COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4

ARRÊT AU FOND

DU 25 MAI 2023

N° 2023/

CM/FP-D

Rôle N° RG 20/05354 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BF4ZA

[C] [A]

C/

SOCIÉTÉ GESTION IMMOBILIÈRE [T][A]

Copie exécutoire délivrée

le :

25 MAI 2023

à :

M^e Olivier ROMANI, avocat au barreau de NICE

M^e Cécile SCHWAL, avocat au barreau de NICE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NICE en date du 13 Mars 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 19/00889.

APPELANTE

Madame [C] [A], demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Olivier ROMANI, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

SOCIÉTÉ GESTION IMMOBILIÈRE [T][A], demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Cécile SCHWAL, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 06 Mars 2023 en audience publique.

La Cour était composée de :

Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Mai 2023.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Mai 2023,

Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Mme [C] [A] (la salariée) a été embauchée le 2 janvier 1996 par la société Gestion immobilière [T][A] selon contrat à durée indéterminée à temps complet en qualité de comptable, étant précisé que le gérant de la société est son frère M. [T] [A].

Le 22 janvier 2019, Mme [A] a saisi le conseil de prud’hommes de Nice aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail, de voir dire et juger le licenciement nul, sans cause réelle et sérieuse et abusif, de voir dire qu’elle a fait l’objet d’un harcèlement moral, de voir constater la violation de l’obligation de sécurité et de l’obligation d’exécution loyale du contrat de travail par l’employeur et voir la société Gestion immobilière [T][A] condamnée à lui verser un rappel de salaire sur maladie (9209,46 euros), les congés payés y afférents (920,95euros), un rappel de salaire pour heures supplémentaires (4705,15 euros) outre les congés payés afférents (470,51 euros), des dommages-intérêts pour harcèlement moral et manquement à l’obligation de sécurité (23'464,86euros), une indemnité compensatrice de préavis (7821,62 euros) et l’indemnité de congés payés afférente (782,16 euros), une indemnité de licenciement (27'375,66 euros), une indemnité de licenciement nul, sans cause réelle et sérieuse (93'859,44 euros), des dommages-intérêts pour rupture abusive (23'464,86 euros), des dommages-intérêts pour défaut de mise en 'uvre de la prévoyance (5000 euros), une indemnité pour travail dissimulé (23'464,86 euros ) outre une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile (3000 euros) et aux fins de voir condamner la société Gestion immobilière [T][A] à régulariser sa situation auprès de l’organisme de prévoyance sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter du jugement, aux fins de voir ordonner la remise des documents suivants sous astreinte quotidienne de 100 euros par jour de retard à compter du prononcé de la décision: Bulletins de paye rectifiés, bulletins de paye à compter de juillet 2018, attestation pôle emploi, certificat de travail, solde de tout compte ; aux fins de dire que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice et ordonner la capitalisation des intérêts en application de l’article 1343 ' 2 du Code civil.

La société Gestion immobilière [T][A] a été convoquée devant le bureau de conciliation et d’orientation par courrier recommandé avec accusé de réception signé le 25 janvier 2019.

La société Gestion immobilière [T][A] s’est opposée aux demandes de la salariée, sollicitant le rejet des demandes outre la condamnation de cette dernière au versement de la somme de 3000 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 13 mars 2020, le conseil de prud’hommes de Nice a :

dit et jugé que le licenciement de Mme [A] n’est pas nul,

débouté Mme [A] de l’ensemble de ses demandes,

condamné Mme [A] à payer à la société Gestion immobilière [T][A] la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

condamné Mme [A] aux entiers dépens.

En cours de procédure, le 4 janvier 2021, Mme [A] a été déclarée inapte par le médecin du travail qui a conclu que « l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi ».

Par courrier du, Mme [A] a été convoquée un entretien préalable à licenciement pour le 23 mars 2021.

Elle a été licenciée pour inaptitude physique médicalement constatée par courrier du 26 mars 2021.

Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 11 juin 2020, Mme [A] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement qui lui a été notifié le 18 mai 2020, aux fins de : 'appel partiel tendant à la réformation du jugement entrepris, selon note de motivation jointe au présent acte faisant corps avec celui-ci'.

L’annexe précise que l’appel partiel tend à la réformation du jugement entrepris en ce que le conseil de prud’hommes a dit et jugé que le licenciement n’est pas nul, en ce qu’il a débouté de l’ensemble de ses demandes, à savoir: prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail et dire et juger que cette rupture produit les effets d’un licenciement nul, sans cause réelle et sérieuse et abusif ; dire et juger qu’elle a été victime de harcèlement moral ; constater la violation par la société Gestion immobilière [T][A] de son obligation de sécurité et de son obligation d’exécution loyale du contrat ; condamner la société Gestion immobilière [T][A] au paiement des sommes suivantes : rappel de salaire sur maladie (9209,46euros), les congés payés y afférents (920,95euros), un rappel de salaire pour heures supplémentaires (4705,15euros) outre les congés payés afférents (470,51 euros), des dommages-intérêts pour harcèlement moral et manquement à l’obligation de sécurité (23'464,86 euros), une indemnité compensatrice de préavis (7821,62 euros) et l’indemnité de congés payés afférente (782,16 euros), une indemnité de licenciement(27'375,66 euros), une indemnité de licenciement nul, sans cause réelle et sérieuse (93'859,44euros), des dommages-intérêts pour rupture abusive (23'464,86 euros), des dommages-intérêts pour défaut de mise en 'uvre de la prévoyance (5000 euros), une indemnité pour travail dissimulé (23'464,86 euros ) outre une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile (3000 euros) ; en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes tendant à condamner la société Gestion immobilière [T][A] à régulariser sa situation auprès de l’organisme de prévoyance sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter du jugement, à ordonner la remise des documents suivants sous astreinte quotidienne de 100 euros par jour de retard à compter du prononcé de la décision: Bulletins de paye rectifiés, bulletins de paye à compter de juillet 2018, attestation pôle emploi, certificat de travail, solde de tout compte ; en ce qu’il l’a déboutée de sa demande tendant à dire que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice et ordonner la capitalisation des intérêts en application de l’article 1343 ' 2 du Code civil ; en ce qu’il a condamné au paiement de la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 et aux dépens.

Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 16 décembre 2022, Mme [A] demande à la cour de :

infirmer le jugement en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes ci-dessus indiquées u sein de la déclaration d’appel,

statuant à nouveau,

prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d’un licenciement nul et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse et abusif ;

condamner la société Gestion immobilière [T][A] au paiement des sommes suivantes:

rappel de salaire sur maladie 62'176,0 5 euros

congés payés y afférents 6217,60 euros

rappel de salaire sur heures supplémentaires 4705,15 euros

congés payés y afférents 470,51 euros

dommages-intérêts pour harcèlement moral et manquement à l’obligation de sécurité 23'464,86 euros

indemnité compensatrice de préavis 7821,62 euros

congés payés afférents 782,16 euros

indemnité de licenciement 27'775,66 euros

indemnité pour licenciement nul et sans cause réelle et sérieuse 93'859,44 euros

dommages-intérêts pour rupture abusive 23'464,86 euros

dommages-intérêts pour défaut de mise en 'uvre de la prévoyance 5000 euros

dommages-intérêts pour travail dissimulé 23'464,86 euros ;

condamner la société Gestion immobilière [T][A] à régulariser sa situation auprès de l’organisme de prévoyance sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter du jugement à intervenir ;

condamner la société Gestion immobilière [T][A] à lui remettre les documents suivants sous astreinte de 100 euros par jour de retard : bulletin de paye rectifiée, bulletins de paye à compter de juillet 2018, attestation pôle emploi, certificat travail, solde de tout compte;

condamner la société Gestion immobilière [T][A] au paiement des intérêts légaux à compter de la demande en justice, avec capitalisation en application de l’article 1343 ' 2 du code civil ;

condamner la société Gestion immobilière [T][A] au paiement de la somme de 5000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Selon les conclusions de son avocat remis au greffe de la le 9 décembre 2020, la société Gestion immobilière [T][A] demande à la cour de :

confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris,

en conséquence,

dire et juger que l’agence n’a pas manqué à ses obligations envers Mme [A] ;

mettre hors de cause agence quant à la mise en 'uvre du régime de prévoyance Generali postérieurement à l’obligation conventionnelle de complément de salaire ;

dire et juger que Mme [A] n’a pas été victime de harcèlement moral ;

constater l’absence de travail dissimulé ;

dire et juger infondée la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [A] aux torts exclusifs de l’agence ;

juger non fondées dans leur principe et injustifiées dans leur montant les demandes de Mme [A]

en conséquence,

débouter Mme [A] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

condamner Mme [A] au paiement d’une somme de 3500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens

Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 20 février 2023, Mme [A] demande à la cour de confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris et de débouter Mme [A] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions outre la condamner au paiement d’une somme de 4500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La clôture des débats a été ordonnée le 20 février 2023 et l’affaire a été évoquée à l’audience du 6 mars 2023.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE LA DECISION

Les conclusions de la société Gestion immobilière [T][A] remises au greffe le jour de la clôture des débats le 20 février 2023 sont irrecevables comme postérieures à l’ordonnance de clôture. La cour ne statuera que sur les conclusions remises par la société Gestion immobilière [T][A] à la cour le 9 décembre 2020.

Sur l’exécution du contrat de travail

1- Sur les heures supplémentaires

La salariée reproche au jugement entrepris de l’avoir déboutée de sa demande de rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires au motif qu’elle n’apportait aucun élément permettant de justifier du nombre des heures supplémentaires, alors qu’il est de jurisprudence constante que le salarié satisfait à l’exigence tenant au fait d’apporter des éléments de nature à justifier les heures alléguées, par l’invocation de principe d’avoir effectué des heures supplémentaires, sans qu’il soit nécessaire de verser aux débats un tableau hebdomadaire récapitulatif des heures effectuées. Elle soutient ainsi qu’elle a réalisé de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées à raison de 1h30 supplémentaire par semaine, dès lors qu’elle se conformait scrupuleusement à l’amplitude d’ouverture de l’agence en effectuant les horaires suivants : 9 heures/ 12h30 et 14 heures/18 heures du lundi au jeudi et 17 heures le vendredi ; et que l’employeur n’a jamais justifié des horaires de travail qu’elle réalisait ni fourni de décompte de celle-ci.

L’employeur qui conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a débouté la salariée de cette demande, fait valoir que :

— la salariée n’a jamais sollicité de rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires depuis 1996;

— en sa qualité de comptable chargée de la paie, il lui revenait de récupérer les heures travaillées de chaque collaborateur et d’établir les bulletins de salaire et était la mieux placée pour déclarer ses propres heures ;

— elle n’apporte aucun élément objectif permettant d’étayer sa demande ;

— dans ses écritures du 23 juillet 2019, la salariée a indiqué des horaires de 9h à 12h et de 14h à 18h du lundi au jeudi et 17h le vendredi représentant seulement 34 heures par semaine pour ensuite rectifier ses horaires à 12h30 ; cette contradiction fait perdre toute force probante aux éléments qu’elle produit ;

— dénie toute force probante à l’attestation versée aux débats.

La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine soit 151.67 heures par mois.

Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures (de la 36ème à la 43ème incluse) et de 50% à partir de la 44ème heure.

La durée du travail hebdomadaire s’entend des heures de travail effectif et des temps assimilés.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, la salariée était soumise à la durée légale du travail.

Elle affirme avoir accompli 1h30 supplémentaires par semaine compte tenu des horaires d’ouverture de l’agence, en effectuant les horaires suivants : 9 heures/ 12h30 et 14 heures/18 heures du lundi au jeudi et 17 heures le vendredi et qu’elle a ainsi effectué 68,20 heures supplémentaires majorées à 25% du 21 janvier 2016 au 21 janvier 2017, 68,20 heures supplémentaires majorées à 25% du 21 janvier 2017 au 21 janvier 2018 et 28,26 heures supplémentaires majorées à 25% du 21 janvier 2017 au 29 juin 2018.

Elle verse aux débats l’attestation de Mme [I], enseignant au CRPS Bousquet qui mentionne que [B] [A] a assisté à l’étude durant l’année scolaire 2016/2017 ainsi que pendant l’année scolaire 2017/2018.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur chargé du contrôle des heures de travail effectuées d’y répondre.

La rectification des horaires mentionnés dans les conclusions de première instance de la salariée alors même qu’elle a toujours mentionné accomplir une heure trente supplémentaire par semaine relève non pas d’une contradiction mais d’une rectification d’erreur matérielle.

Le contrôle des horaires de travail s’applique également auprès de la comptable chargée du récolement des horaires des autres salariés.

L’employeur ne justifie d’aucun relevé horaire et ses arguments ne sont pas de nature à contredire les éléments de la salariée sans faire reposer sur cette dernière l’intégralité de la charge de la preuve.

Il sera en conséquence fait droit à la demande de rappel de salaire sollicitée, soit en fonction du taux horaire brut de 22,86 euros non contesté et des majorations de 25% applicables, à la somme de 4.705,15 euros bruts que la société sera condamnée à verser à Mme [A] outre la somme de 470,51 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférente.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et de sa demande d’indemnité compensatrice de congés payés afférente.

2- Sur la demande d’indemnité de travail dissimulé

La salariée soutient que la société était parfaitement informée des horaires qu’elle accomplissait et ne pouvait ignorer qu’il ne la rémunérait pas de l’intégralité des heures supplémentaires effectuées.

L’employeur argue du défaut de démonstration par la salariée de l’intention de dissimulation.

Il résulte de l’article L.8221-5 du code du travail que la dissimulation d’emploi salarié n’est caractérisée que si l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paye un nombre d’heure de travail inférieur à celui réellement effectué.

En l’espèce, le caractère intentionnel de cette omission n’est établi par aucun des éléments de la cause et la salariée sera déboutée de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article L.8223-1 du code du travail.

3- Sur les demandes au titre du maintien de salaire pendant l’arrêt de travail

La salariée expose que malgré les réclamations renouvelées dès août 2018, le complément de salaire ne lui a été versé que de manière aléatoire et qu’aucun bulletin de paye sur la période d’arrêt maladie ne lui a été remis alors que l’employeur a souscrit un contrat de prévoyance auprès de l’organisme Generali et qu’elle s’est retrouvée pendant plusieurs mois sans revenu. Elle conteste le jugement qui l’a déboutée de cette demande en faisant valoir que :

— l’employeur est impérativement tenu de solliciter directement le salarié si celui-ci ne remet pas les documents nécessaires à l’organisme de prévoyance pour instruire le dossier et qu’à défaut il ne peut pas être exonéré de sa responsabilité ;

— elle a chaque mois adressé au cabinet d’expertise comptable de la société sur la période de juillet 2018 à janvier 2019 les justificatifs des indemnités qu’elle a perçues lors de son arrêt maladie, en sorte que l’employeur et l’organisme de prévoyance avaient tous les éléments nécessaires au décompte du maintien de salaire ;

— l’employeur ne lui a pas remis l’intégralité de ses bulletins de salaire sur la période de maladie et l’acceptation par celui-ci du bulletin de salaire n’établit aucune présomption paiement mais seulement un commencement de preuve par écrit pour établir que l’employeur bien activité du paiement ; or en l’espèce l’employeur n’a jamais produit ses relevés de compte et n’a jamais justifié ses allégations de paiement ;

— l’employeur ne peut pas se défausser de ses responsabilités sur l’organisme de prévoyance puisque la charge de la preuve du paiement du salaire repose sur lui seul ;

— si l’organisme effectue son propre décompte des indemnités, il appartient à l’employeur de démontrer avoir fourni en temps et en heure les bonnes informations salariales à celui-ci pour le faire ;

— en application de l’article 24. 2 de la convention collective nationale de l’immobilier, le maintien de salaire est à hauteur de 90 % pendant une durée de 170 jours pour les salariés bénéficiant de 26' ans d’ancienneté et au-delà de cette date, les garanties prévoyances souscrites par l’employeur se substituent au complément de salaire versé par l’employeur et s’élève à 75 % du salaire brut après déduction des sommes versées par la sécurité sociale.

L’employeur qui conclut à la confirmation du jugement sur le maintien de salaire, fait valoir que la salariée ne rapporte pas la moindre preuve de ses allégations et ne produit pas ses relevés d’indemnités journalières de sécurité sociale qui est le seul élément permettant de vérifier ses calculs et qu’en conséquence, la cour ne pourra que la débouter.

Il ajoute qu’elle s’abstient d’ailleurs de communiquer les fiches de paye correspondantes à sa revendication et que palliant la carence de la salariée, les bulletins de salaire des années 2018 et 2019 qu’il verse aux débats démontrent le respect de ses obligations en matière de complément de salaire.

Il soutient que la salariée n’a pas communiqué tous les éléments nécessaires au calcul de ses compléments de salaire en temps voulu et que refaisant les calculs, sur la période couverte par l’obligation de complément de salaire, la salariée a perçu un maintien de salaire à hauteur de 17'666,70 euros bruts calculés sur la base du salaire global brut mensuel contractuel et non sur la base d’un salaire moyen, que le salaire pris en considération est de 3367,20 euros tels que mentionnés sur son bulletin du mois de juin 2018 qu’elle a perçu une somme supérieure à celle à laquelle elle avait droit.

Concernant le bénéfice de la prévoyance souscrite par l’agence, l’employeur soutient avoir fait le nécessaire auprès de Generali pour la mise en 'uvre de la prévoyance et qu’il a toujours procédé au reversement des indemnités de prévoyance qu’il percevait de l’organisme et qu’il était tributaire de la gestion par celui-ci du dossier de ses salariés. Il indique que la salariée s’est directement rapprochée de l’organisme de prévoyance en lui transmettant ses indemnités journalières de sécurité sociale sans passer par son employeur, qu’elle a bénéficié d’un complément prévoyance en janvier et février 2019 mais qu’elle ne peut imputer sa propre carence liée à l’envoi tardif de ses relevés d’indemnités journalières à l’organisme de prévoyance à son employeur qui a découvert la difficulté dans les conclusions de septembre 2019.

3-1 Sur les rappels de sommes au titre du maintien de salaire conventionnel et de prévoyance

3-1-1 Sur le maintien de salaire conventionnel

Selon les dispositions de l’article 24.2 de la convention collective nationale de l’immobilier dans sa version applicable au litige, il est prévu que :

En cas d’indisponibilité dûment justifiée, et sous réserve de prise en charge par la sécurité sociale, le maintien de la rémunération du salarié malade ou accidenté a pour assiette 90 % du salaire brut mensuel défini à l’article 37.3.1 de la convention collective nationale, acquis à la date de l’arrêt, pendant :

' 30 jours après 1 an de présence dans l’entreprise ; (1)

' 90 jours après 3 ans de présence dans l’entreprise ;

' 110 jours après 8 ans de présence dans l’entreprise ;

' 120 jours après 13 ans de présence dans l’entreprise ;

' 130 jours après 18 ans de présence dans l’entreprise ;

' 170 jours après 23 ans de présence dans l’entreprise ;

' 190 jours après 33 ans de présence dans l’entreprise.

Lors de chaque arrêt de travail, les périodes d’indemnisation commenceront à courir à compter du premier jour d’absence.

Pour le calcul des indemnités dues au titre d’une période de paie, il sera tenu compte des indemnités déjà perçues par l’intéressé durant les 12 mois antérieurs de telle sorte que, si plusieurs absences pour maladie ou accident ont été indemnisées au cours de ces 12 mois, la durée totale d’indemnisation ne dépasse pas celle applicable en vertu des alinéas précédents.

Les conditions du maintien de la rémunération durant l’arrêt maladie telles qu’exposées ci-dessus s’appliquent sous réserve de leur caractère plus favorable par rapport aux conditions légales du maintien de salaire exposées aux articles L. 1226-1, R. 1226-1 et D. 1226-1 et suivants du code du travail. Les dispositions légales et conventionnelles de maintien de salaire ne se cumulent pas. (…)

Les garanties précisées ci-avant s’entendent déduction faite des allocations que l’intéressé perçoit de la sécurité sociale et des régimes complémentaires de prévoyance alimentés par les cotisations patronales, l’employeur étant subrogé dans les droits du salarié auprès de ces organismes. Lorsque les indemnités de la sécurité sociale sont réduites du fait, par exemple, de l’hospitalisation ou d’une sanction de la caisse pour non-respect de son règlement intérieur par le salarié, elles sont réputées être servies intégralement.

Il appartient à la salariée de prouver l’obligation de l’employeur au paiement du maintien de salaire.

Contrairement à ce que prétend l’employeur, Mme [A] justifie de la prise en charge de son arrêt de travail du 29 juin 2018 à compter du 2 juillet 2018 au 11 décembre 2019 par la sécurité sociale.

Elle avait une ancienneté de près de 22 ans au sein de l’entreprise lors de l’arrêt de travail du 29 juin 2018 et les bulletins de salaire des douze mois précédents ne font apparaître aucun arrêt de travail au cours de douze mois antérieurs. En conséquence la salariée est en droit de bénéficier d’un maintien de salaire conventionnel à hauteur de 90% du salaire brut mensuel défini à l’article 37.3.1 de la convention collective nationale pendant 130 jours.

Il appartient à l’employeur à l’employeur de justifier qu’il s’est déchargé de son obligation de maintien de salaire conventionnel.

En l’occurrence, pendant les 130 jours à compter de la prise en charge de la sécurité sociale, correspondant à la période du 2 juillet 2018 au 8 novembre 2018 inclus, la salariée devait percevoir un maintien de salaire calculé sur la base de 90 % du salaire brut mensuel défini à l’article 37.3.1 de la convention collective nationale, soit au salaire réel perçu par le salarié et convenu entre les parties.

La salariée considère que l’assiette du maintien de salaire correspond au salaire de base augmenté de la prime d’ancienneté et qu’il doit également être tenu compte du 13ème mois.

La société considère que ne s’agissant pas d’un salaire moyen, le salaire réel perçu et convenu est limité au salaire de base correspondant aux 39 heures hebdomadaires contractuelles.

Il n’est justifié d’aucun contrat de travail écrit, en sorte que le salaire brut perçu et convenu correspond au seul salaire de base pour 151,67 heures mensuelles de 3.467,21 euros, à l’exclusion des primes conventionnelles d’ancienneté et de 13ème mois, en conséquence de quoi le maintien de salaire se fait sur la base de 90% de ce montant, soit 3.120,49 euros bruts par mois.

La salariée aurait ainsi dû percevoir la somme de 13.210,07 euros, de laquelle il convient de déduire les sommes versées au titre des indemnités journalières de sécurité sociale, correspondant à la somme de 5.764,20 euros bruts, comme il ressort des relevés d’indemnités journalières de sécurité sociale versés aux débats, soit un maintien de salaire d’un montant de 7.445,87 euros.

Il est constant que la somme de 7.459,72 euros nets a été réglée à la salariée. Cette somme correspond aux sommes réglées au titre du maintien de salaire des mois de juillet, août et septembre 2018 (pour un montant brut de 5.007,28 euros) et au reversement des indemnités journalières de sécurité sociale par l’employeur subrogé. Ainsi, il appartient à l’employeur de prouver qu’il a versé le reliquat de maintien de salaire pour une somme de 2.438,59 euros bruts.

Il ressort des relevés de compte bancaire de la salariée qu’elle a perçu un règlement de la société, le 3 janvier 219, d’un montant net de 2.380,85 euros nets, qui correspond, à l’examen comparé des bulletins de salaire, aux sommes versées au titre du net versé par l’entreprise pour les mois d’octobre et novembre 2018. Cette somme correspond aux sommes réglées au titre du maintien de salaire des mois d’octobre et novembre 2018 (pour un montant de 3.597,91 euros bruts) et au reversement des indemnités journalières de sécurité sociale. Il s’ensuit que la salariée a été payée de l’intégralité des sommes dues au titre du maintien de salaire conventionnel. Elle sera en conséquence déboutée de sa demande de rappel de salaire à ce titre.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de toute demande de rappel de salaire au titre du maintien de salaire conventionnel.

3-1-2 Sur la garantie du régime de prévoyance

Aux termes du contrat de prévoyance, en cas d’incapacité temporaire de travail, les prestations de la sécurité sociale sont complétées jusqu’à 75% du salaire brut après un délai de franchise de 30 jours.

L’assiette de cette garantie porte sur le salaire brut et comprend donc le salaire de base et la prime d’ancienneté. Aussi c’est à bon droit que la salariée se prévaut de l’assiette salariale de 3.642,21 euros, comme il se déduit de ses calculs. Aussi, la garantie de 75% du salaire brut s’élève à la somme de mensuelle de 2.731,65 euros par mois.

Il ressort de l’attestation de la compagnie Generali du 2 décembre 2019, que le paiement de la garantie incapacité temporaire concernant l’arrêt de travail du 29 juin 2018 a été effectué à la société :

— le 29 juillet 2019 pour un montant de 13.573,38 euros bruts concernant la période du 29 juillet 2018 au 12 avril 2019 et

— le 20 novembre 2019 pour un montant de 11.205,93 euros bruts correspondant à la période du 29 juillet au 11 novembre 2019

à partir d’un montant journalier de 52,61 euros bruts.

Au regard de ces éléments, la salariée qui soutient qu’elle avait droit à une somme globale de 65.559,84 euros de décembre 2018 à décembre 2020, ne rapporte pas la preuve de l’obligation de garantie au-delà du 11 novembre 2019.

Le montant de la garantie pour la période du 9 novembre 2018 au 11 novembre 2019, soit d’une année et trois jours s’élève à 33.052,96 euros, de laquelle il convient de déduire les indemnités journalières de sécurité sociale perçues pour cette période (17.936 euros) et s’élève à 15.316,96 euros.

La salariée admet que l’employeur lui a reversé la somme de 4745,56 euros au titre de la prévoyance.

Contrairement à ce que prétend l’employeur, les bulletins de salaire de l’année 2019 ne font pas apparaître le reversement de la garantie de prévoyance, laquelle n’apparaît que sur le bulletin de salaire de janvier 2020 pour un montant de 10.287,48 euros.

Or il ne justifie pas du règlement de cette somme, le chèque versé aux débats de ce même montant étant établi par Mme [A] à l’ordre de la société, laissant apparaître que la cour est tenue à l’écart de bien des éléments du litige.

Ce faisant, la société sera condamnée à régler à la salariée la somme de 10.571,4 euros bruts (15.316,96 -4745,56) au titre de la garantie de prévoyance pour la période postérieure au maintien conventionnel de salaire, sans qu’il y ait lieu à indemnité de congés payés sur cette indemnité.

3-2 Sur les demandes de dommages et intérêts et de régularisation rétroactive de la situation auprès de l’organisme Generali

Il ressort de l’attestation de la compagnie Generali du 2 décembre 2019, que le paiement de la garantie incapacité temporaire concernant l’arrêt de travail du 29 juin 2018 a été effectué le 4 novembre 2019 avec un retard au moins de dix mois.

L’employeur n’a transmis à la salariée le formulaire de déclaration de sinistre pour la prévoyance à compléter par le médecin généraliste que par courriel du 18 février 2019, soit avec un retard de plusieurs mois qui lui est uniquement imputable.

Selon courrier du 4 mars 2019 de la salariée et de sa soeur également salariée au sein de l’entreprise et en arrêt de travail, elle a informé son employeur qu’elle avait complété et adressé directement en recommandé avec accusé de réception à Generali le certificat médical sollicité, comme prévu.

Par courriel du 12 avril 2019, la responsable de dossiers, département social a informé l’employeur que Generali lui demandait des documents qu’elle leur avait déjà envoyés et qu’il lui était redemandé un document médical à remplir par les médecins des deux salariées en arrêt maladie. Néanmoins, ce courriel est insuffisant pour établir que l’employeur avait transmis à l’organisme de prévoyance les informations salariales lui permettant d’effectuer son propre décompte au regard des règles applicables à cette garantie, distinctes de celles applicables au maintien de salaire, en sorte que l’employeur a manqué à son obligation à ce titre.

Ce faisant, l’erreur d’assiette est imputable à l’employeur, de même que le retard de mise en oeuvre de la prévoyance et le défaut de reversement. Ces manquements imputables à l’employeur caractérisent une exécution déloyale du contrat de travail qui ont causé à la salariée un préjudice distinct de celui qui sera réparé par les intérêts moratoires et qui sera entièrement réparé par la somme de 3000 euros à titre de dommages et intérêts que la société sera condamnée à lui verser, sans qu’il y ait lieu à régularisation auprès de la compagnie.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a rejeté la demande de dommages et intérêts mais confirmés en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande de régularisation auprès de la compagnie Generali avec astreinte.

4- Sur le harcèlement moral et l’obligation de sécurité

La salariée conteste le jugement en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de dommages-intérêts au titre de l’obligation de sécurité et de harcèlement moral en faisant valoir qu’elle a fait l’objet d’un harcèlement moral qui s’est manifesté par les faits suivants :

' l’absence de réponse au courrier du 17 septembre 2018,

' des pressions en abusant du lien familial aux fins d’obtenir son accord pour diminuer le salaire en avril 2018 et renoncer à ses congés payés non pris, en arguant de difficultés économiques alors même qu’il n’avait pas mis en place la procédure de propositions de modification du contrat de travail pour motif économique et que les prétendues difficultés économiques ne sont pas avérées,

' un comportement dénigrant et humiliant à son égard ;

' la mise en place d’une rupture conventionnelle antidatée au mépris de ses droits et sans même en avoir préalablement discuté avec elle le 29 juin 2018.

Elle soutient que ces agissements ont gravement nuit à ses conditions de travail et porté atteinte à sa santé et que son préjudice est d’autant plus important que pendant 26 ans elle a toujours favorisé son employeur, parfois au détriment de sa vie personnelle afin de faire prospérer l’entreprise de son frère.

Elle soutient ainsi que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité et que c’est sur lui que pèse la charge de la preuve du respect de cette obligation.

L’employeur conclut à la confirmation du jugement en faisant valoir que la salariée n’apporte aucun élément probant permettant de présumer l’existence d’une situation de harcèlement moral. Il réfute toute demande de diminution de salaire que ce soit en 2018 ou avant, qu’une éventuelle diminution de salaire il y a 23 ans n’est pas constitutive de harcèlement moral. Il réfute également l’existence de difficultés économiques et soutient que les faits selon lesquelles il aurait tenté de lui imposer de renoncer à ses congés payés ne sont pas justifiés en l’absence de tout élément à ce titre. Il indique avoir seulement sollicité une régularisation au titre du caractère inexact de comptable des congés payés mais que cette demande effectuée en 2017 est légitime et ne serait caractériser un agissement de harcèlement moral. Il ne lui a jamais demandé d’assurer une permanence en août puisque l’agence est fermée pendant cette période.

La mise en 'uvre d’une rupture conventionnelle a été envisagée avec la salariée compte tenu de la dégradation de leurs relations qui étaient liées au défaut d’application de la salariée dans son poste et que cette proposition ne caractérise pas une situation de harcèlement moral d’autant que dans son courrier commun avec sa s’ur, la salariée a indiqué lui demander de réfléchir à une solution négociée tenant compte de tout ce qui leur était dû dans un délai le plus rapide possible.

Il conteste également tout lien de causalité entre la dégradation des conditions de travail alléguée et l’état de santé de la salariée, estimant que les certificats sont insuffisants pour établir ce lien puisque le médecin ne peut pas se prononcer sur l’origine de la pathologie, se contentant de retranscrire les dires de sa patiente. Il ajoute que le médecin du travail n’a caractérisé aucun lien de causalité entre les conditions de travail et l’inaptitude.

Il ajoute concernant la mise en 'uvre de la responsabilité pour manquement à l’obligation de sécurité, qu’en l’absence de harcèlement moral, la preuve d’un manquement à son obligation de sécurité n’est pas rapportée et aucun lien de causalité n’est démontré entre la dégradation de l’état de santé allégué et le manquement invoqué outre que la salariée ne justifie TV pas de son préjudice.

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l’article L. 1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l’application de ce texte, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement ; il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le courrier que Mme [A] et sa soeur [C] ont adressé le 17 septembre 2018 au gérant de la société Gestion immobilière [T][A], fait état de ce que dans le cadre de la situation économique très difficile traversée par le cabinet, il leur a demandé 'une nouvelle fois (ce que nous avion accepté par le passé) de réduire notre salaire, ce que nous n’avons pas pu accepter cette fois-ci. Cette situation a provoqué ta fureur et tes invectives et notamment tes reproches injustifiés sur notre travail que nous avons pourtant effectué avec compétence et dévouement depuis plus de vingt ans. Tu as même exigé que nous annulions notre solde de congés payés qui est très conséquent puisque nous ne prenons que peu de congés (surtout [U]) pour être toujours sur le pont et suppléer les absences des uns et des autres ou assurer les surcharges de travail (…)'

Ce courrier, s’il est établi que la salariée a accepté une baisse de salaire en juillet 1997, est insuffisant à établir la preuve d’une nouvelle proposition de baisse de salaire, ni même de toute pression. Par ailleurs, les difficultés économiques arguées ne sont corroborées par aucun des documents versés aux débats et d’ailleurs déniées par l’employeur.

L’employeur reconnaît avoir sollicité sa soeur pour qu’elle régularise la situation en prenant ses congés payés lors de la fermeture de l’agence en août de chaque année, sans que le courrier précédemment cité soit suffisant pour établir qu’il avait exigé de la salariée qu’elle annule ou renonce au solde de congés payés non pris, effectivement très important. Ce fait n’est pas établi.

Il n’est pas plus établi que l’opposition alléguée de la salariée a été suivie d’invectives.

Il indique avoir seulement sollicité une régularisation au titre du caractère inexact du décompte des congés payés mais que cette demande effectuée en 2017 est légitime et ne serait caractériser un agissement de harcèlement moral.

Aucun élément ne vient corroborer l’assertion d’un comportement humiliant et dénigrant à son égard.

Le courriel de Mme [L], responsable de dossiers- département social du cabinet d’expertise comptable du 29 juin 2018, aux termes duquel elle indique au gérant qu’il trouvera ci-joint les documents nécessaires à la mise en place de la rupture conventionnelle de Mme [A] comprenant la lettre d’intention devant être signée par la salariée datée du 28 mai 2018, l’entente préalable datée du 30 mai 2018 à faire signer par les deux parties et le procès-verbal d’entretien du 13 juin 2018 à faire signer par les deux parties, les démarches devant être faites par l’employeur auprès de la Direccte, les pièces jointes, établissent que l’employeur a proposé à la salariée une rupture conventionnelle anti-datée.

L’employeur qui indique que la salariée s’est 'octroyée le droit d’entrer dans la boîte mail professionnelle de M. [A] pour accéder au message de l’expert-comptable qui ne lui était aucunement adressé et d’en faire une copie’ n’en tire pas de conséquences.

Il est constant que l’employeur n’a pas répondu au courrier des deux salariées du 17 septembre 2018.

La salariée a été placée en arrêt de travail le 29 juin 2018 pour dépression, comme attesté par le médecin généraliste, sans pour autant qu’il ait estimé nécessaire de la placée sous benzodiazépine.

Pris dans leur ensemble, ces faits ne laissent pas supposer l’existence de harcèlement moral.

En effet, il ressort du courrier du 17 septembre 2018 des deux salariées qui demandaient alors à leur frère de 'réfléchir à une solution négociée tenant compte de tout ce qui nous est dû et ce dans un délai le plus rapide possible’ et de la concomitance entre l’envoi des documents de rupture et de l’arrêt de travail du même jour, que la salariée souhaitait un départ négocié mais que la proposition d’indemnité de rupture était en deçà de ses attentes, dès lors d’une part que le projet de rupture prévoyait une indemnité spécifique de rupture conventionnelle de 28 740 euros correspondant au montant de l’indemnité légale de licenciement sans plus et d’autre part que malgré la baisse de salaire en juillet 1997, elle avait très rapidement retrouvé une rémunération comparable et avait obtenu depuis des années un salaire largement au-dessus des minima conventionnels pour le poste de secrétaire niveau AM1.

Ce faisant, la salariée n’a pas subi de harcèlement moral et le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes à ce titre.

La salariée n’articule pas sa demande de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de sécurité issue des dispositions des articles L.4121-1 et suivants du code du travail par rapport aux faits de la cause en dehors de ceux invoqués au titre du harcèlement moral. Aussi, à défaut de harcèlement moral, elle met la cour dans l’ignorance du fondement factuel de sa demande, laquelle ne pourra que rejeter la demande de dommages et intérêts à ce titre.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

Sur la rupture du contrat de travail

1-Sur la demande de résiliation judiciaire

La salariée qui fait grief au jugement de la débouter de sa demande de résiliation judiciaire, soutient que l’employeur a gravement manqué à ses obligations contractuelles en ne la rémunérant pas de l’intégralité des heures supplémentaires qui lui étaient dues, en n’organisant pas son maintien de salaire au cours de l’arrêt de travail, en violant l’obligation de sécurité et en lui faisant subir des actes constitutifs de harcèlement moral, justifiant la résiliation judiciaire qui doit en conséquence produire les effets d’un licenciement nul et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse.

Sur le fondement de l’article 1184 devenu 1217 du code civil et de l’article L.1231-1 du code du travail, le salarié peut saisi le conseil de prud’hommes d’une demande de résiliation judiciaire du contrat à raison des manquements de l’employeur aux obligations découlant du contrat de travail.

Les manquements doivent être suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Il appartient aux juges du fond d’apprécier les manquements imputés à l’employeur au jour de leur décision. Dans le cas où le salarié est licencié postérieurement à sa demande de résiliation, pour apprécier si les manquements de l’employeur sont de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail, il peut tenir compte de la régularisation survenue jusqu’à la date du licenciement.

En l’occurrence, il est justifié du manquement de l’employeur à son obligation de paiement des heures supplémentaires et à son obligation de mise en oeuvre loyale de la garantie de prévoyance, lesquelles caractérisent à eux seuls des manquements graves de l’employeur empêchant la poursuite du contrat de travail et justifiant la résiliation judiciaire aux torts exclusifs de l’employeur à la date du licenciement le 26 mars 2021.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail.

2- Sur les conséquences de la rupture qui a pris effet le 26 mars 2021

Compte tenu de l’absence de harcèlement moral, la résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

2-1 Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

La salariée sollicite une indemnisation équivalente à 24 mois de salaire à titre principal sur le fondement de l’article L. 1235 ' 3 ' 1 du code du travail et à titre subsidiaire, elle soutient que les barèmes d’indemnisation prévue par l’article L. 1235 ' 3 du code du travail dans sa rédaction de l’ordonnance du 22 septembre 2017 sont contraires à l’article 10 de la convention n° 158 de l’OIT prévoyant le versement d’une indemnité adéquate ou tout autre forme de réparation considérée comme appropriée ainsi qu’à l’article 24 de la charte sociale européenne révisée qui consacre le droit de travailleur licencié sans motif valable à une indemnité adéquate. Elle fait observer que si la Cour de cassation a statué par arrêt du 2 mai 2022 en faveur de l’application du barème, postérieurement à cette décision, le 26 septembre 2022, le comité européen des droits sociaux du conseil de l’Europe a considéré que le plafonnement des indemnités prud’homales instituées en France en cas de licenciement injustifié constitue une violation de la charte sociale européenne prise en son article 24 b.

L’employeur qui conclut à la confirmation du jugement et au rejet des demandes indemnitaires de la salariée fait observer que la demande de dommages-intérêts est exorbitante et non fondée en son principe.

Il conteste par ailleurs la base de calcul, alléguant que le salaire à prendre en compte est de 3.642,21 euros bruts mensuels et non celui de 3.910,81 euros bruts.

Il estime applicable le barème Macron et rappelle les avis rendus par la Cour de cassation le 18 juillet 2019 en formation plénière portant tant sur l’article 24 de la charte sociale européenne que sur l’article 10 de la convention n° 158 de l’OIT.

Compte tenu de l’absence de harcèlement moral, la résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et les dispositions de l’article L. 1235 ' 3 ' 1 du code du travail ne sont pas applicables.

En vertu des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail, dans leur rédaction issue de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018, version en vigueur depuis le 1er avril 2018, le salarié, qui était employée dans une entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, a droit, en l’absence de réintégration, à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse mise à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux.

La salariée, dont il n’est pas contesté qu’elle était employée dans une entreprise comptant habituellement au moins 11 salariés, a droit en application des dispositions de l’article L.1235-3 alinéa 2 du code du travail dans leur rédaction issue de l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, à une indemnisation comprise entre dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux.

L’article 10 de la convention n°158 de l’OIT prévoyant qu’en cas de licenciement injustifié, le juge doit pouvoir ordonner le versement d’une indemnité adéquate au salarié est d’application directe.

Les dispositions des articles L. 1235-3 et L. 1235-3-1 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l’ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls dans les situations énumérées à l’article L.1235-3-1, le barème ainsi institué n’est pas applicable, permettent raisonnablement l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi.

Le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l’employeur est également assuré par l’application, d’office par le juge, des dispositions précitées de l’article L. 1235-4 du code du travail.

Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail sont ainsi de nature à permettre le versement d’une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’OIT.

Il en résulte que les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la Convention précitée.

Les dispositions de la Charte sociale européenne selon lesquelles les Etats contractants ont entendu reconnaître des principes et des objectifs poursuivis par tous les moyens utiles, dont la mise en oeuvre nécessite qu’ils prennent des actes complémentaires d’application et dont ils ont réservé le contrôle au seul système spécifique visé par la partie IV, ne sont pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers.

En conséquence, même si le Comité européen des droits sociaux du Conseil de l’Europe a dans sa décision publiée le 26 septembre 2022 n°160/2018 considéré que le droit à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée au sens de l’article 24.b de la Charte n’était pas garanti et qu’il y avait violation de l’article 24.b de la Charte, le moyen tiré de l’inconventionalité du barème légal à l’article 24 de la Charte européenne précitée est sans emport sur la solution du litige.

En conséquence, la cour appliquera les dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail.

En considération notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à la salariée (un salaire mensuel brut de 3.910,81 euros comprenant le salaire de base, la prime d’ancienneté et le prorata de la prime de 13ème mois), de son âge au jour de son licenciement (55 ans révolus), de son ancienneté à cette même date, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies, il convient d’indemniser le salarié en lui allouant la somme de 70.000 euros au titre de la perte injustifiée de son emploi.

La société sera donc condamnée à lui verser une indemnité de 70.000 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il l’a déboutée de cette demande.

2-2 Sur l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents

L’employeur soutient que cette demande n’est pas fondée en son principe, ce d’autant que la salariée qui ne peut exécuter son préavis du fait de son état de santé ne peut pas prétendre à indemnité compensatrice par application notamment des dispositions de l’article L. 1226 ' 4 du code du travail.

Dès lors que la résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée aux torts de l’employeur, l’indemnité de préavis est toujours due.

Il s’ensuit que par application des dispositions légales, la salariée était en droit de bénéficier d’un préavis de deux mois et qu’elle a droit en conséquence à une indemnité compensatrice de préavis d’un montant de 7.821,62 euros correspondant à la rémunération qu’elle aurait dû percevoir pendant cette période outre à une indemnité compensatrice de congés payés de 782,16 euros que la société sera condamnée à lui payer.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il l’a déboutée de ces demandes.

2-3 Sur la demande d’indemnité légale de licenciement

La salariée qui avait une ancienneté de 22 ans et 7 mois lors de la rupture et de 22 ans et 9 mois à l’expiration du préavis, a droit à une indemnité légale de licenciement en application des dispositions légales, calculée sur la base d’un salaire moyen de 3.922,64 euros s’agissant de la meilleure moyenne (des douze mois) d’un montant de 26.477,86 euros que la société sera condamnée à lui verser.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté la salariée de ce chef.

2-4- Sur la demande de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail

La salariée n’avance aucun moyen au soutien de sa demande distincte de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail. Elle ne vise aucun fondement de fait ou de droit et n’expose pas avoir subi un préjudice distinct de celui résultant de la perte de l’emploi réparé par l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elle sera en conséquence déboutée de cette demande de dommages et intérêts et le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef.

Sur la remise des documents de fin de contrat et bulletins de salaire

Il convient d’ordonner à la société Gestion immobilière [T][A] de remettre à la salariée dans un délai de deux mois à compter ce de jour, sans qu’il y ait lieu à astreinte :

— les documents de fin de contrat rectifiés conformément à la présente décision (attestation Pôle emploi, certificat de travail et solde de tout compte) ;

— un bulletin de salaire rectifié pour tenir compte de la présente décision.

Les bulletins de salaire de salaire à compter du mois de juillet 2018 ont été produits aux débats en sorte qu’il n’y a pas lieu d’en ordonner leur remise à la salariée.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté la salariée de toute demande à ce titre.

Sur les intérêts et la capitalisation

En application des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Les autres sommes octroyées qui constituent des créances salariales, seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société Gestion immobilière [T][A] de la convocation devant le bureau de conciliation.

Il convient de faire application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

La société succombant sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d’appel. Elle sera en conséquence déboutée de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande de faire bénéficier la salariée de ces mêmes dispositions et de condamner la société à lui payer une indemnité de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a condamné Mme [A] aux dépens et à payer une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre en ce qu’il l’a déboutée de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il sera ajouté au jugement en ce qui concerne la condamnation de la société aux dépens de l’appel.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile;

Dans la limite de la dévolution,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Mme [A] des demandes tendant à dire qu’elle a été victime de harcèlement moral, tendant à dire que la rupture produit les effets d’un licenciement nul, tendant à condamner la société Gestion immobilière [T][A] au paiement de dommages et intérêts pour harcèlement moral et manquement à l’obligation de sécurité, au paiement de dommages et intérêts pour rupture abusive, au paiement d’une indemnité pour travail dissimulé ;

Infirme le jugement entrepris sur le surplus ;

Statuant à nouveau,

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société Gestion immobilière [T][A] à compter du 26 mars 2021;

Déclare que la résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne la société Gestion immobilière [T][A] à verser à Mme [A] les sommes suivantes :

4.705,15 euros bruts à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires outre 470,51 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférente,

10.571,4 euros bruts au titre de la garantie de prévoyance pour la période postérieure au maintien conventionnel de salaire,

3000 euros à titre de dommages et intérêts pour retard dans la mise en oeuvre de la prévoyance,

70.000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

7.821,62 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 782,16 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférente,

26.477,86 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rappelle que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ;

Dit que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la notification à la société Gestion immobilière [T][A] de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes ;

Dit que les intérêts au taux légal sur les créances de nature indemnitaires courent à compter de ce jour ;

Dit que les intérêts au taux légal seront capitalisés en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil ;

Déboute la société Gestion immobilière [T][A] de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Gestion immobilière [T][A] aux entiers dépens de première instance ;

Y ajoutant,

Condamne la société Gestion immobilière [T][A] aux entiers dépens de l’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT