exploités par le concluant,

— que monsieur A a enregistré à son nom le nom de domaine www.cadeaufou.com le 22 août 2007 avant même la constitution de la société SPIDERNET le 15 septembre 2007, que la société SPIDERNET a été pendant un temps le distributeur du site sur le marché français dans le cadre d’un contrat de distribution , que la société SPIDERNET y a mis un terme par courrier du 29 octobre 2009, et que la société SPIDERNET n’est pas fondée à réclamer la propriété de ce site,

— que la page facebook que les appelants prétendent avoir été détournée au profit de la société THERACOSM GMBH est la page personnelle de monsieur A dans laquelle il communique avec les internautes au sujet de la marche nordique, et qu’il n’est nullement démontré que monsieur A ferait la promotion de sites concurrents à travers cette page,

La société THETACOSM fait observer :

— qu’elle n’a aucun lien de fait ou de droit avec le site www.nordicwalking-go.com,

— qu’il n’existe aucun lien juridique entre la société THETACOSM et la société B Q qui sont en tous points différentes si ce n’est qu’elles ont le même dirigeant en la personne de monsieur X,

— qu’elles ont un objet social différent, des sites à des adresses différentes, un siège social différent et aucune relations commerciales entre elles,

— que la société THETACOSM ne propose sur son site que des produits cosmétiques, que les chèque sont à établir à l’ordre de LABORATOIRE THETACOSM et que l’adresse de facturation et de réclamation est 5 rue Lacépède à Paris alors que la société B Q commercialise des produits relatifs à la marche nordique, que les chèques sont à établir à l’ordre de B Q et que l’adresse de facturation et de réclamation est XXX,

— que la société THETACOSM est en conséquence étrangère à l’exploitation des sites exploités par la société B Q.

Il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs argumentations

*

Il est reproché :

— à la société B Q et à la société THETACOSM SAS, dont monsieur X est le dirigeant, d’avoir commis des faits de concurrence déloyale et parasitisme, pour l’une en imitant de manière servile les sites de la société SPIDERNET, pour l’autre en servant de support logistique et juridique en France jusqu’en 2013, ce afin de générer une confusion chez les consommateurs et de profiter des investissements et/ou de la notoriété de la société SPIDERNET,

— à monsieur A, cogérant de la société SPIDERNET jusqu’au 31 août 2011 et associé de la société SPIDERNET, et à la société THERACOSM GMBH webmaster jusqu’au 30 juillet 2011 des sites www.marche-nordique.net et www.spidernet.fr exploités par la société SPIDERNET, d’avoir participé à la création et au développement des sites concurrents en imitant le concept, la structure du site et le nom de domaine, d’avoir commis des attaques contre le site de la société SPIDERNET, d’avoir détourné la page face book de la société SPIDERNET, de participer à la gestion commerciale et à l’animation des sites de la société B Q, et d’avoir ainsi facilité les faits de parasitisme et de concurrence déloyale commis par la société B Q et par la société THETACOSM.

La société SPIDERNET n’a pas le monopole de la vente en ligne des produits dédiés à la marche nordique, et toute autre société est libre de pratiquer ce commerce sous réserve de s’abstenir d’actes déloyaux dont la preuve incombe à la société SPIDERNET.

Il est constant que la société B Q a été créée à Gibraltar le 21 septembre 2007 et que la société SPIDERNET a été créée le 15 septembre 2007 en France, donc de manière concomitante, que la société B Q exploite les sites www.nordicwalking-go.com et www.marchenordique-go.com , et que la société SPIDERNET exploite les sites www.marche-nordique.net et www.spidernet.fr, et que les deux sociétés sont concurrentes sur le marché des produits de marche nordique.

Aucune pièce n’objective la date à laquelle ont été respectivement enregistrés ces quatre noms de domaine, le nom de leur propriétaire, et la date à laquelle l’exploitation de ces sites a débuté.

Il n’est donc pas démontré que la société B Q aurait enregistré les noms de domaine exploités par elle postérieurement à l’enregistrement des noms de domaine exploités par la société SPIDERNET, ni que la création des sites serait postérieure à celle de la société SPIDERNET

Le concept du site d’information renvoyant à un site marchand et vice versa est une pratique répandue en matière de vente en ligne, notamment dans le domaine des sports, et la mise en oeuvre de ce concept ne peut constituer en soi un acte de concurrence déloyale sauf à démontrer la reproduction servile.

En tout état de cause, la société B Q et monsieur X n’étant pas dans la cause, il ne peut être statué sur les faits de concurrence déloyale et de parasitisme qui leur sont reprochés, et en particulier sur les faits d’imitation servile.

La société THETACOSM SAS qui commercialise en gros et demi gros des produits cosmétiques, est distincte de la société B Q, exerce une activité différente, dispose d’un siège social distinct et n’a pas de lien de droit avec cette dernière.

La société B Q n’étant pas dans la cause, et sa responsabilité ne pouvant être recherchée, il n’y a pas lieu de déterminer si la société THETACOSM SAS a servi de support logistique et juridique à la société B Q pour la vente en ligne de ses produits, et à supposer ce fait établi, s’il s’agit d’un acte de concurrence déloyale.

S’il ressort des pièces produites que monsieur A entretenait des relations d’affaire avec monsieur X en qualité de dirigeant de la société allemande THERACOSM GMBH et de propriétaire du site www.cadeaufou.com exploité par cette dernière, aucune pièce n’établit qu’il aurait créé ou contribué à créer et à développer les sites exploités par la société B Q en imitant ceux de la société SPIDERNET, tout en étant concomitamment cogérant de la société SPIDERNET et en assurant par l’intermédiaire de la société THERACOSM GMBH la fonction de webmaster de cette dernière.

Monsieur A a démissionné de ses fonctions de co-gérant de la société SPIDERNET par courrier du 29 août 2011, et reste associé de cette société.

La société THERACOSM GMBH dont il est le dirigeant, a cessé ses fonctions de webmaster des sites de la société SPIDERNET à compter du 30 juillet 2011.

Postérieurement à la fin de ses fonctions de co-gérant le 31 août 2011, la qualité de simple associé de la société SPIDERNET n’interdit pas à monsieur A de concurrencer cette dernière en l’absence de clause de non concurrence dans les statuts, et ne lui fait pas obligation d’en informer la société SPIDERNET.

Il ne saurait en conséquence être fait grief à monsieur A de participer à la gestion commerciale et à l’animation de sites de vente en ligne de produits dédiés à la marche nordique, quels qu’ils soient.

La page Facebook concernée est la page personnelle de monsieur A et non la propriété de la société SPIDERNET de sorte qu’il ne peut être reproché à monsieur A de l’avoir détournée.

Les propos incriminés tenus dans le forum de discussion du site www.marchenordique-go.com constatés par huissier le 8 mars 2012 sont une critique du forum de discussion de la société SPIDERNET et non du matériel vendu par cette dernière, et les discussions portent sur différents sujets dont le matériel de diverses marques sans comparatifs dénigrant au détriment du matériel vendu par la société SPIDERNET.

Il n’est pas démontré que les tentatives au cours du mois d’août 2011 de connexion frauduleuse sur les serveurs de la société SPIDERNET effectuées au hasard depuis tous les endroits du monde, relevées par la société POP DEVELOPPEMENT qui a succédé à la société THERACOSM GMBH comme web master des sites de la société SPIDERNET, soit le fait de monsieur A.

La société THERACOSM GMBH ayant été le web master des sites de la société SPIDERNET jusqu’à la fin du mois de juillet 2011 et monsieur A ayant exercé la fonction de co-gérant de la société jusqu’au 31 août 2011, il n’est pas anormal que ce dernier dont l’adresse IP a été identifiée, ait accédé ou tenté d’accéder aux sites au cours du mois d’août 2011, nonobstant le changement des mots de passe en juillet 2011.

En tout état de cause, il n’est nullement démontré que monsieur A aurait tenté de s’introduire à des fins malveillantes sur les sites de la société SPIDERNET au cours de l’été 2011 et ce dans l’intérêt de la société B Q et/ou de la société THETACOSM.

Enfin, il n’est pas démontré que les agissements allégués de monsieur A auraient désorganisé la société SPIDERNET,

Pour le surplus, le jugement déféré a, par des motifs précis et circonstanciés que la Cour adopte expressément, statué sur les demandes suivantes en le rejetant dès lors que les noms de domaine concernés et la page face book sont la propriété de monsieur A :

— enjoindre sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir à la société THERACOSM GMBH et à monsieur A de :

cesser toute exploitation du site www.cadeaufou.com

communiquer les codes d’accès aux sites www.marche-nordique.info, www.marchenordique.info et www.cadeaufou.com à la société SPIDERNET

procéder au transfert des noms de domaine au profit de la société SPIDERNET

restituer à la société SPIDERNET sa page facebook 'marche-nordique'

modifier les conditions générales de vente figurant sur le site www.cadeaufou.com en indiquant que ce site est la propriété de la société SPIDERNET

communiquer le chiffre d’affaire réalisé par l’intermédiaire de ce site durant les exercices 2009 à 2011

— réserver l’indemnisation du préjudice de la société SPIDERNET du fait des détournements du site www.cadeaufou.com.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté monsieur E, madame Z épouse E et la société SPIDERNET de leur demande au titre de la concurrence déloyale et du parasitisme.

Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive formée respectivement par par la société THETACOSM SAS, et par la société THERACOSM GMBH et monsieur A

Ces demandes seront rejetées dès lors qu’il n’est pas établi que monsieur E, madame Z épouse E et la société SPIDERNET auraient agi avec mauvaise foi, intention de nuire ou avec une légèreté équivalente au dol.

Le jugement déféré en ce qu’il rejette les demandes de dommages et intérêts pour procédure abusive sera confirmé.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Monsieur E, madame Z épouse E et la société SPIDERNET qui succombent ne sont pas fondés en leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et supporteront les entiers dépens de première instance et d’appel.

Il convient en équité de condamner Monsieur E, madame Z épouse E et la société SPIDERNET in solidum à payer par application de l’article 700 du code de procédure civile :

la somme de 3 000 euros à la société THETACOSM SAS

la somme globale de 3 000 euros à monsieur A et à la société THERACOSM GMBH

la somme globale de 3 000 euros à la société B Q et à monsieur X.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant contradictoirement et en dernier ressort,

En la forme,

Déclare irrecevables les conclusions signifiées et les pièces 46 à 53 du bordereau communiquées par monsieur E, madame Z épouse E et la société SPIDERNET le 9 octobre 2015,

Dit n’y avoir lieu d’écarter les pièces figurant sous les numéros 20 à 45 au bordereau signifié par monsieur E, madame Z épouse E et la société SPIDERNET à la société B Q et à monsieur X, par assignation en intervention forcée du 28 février 2013,

Déclare irrecevable l’assignation en intervention forcée de la société B Q et de monsieur X en cause d’appel par assignation du 28 février 2013,

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions, en ce compris les dépens,

Déboute monsieur E, madame Z épouse E et la société SPIDERNET de leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne monsieur E, madame Z épouse E et la société SPIDERNET in solidum à payer par application de l’article 700 du code de procédure civile :

la somme de 3 000 euros à la société THETACOSM SAS

la somme globale de 3 000 euros à monsieur A et à la société THERACOSM GMBH

la somme globale de 3 000 euros à la société B Q et à monsieur X.

Condamne monsieur E, madame Z épouse E et la société SPIDERNET in solidum aux dépens d’appel avec distraction par application de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,