COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 30 JUILLET 2021

N° 2021/363

Rôle N° RG 18/14034 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BC7HD

K X

C/

SARL SOCIETE AUBAGNE

Copie exécutoire délivrée le :

30 JUILLET 2021

à :

M^e Coralie BELMONTE-GIAIMO, avocat au barreau de MARSEILLE

Sébastien BADIE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de MARSEILLE en date du 11 Juillet 2018 enregistré au répertoire général sous le n° F15/03121.

APPELANT

Monsieur K X

né le […] à […], demeurant 1 avenue P MISTRAL, DOMAINE DE L’ARBOIS – 13480 CALAS-CABRIES

Représenté par M^e Coralie BELMONTE-GIAIMO, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SARL SOCIETE AUBAGNE Prise en la personne de son représentant légal en exercice d omicilié en cette qualité audit siège , demeurant […]

Représentée par M^e Sébastien BADIE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE – M^e Anne-laurence HUBAU, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

Madame AH AI, Conseiller faisant fonction de Président

M^me Nathalie FRENOY, Conseiller

M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

qui en ont délibéré.

ARRÊT

Contradictoire,

Les parties ayant été avisées que l’affaire serait jugée selon la procédure sans audience prévue par l’article 6 de l’ordonnance n°2020-1400 du 18 novembre 2020 et ne s’y étant pas opposées dans le délai de quinze jours, elles ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 juillet 2021et prorogé au 30 juillet 2021.

Signé par Madame AH AI, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Monsieur K X a été embauché en qualité de directeur, cadre autonome, le 8 avril 2014 par la SARL Résidence La Filosette, société du groupe Vendôme.

Son contrat de travail a été transféré à compter du 1^er juin 2014 au sein de la SARL SOCIETE AUBAGNE, autre société du groupe GDP Vendôme.

Il percevait en dernier lieu un salaire mensuel brut de 5765,63 euros.

Il dirigeait l’EHPAD « La Maison de Fannie » sous l’enseigne Dolcéa à Aubagne.

Par courrier recommandé du 27 juillet 2015, Monsieur K X a été convoqué à un entretien préalable fixé le 6 août 2015 à une mesure de licenciement. Le 29 juillet 2015, il lui a été notifié une mise à pied conservatoire. Il a été licencié pour faute grave le 31 août 2015.

Contestant la régularité et le bien fondé de la mesure ainsi prise à son encontre et réclamant notamment le paiement d’heures supplémentaires, de repos compensateur, de dommages-intérêts pour nullité du forfait en jours travaillés, d’une indemnité pour travail dissimulé et d’indemnités de rupture, Monsieur K X a saisi la juridiction prud’homale.

Par jugement de départage du 11 juillet 2018, le conseil de prud’hommes de Marseille a dit que le licenciement de K X reposait sur une cause réelle et sérieuse, a débouté K X de toutes ses demandes, a dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile, a rejeté toute autre demande et a condamné K X aux dépens.

Ayant relevé appel, Monsieur K X demande à la Cour, aux termes de ses conclusions d’appel n° 2 notifiées par voie électronique le 4 janvier 2021, de :

Vu les articles L 1226-1 et suivants du Code du travail,

Vu l’article L 4121-1 du code du travail,

Vu les articles L 3121-39 et suivants du code du travail,

Vu l’article 1104 du code civil,

Vu l’article L 1222-1 du code du travail,

Vu la jurisprudence citée,

Vu la convention collective nationale du bricolage,

Vu les pièces versées aux débats,

DIRE ET JUGER que les demandes de Monsieur X sont bien fondées.

DIRE ET JUGER que le licenciement de Monsieur X est irrégulier, dépourvu de cause réelle et sérieuse et brutal et vexatoire;

CONSTATER la nullité du forfait en jours travaillés;

PRONONCER la nullité de la mise à pied à titre conservatoire de M. X du 29 juillet 2015 au 31 août 2015.

En conséquence,

- CONDAMNER la société AUBAGNE au paiement de la somme de 5 765 ' à titre d’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement.

- CONDAMNER la société AUBAGNE au paiement de la somme de 103 781,34 ', à

titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

- CONDAMNER la société AUBAGNE au paiement de la somme de 17 296,89 ' à titre d’indemnité de préavis.

- CONDAMNER la société AUBAGNE au paiement de la somme de 1 729,68 ' de congés payés sur préavis.

- CONDAMNER la société AUBAGNE au paiement de la somme de 15743,34 ' à titre d’indemnité de licenciement.

- CONDAMNER la société AUBAGNE au paiement de la somme de 5 765 ' à titre de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire.

- CONDAMNER la société AUBAGNE, au paiement .de la somme de 43 459 ' au titre des heures supplémentaires effectuees par Monsieur X, outre la somme de 4 345,90 ' de congés payés yafférents.

- CONDAMNER la société AUBAGNE au paiement de la somme de 11 399 ' au titre des repos compensateurs dus à Monsieur X.

- CONDAMNER la société AUBAGNE au paiement de la somme de 8 000 ' à titre de dommages et intérêts pour nullité du forfait en jours travaillés.

- CONDAMNER la société AUBAGNE au paiement de la somme de 34 590 ', à titre d’indemnité pour travail dissimulé.

- CONDAMNER la société AUBAGNE au paiement de la somme de 5 765 ' au titre du préjudice subi pour exécution fautive du contrat de travail par l’employeur.

- CONDAMNER la société AUBAGNE au paiement de la somme de 5 765 ' à titre de dommages et intérêts pour réticence abusive des documents de fin de contrat de Monsieur X.

- CONDAMNER la société AUBAGNE au paiement de la somme de 5 765 ', à titre de dommages et intérêts pour l’envoi tardif du dossier à la prévoyance.

- CONDAMNER la société AUBAGNE à payer à Monsieur X la somme de 2500 ', au titre des frais irrépétibles, sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

- CONDAMNER la société AUBAGNE au paiement des intérêts de droit à compter du jour de la saisine du Conseil de céans.

- ORDONNER le paiement des intérêts de droit, avec anatocisme à compter du jour de la saisine du Conseil de prud’hommes.

- CONDAMNER la société AUBAGNE aux entiers dépens de l’instance, en ce compris les éventuels frais de recouvrement par huissier instrumentaire, en vertu de l’article 10 du décret du 8 mars 2001.

la SARL SOCIETE AUBAGNE demande à la Cour, aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 8 février 2019, de :

1 – Sur le licenciement

Vu les articles L 1232-2, L 1232-6, L 1235-2 et L 1235-5 du Code du travail,

Constater que la procédure de licenciement de Monsieur X est parfaitement régulière,

Confirmer le jugement rendu le 11 juillet 2018 par le Conseil de prud’hommes de Marseille en ce qu’il l’a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement,

A titre subsidiaire,

Limiter les dommages et intérêts alloués à la somme de 1 ' symbolique,

Vu les articles L 1232·1, L 1232-6 et L 1332·4 du Code du travail,

Constater que le licenciement pour faute grave de Monsieur X repose sur une cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

Confirmer le jugement rendu le 11 juillet 2018 par le Conseil de prud’hommes de Marseille en ce qu’il l’a débouté de l’intégralité de ses fins et demandes,

A titre subsidiaire,

Vu les dispositions de l’article L 1235-3 du Code du travail,

Constater que Monsieur X n’a travaillé que 14 mois pour la société Aubagne,

Constater qu’il ne rapporte pas la preuve d’un préjudice autorisant la Cour à lui allouer plus de 6 mois de salaire à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Réduire l’indemnité éventuellement allouée à la somme de 34.594 ',

2 – Sur l’exécution fautive du contrat de travail

Vu les articles L 3121-39 t suivants anciens, L 8221·5 et L 8223·1 du Code du travail,

Vu la convention collective de l’hospitalisation privée

Dire que la convention de forfait de Monsieur X était valable,

En conséquence,

Confirmer le jugement rendu le 11 juillet 2018 par le Conseil de prud’hommes de Marseille en ce qu’il l’a débouté de ses demandes de rappels d’heures supplémentaires, congés payés afférents, repos compensateurs, indemnité pour travail dissimulé, dommages et intérêts pour nullité de la convention de forfait et exécution fautive du contrat de travail,

A titre subsidiaire,

Réduire à une somme symbolique le nombre d’heures supplémentaires et autres repos compensateurs alloués,

Constater que la société Aubagne n’a pas eu l’intention de dissimuler le travail de Monsieur X,

Constater que Monsieur X ne justifie d’aucun préjudice distinct justifiant l’allocation de dommages et intérêts pour nullité de la convention de forfait et exécution fautive du contrat de travail,

En conséquence,

Le débouter de plus fort de ses prétentions à titre d’indemnité pour travail dissimulé, dommages et intérêts pour nullité de la convention de forfait et exécution fautive du contrat de travail,

3- Sur la réticence abusive

Vu l’article 1382 ancien du Code civil,

Constater que Monsieur X ne rapporte pas la preuve d’une faute de la société Aubagne ni d’un préjudice qu’il aurait subi en relation avec cette faute,

En conséquence,

Confirmer le jugement rendu le 11 juillet 2018 par le Conseil de prud’hommes de Marseille en ce qu’il l’a débouté de ses demandes de dommages et intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat et du dossier de prévoyance

En tous les cas

Condamner Monsieur X à régler à la Société AUbagne la somme de 3 500 ' sur le fondement de l’article 700 du CPC,

Le condamner aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été prise à la date du 20 mai 2021.

SUR CE :

Sur le licenciement :

Les 8 griefs cités dans la lettre de licenciement sont les suivants :

I- Le caractère déficitaire de l’établissement depuis l’arrivée de Monsieur X

Le grief est ainsi cité dans la lettre de rupture :

« Pour mémoire, vous avez été nommé au poste de Directeur de la résidence La maison de Fannie à Aubagne à compter du 1^er juin 2014. Vos fonctions contractuelles et les délégations que vous aviez reçues pour leur exécution incluaient notamment :

- Pour la gestion des ressources humaines : l’autorisation de « recruter tout personnel s’avérant nécessaire au bon fonctionnement du service, dans la limite toutefois de son budget annuel défini en début d’année et validé avec la direction de la société » ;

- Pour la gestion financiére et budgétaire : « le pouvoir de décider seul des engagements de dépenses courantes ou d’investissements inférieurs à 1.500 ' », les dépenses d’un montant supérieur devant être approuvées par la hiérarchie.

Le teneur de notre entretien le 6 août dernier ne m’a pas permis de modifier mon appréciation des faits. Voici la liste des griefs que je retiens contre vous, et qui selon moi mettent en exergue une faute grave.

1. Votre résidence qui était bénéficiaire sur l’exercice 2013-2014 est devenue rapidement très déficitaire depuis votre arrivée à la tête de l’établissement

Le budget qui vous avait été notifié pour I’exercice 2014-2015 prévoyait un EBITDA positif de 291.328 '.

Or, L’EBITDA qui était positif de 367 368 ' en mars 2014 à la fin de l’exercice 2013-2014 est devenu négatif de 293.866 en mars 2015. Nous avons donc constaté une dégradation conséquente de plus de 600.000 ' en un an, et à fortiori un résultat non conforme à l’objectif budgétaire qui vous avait été fixé pour cet exercice.

Lors de notre réunion du 9 juin 2015, relative à l’analyse des comptes de l’exercice 2014-2015, vous n’avez apporté aucune explication convaincante quant à cette dégradation. ce qui a justifié une mission d’audit sur place menée le 22 juillet 2015, afin d’approfondir les causes de la dégradation de cette situation.

Cet audit a relevé de graves dérives dans la gestion des opérations qui n’avaient pas été signalées à la Direction Générale.

Dans le cadre des discussions avec la direction générale sur l’analyse des comptes 2014 et la préparation du budget 2015, vous avez annoncé un très fort redressement de la situation en 2015 du fait des actions que vous avez engagées en 2014. Or, en dépit de vos prévisions de redressement de la situation, I’EBITDA de la résidence reste négatif de 72.000' sur le premier trimestre de l’exercice en cours et en retard sur vos propres prévisions, ce qui ne traduit aucune amélioration ».

Monsieur K X a contesté ce grief aux termes de son courrier du 18 septembre 2015, soutient que contrairement à ce que prétend de manière erronée la société AUBAGNE, la Résidence n’était pas bénéficiaire sur l’exercice 2013/2014, qu’elle a d’ailleurs rarement été bénéficiaire, que Monsieur X a intégré ses fonctions le 8 avril 2014 alors que la société était déficitaire, qu’au surplus, le budget 2014/2015 avait été réalisé avant son arrivée par le Directeur de transition, Monsieur Z, ainsi que le contrôleur de gestion, que Monsieur X n’a pas signé ce budget ni signé d’objectif, que le seul objectif qui lui a été fixé par Madame A, alors Directrice des exploitations, était d’améliorer le taux d’occupation de la résidence en effectuant les travaux nécessaires pour attirer de futurs résidents, de récupérer les sommes astronomiques d’impayés et de redonner la motivation aux salariés ainsi que d’apaiser le climat social alors très tendu, missions qu’il a accomplies, que les fruits de son investissement auraient été visibles d’ici quelques mois si l’employeur avait pris la peine d’en mesurer les bénéfices à plus longues échéances et que son licenciement n’est pas justifié.

Monsieur X, qui critique le jugement déféré, produit une lettre du 11 août 2015 des deux déléguées syndicales, lettre de soutien apporté à Monsieur X à la suite d’une rencontre avec Monsieur B (Directeur Général) leur ayant exposé les agissements du directeur de la Résidence, et dans laquelle il est précisé que "depuis que le groupe a racheté l’établissement, chaque année le Comité d’Entreprise mandate un expert-comptable pour analyser les comptes de résultat, et depuis il en ressort toujours ou presque un déficit'« , l’attestation du 20 janvier 2018 de Madame L M, responsable service comptabilité, qui rapporte que Monsieur X »avait carte blanche pour rénover la résidence ; de nombreux travaux de rénovation ont été entrepris’ Pour ma part, étant resp service comptabilité, Mr X m’avez demandé de mettre en place des actions pour récupérer un maximum d’impayés datant de plusieurs années’ Une somme très importante avait été récupérée'« et le rapport d’orientation budgétaire de l’exercice 2014 de la Résidence »La Maison de Fannie" invoquant un net infléchissement du nombre de demandes d’admission en 2013, une augmentation des charges afférentes à l’hébergement par un programme d’investissement et, sur le bilan joint de 2014, une perte de l’exercice de 44 479 euros (perte de 3528 euros sur l’exercice 2013).

Toutefois, le grief cité dans la lettre de rupture ne concerne pas le résultat positif ou déficitaire de la société AUBAGNE (après déduction des charges financières, charges exceptionnelles'), mais le non respect du budget de l’exercice 2014-2015 prévoyant un EBITDA (équivalent américain de l’excédent brut d’exploitation français) positif de 291 328 euros, qui permet de mesurer le niveau réel de rentabilité de l’exploitation de l’établissement.

Il résulte du "compte de résultats synthétique" versé par la SARL SOCIETE AUBAGNE (sa pièce 30) que l’EBITDA était projeté à hauteur de 291 328 euros sur 2014 (EBITDA réalisé en 2013 : 338 789 euros) et qu’il s’élevait à -293 866 euros (réalisé) à la fin de l’exercice 2014, en mars 2015.

Monsieur K X a reconnu, dans un courriel du 29 mai 2015 adressé à sa direction et intitulé "Analyse des dépassements Budget 2014« que le budget n’avait pas été respecté ( »La trésorerie passe outre le budget'« ), tout en soutenant avoir respecté les instructions de Madame A Directrice des exploitations, et que »les chiffres parleront à la clôture du budget 2015".

Il convient d’observer que si Monsieur X verse des témoignages de salariés, de résidents et de leurs familles, ainsi qu’une pétition exprimant la satisfaction de tous vis-à-vis des travaux accomplis au sein de l’établissement et des changements introduits par le directeur, celui-ci n’établit pas toutefois qu’il aurait reçu des instructions de Madame A Directrice des exploitations (en arrêt de travail à partir du 25 octobre 2014 jusqu’au 31 mars 2015 et licenciée pour inaptitude le 28 mai 2015 -pièces 58 et 59 versées par l’employeur), ni même de son Directeur régional, Monsieur N C, qui a quitté l’entreprise le 1^er février 2015 (certificat de travail de M. C – pièce 60 versée par l’employeur), l’autorisant à outrepasser le budget prévu pour l’exercice 2014/2015 aux fins d’améliorer le fonctionnement et la qualité de vie au sein de la résidence.

En tout état de cause, le caractère fautif du grief relatif au déficit des comptes de l’établissement sur l’exercice 2014/2015 doit être apprécié au regard des "graves dérives dans la gestion des opérations" ci-après reprochées à Monsieur X.

II- L’engagement d’un programme de travaux non prévus et dont le coût n’a pas été validé :

Le grief est ainsi cité dans la lettre de licenciement :

« 2. Vous avez engagé un programme de travaux dont ni le contenu et les modalités techniques, ni le coût n’ont été préalablement validés

Après discussion avec vous, le programme d’investissement (équipements et travaux) concernant votre résidence pour l’exercice 2014-2015, vous a été notifié le 3 septembre 2014. Vos propositions portaient sur un volume de travaux de 434.000 ', mais le programme qui vous a été notifié par votre hiérarchie portait lui sur un montant de 135.000 '. Ce programme privilégiait la mise aux normes de sécurité sur la réfection des chambres et des parties communes.

Or, nous avons constaté que vous avez engagé des travaux importants de rénovation des locaux qui n’étaient pas prévus au dit budget, ce, sans accord préalable de votre hiérarchie tant sur la nature que sur le volume des travaux à engager.

Ainsi, vous avez pris cette décision de votre propre initiative, sans aucune concertation avec le Siège de Dolcea Création GDP Vendome, sur les aspects techniques de ces aménagements, et ce alors que vous saviez que :

1/ la résidence faisait l’objet d’un projet d’extension

2/ des réinvestissements importants seraient prévus à cette occasion.

De surcroit, nous constatons que la mise aux normes des chambres pour les personnes à mobilité réduite n’a pas été effectuée dans le cadre des travaux que vous avez engagés.

Or, cette mise aux normes est une obligation qui incombe à la résidence. A défaut d’avoir été intégrée dans votre projet de rénovation, cette mise aux normes entraînera de nouveaux travaux dans les locaux rénovés, remettant de fait en cause certains aménagements réalisés.

Je vous le rappelle. le programme qui vous avait été notifié après hiérarchisation des

priorités avec vos supérieurs, prenait en compte l’ensemble de ces contraintes et privilégiait la mise aux normes concernant la sécurité Or vous avez délibérément choisi de ne pas respecter les priorités qui vous étaient pourtant imposées L’absence de transparence afférente au projet que vous avez conduit, entraînera donc de nouveaux coûts pour la société dans le cadre de la nécessaire mise en conformité des locaux avec la réglementation ».

Monsieur K X critique le jugement déféré en faisant valoir que le CAPEX que le groupe valide correspond aux travaux techniques financés par le groupe et non par la résidence, que le chiffre des travaux validé pour le CAPEX de 2014 était de 194 184,40 euros, qu’au final toutes les écritures ont été passées sur le budget de la résidence, qu’il n’y a pas de projet d’extension de la résidence mais une réhabilitation d’une ancienne maison de retraite, complètement séparée de l’actuelle, que tous les travaux réalisés dans les chambres ont été effectués sous les ordres de Monsieur I AL AM AN AO et parfaitement au fait des différentes normes pour l’accès à des personnes à mobilité réduite, que le rapport d’orientation budgétaire de l’exercice 2014 démontre de manière incontestable que les investissements reprochés à Monsieur X avaient bien été prévus par l’ancienne Direction, qu’à l’arrivée de Monsieur X, le siège avait expliqué

à l’ensemble du personnel qu’il avait carte blanche pour rénover la résidence et que la société DOLCEA AUBAGNE serait « la référente du groupe DOLCEA », que Monsieur X avait été chargé d’une mission de référent de l’action commerciale du groupe et mandaté pour visiter le groupe DOLCEA et mettre ses maisons aux normes et refaire les peintures, que les échanges de courriels versés aux débats démontrent que Monsieur C était parfaitement informé des dépenses et qu’il les avait validées et que ce grief n’est pas justifié.

Monsieur K X produit le "rapport d’orientation budgétaire exercice 2014« de la Résidence »La Maison de Fannie« prévoyant en page 13 un »programme d’investissement« pour un montant total de 600 000 euros sur une durée d’amortissement de 3 à 7 ans, l’attestation citée ci-dessus de Madame L M rapportant que »à l’arrivée de M. X, le siège avait expliqué à l’ensemble du personnel qu’il avait carte blanche pour rénover la résidence« , un courrier de soutien de la représentante des familles, un courriel intitulé »lettre de soutien« des délégués du personnel annonçant un mouvement de grève »jusqu’au retour de Monsieur X« et précisant que »en avril 2014, Mr C nous a présenté Mr X comme nouveau Directeur de l’établissement. Mr C et M^me A ont bien insisté sur le fait que cette Résidence serait la référence du Groupe DOLCEA ; chose que Mr X a appliqué dès le premier jour AVEC CARTE BLANCHE donnée par ses supérieurs, quant aux moyens financiers engagés'« , une »Note de communication RH« de O B à l’ensemble des directeurs de résidence annonçant que Monsieur K X »sera chargé d’une mission de référent de l’action commerciale du groupe'« , le courrier du 31 juillet 2015 de Monsieur P Q qui indique avoir »été mandaté par Monsieur C fin 2014 pour visiter les établissements du groupe Dolcea pour mettre ces maisons aux normes accessibilité et remettre un peu de fraîcheur sur des murs ou portes souvent très abîmés’ Je dois avouer que vous avez toujours 'uvré pour le bien-être de vos résidents, de votre personnel avec toujours la volonté de servir au mieux les intérêts de votre groupe. C’est pour cela que vous avez négocié des tarifs plus avantageux que ceux déjà négociés par Monsieur C'« , un courrier de réponse de la société AUBAGNE (avant l’arrivée en fonction de Monsieur X) invoquant la nécessité de travaux de propreté et de remise en sécurité de la salle de bains, un courrier du 2 juin 2014 de N C validant les travaux de mise en conformité des ascenseurs, un autre courriel du 13 juin 2014 de N C validant les travaux d’installation d’un portail, le courriel du 11 juin 2014 du Docteur R S informant de la tentative de fugue d’une patiente, les deux attestations des 20 décembre 2013 et 30 décembre 2020 de Monsieur R S témoignant de l’insécurité et de l’insalubrité de la résidence avant les actions menées par Monsieur X et un courriel du 3 août 2015 du Docteur U V attestant que »sous la direction de Monsieur K X, l’établissement a gagné en qualité d’accueil et d’hôtellerie et l’organisation des soins a notamment été nettement améliorée'".

Il ressort des éléments versés par l’appelant que Monsieur N C, directeur régional, a ordonné son accord pour les travaux de remise en conformité des ascenseurs et d’installation d’un portail de la résidence.

Pour les autres travaux, aucun élément ne permet de conclure que Monsieur X a eu l’aval de sa hiérarchie pour l’ensemble des travaux réalisés.

Les travaux prévus dans le "rapport d’orientation budgétaire exercice 2014" pour un montant de 600 000 euros n’ont pas été acceptés par la direction de la SARL SOCIETE AUBAGNE. En effet, la société intimée produit un courriel le du 9 juillet 2014 de Madame W A, Directrice des exploitations, indiquant au directeur de la résidence d’Aubagne :

« Revoir copie,

Je ne peux accepter 600k’ de CAPEX, il faut vraiment

1/ prioriser et pas tout le même mois

2/ revoir ce qui ferait doublon avec restalliance

3/ projet futur de diminution des lits de 203 à 130 ou 160 lits

4/ pas de devis < 500 ' car non amortissable

5/ appel malade pourquoi ' combien de devis je n’en ai pas eu

7/ réseau de bouclage pourquoi ' plusieurs devis

8/ PRIORISER les climatisations + ascenseurs loi de modernisation retardée à 2015 ».

Le "Budget Capex" présenté par Monsieur X (pièce 39-2 versée par l’employeur) détaillait les investissements prévus (équipements et mobiliers, remplacement système d’appel malade) et les travaux priorisés (priorités 1 à 3) dont la modernisation des différents ascenseurs, la climatisation, le remplacement du réseau bouclage, la rénovation de chambres et la mise en peinture de couloirs, pour un montant total de 434 310,10 euros de travaux.

Il ressort de ce "Budget Capex« que l’ensemble des investissements en équipements et travaux ressortent bien du »CAPEX" sans qu’il y ait lieu de distinguer les travaux financés par le groupe et les travaux financés par la société AUBAGNE.

Par mail du 3 septembre 2014, Monsieur N C, Directeur régional des exploitations, a adressé à Monsieur K X son "Capex renseignant les achats validés à entreprendre (équipement, travaux) sur votre exercice annuel, nous ferons le point prochainement avant tout engagement de dépense« . Il ressort du »Budget Capex" joint que le montant des investissements et travaux validé s’élevait à 135 184,50 euros pour les dépenses suivantes : mobilier de chambre, remplacement système d’appel malade, modernisation de deux ascenseurs (cuisine et économat), installation-remplacement de climatiseurs et remplacement du réseau bouclage.

Or, il ressort du courriel du 26 août 2015 adressé par le directeur adjoint de la résidence d’Aubagne, Monsieur AJ AA AB, à Monsieur O B que le montant global des travaux réalisés sur l’établissement durant l’exercice comptable 2014-2015 s’élève à 118 102,62 euros (en plus des travaux prévus dans le « Budget Carpex »). Selon le tableau joint au mail de Monsieur AA AB, les travaux réalisés concernent les chambres (10 chambres), les couloirs, les salles communes, une salle de bain, le portail et la clôture de l’établissement.

Il ne peut être prétendu que Monsieur X avait "carte blanche« alors qu’il résulte des échanges de courriels que les travaux étaient ou non validés par la hiérarchie de Monsieur X, les seuls travaux ayant été validés concernant notamment la modernisation de deux ascenseurs. Il importe peu que Monsieur N C ait, dans un premier temps, validé des travaux d’installation d’un portail puisque ceux-ci n’ont pas été retenus dans le »Capex" finalement transmis le 3 septembre 2014 par Monsieur N C à Monsieur K X.

Les travaux supplémentaires réalisés pour un montant de 118 102,62 euros (en plus des travaux prévus par le CARPEX) ont donc été décidé par Monsieur K X en violation des directives données par sa hiérarchie.

Le grief relatif à l’engagement de travaux non prévus au budget est donc établi.

S’agissant du grief relatif à la non intégration dans le projet de rénovation de la mise aux normes pour les personnes à mobilité réduite, les pièces 42, 43, 46 et 47 versées par la SARL SOCIETE AUBAGNE ne démontrent pas que les travaux réalisés à l’initiative de Monsieur X dans les chambres 12, 64, 101, 106, 143, 144, 145, 152, 233 et 264 n’ont pas tenu compte de la mise aux

normes de ces chambres, le plan de restructuration des salles de bains en date du 16 mai 2016 (suite au rendez-vous avec la commission PMR du 5 avril 2016) visant des travaux de mise aux normes relatifs aux chambres 64, 66, 210, 218, 244, 248 et 261 (seuls le cloisonnement et la porte de la salle de bain de la chambre 64 sont prévus).

III- Les recrutements au-delà des effectifs autorisés :

Le grief est ainsi cité dans la lettre de licenciement :

« 3. Vous avez recruté dans votre résidence de votre propre initiative très au delà des effectifs autorisés

Comme vous le savez, le fonctionnement d’un EHPAD est encadré par les termes de la Convention tripartite signée entre l’établissement et les autorités de tutelle que sont le Conseil Général et l’Agence Régionale de Santé. De même, les directives données par ces autorités de tutelle s’imposent à l’établissement.

La Convention tripartite énumére spécifiquement le nombre de salariés autorisés pour le bon fonctionnement de l’établissement et la position des autorités de tutelle lie la résidence dans sa gestion des ressources humaines. Or, nous constatons que les effectifs de l’établissement ont fortement augmenté :

Les effectifs de l’équipe d’entretien sont en trés forte augmentation depuis avril 2014.

Ils ont atteint jusqu’à 9 personnes en fin d’exercice 2014 et se sont situés constamment au dessus de l’effectif budgété qui était de 3 pour l’exercice 2014.

Les effectifs présents fin juillet étaient toujours de 8 personnes (4 CDI, 3 CDD, 1 contrat PRO), en excès par rapport au budget de 4 CDI autorisés pour 2015.

Les dates de fin de CDD ne permettront pas une baisse de ce sureffectif avant le 31/08/2015.

-Vous avez masqué ces recrutements à la Direction Générale en dépit des explications qui vous étaient demandées sur la situation financière de votre résidence

Ces effectifs excèdent largement les effectifs d’hommes d’entretien (4 postes) que vous même évoquiez lors de notre réunion d’explication sur l’arrêté des comptes de votre résidence et sur votre budget 2015 qui s’est tenue le 9 juin 2015.

Lors de cette réunion, vous n’avez mentionné que le recrutement d’un 4^e CDI, sans évoquer les nombreux CDD recrutés depuis votre arrivée à la direction de la résidence, et particulièrement depuis le début de l’exercice 2015.

A aucun moment, ces recrutements n’ont été mentionnés dans vos comptes rendus mensuels alors même que la rubrique CDD doit impérativement être renseignée ».

Monsieur K X soutient qu’il a pris la décision, en concertation avec Monsieur C et Madame A, de recruter un 4^e CDI dans l’équipe technique et 3 CDD afin de restaurer les 7000 m² de la résidence, que les contrats en CDD ont pris fin en août 2015 et ont permis de réaliser une grosse économie au regard du coût d’intervention de sociétés extérieures, que le CRM de mai 2014 stipulait l’embauche de 4 hommes d’entretien en CDD pour surcroît de travail, que le concluant n’a pas recruté de personnel de sa propre initiative et que le licenciement n’est pas justifié.

Il n’est pas discuté que le nombre de techniciens autorisé dans le cadre de la Convention tripartite

établie entre la résidence, l’ARS et le Conseil Général était de 3,5 en 2007, de 3 effectifs budgétés sur 2013-2014 et de 4 effectifs autorisés en 2015 (selon renouvellement de Convention tripartite 2015-2020).

Le compte rendu d’activités mensuel de mai 2014 mentionne l’embauche de 4 hommes d’entretien en CDD pour surcroît de travail "suite aux travaux".

Toutefois, au vu du rapport d’audit produit par la société intimée, corroboré par les contrats de travail à durée déterminée versés en pièces 49-1 à 56, il apparaît qu’au mois de mai 2014 : 2 salariés étaient embauchés en CDI dans l’équipe d’entretien (Mrs I AL AM et WINDAELE) et 2 salariés étaient embauchés en CDD (Mrs AC AD et E). La mention de l’embauche de "4 hommes d’entretien en CDD" dans le compte rendu d’activités mensuel de mai 2014 n’était pas de nature, dans ces conditions, a attiré l’attention de la direction de la SARL SOCIETE AUBAGNE sur la totalité des embauches réalisées.

Il ressort des mêmes pièces produites par la société intimée qu’une embauche en CDI a été réalisée le 12 juin 2014 (soit 5 salariés au total), une embauche en contrat d’apprentissage (contrat de professionnalisation) a été effectuée le 6 octobre 2014 (soit 6 salariés au total), une embauche en CDD a été réalisée le 19 janvier 2015, une embauche en CDD le 23 février 2015, une embauche en CDD du 2 février au 30 avril 2015 (soit 9 personnes en avril 2015 correspondant à 8,5 ETP), l’effectif de l’équipe d’entretien ayant été ensuite de 8 personnes (7,5 ETP) jusqu’en août 2015.

Dans le cadre du rapport d’audit en date du 20 juillet 2015 établi à la demande de l’employeur, il est également précisé : « Le volume d’heures disponibles apporté par les 6 personnes supplémentaires par rapport au budget 2014 est de 5600 heures. Ce nombre d’heures est à comparer aux 2716 heures déclarées dans les travaux à soi-même (tableau en annexe 2 de l’audit), ce qui révèle une affectation des ressources humaines supplémentaires (au-delà des trois premiers ETP) pour 50 % seulement aux travaux de rénovation. Enfin, d’avis d’expert, la productivité des travaux à soi-même semble faible, puisque pour la rénovation complète d’une chambre, le temps imputé se situe souvent entre 80 et 100 heures (60 heures en moyenne) alors que le temps standard est de 35 à 50 heures ».

Monsieur K X, qui ne conteste pas être à l’initiative de ces embauches et qui a signé l’ensemble des contrats de travail, ne verse aucun élément susceptible de démontrer, comme il le soutient, que ces embauches auraient été réalisées en concertation avec Madame A (absente de l’entreprise suite à son arrêt de travail à partir du 25 octobre 2014 et son licenciement) et avec Monsieur C (qui a quitté l’entreprise le 1^er février 2015).

Par ailleurs, il ressort du rapport "Analyse du dépassement – Le budget 2014« établi le 29 mai 2015 par Monsieur X que ce dernier explique les dépenses afférentes aux écarts de la masse salariale par notamment »l’embauche d’un homme d’entretien supplémentaire« qui aurait été autorisée par sa hiérarchie, précision faite qu’il s’agit de l’embauche d’un »quatrième homme d’entretien" alors même qu’à cette date, l’effectif était de 8 personnes (9 de février à avril 2015).

Outre qu’il n’est pas justifié que Monsieur X aurait eu l’accord de sa direction pour l’embauche de 8,5 ETP (7,5 à partir de mai 2015) dans l’équipe d’entretien alors que seuls 4 effectifs étaient autorisés dans la convention tripartite, il résulte du rapport "Analyse du dépassement" qu’il a présenté à sa direction une situation inexacte (déclarant 4 hommes d’entretien, au lieu de 7,5), ce dont il résulte qu’il avait parfaitement conscience qu’il n’avait pas été autorisé à réaliser ces embauches.

Ce grief est donc établi.

IV- L’absence de déclaration des travaux engagés :

Le grief est ainsi cité dans la lettre de licenciement :

« 4. Les travaux enqaqés à grands frais ne correspondent pas à ce que vous avez déclaré à maintes reprises, ni en ce qui concerne le volume des travaux, ni en ce qui concerne leur finalité

Lors des discussions avec la Direction Générale, vos explications ont fluctué.

Dans votre reporting sur les comptes 2014, vous évoquez plus de 50 chambres rénovées afin de justifier les achats réalisés.

Or, le bilan des chambres rénovées depuis 2012 qui nous a été in fine communiqué par la résidence est de 38 chambres rénovées à ce jour.

Pour ce qui concerne la réfection des chambres, sa portée en 2014 et début 2015 a été en définitive trés inférieure à ce qui avait été avancé. En effet, seules 10 chambres ont fait l’objet d’une rénovation compléte ou partielle en un an entre avril 2014 et mars 2015.

L’accélération du programme ne date que d’Avril 2015, 11 chambres ayant été partiellement ou totalement rénovées depuis cette date.

Le programme de rénovation des chambres se poursuit encore en 2015 et le rythme des réfections réalisées en 2014 (10 chambres en 1 an) ne correspond pas à l’importance des moyens engagés qui cumulent des recrutements en CDI et CDD importants avec des achats externes et des investissements.

Nous constatons qu’en réalité la majorité des travaux réalisés en 2014 a porté sur les extérieurs (portail, parking), les parties communes (accueil, couloirs, salles à manger, salons, salle d’animation), les offices et les bureaux (« pôle médical », direction, administration) qui ne constituaient pas une priorité au regard de la sécurité des résidents.

Vous justifiez vous-même le montant des travaux engagés par la nécessité de relever les tarifs et de réduire le nombre des lits entrant dans le cadre de l’aide sociale ; or, les travaux que vous avez engagés en priorité ne sont pas en adéquation avec la stratégie que vous présentez aujourd’hui à votre hiérarchie pour justifier les dépenses engagées.

Ainsi, la réalisation de ces travaux par des agents de maintenance recrutés par la résidence vous a permis de masquer l’importance réelle du coût des travaux de rénovation engagés en contournant les décisions qui avaient été prises concernant votre établissement. .

La réalité est que plutôt qu’un programme d’entretien des locaux, vous avez ainsi engagé sans contrôle un programme lourd de rénovation dont le coût s’est élevé à plus de 110.000 Euros ».

Monsieur K X, qui critique le jugement déféré, soutient que les dépenses ont été engagées en toute transparence, que tous les mois, un compte rendu était rédigé et adressé à sa direction sur la situation de la société, que l’ensemble des dépenses a été réalisé sous la direction et l’aval de Madame A et que ce grief n’est pas justifié.

Les comptes-rendus d’activités mensuels de janvier à mai 2014 versés par l’appelant font état de la rénovation de deux salles de bains (en janvier 2014) et de la rénovation des chambres 144, 233 et 264 ("Pose et dépose du carrelage + Faïence et mise en peinture des chambres… Travaux réalisés par entreprise CPSV").

Il a été vu ci-dessus que les travaux de rénovation ont concerné 10 chambres (chambres 12, 64, 101, 106, 143, 144, 145, 152, 233 et 264) durant l’exercice comptable 2014-2015, travaux réalisés sans

l’accord de la direction de Monsieur X et qui ont excédé le budget CARPEX.

Il a également été relevé, dans le cadre du rapport d’audit en date du 20 juillet 2015, que le volume d’heures disponibles apporté par les 6 hommes d’entretien supplémentaires (par rapport au budget 2014 – au-delà de 3 ETP autorisés) aurait dû permettre la réalisation du double des travaux.

Monsieur K X a expliqué dans le bilan annuel de la résidence « La Maison de Fannie », présentant une "analyse des écarts face aux dépenses de l’entretien« , que de nombreux locaux avaient été rénovés dont »rénovation complète de 36 chambres« (pièce 26 produite par le salarié), étant observé qu’est joint à ce bilan un »Document 5 : Les chambres rénovées« consistant en un tableau des »Chambres rénovées de 2014 à 2015« présentant la liste des chambres (numérotées) ayant bénéficié d’une »rénovation total", soit 50 chambres.

Dans le cadre de la réunion du Conseil de la Vie Sociale du 10 avril 2015, Monsieur K X a mis "en avant les 36 chambres rénovées depuis son entrée au sein de l’établissement en avril dernier« (compte rendu du conseil de la vie sociale – pièce 45 versée par l’employeur). Dans le cadre de l’audit réalisé en juillet 2015, Monsieur K X avait avancé »38 chambres" rénovées.

Les "travaux engagés à grands frais" ne correspondant pas au volume des travaux annoncés par Monsieur X, aux fins de justifier l’importance de ces travaux et les embauches supplémentaires d’hommes d’entretien (au-delà des effectifs autorisés), traduisent de la part du directeur d’établissement un travestissement de la réalité des travaux réalisés. Ce grief est donc établi.

V- Le non-respect des seuils de délégation et règles de validation des achats et investissements :

Le grief est ainsi cité dans la lettre de licenciement :

« 5 Vous avez sciemment et à plusieurs reprises enfreint vos seuils de délégation et les règles de validation des achats et investissements

a. De nombreux engagements d’achat supérieurs à 1500 ' n’ont fait l’objet, au cours de l’exercice 2014, d’aucune autorisation formalisée de la hiérarchie du directeur d’établissement. Vous ne présentez aucun justificatif de ces dépenses et prétendez avoir eu des accords qui vous auraient été donnés oralement.

Or, à plusieurs reprises des factures fournisseurs et des réglements par chèque ont été fractionnés, afin de dissocier artificiellement des travaux ou de fractionner le paiement de factures, ce qui a conduit à la fois à masquer le montant réel de l’engagement global, à en minorer la valeur faciale au-dessous du seuil de délégation de 1500 ' et à étaler les paiements qui n’apparaissent que progressivement dans les comptes.

De fréquents exemples de ces pratiques ont été relevés

- Souscription d’une page de couverture dans le calendrier des pompiers : engagement de 4800 Euros TTC payé en trois chéques de 1600 ' du 25/11/2014 et encaissables respectivement en novembre, décembre 2014 et janvier 2015,

- Achat chez Truffaut Aubagne du 14/11/2014 pour un montant de 4417,83 Euros TTC, payés en trois chéques du 14/11/2014 de 1473,01 ', 1472,61 ' et 1472,01 ' respectivement,

- […], respectivement pour TV, Sono et Audio immobilisées en 03/2015 pour des montants respectifs de 1250,00 ', 1327.36 ' et 1416,67 Euros,

- Fourniture et pose carrelage des chambres 233 et 264 immobilisée le 07/06/2014 en deux factures de 1016,32 euros chacune,

- 9 devis de VERT COTTAGE validés le même jour, le 27 avril 2015, pour des montants inférieurs à 1500' et pour un total global de 10 395 euros ».

Monsieur K X critique le jugement déféré en faisant valoir que lorsqu’il a dépassé exceptionnellement son seuil de délégation de 1500 euros, c’est avec l’accord verbal de son Directeur régional ou une autorisation de sa Directrice des exploitations et que l’échelonnement des paiements de certaines factures a été mis en place pour « fluidifier » la trésorerie et non pour échapper au seuil de délégation.

Il n’est pas discuté que Monsieur K X disposait d’une délégation de pouvoir qui lui permettait "de décider seul des engagements de dépenses courantes ou d’investissements inférieurs à 1500 '. Les dépenses d’un montant supérieur devront quant à elle être autorisées par sa hiérarchie".

La SARL SOCIETE AUBAGNE verse :

— un ordre d’insertion d’une page de couverture dans le calendrier des pompiers de Gémenos, signé le 24 novembre 2014, pour un montant global de 4800 euros, somme qui a été payée par trois chèques de 1600 euros, signés le même jour (le 25 novembre 2014), encaissables en novembre 2014, décembre 2014 et janvier 2015 ;

— une facture d’achat chez TRUFFAUT d’un montant de 4417,83 euros, réglée par trois chèques du 14 novembre 2014 d’un montant chacun de 1472 à 1473 euros ;

— trois factures de la société Sécurité Automatique Audio/Vidéo, l’une du 19 mars 2015 d’un montant de 1500 euros, les deux autres du 31 mars 2015 de 1592,83 euros et de 1700 euros ;

-9 devis de la société VERT COTTAGE, de montants allant de 1280,40 euros à 1490,40 euros, tous acceptés par Monsieur K X à la date du 27 avril 2015.

Il est indiqué dans le rapport d’audit du 20 juillet 2015 : « Aucun engagement d’achat supérieur à 1500 ' n’a fait l’objet, au cours de l’exercice 2014, d’une autorisation formalisée de la hiérarchie du directeur d’établissement. Seule la mention OK de M. C ou OK de M^me A est portée sur certains devis, cette mention manuscrite non signée et non datée ne semblant pas être de la main du responsable hiérarchique concerné ».

En tout état de cause, s’agissant des factures des sociétés Sécurité Automatique Audio/Vidéo et Vert Cottage datant des 19 mars 2015 et 27 avril 2015, Monsieur X ne peut prétendre qu’il aurait eu l’accord de Madame A, absente à compter du 25 octobre 2014, ni l’accord de Monsieur C, ayant quitté l’entreprise le 1^er février 2015.

Monsieur K X a donc sciemment fait procéder au fractionnement des factures sous le seuil de sa délégation de 1500 euros, contrevenant ainsi à sa délégation de pouvoir lui imposant de recueillir l’autorisation de sa hiérarchie pour les dépenses d’un montant supérieur à 1500 euros.

L’explication de Monsieur X sur sa pratique qui aurait permis de « fluidifier » la trésorerie n’est pas sérieuse puisqu’elle lui a permis avant tout de contourner le seuil de sa délégation de pouvoirs, en méconnaissance des pouvoirs et de l’autorité de son employeur.

Ce grief est donc établi.

VI- L’absence de transparence de Monsieur X quant à la réalité de la situation financière de

l’établissement :

Le grief est ainsi cité dans la lettre de licenciement :

« 6. Ces pratiques ont eu pour effet de masquer la réalité de la situation financière de votre établissement et d’obérer durablement ses comptes

Outre le fait que les sureffectifs ne pourront pas être résorbés avant la mi 2015, le fractionnement des factures a eu pour effet de reporter sur 2015 des charges et des paiements rattachables à 2014.

Par ailleurs les dépenses correspondant aux travaux engagés ayant été immobilisées, elles pèseront durablement sur les comptes.

Enfin, ces reports de dépenses s’ajoutent au coût de la réfection des cuisines qui a été financée à hauteur de 120.000 ' par le prestataire Restalliance mais devra être remboursée sur 5 ans.

L’ensemble des décisions que vous avez prises en dehors de tout contrôle a donc pour effet de retarder le retour à l’équilibre financier de la résidence alors même que vous défendez que les dépenses engagées ont un caractère exceptionnel et devraient produire des effets financièrement positifs dès 2015 ».

Monsieur K X, qui critique le jugement déféré, soutient que rien n’a été masqué puisque les comptes d’exploitation étaient remontés chaque mois et que le pointage des chèques émis était réalisé par les services à Paris, que s’agissant de la prestation de restauration confiée à la société RESTALLIANCE, les investissements de celle-ci se sont élevés à 180 K’ et elle a fait cadeau de 60 K’ en matériel à la résidence, en sorte que l’investissement de 120 K’ sur 5 ans avec un cadeau de 60 K’ n’est pas cher payé pour 203 résidents, avec remboursement, selon l’appelant, de 2000 euros par mois, que cet appel d’offres a été négocié en concertation avec le siège et l’accord validé par Monsieur C et que ce grief n’est pas justifié.

Monsieur K X produit des échanges de mails (pièces 38) des 12 et 13 juin 2014 (1 seul feuillet concerne le contrat de prestations de restauration), dont le courriel du 13 juin 2014 de N C à K X : « […] Nous validons notre prochain prestataire : RESTALLIANCE qui financera notamment chariot, vaisselle et une partie mobilier de restauration, l’autre partie étant lissée sur 5 ans, soit 50 K’ contrairement à MEDIREST' ».

Il résulte des pièces versées (65 à 67) par la SARL SOCIETE AUBAGNE que le nouveau prestataire RESTALLIANCE a effectivement participé à l’investissement à hauteur de 60 000 euros et avancé le financement, outre du mobilier de la salle (estimé à 80 000 euros) et du mobilier de cuisine, soit un total d’investissements de 134 503,45 euros, remboursés par mensualités de 2477,09 euros sur 5 ans.

Toutefois, la SARL SOCIETE AUBAGNE ne verse pas aux débats le contrat conclu avec le nouveau prestataire, permettant de connaître les engagements qui ont été contractés manifestement avec l’accord de la direction de la SARL SOCIETE AUBAGNE.

Il ne peut donc être reproché à Monsieur X l’engagement des dépenses liées à la réfection des cuisines et à la prestation de restauration.

S’agissant du sureffectif de l’équipe d’entretien, il résulte des contrats de travail à durée déterminée et avenants ainsi que du rapport d’audit versés par la société intimée que cette dernière a vu peser sur elle des charges salariales excédentaires jusqu’en août 2015 (7,5 ETP) et même en septembre 2015 (5,5 ETP) et jusqu’à mars 2016 (4,5 ETP).

Le coût des travaux réalisés hors du CAPEX a également impacté les comptes de la SARL

SOCIETE AUBAGNE.

À défaut de produire les bilans comptables de la SARL SOCIETE AUBAGNE postérieurement à l’exercice 2014/2015, il n’est pas démontré cependant que les décisions prises par Monsieur X ont "durablement" obéré les comptes de la société.

Ce grief n’est donc pas établi.

VII- Les engagements indûment supportés par la résidence :

Le grief est ainsi cité dans la lettre de licenciement :

« 7. L’examen des factures contrôlées a révélé plusieurs engagements supportés indûment par la résidence:

- Location de véhicules de mai à août pour un montant mensuel compris entre 1.100 et 1400 '. Or l’usage d’un véhicule de fonction n’a pas été validé par la Direction.

- Facture pour la révision de votre véhicule personnel, une Mercedes M AE AF, réalisé auprès d’EUROMASTER, alors que la résidence ne possède qu’un seul véhicule, un Renault KANGOO.

- Locations ayant fait l’objet de 5 factures pour un an de location d’un vidéoprojecteur pour des week-ends, pour un montant total atteignant 4700 Euros, prix qui apparaît disproportionné et ne correspondant à des besoins identifiés de la résidence.

- Facture de Sphynx Protectvol du 22/12/2014 pour un montant de 3479.99 Euros TTC correspondant à une prestation de « recensement des détecteurs ioniques » alors que cette prestation pouvait être réalisée pour un coût très inférieur par la société de maintenance de la résidence qui avait proposé un devis de 150 ' pour la même prestation.

- Facture non validée par votre hiérarchie des « Caves du Midi » pour la fourniture de vin (en cubitainer) pour un montant de 12 000 Euros HT.

Ces fautes graves relatives à la gestion financière de l’établissement et au non-respect du cadre contractuel de vos fonctions. notamment en termes de pouvoirs de gestion et de délégations, interviennent alors que de nombreux incidents sont intervenus dans la formulation de vos notes de frais qui ont conduit à plusieurs reprises à vous mettre en garde sur le respect des règles de l’établissement et la nécessité de faire valider préalablement les dépenses engagées ».

Monsieur K X, qui critique le jugement déféré, fait valoir que la location d’un véhicule de mai à août compris entre 1100 et 1400 euros reste dans le cadre de sa liberté d’engagement, que le véhicule KANGOO de la résidence était tout juste bon à transporter des gravats et du matériel pour l’équipe technique, que la location d’un véhicule a servi autant à la Direction qu’à l’animation dans les déplacements de résidents pour les courses, le cinéma, etc. et que pour les déplacements professionnels à des fins de prospection commerciale, que s’agissant de la révision de son véhicule Mercedes, celui-ci a servi lors d’un covoiturage pour un séminaire sur Annonay, que le concluant a ainsi exercé l’autorisation obtenue lors de son embauche de faire une révision tous les trois mois de son véhicule, que s’agissant de la facture de 4700 euros pour la location de vidéoprojecteur, écran et système audio pour un an et pour 203 résidents, cela ne paraît pas excessif pour distraire les résidents pendant les weekends, que pour la facture de la société Sphynx Protectvol du 22 décembre 2014 pour un montant de 3479,99 euros, le fournisseur a été contacté par le Directeur régional alors en place qui avait demandé leur intervention sur plusieurs établissements, que le concluant n’a donc pas choisi ce fournisseur ni cette intervention, que s’agissant de la facture de 12 K’ des caves du midi, que cela

s’explique par la refacturation (pour des raisons de TVA) par la société RESTALLIANCE, sur plusieurs mois, et que ce grief est infondé.

Monsieur K X ne démontre pas que le véhicule Renault Kango de l’entreprise aurait été uniquement destiné au transport de gravats et de matériel alors que ce véhicule, régulièrement entretenu (factures d’entretien versées en pièces 69-1 à 69-5 par l’intimée), effectuait un kilométrage important (78 687 km en novembre 2014, 85 283 km le 17 mars 2015, 86 634 km le 31 mars 2015).

Par ailleurs, les factures de location d’un véhicule du 5 mai au 4 juin 2015 (mention du conducteur : Mr X) et du 4 juillet au 3 août 2015 ne sont pas justifiées par l’appelant, qui ne démontre pas notamment qu’il assurait le déplacement des résidents ou qu’il aurait effectué des déplacements professionnels à des fins de prospection commerciale.

S’agissant de la facture d’entretien du véhicule Mercedes appartenat à Monsieur X, pour un montant de 111,55 euros payés par chèque tiré sur le compte de la SARL SOCIETE AUBAGNE en date du 16 mars 2015, il n’est aucunement démontré par Monsieur X qu’il aurait eu un accord de sa direction à faire prendre en charge par la société AUBAGNE une révision tous les trois mois de son véhicule. Il était prévu contractuellement que les frais de déplacement avancés par Monsieur K X pour le compte de la société lui seraient remboursés "sur note de frais justificative". Monsieur X ne prétend pas ni ne justifie avoir établi une note de frais correspondant à la facture d’entretien de son véhicule.

S’agissant des 5 factures de location de vidéoprojecteur (week-ends des 14-15 juin 2014, 9-10 août 2014, 12-13 juillet 2014, "septembre 2014« et »octobre 2014« ) d’un montant chacune de 950 euros (à l’exception d’octobre 2014 : 900 euros), soit un montant total de 4700 euros, les explications fournies par Monsieur X ne sont pas convaincantes alors qu’il est précisé, dans le cadre de l’audit que le coût de cette location correspond au »prix de 6 vidéoprojecteurs de gamme moyenne« et qu’au surplus »après avoir pris contact avec cette société (Sécurité Domotique Audio/Vidéo, ayant facturé la location de projecteurs), ces derniers nous ont affirmé ne pas faire de location de Vidéo projecteur".

S’agissant d’une facture des Caves du Midi, pour la fourniture de vins, d’un montant de 12 000 euros HT, Monsieur K X ne verse aucun élément susceptible de démontrer que cette facture correspondrait à une consommation des résidents et correspondrait à une refacturation de la société de restauration RESTALLIANCE, alors qu’il est mentionné dans le rapport d’audit que le montant de 12 000 euros "représente une consommation annuelle improbable pour 200 résidents sur la base courante de 2 '/litre, soit un prix de l’ordre de 3 fois le prix du marché pour du vin ordinaire en cubitainer".

S’agissant de la facture de la société Sphynx Protectvol du 22 décembre 2014 relative au recensement des détecteurs ioniques d’un montant de 3479,99 euros, Monsieur K X ne justifie pas de l’accord de sa direction alors même que le règlement de cette facture dépassait le seuil de sa délégation.

Dans le cadre du rapport d’audit, il est mentionné : "Facture de Sphynx Protectvol du 22/12/2014 pour un montant de 3479,99 Euros TTC correspondant à la prestation improbable de « recensement des détecteurs ioniques ». La société fournisseur du SSI de la résidence nous a assuré qu’une telle prestation avait été proposée à la résidence pour un montant de 150 euros et jamais commandée!".

La SARL SOCIETE AUBAGNE produit effectivement la proposition de la société SSI concernant l’installation de 286 détecteurs optiques en lieu et place des détecteurs ioniques existants avec "à l’issue de cette validation la fiche de recensement (qui) vous sera facturée 150 ' HT".

En conséquence, le grief relatif à des dépenses "anormales" engagées par Monsieur X, en

dehors du cadre contractuel de ses fonctions, et supportées indûment par son employeur est établi.

VIII- La modification de contrats d’hébergement de résidents postérieurement à leur signature :

Le grief est ainsi cité dans la lettre de licenciement :

« 8. Vous avez modifié unilatéralement des contrats d’hébergement de résidents postérieurement à la signature de ces contrats par le résident, mettant gravement en danger la réputation de l’établissement et du groupe

Un mandataire judiciaire à la protection des majeurs a dû informer la Direction Générale du Groupe, par lettre en date du 27 juillet dernier, des faits suivants :

Une résidente sous sa protection légale (Madame AG G , 95 ans) a été changée de chambre le 1^er juin 2015 contre la volonté de sa tutrice. Cette dernière a signé un avenant au contrat d’hébergement en date du 30 septembre 2014, qui aurait été modifié par l’établissement (donc sous votre responsabilité) postérieurement à sa signature, relativement au prix de journée, les tarifs d’hébergement pratiqués ne figurant pas sur l’exemplaire du contrat qu’elle a conservé.

Sa tutrice nous informait par ailleurs que vous refusiez ses plis recommandés depuis lors.

Elle en a averti le Juge des Tutelles du Tribunal d’Instance d’Aubagne.

Outre le fait que de tels agissements sont constitutifs d’une faute d’une particulière gravité, vous n’avez de surcroît jamais informé votre Direction de cette difficulté, ni des pratiques dénoncées dans cette correspondance ».

Monsieur K X, qui critique le jugement déféré, relève qu’il s’agit d’un contrat (et non de plusieurs contrats), que le mandataire judiciaire qui a adressé à la direction un courrier de réclamation attire l’attention sur une erreur commise par la secrétaire ayant oublié de retranscrire un prix en haut de page afin de passer sous silence les 60 K’ d’impayés sur ses 3 protégés, qu’il relève de l’utopie de dire que la résidence ne récupère pas les recommandés alors que c’est le facteur qui les apporte directement et qu’ils sont systématiquement signés par l’accueil, que de plus, le changement est intervenu dans le cadre du non-paiement de la pension par la tutrice, qu’il a été expliqué à celle-ci, en présence du directeur adjoint et de la responsable de la comptabilité, la situation et qu’il lui a été signifié également que les prix étaient affichés dans le sas d’entrée mais aussi sur le tourniquet posé à l’accueil et qu’après le contrôle de la répression des fraudes, ils étaient parfaitement en règle sur les tarifs affichés et que ce grief n’est donc pas justifié.

La SARL SOCIETE AUBAGNE reconnaît que le grief relatif à la modification de l’avenant d’un contrat d’hébergement ne concerne qu’une seule résidente, Madame G., qu’il ressort des pièces versées que malgré le désaccord exprimé par la mandataire judiciaire, Madame G, sa protégée a été transférée d’une chambre simple à une chambre double au motif que cette dame n’avait pas les ressources pour régler la totalité des frais de séjour en chambre simple, la tutrice précisant que Madame G. avait les moyens de payer la chambre simple si le prix de celle-ci était aligné sur le prix facturé à Madame C. pour la même chambre (lettre du mandataire du 4 juin 2015), que Monsieur K X indiquait en réponse, le 12 juin 2015, posséder un avenant au contrat de séjour datant du 30 septembre 2014 et dont le prix de la chambre est mentionné à 79,50 euros, que Madame G répliquait que l’avenant signé par elle le 30 septembre 2014 ne prévoyait pas de modification de tarif, que la copie de l’avenant qui lui a été remise, après la réception de la note de séjour du mois de mars 2015 comprenant un rattrapage de facturation à concurrence de 79,50 euros par jour depuis le mois d’octobre 2014, comprenait une mention rajoutée sur le tarif de 79,50 euros, que le courrier recommandé du mandataire adressé à la résidence le 29 juin 2015 a été effectivement "refusé par le destinataire" (pièce 81) et que la mandataire, Madame G, a écrit à Monsieur

I-François GOBERTIER, Président GDP Vendôme, sur ses difficultés rencontrées avec la direction de la résidence, par courrier recommandé du 27 juillet 2015, réceptionné le 29 juillet 2015, à l’origine de la notification d’une mise à pied disciplinaire à l’encontre de Monsieur K X.

Au vu des éléments versés par la société intimée et de la comparaison effectuée entre l’exemplaire de l’avenant au contrat de séjour détenu par la mandataire de Madame G. et l’exemplaire détenu au sein de l’établissement, il apparaît qu’il n’est pas fait mention sur l’exemplaire de la mandataire du prix de journée ("Le prix de journée hébergement en chambre individuelle (ou double) est fixé à ……. « PRIX HÉBERGEMENT » ' TTC« ) alors que la modification concerne le passage d’une chambre double à une chambre simple, et que sur l’exemplaire détenu par la résidence, il est inscrit le prix de journée hébergement s’élevant à »79,50" euros.

Il convient d’observer que le directeur de la SARL SOCIETE AUBAGNE n’a établi un rattrapage de facturation qu’au mois de mars 2015, alors même que l’avenant au contrat de séjour a été signé le 30 septembre 2014 et la résidente, Madame G., a été changée de chambre en mai 2015. Dans ces conditions, c’est en toute mauvaise foi que Monsieur K X a indiqué posséder un avenant au contrat de séjour "dont le prix de la chambre est mentionné à 79,50 euros" pour imposer à la résidente un rattrapage du prix de la chambre.

Le grief est donc établi.

Au vu de l’ensemble des éléments examinés ci-dessus, les griefs relatifs à l’engagement par Monsieur X de travaux non prévus au budget, à l’embauche d’hommes d’entretien supplémentaires au-delà des effectifs autorisés, au travestissement de la réalité des travaux importants engagés et des embauches supplémentaires réalisées au-delà des effectifs autorisés et aux achats et investissements effectués sans respect du seuil de délégation, aux dépenses anormalement engagées par le salarié en dehors du cadre contractuel de ses fonctions, ce sans autorisation et sans information précise de sa direction, ayant entraîné un déficit des comptes de l’établissement sur l’exercice 2014/2015, ainsi que le grief relatif à la modification d’un contrat d’hébergement d’une résidente postérieurement à la signature de l’avenant, caractérisent une faute grave du salarié ayant agi en méconnaissance de ses obligations contractuelles, en méconnaissance des pouvoirs et de l’autorité de son employeur et en violation de son obligation de loyauté vis-à-vis de son employeur.

Il convient, dès lors, de confirmer le jugement en ce qu’il a dit que le licenciement pour faute grave de Monsieur K X était justifié et en ce qu’il a débouté celui-ci de ses demandes de rappels de salaire sur la période de mise à pied conservatoire, d’indemnité de préavis, de congés payés y afférents, d’indemnité de licenciement et de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la régularité de la procédure de licenciement :

Monsieur K X soutient que son employeur lui avait déjà signifié sa volonté de rompre le contrat de travail dans le second courrier de convocation à entretien préalable en date du 9 juillet 2015 en lui ordonnant la remise immédiate du matériel, qu’ainsi, l’entretien du 6 août 2015 n’avait aucun sens dès lors que la décision de l’employeur de licencier Monsieur X pour faute grave était déjà prise, que le salarié a donc été privé de faire valoir ses arguments de défense, que c’est donc à tort que le conseil de prud’hommes de Marseille a rejeté sa demande au titre de l’irrégularité de son licenciement et qu’il convient de lui accorder la somme de 5765 euros, soit l’équivalent d’un mois de salaire, d’indemnité au titre de l’irrégularité de la procédure de licenciement.

La SARL SOCIETE AUBAGNE réplique que la mise à pied notifiée dispensait Monsieur X d’exécuter sa prestation de travail pendant le cours de la procédure et jusqu’à la décision de l’employeur, qu’il n’est pas contestable que le téléphone, l’ordinateur et les clés réclamés n’étaient mis

à la disposition du salarié que pour lui permettre d’exercer sa prestation de travail, que la restitution de ces matériels n’était ainsi que le corollaire de l’absence d’accomplissement par Monsieur X de ses fonctions professionnelles pendant le cours de la mise à pied, l’employeur pouvant parfaitement les lui restituer s’il avait décidé de le réintégrer à son poste, que le compte rendu établi par Madame J sur 5 pages démontre qu’un véritable échange a eu lieu entre Monsieur B et le salarié, au cours duquel ce dernier a été invité à s’expliquer sur les griefs qui lui étaient opposés, qu’il ne peut davantage être prétendu que l’employeur n’aurait pas usé de son délai de réflexion alors que le licenciement n’a été notifié à Monsieur X que le 31 août 2015, soit après 25 jours de réflexion, et qu’il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de ce chef.

Il ne peut être déduit de la demande de l’employeur, dans le cadre du courrier du 29 juillet 2015 de notification d’une mise à pied à titre conservatoire, "de remettre sur le champ l’ordinateur portable et le téléphone mis à disposition par la société, de même que les clefs d’accès (mécaniques et magnétiques)" que celui-ci avait déjà pris sa décision de licencier le salarié, alors que ce matériel avait été mis à disposition de Monsieur X pour l’exercice de ses fonctions et que, le salarié ayant été mis à pied à titre conservatoire, il pouvait légitimement se voir ordonner par l’employeur sa restitution. Il n’est pas prétendu par ailleurs qu’il aurait été demandé à Monsieur X de quitter définitivement les lieux, en vidant par exemple son bureau de ses affaires personnelles.

Il résulte également du compte rendu d’entretien préalable du 6 août 2015 versé en pièce 7 par l’appelant que celui-ci a été longuement entendu par le Directeur Général, Monsieur O B, en ses explications sur l’ensemble des griefs qui lui ont été reprochés en sorte qu’il ne peut être conclu que la SARL SOCIETE AUBAGNE avait d’ores et déjà pris la décision de licencier Monsieur X antérieurement à la tenue de l’entretien préalable.

Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de Monsieur X en paiement d’une indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement.

Sur le caractère brutal et vexatoire du licenciement :

Monsieur K X soutient qu’il a été licencié dans des conditions brutales et vexatoires, que le caractère brutal de son licenciement ressort évidemment de la mise à pied à titre conservatoire, dont la notification a engendré chez lui un accident du travail alors qu’il était particulièrement choqué de cette décision, que le concluant a été accusé d’avoir fait supporter indûment des factures à la société AUBAGNE, qu’en d’autres termes, il lui a été reproché s’être rendu coupable de faits constitutifs d’abus de confiance, que le salarié a donc été licencié en partie pour des faits attentatoires à son intégrité, sa dignité et à sa probité et qu’il convient de condamner la SARL SOCIETE AUBAGNE à lui verser la somme de 5765 euros, soit l’équivalent d’un mois de salaire, à titre de dommages-intérêts pour licenciement particulièrement brutal et vexatoire.

La SARL SOCIETE AUBAGNE réplique que le caractère prétendument brutal et vexatoire du licenciement n’est pas démontré, que Monsieur X avait reçu une première convocation à entretien préalable le 27 juillet 2015 et était donc averti de l’introduction de la procédure lorsqu’il a reçu, du fait de la dénonciation de nouveaux agissements par Madame G, la notification d’une mise à pied, que l’accident du travail qu’il a déclaré à la CPAM n’a pas été reconnu en tant que tel, que le licenciement n’est nullement entouré de circonstances brutales ou vexatoires et que Monsieur X doit être débouté de sa demande de dommages-intérêts à ce titre.

Alors que la majorité des griefs reprochés au salarié sont établis, y compris le grief relatif à la modification d’un contrat d’hébergement de résident dénoncée par Madame G, mandataire judiciaire, et dont le courrier de dénonciation a été à l’origine de la mise à pied à titre conservatoire de Monsieur X, en sorte que ladite mise à pied était légitime, l’appelant ne verse aucun élément de nature à démontrer que son licenciement aurait été entouré de circonstances brutales ou

vexatoires, si ce n’est son avis d’arrêt de travail initial (et ses arrêts de prolongation) qui ne précise pas le motif d’ordre médical, étant observé que cet arrêt de travail n’a pas été reconnu comme accident du travail par l’Assurance Maladie des Bouches-du-Rhône (courrier du 7 octobre 2015 de la CPAM de notification de refus de prise en charge -pièce 12 versée par l’employeur).

En conséquence, à défaut pour l’appelant de justifier que des circonstances brutales ou vexatoires auraient entouré son licenciement, il convient de le débouter de sa demande d’indemnisation de ce chef.

Sur la validité de la convention de forfait :

Monsieur K X soutient que son contrat de travail ne prévoit aucune convention individuelle de forfait conclue avec le salarié, que son contrat de travail, qui ne fait aucune référence à un accord d’entreprise, se réfère uniquement à l’accord de branche sur l’aménagement et la réduction du temps de travail conclu le 27 janvier 2000, que cette seule référence à cet accord de branche sans précision des modalités concrètes de décompte des journées et demi-journées travaillées et de repos, sans mention de la possibilité d’utiliser le compte épargne, sans référence à un entretien annuel obligatoire dont le salarié n’a pas bénéficié afin d’apprécier la charge de travail et les amplitudes journalières, est insuffisante, au surplus, que le contrat de travail prévoyait la mise en place du forfait annuel devant générer une moyenne de 15 jours de repos supplémentaires par an, que le salarié n’a jamais bénéficié de ces jours forfait, que la convention de forfait jours est inopposable au salarié qui peut dès lors solliciter le paiement d’heures supplémentaires.

La SARL SOCIETE AUBAGNE réplique que le contrat de travail de Monsieur X a été conclu le 1^er avril 2004 et rompu le 31 août 2015, que ce sont les dispositions de la loi du 20 août 2008 qui ont vocation à être appliquées au salarié, que le code du travail avant la promulgation de la loi Travail du 8 août 2016 n’exigeait que trois clauses dans les accords collectifs instaurant l’impossibilité de mettre en place une convention de forfait :

— la catégorie de salariés susceptibles de conclure une telle convention,

— la durée annuelle du travail à partir de laquelle était établi le nombre de jours travaillés ne pouvant excéder 218 jours,

— les caractéristiques principales des conventions individuelles de forfait,

ce en vertu des articles L.3121-43 et L.3121-39 anciens codes du travail,

que les modalités permettant de garantir le respect des durées maximales de travail et des temps de repos devaient par ailleurs être précisés dans les dispositions conventionnelles, qu’en vertu de l’article L.3121-40 du code du travail, l’employeur devait obtenir l’accord exprès du salarié, de sorte que l’application du forfait jours devait obligatoirement figurer dans le contrat de travail ou dans un avenant.

La SARL SOCIETE AUBAGNE soutient qu’il n’est pas contestable, en premier lieu, que Monsieur X, en sa qualité de Directeur de la résidence la Maison de Fannie, relevait bien de la catégorie des cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif tels qu’envisagés par l’article L.3121-43 du code du travail, que l’article 7 de l’accord de branche du 27 janvier 2000 sur la réduction et l’aménagement du temps de travail du secteur de l’hospitalisation privée envisage expressément pour les cadres non soumis à l’horaire collectif la conclusion de convention de forfait annuel en heures ou en jours, que la convention de forfait est expressément mentionnée dans le contrat de travail de l’appelant, qu’elle est conforme à la loi, que la résidence étant équipée d’une badgeuse, un mécanisme existait bien qui permettait de contrôler le temps de travail, que l’ensemble

des données relatives au temps de travail des Directeurs de résidence dont Monsieur X était suivi par la Direction des exploitations, ainsi qu’en attestent les pièces versées aux débats (pièces 87 à 89), que les relevés des jours travaillés étaient ensuite transmis au gestionnaire de paie, que Monsieur X, s’il avait dépassé le nombre de jours prévu par son forfait avait vocation, ainsi que le précise son contrat de travail, à récupérer les jours en question au cours des trois premiers mois de l’année suivante, que s’agissant de l’entretien annuel suivi du forfait, il n’avait vocation à avoir lieu qu’au terme d’une année de présence de l’appelant au sein de la résidence, soit après le mois de juin 2015, que le salarié a été mis à pied le mois suivant, ce qui explique que l’entretien en question ne se soit pas tenu, que les prescriptions légales et jurisprudentielles étaient donc respectées, que la convention de forfait jours appliquée à Monsieur X est donc valable, qu’il ne s’en est d’ailleurs jamais plaint avant d’introduire la présente instance et qu’il doit être débouté de ses réclamations à ce titre.

En droit, toute convention de forfait annuel en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations doivent assurer la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers ou hebdomadaires.

En l’espèce, il est invoqué par l’employeur l’application prévue contractuellement de l’Accord du 27 janvier 2000 relatif à la réduction et à l’aménagement du temps de travail du secteur de l’hospitalisation privée et du secteur social et médico-social à caractère commercial, attaché à la Convention collective nationale de l’hospitalisation privée du 18 avril 2002, qui prévoit en son article 7.3 que « Les cadres non soumis à l’horaire collectif et n’ayant pas la qualité de cadre dirigeant au sens de l’article L.212-15-1 du code du travail bénéficient d’une réduction effective de leur temps de travail. Ils bénéficient des dispositions légales sur le repos quotidien et hebdomadaire.

L’ampleur de cette réduction du temps de travail sera déterminée par accord d’entreprise ou d’établissement, ou à défaut après concertation avec les cadres concernés. En tout état de cause, cette réduction devra aboutir à accorder au moins 15 jours ouvrés de repos pris dans les conditions des dispositions de l’article 4.3, chapitre II, du présent accord.

Ces dispositions ne font pas obstacle à la conclusion de conventions de forfait annuelles en heures ou en journées par accord d’entreprise ou d’établissement.

Indépendamment des dispositions résultant de l’application de l’article L. 212-15-3, l’accord d’entreprise ou d’établissement qui définira le forfait en heures ou en journées ne devra pas stipuler une durée annuelle supérieure à 1 700 heures, ou à 212 jours effectivement travaillés par an, sans que la durée hebdomadaire de présence n’excède 48 heures, dans cette hypothèse, ou à 205 jours effectivement travaillés par an (1).

L’accord d’entreprise mettant en oeuvre une convention de forfait en jours devra également préciser :

1° Les modalités de décompte des journées et demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journées de repos ;

2° Les conditions de contrôle de son application, ainsi que les modalités de suivi de l’organisation du travail des salariés concernés, de l’amplitude de leurs journées d’activité et de la charge de travail qui en résulte.

La rémunération afférente au forfait en heures annuelles devra, quant à elle, tenir compte des incidences des majorations légales pour heures supplémentaires.

(1) Alinéa étendu sous réserve de l’application des articles L. 220-1, L. 221-2 et L. 221-4 du code du travail (arrêté du 28 avril 2000, art. 1^er) ».

Il n’est pas prétendu qu’il existait, au sein de l’entreprise, un accord d’entreprise ou d’établissement définissant le forfait en heures ou en jours, précisant les modalités de décompte des journées et demi-journées travaillées et les modalités afférentes aux conditions du contrôle de l’application de la convention de forfait et de suivi de la durée et de la charge de travail.

En tout état de cause, la SARL SOCIETE AUBAGNE ne peut prétendre qu’elle exerçait un contrôle sur le temps de travail de Monsieur X alors qu’il résulte des relevés des jours travaillés par les Directeurs de résidence (les pièces 87 et 88 versées par l’employeur) que le salarié a travaillé 181 jours de juin à décembre 2014 et 250 jours à la date de sa mise à pied notifiée le 29 juillet 2015, qu’il a bénéficié de 2 jours de « forfait pris » selon le tableau de suivi des jours de congés et RTT (pièce 89 versée par l’employeur), étant observé que sont inscrits sur les buelletins de paie à partir de février 2015 un "solde Repos Forfait Jours 3.00", et que le nombre de jours de récupération au titre du dépassement du forfait est largement inférieur à ce que Monsieur X pouvait prétendre sur la prériode travaillée de juin à décembre 2014.

De même, il résulte des relevés des badges versés par la société intimée, sur la période d’avril à juin 2015, intitulés par l’intimée "Analyse périodique simple du …« (par exemple »du 01/04/2015 au 30/04/2015" et ainsi pour chaque mois) que Monsieur X pouvait accomplir des journées de travail d’une durée supérieure à 10 heures (même si ne sont pas mentionnées les pauses repas, l’employeur n’ayant pas interrogé le salarié sur sa durée maximale journalière de travail effectif) et qu’il pouvait aussi accomplir des semaines de travail d’une durée supérieure à la durée hebdomadaire maximale de 48 heures (ou de 44 heures en moyenne sur 8 semaines consécutives) comme par exemple la semaine du 13 au 19 avril 2015 (10,73 + 11,63 + 11,34 + 10,42 + 13,24h).

L’ensemble des données ainsi fournies par l’employeur ne démontrent aucunement que ce dernier s’était doté d’un outil spécifiquement dédié au contrôle de la durée, de l’amplitude et de la charge de travail du salarié.

Enfin, alors que le salarié a commencé son activité professionnelle le 8 avril 2014 et soumis dès cette date à une convention de forfait et, même si son contrat de travail a été transféré au sein de la SARL SOCIETE AUBAGNE le 1^er juin 2014, il devait bénéficier d’un entretien annuel au plus tard en avril 2015 et la tenue d’un tel entretien n’a pas été réalisée par l’employeur jusqu’à la date de notification de la mise à pied à titre conservatoire de Monsieur X du 29 juillet 2015.

En l’absence de dispositions issues d’un accord d’entreprise ou d’établissement relatives à la convention de forfait et alors que l’employeur n’a pas mis en oeuvre des modalités très concrètes de suivi effectif et régulier de l’amplitude et de la charge de travail du salarié, susceptibles de constituer une garantie suffisante à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, il s’ensuit que la convention de forafait est nulle et que Monsieur X est en droit de solliciter le paiement des heures supplémentaires exécutées au-delà de la durée légale de 35 heures hebdomadaires.

Sur les heures supplémentaires et les repos compensateurs :

Monsieur K X soutient que, investi dans sa mission, il a tenu un décompte précis de ses horaires, qu’il verse aux débats ce décompte et de nombreux courriels venant corroborer ses prétentions, que la société AUBAGNE se borne à décrédibiliser les éléments corroborant la réalité des heures supplémentaires réalisées par le concluant, que la société fournit un tableau sur les seuls mois d’avril à juin 2015 alors la badgeuse existe depuis des années, et qu’au vu du tableau récapitulatif produit, il doit être accueilli en sa demande en paiement de la somme de 43 459 euros brut, outre les congés payés afférents, ainsi que la somme de 11 399 euros au titre du repos compensateur.

La SARL SOCIETE AUBAGNE réplique que le tableau des ses horaires quotidiens de travail et le tableau récapitulatif de synthèse versés par l’appelant ne sont pas probants, que la résidence la

Maison de Fannie était en effet équipée d’une badgeuse depuis 2014, que Monsieur X s’y est soumis selon son bon vouloir, que la société concluante dispose ainsi de ses relevés de badge uniquement pour les mois d’avril à juillet 2015, au cours desquels il n’a toutefois pas badgé tous les jours, pas plus qu’à l’heure de ses pauses déjeuner, que la lecture comparative de ces relevés et des tableaux établis unilatéralement par Monsieur X sur la même période démontre que les horaires allégués par le salarié sont parfaitement fantaisistes, que le salarié ne justifie pas que la société AUBAGNE lui ait demandé d’accomplir des horaires exorbitants pas plus que refusé des jours de RTT, et qu’il pouvait en tout état de cause prendre dans les 3 mois suivant l’année au cours de laquelle il les avait acquis, que Monsieur X n’a badgé qu’à concurrence de :

-134,55 h en avril 2015,

-125,66 h en mai 2015,

-194,56 h en juin 2015,

-169,76 h en juillet 2015,

sans en outre que ses pauses déjeuner ne soient déduites, que la condamnation de la société AUBAGNE devra dès lors être tout au plus symbolique et que Monsieur X doit être débouté de ses demandes.

Si Monsieur X invoque « de nombreux courriels » venant corroborer la réalité des heures supplémentaires qu’il réclame, il ne développe pas toutefois de quels courriels il s’agit, ni ne vise les pièces en question. Les courriels visés par ailleurs en pièces 38 ne font pas état de l’accomplissement d’heures supplémentaires et ont été adressés par Monsieur X :

— le samedi 31 mai 2014 à 10h34,

— le 12 juin 2014 à 12h11,

— le 11 juin 2014 à 14h39,

— le 7 août 2015 à 19h16.

L’appelant verse par ailleurs un tableau de ses horaires de travail (page 24 à page 163/164), mentionnant des heures de prise de poste à 6 heures, 7 heures, 7h30, 8 heures, 8h30, etc., et des heures de fin de service (par exemple 18h45, 19h45, 20 heures, 20h30, etc.) et un récapitulatif des heures supplémentaires, étant précisé qu’il semble résulter du calcul présenté par le salarié que celui-ci déduit de son amplitude horaire un temps de pause repas pouvant aller de 40 minutes à 1h30 (sans aucune précision des horaires de pause déjeuner).

Monsieur K X présente ainsi des éléments suffisamment précis quant aux horaires qu’il déclare avoir effectivement réalisés pour permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre en produisant ses propres éléments.

La SARL SOCIETE AUBAGNE verse aux débats des relevés du badge utilisé par Monsieur X sur les mois d’avril à juillet 2015, soulignant que le salarié badgeait ses heures de prise de service et de fin de service et non les heures de pause déjeuner.

Sur cette période d’avril à juillet 2015, il apparaît que Monsieur K X n’a jamais pris son service à 6 ou 7 heures, qu’il prenait son service exceptionnellement à 7h30 et le plus souvent vers 8h30-9 heures et qu’il quittait son service au plus tôt à 18h30, le plus souvent entre 19h30 et 20 heures (parfois 20h30). Par ailleurs, il ressort des relevés versés par l’employeur que Monsieur

X n’a pas travaillé le samedi, ni le dimanche, sur cette période d’avril à juillet 2015 (le salarié ayant comptabilisé dans son décompte 5 heures de travail le samedi 11 avril 2015, 4 heures de travail le samedi 25 avril, 4 heures de travail le vendredi 8 mai, 4.45 heures de travail le samedi 30 mai, 5 heures de travail le samedi 20 juin, 5.15 heures de travail le samedi 27 juin, 5 heures de travail le samedi 4 juillet, 4.15 heures de travail le samedi 11 juillet, 5 heures de travail le samedi 18 juillet, 6 heures de travail le samedi 25 juillet).

Au vu de l’ensemble des éléments versés par les parties, la Cour accorde à Monsieur K X la somme brute de 21 624,53 euros au titre des heures supplémentaires, ainsi que la somme brute de 2162,45 euros au titre des congés payés y afférents.

S’agissant des repos compensateurs sur heures supplémentaires exécutées au-delà de 41 heures hebdomadaires, dans le cadre du contingent annuel de 180 heures supplémentaires, et des repos compensateurs sur heures supplémentaires exécutées au-delà du contingent conventionnel, la Cour accorde à Monsieur X la somme brute de 5607,05 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos.

Sur l’indemnisation pour nullité du forfait en jours travaillés :

Monsieur K X fait valoir qu’il a consacré un montant important à son travail, qui ne lui a pas été rémunéré, que cet investissement en temps dans le cadre professionnel a eu un impact certain sur sa vie personnelle, puisque sa disponibilité pour ses proches et pour lui-même était moindre et qu’il sollicite en conséquence la condamnation de la SARL SOCIETE AUBAGNE à lui verser la somme de 8000 euros à titre de dommages et intérêts pour illégalité du forfait.

La SARL SOCIETE AUBAGNE réplique qu’elle n’a jamais eu l’intention de dissimuler les heures de travail de Monsieur X, son salaire étant fixé forfaitairement dans la mesure où il était gestionnaire de son organisation et de son temps de travail, que la société AUBAGNE n’a fait qu’appliquer à la lettre un accord que l’appelant remet désormais en cause pour les besoins de l’instance et que celui-ci doit être débouté de sa demande d’indemnisation pour illégalité du forfait et exécution fautive du contrat de travail ainsi que de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé, qui se confondent manifestement non seulement l’une et l’autre mais également le cas échéant avec les rappels de salaire alloués.

Monsieur K X ne verse aucun élément susceptible de justifier que la nullité de la convention de forfait a eu un impact sur sa vie familiale ou personnelle.

À défaut de justifier de l’existence et de l’étendue d’un préjudice, la Cour déboute Monsieur K X de sa demande d’indemnisation de ce chef.

Sur le travail dissimulé :

Monsieur K X soutient que la société AUBAGNE n’a jamais mis en place de système de décompte des jours de travail exécutés par le salarié, pas plus qu’elle n’a mis en place un entretien individuel annuel, que le salarié a accompli 1442,25 heures supplémentaires de 2014 à 2015, qu’il s’agit d’un nombre suffisamment important pour caractériser une situation de travail dissimulé et qu’il sollicite, en conséquence, la condamnation de la SARL SOCIETE AUBAGNE à lui verser la somme de 34 590 euros à titre de dommages-intérêts pour réparer le préjudice subi du fait de cette situation de travail dissimulé.

La SARL SOCIETE AUBAGNE réplique qu’elle n’a jamais eu l’intention de dissimuler les heures de travail de Monsieur X, son salaire étant fixé forfaitairement dans la mesure où il était gestionnaire de son organisation et de son temps de travail, que la société AUBAGNE n’a fait qu’appliquer à la lettre un accord que l’appelant remet désormais en cause pour les besoins de

l’instance et que celui-ci doit être débouté de sa demande d’indemnisation pour illégalité du forfait et exécution fautive du contrat de travail ainsi que de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé, qui se confondent manifestement non seulement l’une et l’autre mais également le cas échéant avec les rappels de salaire alloués.

Alors que le salarié n’a jamais remis en cause durant l’exécution de son contrat de travail la validité de son forfait en jours et que l’allocation d’heures supplémentaires résulte de la nullité de la convention de forfait, débattue dans le cadre du présent litige, il n’est pas établi que l’employeur ait intentionnellement dissimulé les heures de travail de Monsieur X.

Dans ces conditions, il convient de débouter l’appelant de sa demande d’indemnité au titre d’un travail dissimulé.

Sur l’exécution fautive du contrat de travail :

Monsieur K X fait valoir qu’en ne respectant pas les dispositions légales et réglementaires qui s’imposent à lui, l’employeur a exécuté de manière fautive le contrat de travail et qu’il doit être condamné à lui verser la somme de 5765 euros au titre de l’exécution fautive du contrat de travail en application des articles 1104 du code civil et L.1222-1 du code du travail.

La SARL SOCIETE AUBAGNE réplique qu’elle n’a jamais eu l’intention de dissimuler les heures de travail de Monsieur X, son salaire étant fixé forfaitairement dans la mesure où il était gestionnaire de son organisation et de son temps de travail, que la société AUBAGNE n’a fait qu’appliquer à la lettre un accord que l’appelant remet désormais en cause pour les besoins de l’instance et que celui-ci doit être débouté de sa demande d’indemnisation pour illégalité du forfait et exécution fautive du contrat de travail ainsi que de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé, qui se confondent manifestement non seulement l’une et l’autre mais également le cas échéant avec les rappels de salaire alloués.

Monsieur K X ne verse aucun élément sur un préjudice qui résulterait pour lui de l’exécution fautive par l’employeur du contrat de travail. Il est donc débouté de sa demande d’indemnisation de ce chef.

Sur la réticence abusive dans la délivrance des documents de fin de contrat :

Monsieur K X fait valoir qu’il a sollicité en vain la mise à disposition de ses documents de fin de contrat, que son conseil a réclamé par courriel du 15 septembre 2015 les documents de fin de contrat et l’attestation destinée à l’organisme de sécurité sociale, le salarié étant en arrêt de travail pour accident du travail, qu’après de multiples demandes demeurées vaines, Monsieur X était contraint de saisir le conseil de prud’hommes de Marseille en sa formation des référés, que le conseil de la société AUBAGNE adressait enfin les documents de fin de contrat mais ces derniers apparaissaient toutefois erronés, que surtout le salarié ne recevait toujours pas l’attestation de salaire destinée à la sécurité sociale, que du fait de la réticence abusive de l’employeur, Monsieur X n’a plus perçu aucun revenu et ce durant plusieurs mois, que ce n’est que le 27 octobre, soit près de deux ans après son licenciement, que l’employeur daignait enfin adresser les documents sollicités au salarié, que ce dernier se désistait donc de son instance prud’homale en matière de réfèré et qu’il convient, au vu de la mauvaise foi manifeste et de l’intention de nuire de l’employeur ainsi que du préjudice subi par le salarié, sans aucune ressource durant trois mois, de condamner l’employeur au paiement de la somme de 5765 euros à titre de dommages et intérêts.

La SARL SOCIETE AUBAGNE fait valoir que les retards et erreurs dénoncés ne sont pas le fait personnel de la société, mais celui du Cabinet in extenso qui en a revendiqué la responsabilité, que Monsieur X a reçu les premiers documents le 25 septembre 2015, puis à nouveau dans le courant du mois d’octobre du fait de quelques erreurs commises par l’expert-comptable sur

l’attestation Pôle emploi, que Monsieur X s’est désisté de la procédure de référé qu’il avait introduite en vue de l’audience du 29 octobre 2015, s’estimant donc à cette date rempli de ses droits, qu’il ne justifie nullement être demeuré « de nombreux mois » sans revenu, qu’il a d’ailleurs perçu à titre de solde de tout compte la somme de 7664,76 euros représentant près de 2 mois de salaire net, dont une indemnité de congés payés conséquente de plus de 8800 ' brut pour les années 2014 à 2016, que c’est cette indemnité qui a généré, selon le droit commun, une carence corrélative dans l’admission de Monsieur X au bénéfice de l’allocation de retour à l’emploi, que la circonstance qu’il ne verse aucune attestation du Pôle emploi confirme sans aucun doute cette thèse, que l’appelant ne peut donc se prévaloir d’aucune faute de la société AUBAGNE, pas plus que d’un préjudice qu’il aurait le cas échéant subi en relation avec cette faute et qu’il doit être débouté de sa demande de dommages et intérêts.

Monsieur K X ne verse aucun élément sur le retard qui aurait été apporté dans le versement des indemnités journalières de la sécurité sociale et éventuellement dans sa prise en charge par Pôle emploi, en lien avec la délivrance tardive des documents de fin de contrat et de l’attestation de salaire destinée à la sécurité sociale.

À défaut de justifier d’un préjudice, il convient de débouter l’appelant de sa demande d’indemnisation de ce chef.

Sur l’envoi tardif du dossier à la prévoyance :

Monsieur K X fait valoir que, malgré l’envoi de son dossier auprès de la prévoyance, il n’a perçu aucun montant durant plus de six mois, qu’en dépit de plusieurs relances de la CPCAM auprès de l’employeur, ce dernier n’a pas daigné lui adresser d’attestation, que de ce fait, Monsieur X ne sera payé de ses indemnités journalières qu’au mois de mars 2016, soit plus de six mois après son licenciement, et qu’il convient de condamner l’employeur au paiement de la somme de 5765 euros à titre de dommages et intérêts.

La SARL SOCIETE AUBAGNE réplique que les attestations de salaire nécessaires à la prise en charge de Monsieur X ont été transmises par la société AUBAGNE dès le 25 septembre 2015, que la concluante n’a donc commis aucune faute, que Monsieur X n’établit pas en outre son préjudice dès lors qu’il ne verse aux débats aucun justificatif de la perception d’IJSS, seulement à compter du mois de mars 2016, qu’il convient de rappeler que la qualification d’accident du travail a été refusée par la CPAM, que c’est certainement le délai nécessaire à l’enquête qui explique le retard supporté, si retard il y a eu, et que Monsieur X doit être débouté de sa demande de dommages intérêts.

Monsieur K X ne verse strictement aucune pièce de nature à établir qu’il aurait perçu ses indemnités journalières de prévoyance seulement au mois de mars 2016 et ne justifie pas de l’existence d’un préjudice dont il demande réparation.

Par conséquent, il convient de débouter l’appelant de sa demande d’indemnisation de ce chef.

Sur l’article 700 du code de procédure civile :

Il y a lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, tel que précisé au dispositif.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par décision prononcée par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière prud’homale,

Confirme le jugement sauf en ce qu’il a jugé valide la convention de forfait annuel en jours et en ce qu’il a débouté Monsieur X de ses demandes en paiement d’heures supplémentaires, de congés payés y afférents et de repos compensateur,

Statuant de nouveau sur les points réformés,

Dit que la convention de forfait en jours appliquée à Monsieur K X est nulle,

Condamne la SARL SOCIETE AUBAGNE à payer à Monsieur K X :

-21 624,53 euros brut d’heures supplémentaires,

-2162,45 euros brut de congés payés sur heures supplémentaires,

-5607,05 euros brut de contrepartie obligatoire en repos,

Dit que les sommes allouées de nature salariale produiront des intérêts au taux légal à compter de la citation devant le bureau de conciliation, soit à compter du 2 décembre 2015, avec capitalisation des intérêts échus et dus pour plus d’une année à compter de la demande en justice formée devant le bureau de jugement du Conseil le 27 septembre 2017,

Condamne la SARL SOCIETE AUBAGNE aux dépens de première instance et d’appel et à payer à Monsieur K X 2500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette tout autre prétention.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

AH AI faisant fonction