COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-6

ARRÊT AU FOND

DU 22 OCTOBRE 2020

N° 2020/230

N° RG 19/07218

N° Portalis DBVB-V-B7D-BEGSM

F Z

C/

H Y

X-L B

Organisme CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DES BOUCHES DU RHÔNE

Organisme FONDS DE GARANTIE DES ASSURANCES OBLIGATOIRES DE D OMMAGES

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

— M^e Evelyne SKILLAS

— M^e Stéphane AUBERT

— M^e Alain TUILLIER

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 15 Février 2019 enregistrée au répertoire général sous le n° 17/02670.

APPELANT

Monsieur F Z

né le […] à OLLIOULES

de nationalité Française,

demeurant […]

représenté et assisté par M^e Evelyne SKILLAS, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE, postulant et plaidant.

INTIMES

Monsieur H Y

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2019/14450 du 06/12/2019 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE)

né le […] à […],

demeurant […]

représenté et assisté par M^e Stéphane AUBERT, avocat au barreau de MARSEILLE, postulant et plaidant.

Maître X-L B

Es qualité de liquidateur de la SARL ESPACE SERVICES HABITAT

Assigné le 10 juillet 2019 à étude,

demeurant […]

Défaillant.

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DES BOUCHES DU RHÔNE

Assigné le 10 juillet 2019 à personne habilitée,

demeurant 29 RUE X BAPTISTE REBOUL- LE PATIO- service contenteux – 13010 MARSEILLE

Défaillante.

Organisme FONDS DE GARANTIE DES ASSURANCES OBLIGATOIRES DE D OMMAGES

(Article L.421-1 du Code des Assurances) représenté par son Directeur Général élisant domicile en sa délégation de Marseille, […], […], où est géré le dossier,

demeurant […]

r e p r é s e n t é e t a s s i s t é p a r M e A l a i n T U I L L I E R , a v o c a t a u b a r r e a u d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Annabelle DEGRADO, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE, postulant et plaidant.

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 09 Septembre 2020 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Monsieur X-Wilfrid NOEL, Président, a

fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur X-Wilfrid NOEL, Président

Madame Anne VELLA, Conseiller

Madame Fabienne ALLARD, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Charlotte COMBARET.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Octobre 2020.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Octobre 2020,

Signé par Monsieur X-Wilfrid NOEL, Président et Madame Charlotte COMBARET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

Ouvrier salarié de la SARL Espaces Services Habitat, M. Y travaillait le 4 mars 2009 sur le chantier de l’hôtel Best Western Grand Prix au Castellet (Var), lorsqu’un tractopelle conduit par M. Z l’a blessé au pied droit. La SARL Espace Services Habitat (actuellement en liquidation judiciaire) a effectué une déclaration d’accident de travail.

Par ordonnance du 13 juillet 2012, le juge des référés, saisi par M. Y aux fins d’allocation d’une provision et d’expertise judiciaire :

— a mis hors de cause la SA Swiss Life assignée en qualité d’assureur responsabilité civile professionnelle de M. Z et d’assureur du véhicule qu’il conduisait,

— s’est déclaré incompétent au visa de l’article L.455-1 du code de la sécurité sociale pour statuer,

— a renvoyé M. Y à se pourvoir au fond devant le tribunal des affaires de sécurité sociale territorialement compétent.

La SA Swiss Life ayant été mise hors de cause par le juge des référés, M. Y a assigné en intervention forcée le fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages.

Par arrêt du 12 septembre 2013, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a':

— confirmé l’ordonnance de référé entreprise en ce qu’elle a mis hors de cause la SA Swiss Life,

— réformé pour le surplus et, statuant à nouveau, ordonné une expertise médicale et désigné pour y procéder le docteur X-N A avec mission habituelle en la matière,

— débouté M. Y de sa demande de provision,

— dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— laissé les entiers dépens à la charge de M. Y.

Le docteur A a déposé son rapport d’expertise le 8 juillet 2015.

Par assignation du 15 février 2017, M. Y a saisi le TGI de Marseille d’une action en réparation du préjudice corporel, au contradictoire de M. Z, de M. B en qualité de mandataire liquidateur de la SARL Espaces Services Habitat, du fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages et de la caisse primaire d’assurance-maladie des Bouches-du-Rhône.

Par jugement du 15 février 2019, le TGI de Marseille a':

— déclaré irrecevable l’action de M. Y contre le fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages,

— déclaré recevable l’intervention volontaire du fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages,

— mis hors de cause Maître X-L B en qualité de liquidateur de la SARL Espaces Services Habitat,

— déclaré M. Z responsable de l’accident survenu le 4 mars 2009 au préjudice de M. Y,

— dit que le droit à indemnisation de M. Y est entier,

— condamné M. Z à payer à M. Y la somme de 37624,86 € en réparation de son préjudice corporel, ainsi ventilée':

1.1 préjudices patrimoniaux avant consolidation': néant

1.2 préjudices extra-patrimoniaux après consolidation

* incidence professionnelle': 1462,96 € (soit 80000 €, somme sur laquelle s’imputent 13935,20 € d’arrérages échus et 63573,04 € de capital représentatif des arrérages à échoir de la rente accident de travail, outre 978,80 € au titre d’une indemnité temporaire d’inaptitude)':

2.1 préjudices extra-patrimoniaux avant consolidation

* déficit fonctionnel temporaire:4581,90 €

* souffrances endurées'4/7 : 12000 €

* préjudice esthétique temporaire'2/7': 1500 €

2.2 préjudices extra-patrimoniaux après consolidation

* déficit fonctionnel permanent'10'%'pour un homme de 49 ans : 15280 €

* préjudice esthétique permanent'1,5/7 : 2800 €

— déclaré le jugement commun à la caisse primaire d’assurance-maladie des Bouches-du-Rhône,

— déclaré le jugement commun et opposable au fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— condamné M. Z à verser à M. Y une somme de 1000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M. Z aux entiers dépens de la présente instance,

— assorti le jugement de l’exécution provisoire.

Le TGI de Marseille a retenu en substance la motivation suivante concernant l’admission du droit à indemnisation de M. Y :

— le fondement juridique du droit à indemnisation n’est pas l’article L.455-1-1 du code de la sécurité sociale (qui accorde à la victime d’un accident de travail une action complémentaire en indemnisation lorsque': i) l’accident de la circulation’survient sur une voie ouverte à la circulation publique, ii) un véhicule terrestre à moteur est impliqué au sens de la loi du 5 juillet 1985, et iii) ce véhicule terrestre à moteur est conduit par l’employeur, un autre préposé ou une personne appartenant à la même entreprise que la victime),

— mais l’article L.454-1 du même code (aux termes duquel la victime conserve contre l’auteur de l’accident le droit de demander la réparation du préjudice causé conformément aux règles de droit commun, à condition que la lésion dont est atteint l’assuré social soit imputable à une personne autre que l’employeur ou ses préposés),

— en l’espèce, le tractopelle, dont le déplacement a contribué au dommage corporel de M. Y, et qui n’était pas utilisé dans sa fonction d’outil, constitue un véhicule terrestre à moteur au sens de la loi du 5 juillet 1985,

— le fait dommageable est donc un accident de la circulation au sens de la loi précitée, en même temps qu’un accident du travail (M. Y étant employé au moment de l’accident en qualité de demi-maçon par la SARL Espace Services Habitat),

— pour autant, M. Z et le C ne sont pas fondés à se prévaloir de l’article L.455-1-1 du code de la sécurité sociale': en effet, ce texte concernant le salarié victime d’un accident du travail et de la circulation ne vaut que pour l’action en indemnisation qu’il exerce contre son employeur ' alors qu’en l’espèce l’action de M. Y, dirigée contre M. Z (tiers à la SARL Espace Services Habitat), est

fondée sur les dispositions de l’article L.454-1 du code de la sécurité sociale,

— M. Z, qui se dit salarié de la SARL Polybat Service, ne rapporte la preuve ni d’un contrat de travail ni du moindre lien de subordination à l’égard de cette société ' dont l’existence même est incertaine, de sorte qu’il ne peut être considéré comme étant le préposé du responsable': M. Z engage en réalité sa propre responsabilité sur le fondement des articles 1er et 3 de la loi du 5 juillet 1985,

— aucune faute particulière n’est caractérisée à l’encontre de M. Y, pouvant limiter ou exclure son droit à indemnisation,

— M. Z n’était pas assuré en tant qu’entrepreneur individuel': il doit donc indemniser intégralement M. Y des conséquences dommageables de l’accident du 4 mars 2009.

Par déclaration du 29 avril 2019, M. Z a interjeté appel du jugement du TGI de Marseille du 15 février 2019. Le fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages a formé appel incident.

Par décision du bureau d’aide juridictionnelle du TGI d’Aix-en-Provence du 6 décembre 2019, M. Y a été admis au bénéfice de l’aide juridictionnelle totale.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières conclusions d’appelant n°2 notifiées par RPVA le 29 novembre 2019, M. Z demande à la cour, au visa des dispositions de la loi 85-677 du 5 juillet 1985 et de l’article L.455-1-1 du code de la sécurité sociale, de':

— réformer le jugement du TGI de Marseille du 15 février 2019,

— juger que M. Y ne peut pas bénéficier des dispositions de la loi 85-677 du 5 juillet 1985,

— juger que l’action engagée par Monsieur Y à l’encontre de M. Z est irrecevable,

— juger que M. Z n’est pas responsable de l’accident dont a été victime M. Y,

— débouter M. Y de toutes ses demandes, fins et conclusions en ce qu’elles sont diligentées à l’encontre de M. Z,

— condamner M. Y à payer à M. Z la somme de 3500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

M. Z fait valoir les arguments suivants :

a) s’agissant du statut de salarié de M. Z au sein de la SARL Polybat Service':

M. Z avait la qualité de salarié de la SARL Polybat Service, ce dont justifient':

— son contrat de travail à durée déterminée pour accroissement temporaire d’activité, au sein de la société Polybat signé le 2 mars 2009,

— ses bulletins de paie Polybat Service pour l’année 2010, qui démontrent qu’il a poursuivi la relation contractuelle en CDI, et qui mentionnent bien une date d’ancienneté au 2 mars 2009,

— ses bulletins de paie de l’année 2010 et du mois de mars 2009,

— ainsi que son relevé de la CARSAT.

Les sociétés Polybat Service et Espace Service Habitat étaient en relations d’affaires (M. Z produit en ce sens une facture de Pol Service sur le chantier Grand Prix Hôtel du Castellet. Polybat Service était une entreprise sous-traitante et travaillait pour le compte de la société Espace Services Habitat.

Si M. Z a en effet travaillé comme entrepreneur individuel de 2004 à 2008, puis à compter de 2013, il n’en reste pas moins qu’il a été salarié en 2009 et en 2010 ' ce que vient corroborer le relevé de carrière établi par l’assurance retraite Sud-Est.

b) s’agissant de l’applicabilité de la loi 85-677 du 5 juillet 1985':

Invoquant la jurisprudence issue de l’article L.455-1-1, M. Z souligne que la loi du 5 juillet 1985 est inapplicable à un accident impliquant un véhicule de chantier, lorsque l’accès audit chantier est interdit au public (Soc., 5 février 2015, Civ. 2, 24 mars 2016), et invoque une attestation d’un dénommé M. E, qui atteste par écrit que le chantier du Castellet était «'clôturé, fermé à la circulation, un gardien était posté à l’entrée du chantier ».

c) s’agissant de la faute de la victime':

De façon générale, la faute intentionnelle de la victime la prive de tout droit à indemnisation (article L.453-1 du code de la sécurité sociale). L’accident est dû à la seule imprudence de M. Y qui est venu se réchauffer contre la grille de dégagement de chaleur de la pelle mécanique, à un endroit où il savait qu’il serait invisible depuis le poste de conduite du tractopelle. Quelques minutes avant l’accident, M. Y attachait des ferrailles à dix mètres de la pelle mécanique M. Z a reculé de vingt centimètres, ne se doutant pas que M. Y était venu se coller derrière l’engin entre-temps.

* * *

Aux termes de ses dernières conclusions responsives notifiées par RPVA le 11 octobre 2019, M. Y demande à la cour de':

— débouter M. Z et le fonds de garantie de I’ensemble de leurs demandes, fins et prétentions,

— confirmer dans son ensemble le jugement du TGI de Marseille du 15 février 2019,

— condamner M. Z et le fonds de garantie à verser chacun à M. Y la somme de 1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appeI,

— condamner M. Z et le fonds de garantie aux entiers dépens.

M. Y fait valoir les arguments suivants :

La cour de cassation définit assez largement tant le véhicule terrestre à moteur'(un tractopelle relève de cette catégorie) que la voie ouverte à la circulation publique (un chantier relève de cette catégorie, la circulation y étant par définition réservée à des engins de chantier).

Il est constant que le seul fait que I’accident soit un accident de travail ne rend pas inapplicables les dispositions de la loi du 5 juillet 1985 (Civ. 2, 7 mai 2002).

Le TGI de Marseille a écarté à juste titre l’article L.455-1-1 du code de la sécurité sociale qui ne concerne que l’action engagée par le salarié victime d’un accident du travail et de la circulation contre son propre employeur ou un préposé. Tout au contraire est la situation présente': M. Z est un tiers à la SARL Espace Services Habitat.

Le contrat de travail et les bulletins de salaire tardivement produits dénotent quelques contradictions':

— le contrat de travail mentionne un coef’cient niveau 1 tandis que les bulletins de salaire indiquent un coef’cient niveau 2,

— le contrat de travail à durée déterminé n’indique pas le motif de l’accroissement temporaire d’activité alors qu’il s’agit d’une obligation légale,

— les bulletins de salaire versés datent de l’année 2010 alors que le contrat de travail daterait de 2009,

— la quali’cation professionnelle donnée sur le contrat de travail est celle d’ouvrier d’exécution pour I’empIoi de manoeuvre, alors qu’au moment de l’accident M. Z était conducteur d’engin,

— il s’agit d’un contrat à durée déterminée et à temps partiel de sorte que rien n’empêchait M. Z d’exercer pour son propre compte le reste de son temps libre.

Par ailleurs, en l’absence de pièce d’identité jointe, l’attestation du dénommé E n’a aucune valeur probante.

* * *

Aux termes de ses dernières conclusions n°2 notifiées par RPVA le 10 février 2020, le fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages demande à la cour de':

— écarter des débats toutes les pièces qui n’auront pas été effectivement communiquées sous bordereau devant la cour,

— recevoir en la forme l’appel incident du fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages,

Y faisant droit,

— juger que les circonstances de l’accident survenu le 4 mars 2009 sont totalement imprécises, faute de constatation par les services de gendarmerie et faute de tout témoignage permettant de déterminer exactement dans quelles conditions l’accident s’est produit,

— juger qu’il n’est pas rapporté la preuve d’une faute commise par un tiers au sens de l’article L.454-1 du code de la sécurité sociale permettant à M. Y d’obtenir une indemnisation complémentaire à celle prévue par la législation sur les accidents du travail,

— juger que les conditions cumulatives d’application de l’article L.455-1-1 du code de la sécurité sociale ne sont pas réunies puisque l’accident ne s’est pas produit en un lieu ouvert à la circulation publique et que le véhicule impliqué n’était pas conduit par l’employeur, un préposé, ou une personne appartenant à la même entreprise que Monsieur Y.

— débouter en conséquence M. Y de toutes ses demandes, fins et conclusions,

Très subsidiairement,

— constater que M. Z ne rapporte pas la preuve qui lui incombe qu’il ait été salarié d’une société Polybat Service lors de l’accident litigieux.

— juger qu’il ne peut s’exonérer de sa responsabilité et doit indemniser M. Y des conséquences dommageables de l’accident litigieux,

— condamner M. Z à indemniser M. Y des conséquences dommageables de l’accident litigieux,

— dire n’y avoir lieu à condamnation à l’encontre du fonds de garantie, partie intervenante, par application de l’article R.421-15 du Code des Assurances,

— juger que les dépens et l’indemnité allouée au titre de l’article 700 ne font pas partie des sommes à la charge du fonds de garantie, par application des articles L.421-1 et R.421-1 du code des assurances,

— juger que les dépens suivront la succombance, par application de l’article 699 du code de procédure civile.

Le fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages fait valoir les arguments suivants :

a) à titre principal, les circonstances de l’accident sont indéterminées et font obstacle à une action en responsabilité fondée sur l’article L.455-1-1 du code de la sécurité sociale':

L’article L.454-1 du code de la sécurité sociale que le tribunal a retenu n’est pas applicable car les circonstances de l’accident sont totalement indéterminées, en l’absence de tout témoignage et en l’absence d’enquête judiciaire.

M. Y a fondé sa demande sur l’article L.455-1-1 du code de la sécurité sociale. Or, son applicabilité implique deux conditions cumulatives qui font défaut':

i) l’ouverture de la voie à la circulation publique': cette condition n’est pas remplie, comme en atteste M. E': « un gardien étant posté à l’entrée du chantier », et

ii) la conduite d’un véhicule terrestre à moteur par l’employeur, un préposé ou une personne physique appartenant à la même entreprise que la victime': cette condition n’est pas remplie non plus, faute pour M. Z d’appartenir à l’effectif salarié de la

société Espace Habitat Services.

L’article R.211-8 du code des assurances ne prévoit d’ailleurs l’assurance obligatoire des véhicules terrestres à moteur que pour les véhicules qui circulent sur une « une voie ouverte à la circulation publique ».

Enfin, le conseil constitutionnel statuant le 23 septembre 2011 sur question prioritaire de constitutionnalité a déclaré conforme à la Constitution l’article L.455-1-1 du code de la sécurité sociale qui limite la possibilité d’indemnisation aux seuls accidents survenus sur une voie ouverte à la circulation publique.

b) à titre subsidiaire, M. Z I à prouver sa qualité de préposé de la société Polybat Service et doit supporter la charge de la réparation du préjudice corporel de M. Y':

M. Z ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de sa qualité de salarié de la SARL Polybat Service à la date de l’accident, le 4 mars 2009.

Il produit en réalité un CDD de trois mois dont la prise d’effet le 2 mars 2009 est antérieure de 48 heures à la date de l’accident': ce contrat n’a pas date certaine, et ne caractérise pas le lien de subordination de M. Z vis-à-vis de la société Polybat.

Les bulletins de salaire initialement produits par M. Z ont été délivrés à compter du 1^er janvier 2010 et jusqu’au 31 octobre 2010. M. Z a tardivement communiqué un unique bulletin de salaire du mois de mars 2009. Son authenticité est douteuse compte tenu': i) de différences de graphisme, de police de caractère et d’espacement qui prouvent l’emploi d’un logiciel différent de celui ayant été utilisé pour l’édition des bulletins de paie 2010, et ii) de ce qu’ilne mentionne ni le numéro SIRET ni le code APE/NAF de la société Polybat Service.

M. Z avait créé le 8 avril 2004 une société M. D. Ingénierie, mise en liquidation judiciaire le 13 mars 2008. Le 17 avril 2008 a été créée la société Polybat Service (M^me J Z, associée à hauteur de la moitié des parts sociales) qui a été dissoute à compter du 16 avril 2013. Un mois et un mois plus tôt, le 25 mars 2013, M. Z a créé une nouvelle société, la SARL MDS, placée en redressement judiciaire en janvier 2009.

Le jugement doit être confirmé en ce qu’il a mis à la charge de M. Z la réparation du préjudice de la victime.

* * *

Citée à personne habilitée, la caisse primaire d’assurance-maladie des Bouches-du-Rhône n’a pas constitué avocat. Elle a communiqué le montant de ses débours définitifs.

* * *

La clôture a été prononcée le 3 mars 2020.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la nature de la décision rendue':

L’arrêt rendu sera réputé contradictoire, conformément à l’article 474 du code de procédure civile.

Sur le fondement juridique de l’action en justice de M. Y :

Employé par la SARL Espace Services Habitat en qualité de demi-maçon sur le chantier Best Western Grand Prix au Castellet (Var), M. Y a été heurté par un tractopelle que manoeuvrait M. Z. La nature d’accident du travail au sens de l’article L.411-1 du code de la sécurité sociale ne fait pas débat.

' L’article L.454-1 du code de la sécurité sociale dont le TGI de Marseille a retenu l’application pose un principe général selon lequel l’assuré social victime d’un accident du travail peut invoquer le droit commun en vue d’une réparation intégrale de son préjudice, à condition toutefois que ce préjudice soit imputable à une personne autre que l’employeur ou ses préposés.

Le dommage doit donc trouver sa source en dehors de l’entreprise à laquelle l’assuré social victime est liée par l’effet d’un contrat de travail.

Lorsque ce dommage est consécutif à l’implication d’un véhicule terrestre à moteur au sens de l’article L.211-1 du code des assurances, c’est-à-dire «'tout véhicule automoteur destiné à circuler sur le sol et qui peut être actionné par une force mécanique sans être lié à une voie ferrée, ainsi que toute remorque, même non attelée'», le droit commun sur le fondement duquel est apprécié la réparation complémentaire, auquel renvoie l’article L.454-1 précité, est nécessairement la loi 85-677 du 5 juillet 1985 relative aux accidents de la circulation routière.

' L’article L.455-1-1 du code de la sécurité sociale que M. Z entend voir substituer à l’article L.454-1 se présente très différemment, en ce qu’il vise non pas tout préjudice de l’assuré social imputable à une personne autre que l’employeur ou ses préposés, mais':

1/ un préjudice résulté de l’implication d’un véhicule terrestre à moteur dans l’accident,

2/ la localisation de l’accident sur une voie ouverte à la circulation publique, et

3/ la présence, au volant du véhicule impliqué, de l’employeur, d’un préposé ou d’une personne appartenant à la même entreprise que l’assuré social victime (cette troisième condition étant inversée par rapport à celle de l’article L.454-1 précité).

M. Z soutient que l’accident du 4 mars 2009 advenu à M. Y n’emporte aucune conséquence civile à son égard, dans la mesure où il ne relèverait';

— ni de l’article L.455-1-1 du code de la sécurité sociale, en ce que le chantier, fermé et surveillé par un gardien, était expressément fermé à la circulation publique, de sorte que le régime juridique de la loi du 5 juillet 1985 est inapplicable';

— ni de l’article L.454-1 du code de la sécurité sociale, en ce que s’il n’était certes pas le préposé de SARL Espace Services Habitat, employeur de M. Y, il était en revanche le préposé de la SARL Polybat Service, de sorte que le droit à indemnisation de M. Z doit s’exercer contre son employeur, actuellement en liquidation judiciaire.

Sur l’inapplicabilité au litige de l’article L.455-1-1 du code du travail':

Il est constant’en l’occurrence :

— que le dommage corporel de M. Y résulte de l’implication d’un véhicule terrestre à moteur, lequel n’était pas utilisé au moment de l’accident en tant qu’outil, et

— que M. Z ne faisait pas partie de l’effectif salarié de la SARL Espace Services Habitat.

M. Z produit cependant une attestation aux termes de laquelle M. K E indique que le chantier du Castellet était «'clôturé, fermé à la circulation, un gardien était posté à l’entrée du chantier ». Assez sommaire, cette attestation n’est pas datée et ne comporte pas non plus la date ni la localisation précise du chantier concerné ' la mention «'chantier RDE2'» s’avérant insuffisante pour permettre de le situer.

M. Y produit quant à lui une attestation (non datée) du SDIS du Var relative à une intervention le 4 mars 2009 sur le circuit du Castellet pour un accident du travail (traumatisme au pied droit). Il fait valoir que l’attestation ne fait état d’aucune difficulté d’accès des pompiers au chantier. L’argument a une portée limitée, les interdictions d’accès ne s’appliquant pas aux véhicules d’intervention et de secours.

Le principe étant la liberté d’accès du domaine publique routier, ce sont les exceptions qui doivent être dûment caractérisées. C’est par conséquent à M. Z qu’il appartenait de prouver l’existence, le contenu et l’espace-temps des restictions imposées à la liberté de circulation. Ce qu’il ne fait pas': il ne produit ni cliché photographique horodaté ni copie du ou des arrêtés municipaux pris pour modifier la circulation et la signalétique routière.

L’article L.455-1-1 du code de la sécurité sociale est dès lors inapplicable.

Sur l’applicabilité au litige de l’article L.454-1 du code du travail':

M. Z ne relève pas de l’effectif salarié de la SARL Polybat Service. Pour faire échec à l’action en justice engagée par M. Y, il soutient qu’il n’a pas la qualité d’auto-entrepreneur mais de simple préposé d’une SARL Polybat Service. Sa qualité de préposé est contestée par M. Y et le fonds de garantie.

' M. Z évoque dans ses conclusions une facture de 37500 € HT qui attesterait de la relation de sous-traitance entre la SARL Espace Services Habitat et la SARL Polybat Service sur le chantier Grand Prix Hôtel du Castellet. Ce document ' qui s’avère en réalité être un simple devis non signé (devis 08/11002 du 20 novembre 2008) ne signifie nullement que la SARL Polybat Service comptait M. Z dans son effectif salarié.

' De même, le fait que M^me J Z ait été associée à hauteur de la moitié du capital social d’une SARL POLYBAT Service (maçonnerie générale, terrassement, menuiserie, couverture, charpente, plomberie et électricité en sous-traitance), créée avant l’accident le 17 avril 2008 et dissoute après le 16 avril 2013, ne présume en rien que M. Z, son conjoint, ait eu la qualité de salarié de ladite société au moment de l’accident.

' En sens inverse, le fait que M. Z ait pu travailler en qualité d’entrepreneur individuel avant et après l’accident du 4 mars 2009, en l’occurrence':

— du 1^er mars 2004 au 13 mars 2008 au sein d’une SARL M. D Ingénierie (études, ingénierie, prestations de services, maîtrise d’oeuvre, maîtrise d’ouvrage, suivi de chantier, gestion de programmes immobiliers), placée en liquidation judiciaire par le tribunal de commerce de Toulon,

— du 21 mars 2013 au 28 mars 2019, au sein d’une SARLU MDS (bâtiment, terrassement, démolition, VRD, coordination, suivi de chantier, décoration intérieure et extérieure, conseil en immo), placée en liquidation judiciaire par le tribunal de commerce de Toulon,

n’exclut pas par principe qu’il ait pu être admis au bénéfice d’un contrat de travail salarié au sein de la SARL Polybat Service du 2 mars 2009 au 31 octobre 2010.

' Par son contenu, en tout état de cause, le contrat de travail à durée déterminée dont M. Z se prévaut comporte une ambigüité certaine':

— opportunément établi le 2 mars 2009, soit 48 heures avant l’accident de M. Y, il ne caractérise pas l’objet exact de l’accroissement temporaire d’activité ni en quoi il justifierait le recours au travail temporaire ' contrevenant ce faisant aux dispositions de l’article L.1242-2 du code du travail,

— le contrat fait état d’une qualité de simple manoeuvre de M. Z, et ne précise pas que ce dernier a vocation à conduire des engins de chantier et doit pour ce faire être titulaire des permis de conduire requis le cas échéant par ce type d’engins,

— le contrat n’a pas date certaine en l’absence de production de la déclaration préalable à l’embauche qui, étant horodatée, aurait rendu incontestable l’embauche de M. Z par la SARL Polybat Service, ainsi que sa date de prise d’effet,

— le contrat prenant fin le 30 juin 2009, M. Z aurait dû produire le nouveau contrat servant de fondement à la poursuite de la relation de travail à compter du 1^er juillet 2009 et jusqu’au 31 octobre 2010.

' Les bulletins de paie produits par M. Z sont également placés sous le signe de la plus grande équivoque. Quoique les bulletins de paie établis en 2010 renvoient au 2 mars 2009 pour le calcul de l’ancienneté de M. Z au sein de la SARL Polybat Service, leur comparaison avec l’unique bulletin de paie de mars 2009 jette l’ombre d’un doute sur leur authenticité ' en particulier en ce que le bulletin de mars 2009 ne comporte pas l’indication du code APE de l’entreprise ni son numéro SIRET, et en ce que l’ensemble des bulletins de paie mentionne un coefficient indiciaire de 150 en rapport avec un niveau 2 alors que le contrat de travail du 2 mars 2009 fait état d’un coefficient identique pour un niveau 1.

' Le relevé de carrière établi le 16 octobre 2019 par la CARSAT Sud-Est se borne à établir que le revenu d’activité de M. Z au titre de l’année 2009 s’est élevé à la somme de 6707 €, ce qui ne suffit pas à caractériser le moindre lien contractuel avec la SARL Polybat Service à la date du 4 mars 2009.

' La déclaration d’accident du travail du 5 mars 2009 indique de façon non équivoque que M. Y est salarié de la SARL Espace Services Habitat, alors que l’existence de la SARL Polybat Service n’est pas mentionnée. En outre, la SA Swiss Life est bien désignée comme l’assureur de M. Z personnellement et non comme celui de la SARL Polybat Service.

M. Z ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de ce qu’il n’était que le préposé de la SARL Polybat Service à la date de l’accident de M. Y. Sa responsabilité civile est donc engagée.

La SA SwissLife a attesté le 2 décembre 2011 que M. Z n’avait souscrit auprès d’elle ni assurance automobile concernant un engin de chantier, ni assurance activité d’entreprise. M. Z ne justifiant pas plus qu’il n’allègue avoir contracté avec tout autre assureur, il est personnellement responsable des conséquences civiles de l’accident du 4 mars 2009 advenu à M. Y.

Sur le droit à indemnisation de M. Y :

Un véhicule terrestre à moteur étant impliqué dans l’accident de M. Y, le droit commun auquel renvoie l’article L.454-1 du code du travail est la loi 85-677 du 5 juillet 1985'relative aux accidents de la circulation.

L’article 3 de la loi pose le principe selon lequel la victime non conducteur d’un véhicule terrestre à moteur est indemnisée des atteintes à sa personne sans que puisse lui être opposée sa propre faute, en dehors de sa faute inexcusable si elle a été la cause exclusive de l’accident, ou de sa faute intentionnelle.

Ce texte ne subordonne pas l’application du droit commun à la survenance de l’accident sur une voie ouverte à la circulation publique. Il est constant que la loi du 5 juillet 1985 s’applique à un accident sur une voie fermée au public, et qu’elle s’applique également à un véhicule de chantier utilisé au moment de l’accident dans sa fonction de déplacement et non pas d’outil.

En l’espèce, M. Z invoque sans réellement la démontrer, en l’absence de tout témoignage, une imprudence de M. Y en ce que l’intéressé serait venu se réchauffer contre la grille de dégagement de chaleur de la pelle mécanique, à un endroit où il était nécessairement invisible depuis le poste de pilotage du tractopelle. Les circonstances de l’accident advenu à M. Y sont très imprécises, la déclaration d’accident du travail du 5 mars 2009 indiquant simplement que «'stationné derrière un tractopelle, le tractopelle a reculé sur lui sans le voir'».

M. Z ne caractérise pas en quoi M. Y aurait commis une faute inexcusable cause exclusive de l’accident, ou une faute intentionnelle. Le droit de M. Y à indemnisation est donc entier.

Sur la liquidation du préjudice corporel de M. Y':

Le rapport d’expertise médicale du docteur A du 8 juillet 2015, contre lequel aucune critique médicalement fondée n’est formulée, constitue une base valable d’évaluation du préjudice corporel subi. Ses conclusions médico-légales sont les suivantes':

' une fracture ouverte des deux os de la jambe droite, le délabrement des os du pied droit et une avulsion de l’extenseur propre de l’hallux sont résultés de l’accident du 4 mars 2009,

' lésions constatées : le traumatisme initial justifie une prise en charge chirurgicale pour parage, une ostéosynthèse par clou centro-médullaire suivie d’une réintervention pour mobilisation et ténolyse du long extenseur de l’hallux, et enfin une réhospitalisation pour ablation du matériel d’ostéosynthèse

' séquelles constatées, en relation directe avec le traumatisme, sans état antérieur : persistance actuelle d’une limitation algo-fonctionnelle de la cheville et du pied droits, dans toutes les amplitudes et toutes les directions, un hallux rigidus avec gêne algo-fonctionnelle majorée par la flexion plantaire, une proéminence visible du tendon du long extenseur du gros orteil pied droit, des cicatrices de délabrement cutané du pied droit, des dyesthésies avec sensation de «'peau cartonnée'» occasionnant un retentissement algo-fonctionnel du pied droit,

' postes de préjudice corporel':

— accident du 4 mars 2009

— perte de gains professionnels actuels': du 4 mars 2009 au 5 mai 2011

— déficit fonctionnel temporaire total': du 4 au 12 mars 2009, du 4 au 5 août 2009, le 24 février 2010

— déficit fonctionnel temporaire partiel': 50'% (13 mars au 13 juin 2009), 25'% (14 juin au 3 août 2009), 15'% (6 août 2009 au 23 février 2010), 25'% (25 février au 25 mars 2010) et 15'% (26 mars 2010, jusqu’à consolidation)

— consolidation': 5 mai 2011

— déficit fonctionnel permanent': 10'%

— souffrances endurées': 4/7

— préjudice esthétique temporaire': 2/7

— préjudice esthétique permanent': 1,5/7

— préjudice d’agrément': toutes activités sportives impliquant une autonomie complète du pied et du membre inférieur droits

— incidence professionnelle : inapte à la profession de maçon, reclassement AAH

— aggravation du préjudice': impliquera le cas échéant un nouvel examen.

L’évaluation doit intervenir au vu des diverses pièces justificatives produites, de l’âge de la victime au moment de l’accident, de son activité (demi-maçon), de la date de consolidation, afin d’assurer sa réparation intégrale et en tenant compte, conformément aux articles 29 et 31 de la loi du 5 juillet 1985, de ce que le recours subrogatoire des tiers payeurs s’exerce poste par poste sur les seules indemnités qui réparent des préjudices qu’ils ont pris en charge, à l’exclusion de ceux à caractère personnel sauf s’ils ont effectivement et préalablement versé à la victime une prestation indemnisant de manière incontestable un tel chef de dommage.

La victime a subi un dommage corporel : elle doit être replacée dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable ne s’était pas produit, sans qu’il en résulte pour elle ni perte ni profit.

L’évaluation du dommage doit être faite au moment où la cour statue.

Le barème de capitalisation employé sera celui publié par la Gazette du Palais le 28 novembre 2017 qui est le plus approprié au regard des données démographiques, économiques et monétaires les plus récentes.

Le juge ne se prononce que sur ce qui est demandé. Il ne peut allouer à la victime une somme supérieure au montant demandé, ou inférieure au montant admis par le responsable.

Données chronologiques :

Date de naissance': 01/01/1970

Date du fait générateur : 04/03/2009

Date de la consolidation': 05/05/2011

Date de la liquidation': 22/10/2020

Date du départ en retraite': 01/01/2032

Durée en années de la période avant consolidation : 2,168

Durée en années de la période consolidation / liquidation': 9,467

Age’lors du fait générateur : 39

Age’lors de la consolidation : 41

Age’lors de la liquidation : 50

Age’lors du départ en retraite : 62

Sous le bénéfice de ces observations, le préjudice corporel de M. Y doit être évalué comme suit.

[…]

a) préjudices patrimoniaux temporaires (avant consolidation)

Dépenses de santé actuelles (DSA)': 0 €

Ce poste correspond aux frais d’hospitalisation, frais médicaux et pharmaceutiques, actes de radiologie, massages pris en charge par la caisse primaire d’assurance-maladie des Bouches-du-Rhône à hauteur de la somme de 4993,87 € – aucune somme n’étant restée à la charge personnelle de M. Y.

Le montant de ce poste de préjudice évalué par le premier juge n’est contesté par aucune des parties.

Perte de gains professionnels actuels (PGPA)': 0 €

Ce poste vise à compenser les répercussions du dommage sur la sphère professionnelle de la victime et doit être évalué au regard de la preuve d’une perte effective de revenus. La durée et l’importance, généralement décroissante, de l’indisponibilité

temporaire professionnelle sont à apprécier depuis la date du dommage jusqu’à la date de la consolidation.

Il convient de déduire des revenus dont la victime a été privée pendant cette indisponibilité professionnelle temporaire, le montant des indemnités journalières versées par son organisme de sécurité sociale comme celui du salaire maintenu par son employeur.

En l’espèce, des indemnités journalières d’un montant de 30881,80 € ont été versées par la caisse primaire d’assurance-maladie des Bouches-du-Rhône pour la période considérée. Aucune perte personnelle de revenus n’est invoquée par la victime pour la période entre l’accident et la consolidation. L’indemnité revient donc intégralement au tiers payeur.

Le montant de ce poste de préjudice évalué par le premier juge n’est contesté par aucune des parties.

b) préjudices patrimoniaux permanents après consolidation

Incidence professionnelle (IP) : 1482,96 €

Ce chef de dommage a pour objet d’indemniser non la perte de revenus liée à l’invalidité permanente de la victime mais les incidences périphériques du dommage touchant à la sphère professionnelle en raison, notamment,

— de sa dévalorisation sur le marché du travail,

— de sa perte d’une chance professionnelle,

— de l’augmentation de la pénibilité de l’emploi qu’elle occupe imputable au dommage, ou

— de l’obligation de devoir abandonner la profession exercée au profit d’une autre en raison de la survenance de son handicap, ou enfin

— de la perte des droits à retraite que la victime va devoir supporter en raison de son handicap.

En l’occurrence, M. Y a été déclaré inapte par le médecin du travail à tout poste de manutention nécessitant des montées et descentes répétées d’escaliers ou d’échafaudages, ou une station debout ou marche prolongée. Le 16 août 2011, M. Y a fait l’objet d’un licenciement pour inaptitude définitive à tous postes de travail.

L’incidence professionnelle est indemnisée selon une somme fixée globalement même si différents éléments sont pris en considération, et non à partir d’une perte annuelle de gains professionnels déterminée puis capitalisée selon un barème choisi.

Compte tenu des difficultés de réinsertion professionnelle auxquelles l’exposent son état de santé, son âge et son niveau de formation professionnelle, M. Y se verra allouer une somme de 80000 €.

Sur cette indemnité s’imputera le solde de la rente accident du travail réglée par la caisse primaire d’assurance-maladie des Bouches-du-Rhône soit 13985,20 € au titre

des arrérages échus et 63573,04 au titre du capital représentatif des arrérages à échoir, qu’elle a vocation à réparer ' outre une somme de 978,80 € au titre de l’indemnité temporaire d’inaptitude.

Ce tiers payeur sera intégralement désintéressé et une indemnité de 80000 € – 13985,20 € – 63573,04 € – 978,80 € = 1462,96 € revient à ce titre à M. Y.

Le montant de ce poste de préjudice évalué par le premier juge n’est contesté par aucune des parties.

II. PRÉJUDICES EXTRA-PATRIMONIAUX

a) préjudices extra-patrimoniaux temporaires (avant consolidation)

Déficit fonctionnel temporaire (DFT) : 4581,90 €

Ce poste inclut la perte de la qualité de la vie et des joies usuelles de l’existence ainsi que le préjudice d’agrément et le préjudice sexuel pendant l’incapacité temporaire.

L’expert judiciaire a fixé comme suit les périodes de déficit fonctionnel temporaire':

— déficit fonctionnel temporaire total': du 4 au 12 mars 2009, du 4 au 5 août 2009, le 24 février 2010,

— déficit fonctionnel temporaire partiel': 50'% (13 mars au 13 juin 2009), 25'% (14 juin au 3 août 2009), 15'% (6 août 2009 au 23 février 2010), 25'% (25 février au 25 mars 2010) et 15'% (26 mars 2010, jusqu’à consolidation).

Ce préjudice doit être réparé sur la base d’environ 810 € par mois, soit 27 € par jour, eu égard à la nature des troubles et de la gêne subie soit une somme globale de 4581,90 €.

Le montant de ce poste de préjudice évalué par le premier juge n’est contesté par aucune des parties.

Souffrances endurées (SE) : 12000 €

Ce poste prend en considération les souffrances physiques et psychiques et les troubles associés supportés par la victime. Évalué à 4/7 par l’expert judiciaire, il justifie l’octroi d’une indemnité de 12000 €.

Le montant de ce poste de préjudice évalué par le premier juge n’est contesté par aucune des parties.

Préjudice esthétique temporaire (PET)': 1500 €

Ce poste vise à réparer le préjudice né de l’obligation pour la victime de se présenter temporairement au regard des tiers dans une apparence physique altérée en raison de ses blessures.

Estimé à 2/7 par l’expert judiciaire, il doit être indemnisé à hauteur de 2000 €.

Le montant de ce poste de préjudice évalué par le premier juge n’est contesté par aucune des parties. b) préjudices extra-patrimoniaux permanents (après consolidation)

Déficit fonctionnel permanent (DFP)': 15280 €

Ce poste de dommage vise à indemniser la réduction définitive du potentiel physique, psychosensoriel ou intellectuel résultant de l’atteinte anatomo-physiologique à laquelle s’ajoutent les phénomènes douloureux et les répercussions psychologiques et notamment le préjudice moral et les troubles dans les conditions d’existence (personnelles, familiale et sociales).

Les séquelles conservées, le taux d’incapacité et l’âge de la victime déterminent le quantum de l’évaluation du poste déficit fonctionnel permanent.

Au vu du taux de DFP de 10% retenu par l’expert judiciairen de l’âge de la victime à la date de la consolidation (41 ans), ce poste de préjudice corporel sera évalué à la somme de 15280 €.

Le montant de ce poste de préjudice évalué par le premier juge n’est contesté par aucune des parties.

Préjudice esthétique permanent (PEP) : 2800 €

Ce poste de dommage cherche à réparer les atteintes physiques et plus généralement les éléments de nature à altérer l’apparence physique.

Estimé à 1,5/7 par l’expert judiciaire, il doit être indemnisé à hauteur de 2800 €.

Le montant de ce poste de préjudice évalué par le premier juge n’est contesté par aucune des parties.

* * *

Le préjudice corporel global subi par M. Y s’établit ainsi à la somme de 152037,67 € soit, après imputation des débours de la caisse primaire d’assurance-maladie des Bouches-du-Rhône (114412,81 €), une somme de 37624,86 € lui revenant, provisions non déduites qui, en application de l’article 1231-7 du code civil, porte intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement de première instance, soit le 15 février 2019.

Le jugement entrepris sera confirmé dans toutes ses dispositions.

Le présent arrêt sera déclaré opposable au fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages, conformément aux articles L.421-1, R.421-1 et R.421-15 du code des assurances.

Sur les demandes annexes':

Les dispositions du jugement relatives aux dépens et aux frais irrépétibles alloués à la victime doivent être confirmées.

L’équité justifie de condamner M. Z à payer à M. Y une somme de 1500 € au titre des frais irrépétibles qu’il a engagés en cause d’appel.

M. Z qui est tenu à indemnisation sera condamné aux dépens de l’instance d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt réputé contradictoire,

Confirme le jugement dans toutes ses dispositions.

Déclare le présent arrêt opposable au fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages.

Condamne M. Z à payer à M. Y la somme de 1500 € (mille cinq cents euros) au titre des frais irrépétibles engagés en cause d’appel.

Condamne M. Z aux entiers dépens d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le greffier Le président