COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-9

ARRÊT AU FOND

DU 17 OCTOBRE 2024

N° 2024/512

Rôle N° RG 24/02417 N° Portalis DBVB-V-B7I-BMUDN

S.C.I. LA BORMEENE

C/

LE COMPTABLE DES FINANCES PUBLIQUES RESPONSABLE DU SERVICE DES IMPOTS DES PARTICULIERS (SIP)

Société BANQUE POPULAIRE AUVERGNE RHONE ALPES

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Joseph MAGNAN

M^e Olivier SINELLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Juge de l’exécution de TOULON en date du 25 Janvier 2024 enregistré au répertoire général sous le n° 21/00090.

APPELANTE

S.C.I. LA BORMEENE,

Immatriculée au RCS de TOULON, n°449 136 241,

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 3]

représentée par M^e Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée de M^e Richard Ruben COHEN, avocat au barreau de PARIS

INTIMES

Monsieur LE COMPTABLE DES FINANCES PUBLIQUES RESPONSABLE DU SERVICE DES IMPÔTS DES PARTICULIERS (SIP)

demeurant [Adresse 6]

Assigné à jour fixe le 19 mars 2024 à personne habilitée

défaillant

Société BANQUE POPULAIRE AUVERGNE RHONE ALPES

immatriculée au RCS de LYON sous le n° 605 520 071

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 2]

Assignée à jour fixe le 4 mars 2024 à personne habilitée

représentée par M^e Olivier SINELLE de l’AARPI ESCLAPEZ-SINELLE-PILLIARD, avocat au barreau de TOULON

assistée de M^e Sabine MATHIEUX, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 11 Septembre 2024 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Monsieur Ambroise CATTEAU, Conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M^me Cécile YOUL-PAILHES, Président

Madame Pascale POCHIC, Conseiller

Monsieur Ambroise CATTEAU, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Josiane BOMEA.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Octobre 2024.

ARRÊT

Réputé Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Octobre 2024,

Signé par M^me Cécile YOUL-PAILHES, Président et Madame Josiane BOMEA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Faits, procédure, prétentions :

La Banque Populaire Auvergne Rhône-Alpes poursuit à l’encontre de la société civile immobilière La Borméenne, suivant commandement signifié le 8 septembre 2021, la vente de biens et droits immobiliers leur appartenant situés sur la commune de [Localité 4], cadastrés section AN n°[Cadastre 1], soit une maison d’habitation située [Adresse 3], soit une contenance de 3a 86ca, plus amplement désignés au cahier des conditions de vente déposé au greffe du juge de l’exécution le 22 décembre 2021, pour avoir paiement d’une somme de 170 077,47 € en principal, intérêts, intérêts de retard, indemnité forfaitaire, intérêts et frais jusqu’à parfait règlement (mémoire), en vertu de la copie exécutoire d’un acte authentique contenant prêt reçu le 11 juillet 2023 par Maître [E] [N], notaire à [Localité 4], avec la participation de maître [P] [Z], notaire au [Localité 8] (Seine et Marne) et de maître [D] [W], notaire à [Localité 9] (Loire).

Le commandement, publié le 27 octobre 2021, est demeuré sans effet. Au jour de cette publication, il existait un créancier inscrit, le SIP de [Localité 7], lequel était assigné à comparaître et déclarait sa créance les 16 février 2022 et 3 octobre 2023.

Aux termes de ses conclusions n°3 notifiées pour l’audience du 8 juin 2023, la SCI La Borméenne contestait la saisie immobilière et demandait au juge de l’exécution de prononcer la mainlevée de la saisie et de débouter la Banque Populaire Auvergne Rhône-Alpes de toutes ses demandes aux motifs :

— à titre principal, du défaut de créance exigible, en l’état d’un courrier du 13 février 2017 constitutif d’un accord conventionnel de règlement des sommes dues et portant renonciation à la déchéance du terme, lequel doit produire ses effets au motif de l’exception d’inexécution fondée sur le défaut de transmission par la banque d’un protocole d’accord,

— d’une disproportion entre la saisie et le montant de la créance de deux cautionnements des enfants de la gérante apportés à la banque, et entre la valeur du bien et le montant de la créance,

— à titre subsidiaire, du défaut de mention des éléments d’évaluation de la créance invoquée de 170 077,47 € dans le titre exécutoire et de l’absence de primes d’assurance dues après la déchéance du terme,

— à titre subsidiaire, de la nécessaire limitation du montant de la créance à la somme de 86 280€ au titre de l’exécution de l’accord du 13 février 2023.

Un jugement d’orientation du 25 janvier 2024 du juge de l’exécution de Toulon :

— écartait des débats les dernières conclusions de la SCI La Borméenne déposées à l’audience du 14 décembre 2023,

— rejetait comme irrecevables les interventions volontaires de madame [I] [T] et de monsieur [X] [T],

— constatait que les conditions des articles L 311-2, L 311-4 et L 311-6 du code des procédures civiles d’exécution, sont remplies,

— fixait le montant de la créance du créancier poursuivant, arrêtés au 10 octobre 2022, à la somme de 177 697,87 €, en principal, intérêts et frais, sans préjudice de tous autres dus, notamment des frais judiciaires et de ceux d’exécution,

— ordonnait la vente aux enchères publiques de l’immeuble saisi selon les modalités sur cahier des conditions de vente et sur la mise à prix de 169 000 €,

— fixait la date de l’audience d’adjudication et les modalités de visite du bien immobilier saisi,

— condamnait la SCI La Borméenne au paiement d’une somme de 10 000 € de dommages et intérêts pour résistance abusive et d’une indemnité de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— disait que les dépens seront compris dans les frais de vente soumis à taxe.

Le 19 février 2024, le jugement précité était signifié à la SCI La Borméenne. Par déclaration du 23 février 2024 au greffe de la cour, la SCI La Borméenne formait appel du jugement précité.

Une ordonnance du 26 février 2024 de madame la présidente de la chambre 1-9 de la cour d’appel autorisait l’assignation à jour fixe.

Les 4 et 19 mars 2024, la SCI La Borméenne faisait assigner la Banque Populaire Auvergne Rhône-Alpes, créancier poursuivant, et monsieur le Comptable des Finances Publiques, responsable du service des impôts de Hyères, créancier inscrit, d’avoir à comparaître. Les assignations étaient déposées au greffe, le 21 mars 2024.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 5 septembre 2024, et signifiées le 6 septembre 2024 au SIP de Hyères, non comparant, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens, la SCI La Borméenne demande à la cour de :

— recevoir son appel et le déclarer bien fondé, et en conséquence,

— infirmer le jugement déféré dans toutes ses dispositions et statuant à nouveau,

— à titre principal, débouter la société Banque Populaire Auvergne Rhône-Alpes de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— juger que la Banque Populaire Auvergne Rhône-Alpes ne bénéficie d’aucune créance liquide et exigible en qualifiant d’abusive, la stipulation relative à la déchéance de plein droit et en la réputant non écrite, en considérant ladite clause comme non expresse et équivoque et que le contrat unilatéral constitué par le courrier du 6 février 2017 n’a pas été valablement résolu,

— à défaut, fixer la créance de la société Banque Populaire Auvergne Rhône-Alpes à la somme de 85.000 €, expurgée de toute stipulation d’intérêt,

— lui accorder le bénéfice des plus larges délais de paiements en règlement de la dette, selon les modalités suivantes :

—  23 échéances de 3.500 €,

— le solde à la 24 ème ,

— avec clause de déchéance au premier impayé, après mise en demeure infructueuse pendant une durée de 8 jours

— en tout état de cause,

— débouter la société Banque Populaire Auvergne Rhône-Alpes de sa demande de dommages et intérêts au titre d’une prétendue résistance abusive, et au titre de sa demande formulée en première instance sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Banque Populaire Auvergne Rhône-Alpes à lui payer la somme de 10 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Banque Populaire Auvergne Rhône-Alpes aux entiers dépens.

Elle invoque, à titre principal, le défaut de caractère liquide et exigible de la créance au motif du caractère irrégulier de la déchéance du terme. Elle, rappelle son caractère familial, se considère comme un non-professionnel du droit bancaire immobilier, et soutient que la clause invoquée par le créancier poursuivant revêt un caractère abusif en l’état d’une dispense de mise en demeure préalable. De plus, elle n’a pas bénéficié d’une mise en demeure préalable avec un délai suffisant pour régulariser les échéances impayées et relève le caractère équivoque de la clause invoquée par la créancier poursuivant.

En outre, elle invoque le défaut d’exigibilité de la créance en l’état d’un accord intervenu entre les parties selon courrier du 13 février 2017 de la banque selon lequel elle s’engage à réduire le montant de sa créance à 90 000 € et lui accorder des délais de paiement sous forme de 36 mensualités de 500 €, à suspendre les poursuites sauf incident de paiement, et à préciser les modalités de l’accord dans un protocole à rédiger par ses soins.

Elle qualifie les termes de ce courrier d’engagement unilatéral de la banque exécutée jusqu’en mars 2018, date à laquelle elle a suspendu les paiements en l’absence de transmission du protocole transactionnel afin d’éviter des paiements inutiles. Elle oppose à la banque l’exception d’inexécution de son obligation de lui transmettre le protocole transactionnel avec ses modalités précises (date des paiements, arrêt du cours des intérêts, point de départ des intérêts en cas de déchéance du plan, montant des sommes dues et maintien ou non de la minoration de 90 000€).

A défaut, elle invoque l’absence de déchéance sans information préalable autre qu’un commandement de payer aux fins de saisie-vente du 24 août 2018 de sorte que le plan d’apurement en cause doit être considéré comme étant toujours en vigueur.

Elle invoque aussi l’absence de caractère certain de la créance au motif que l’accord intervenu le 13 février 2017 ne permet pas de s’assurer des conséquences précises en cas de déchéance selon son effet résolutoire ou non : montant limité à 90 000 € ou montant initial, intérêts dus pendant le plan ou à compter de la dénonciation. Elle conclut au débouté et à défaut à la limitation de la créance à 85 000 € expurgée de tout intérêt au taux conventionnel.

A titre subsidiaire, elle sollicite l’octroi de délais de paiement sur le fondement de l’article 1343-5 du code civil au motif qu’elle perçoit un loyer et est en capacité de payer une mensualité de 3 500 € avec l’aide financière de la locataire et de monsieur [T].

Elle conteste le caractère abusif de sa résistance et les dommages et intérêts octroyés à ce titre au motif que son droit de résister aux demandes n’a pas dégénéré en abus dès lors que ses moyens de défense ne sont pas inopérants et qu’elle disposait du droit de changer de conseil et de déposer des écritures au jour de l’audience. Elle précise qu’il appartenait à la banque, qui a demandé de nombreux renvois, de faire retenir le dossier pour le plaider en l’état.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 9 septembre 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens, la Banque Populaire Auvergne Rhône-Alpes demande à la cour de :

— confirmer le jugement déféré et en conséquence, débouter purement et simplement la SCI La Borméenne de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— en conséquence, débouter la SCI La Borméenne de toutes ses demandes,

— juger que le créancier poursuivant, titulaire d’une créance liquide et exigible, agit en vertu d’un titre exécutoire, comme il est dit à l’article L. 311-2 du code des procédures civiles d’exécution,

— juger que la saisie pratiquée porte sur des droits saisissables au sens de l’article L. 311-6 du code des procédures civiles d’exécution (ancien article 2193 du code civil),

— déclarer valable la saisie initiée,

— statuer sur les éventuelles contestations et demandes,

— fixer le montant de sa créance à la somme de 177 697,87 €, outre intérêts arrêtés au 10 octobre 2022 et continuant à courir jusqu’à parfait règlement,

— déterminer les modalités de la vente,

— statuer sur ce que de droit conformément à l’article R. 322-5 2 ème alinéa du code des procédures civiles d’exécution,

— fixer dès à présent la date de visite des biens et droits immobiliers saisis avec le concours de la SCP Joly-Sultan, Huissier de Justice à Hyères, ou tel autre huissier qu’il plaira au Juge de l’exécution de désigner, lequel pourra se faire assister si besoin de deux témoins, d’un serrurier et de la force publique,

— condamner la SCI La Borméenne au paiement de la somme de 10 000 € à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive outre une indemnité de 12 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dire que les dépens seront pris en frais privilégiées de vente.

Elle soutient qu’elle dispose d’une créance liquide et exigible par l’effet de la déchéance du terme par lettre recommandée du 5 août 2013 en application de l’article 3 des conditions générales du prêt, lequel stipule l’exigibilité des sommes restant dues sans mise en demeure préalable en cas de non-paiement d’une échéance suite au défaut de paiement des échéances à compter du 9 avril 2013.

Elle affirme que les articles L 212-1 et suivants du code la consommation sont inapplicables à la SCI Borméenne dès lors que le droit positif considère qu’une SCI agit en qualité de professionnel lorsqu’elle souscrit un prêt immobilier pour financer l’acquisition d’un immeuble conformément à son objet social.

Elle soutient que la SCI appelante n’a ni la qualité de consommateur, ni de 'non-professionnel’ dès lors que son objet social est d’acquérir un bien immobilier aux fins de l’exploiter par bail, bail à construction, ou autrement. Le prêt du 11 juillet 2003 lui a été accordée à cette fin et sa gérante assurait la gestion de trois autres sociétés spécialisées dans l’immobilier et à ce titre a contracté cinq prêts pour financer l’achat de divers biens.

Elle soulève le caractère contradictoire des différentes interprétations livrées par l’appelante des termes du courrier du 13 février 2017 selon la juridiction saisie, soient une proposition non acceptée par elle, puis un contrat synallagmatique en première instance et un engagement unilatéral en appel.

Elle rappelle que le seul lien contractuel entre les parties résulte de l’acte de prêt notarié du 11 juillet 2003. Si elle a accepté les propositions de règlement de la SCI Borméenne, cette dernière a cessé de payer les nouvelles mensualités de 500 € à compter d’avril 2018.

Elle soutient que l’appelante ne peut se prévaloir de l’exception d’inexécution en l’absence d’un manquement suffisamment grave relatif au défaut de rédaction d’un protocole pour tenter de justifier la cessation de paiement des échéances, manquement d’une gravité bien supérieure, alors que la lettre du 13 février 2017 se suffisait à elle-même sur le point de départ de l’engagement, les modalités de remboursement, le nombre d’échéances et leur montant.

De plus, elle se prévaut de la mention selon laquelle au premier manquement, elle sera contrainte de reprendre les poursuites pour l’intégralité des sommes dues dans chacun des dossiers.

Elle conclut qu’elle dispose d’un titre exécutoire qui lui confère une créance liquide et exigible d’un montant de 117 697,87 € outre intérêts au taux conventionnel arrêtés au 10 octobre 2022 et continuant de courir jusqu’à parfait paiement.

Elle invoque le caractère abusif de la résistance de l’appelante sur le fondement de l’article 1240 du code civil au motif de sa mauvaise foi tout au long de la procédure à l’origine des derniers renvois nécessaires compte tenu de la communication systématique d’écritures la veille de l’audience.

Elle s’oppose à l’octroi de délais de paiement au motif que l’appelante a cessé de payer les échéances mensuelles depuis avril 2013 puis à compter de mai 2018 pour celles accordées le 13 février 2017 et qu’elle a donc bénéficié d’un délai de fait de plus de dix ans.

Le comptable des Finances Publiques, responsable du service des impôts des particuliers de [Localité 7], cité à personne, n’a pas constitué avocat devant la cour.

A l’audience du 11 septembre 2024, la cour mettait au débat l’application de l’article R 311-5 du code des procédures civiles d’exécution et autorisait les parties à lui adresser une note en délibéré sous dix jours.

Par note en délibéré du 17 septembre 2024, le conseil de la SCI Borméenne soutient que les termes de l’article R 311-5 sont respectés et que l’ensemble des moyens et demandes soumis à la cour sont recevables et qu’en tout état de cause, le juge doit faire application de l’article 12 CPC et de l’article R 322-18 CPCE en tranchant le litige conformément aux règles de droit applicables et en vérifiant que le montant de la créance est conforme au titre exécutoire. Elle rappelle avoir conclu au débouté au moyen de l’absence de créance exigible d’une part et de créance certaine d’autre part et affirme que sa demande de délais de paiement se rattache aux développements des pages 6 et 7 de ses conclusions de première instance.

Par note en délibéré du 17 septembre 2024, le conseil de la Banque Populaire Auvergne Rhône-Alpes demande à la cour de faire application de l’article R 311-5 et soutient que le caractère abusif de la clause de déchéance du terme, son irrégularité pour défaut de mise en demeure préalable, son caractère non express et équivoque, le défaut de mise en demeure préalable à la caducité du plan d’apurement, sont des moyens de fait et de droit nouveaux irrecevables devant la cour.

MOTIVATION DE LA DÉCISION :

Il résulte d’un arrêt rendu par la grande chambre de la Cour de Justice de l’Union Européenne du 17 mai 2022 que les articles 6§1 et 7 §1 de la directive 93/13 doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une législation nationale qui, en raison de l’effet de l’autorité de la chose jugée et de la forclusion, ne permet ni au juge d’examiner d’office le caractère abusif de clauses contractuelles dans le cadre d’une procédure d’exécution hypothécaire ni au consommateur, après l’expiration du délai pour former opposition, d’invoquer le caractère abusif de ces clauses dans cette procédure ou dans une procédure déclarative subséquente, lorsque lesdites clauses ont déjà fait l’objet, lors de la procédure d’exécution hypothécaire, d’un examen d’office par le juge de leur caractère éventuellement abusif, mais que la décision juridictionnelle autorisant l’exécution hypothécaire ne comporte aucun motif, même sommaire, attestant de l’existence de cet examen ni n’indique que l’appréciation portée par ce juge à l’issue dudit examen ne pourra plus être remise en cause en l’absence d’opposition formée dans ledit délai. (CJUE 600/19 Ibercaja Banco).

Un arrêt du même jour (C -693/19 SPV Project 503 Srl et C-831/19 Banco di Desio e della Brianza e.a) mentionne que les dispositions précitées doivent être interprétées en ce sens qu’elles s’opposent à une réglementation nationale qui prévoit que, lorsqu’une injonction de payer prononcée par un juge sur demande d’un créancier, n’a pas fait l’objet d’une opposition formée par le débiteur, le juge de l’exécution, ne peut pas, au motif de l’autorité de chose jugée dont cette injonction est revêtue et couvre implicitement la validité de ces clauses, excluant tout examen ultérieur de la validité de ces dernières, contrôler l’éventuel caractère abusif des clauses du contrat qui ont servi de fondement à ladite injonction.

Selon les dispositions de l’article R 311-5 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité prononcée d’office, aucune contestation, aucune demande incidente ne peut, sauf dispositions contraires, être formée après l’audience d’orientation prévue à l’article R 322-15 à moins qu’elle ne porte sur les actes de procédure postérieurs à celle-ci. Dans ce cas, la contestation ou la demande incidente est formée dans un délai de quinze jours à compter de la notification de l’acte.

Il s’en déduit que l’effet dévolutif de l’appel d’un jugement d’orientation doit être qualifié de limité et que le juge d’appel doit connaître des mêmes prétentions et moyens de droit et de fait que le premier juge ( Civ 2ème 11 juillet 2013 n°12-22.606 ); les demandes et moyens nouveaux doivent donc être déclarés irrecevables devant la cour.

En l’espèce, la cour ne peut être saisie que des moyens de droit et de fait dont l’appelante a saisi le premier juge dans ses conclusions n°3.

En revanche, aucun moyen de droit interne (autorité de la chose jugée, demande nouvelle, effet dévolutif limité) ne peut être opposé au consommateur pour refuser d’examiner même pour la première fois en cause d’appel son droit à protection contre les clauses abusives en raison de la nécessaire effectivité du droit de l’Union.

— Sur le droit de la SCI Borméenne, de se prévaloir du caractère abusif de la clause de déchéance du terme,

L’ article L 132-1 du code de la consommation, d’ordre public, dans sa rédaction applicable au contrat de prêt du 11 juillet 2003, dispose que ' dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat'.

Le droit positif considère que :

— constitue une activité professionnelle, celle d’une personne morale qui, en vertu de son objet social, procure sous quelque forme que ce soit, des revenus s’agissant d’immeubles en propriété ou en jouissance, le volume d’activité et la circonstance qu’elle soit limitée à la gestion de son patrimoine étant indifférents (Civ 1ère 24 mars 2021 n°19-21.295).

— la SCI qui souscrit un prêt afin d’acquérir un immeuble conformément à son objet social agit à des fins professionnelles et ne peut donc invoquer à son bénéfice le caractère abusif de certaines clauses du contrat (Civ 1ère 28 juin 2023 n°22-13.969)

En l’espèce, les statuts de la SCI Borméenne mentionnent que son objet est : l’acquisition d’un tènement immobilier situé à [Adresse 5], [Adresse 3], la propriété de cet immeuble, son administration et son exploitation par bail, bail à construction ou autrement, acquérir la propriété, l’administration et l’exploitation de tous autres immeubles ou tènements immobiliers'.

Ainsi, le prêt contracté le 11 juillet 2003 par la SCI Borméenne pour un montant de 311 127 € au taux de 4,4 %, avait pour objet de financer le prix d’achat du bien immobilier situé [Adresse 3] à Bormes Les Mimosas, ledit achat correspondant à l’objet social précité de la société constitué notamment de l’achat de ce tènement immobilier et de son exploitation.

Ainsi, la souscription du prêt précité avait un rapport direct avec l’objet social de la SCI La Borméenne, constitué par l’achat de ce bien immobilier tel que mentionné expressément dans ses statuts.

De plus, l’achat de ce bien n’avait pas pour objet l’habitation principale puisque parents et enfants étaient domiciliés à [Localité 9]. En effet, l’acte notarié de prêt stipule en page 16 que 'ce bien est destiné à la location’ de sorte que la SCI La Borméenne a procédé à un investissement locatif conforme à son objet social mais exclusif du statut de non-professionnel. Enfin, madame [C] épouse [T], gérante de la SCI appelante, est aussi gérante de deux autres sociétés spécialisées dans l’immobilier, lesquels ont souscrit quatre autres prêts selon les termes du courrier du 13 février 2017.

Par conséquent, la SCI Borméenne n’établit pas sa qualité de non-professionnelle au sens des dispositions de l’article L 132-1 précité, de sorte que sa demande aux fins de voir réputée non écrite la clause de déchéance du terme sur le fondement du caractère abusif de cette clause, sera déclarée irrecevable.

— Sur l’existence d’un titre exécutoire de nature à conférer au créancier poursuivant, une créance certaine, liquide et exigible,

L’article L 311-2 du code des procédures civiles d’exécution dispose que tout créancier muni d’un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible peut procéder à une saisie immobilière dans les conditions fixées par le présent titre et les dispositions qui ne lui sont pas contraires du livre 1er.

En l’espèce, l’acte authentique du 11 juillet 2003 constitue un titre exécutoire revêtu de la formule exécutoire en page 41.

Il précise ses caractéristiques principales (p 5) : prêt habitat standard numéro 3078550, son montant de 311 127 €, sa durée de 180 mois, son taux d’intérêt de 4,40 % l’an, et ses garanties: privilège de prêteur de deniers, et cautionnement solidaire des époux [T].

Il précise aussi les conditions du prêt (p 16) : objet de l’emprunt, son montant de 311 127 €, sa durée de 180 mois, ses modalités de remboursement : remboursé en 180 mensualités de 2 364,23 € hors assurance et de 2 491 € prime d’assurance incluse, le prélèvement d’office sur le compte, le taux nominal de 4,40 , le total assurance : 22 818,60 €, le coût maximal du prêt : 541 510 €, le coût du programme : 451 540 €, la date de la première échéance (9 août 2003) et de la dernière échéance (9 juillet 2018).

Le titre exécutoire comportait donc tous les éléments permettant d’informer la SCI la Borméenne des modalités de fonctionnement du prêt : montant emprunté, taux d’intérêt, date et montant des échéances, coût total du prêt et date de fin, garanties de paiement.

Ainsi, le créancier poursuivant justifie d’un titre exécutoire contenant tous les éléments permettant de fixer le montant de sa créance dont il convient d’examiner les caractères liquide et exigible.

— Sur la déchéance du terme constatée dans la lettre du 5 août 2013 de la Banque Populaire Auvergne Rhône Alpes,

L’article 1103 du code civil dispose que les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

En l’espèce, l’article 3 des conditions générales intitulé ' défaillance et exigibilité immédiate’ stipule qu’en cas de non paiement d’une échéance, ' si bon semble à la Banque, toutes les sommes restant dues au titre du prêt en principal majorées des intérêts échus et non payés deviennent immédiatement exigibles sans sommation ni mise en demeure et malgré toutes offres et consignations ultérieures'.

Le créancier poursuivant produit un courrier du 5 août 2013 informant la SCI La Borméenne de la déchéance du terme affectant le prêt du 11 juillet 2003 suite au défaut de remboursement des échéances depuis le 9 avril 2013.

Il résulte des motifs précités que la SCI La Borméenne n’a pas la qualité de non-professionnelle et ne peut contester la validité de la déchéance du terme précitée sur le fondement des dispositions applicables aux clauses abusives.

De plus, il ne résulte pas des conclusions n°3 de la SCI La Borméenne qu’elle ait saisi le premier juge d’une contestation de la validité de la déchéance du terme 5 août 2013 au motif d’un défaut de mise en demeure préalable sur le fondement du droit commun : cette contestation est donc irrecevable devant la cour en application de l’article R 311-5 précité.

En application des articles 12 du code de procédure civile et R 322-15 du code des procédures civiles d’exécution, le premier juge a appliqué les règles de droit applicables au litige et a rempli son office dès lors qu’il a constaté l’existence d’un titre exécutoire conférant au créancier poursuivant une créance liquide et exigible par l’effet d’une clause de déchéance du terme convenue entre deux parties ayant la qualité de professionnel, non contestée en première instance par le débiteur saisi représenté par son conseil.

Par conséquent, le créancier poursuivant justifie avoir prononcé la déchéance du terme affectant le remboursement du prêt, objet de l’acte notarié du 11 juillet 2003, fondement des poursuites de saisie immobilière. Il établit donc l’existence d’une créance exigible.

— Sur la qualification juridique du courrier du 13 février 2017 et ses effets sur l’exigibilité de la créance,

* Sur la qualification juridique du courrier du 13 février 2017,

Selon les dispositions des articles 1329 et 1330 du code civil, la novation est un contrat qui a pour objet de substituer à une obligation, qu’elle éteint, une obligation nouvelle qu’elle crée. Elle peut avoir lieu par substitution d’obligation entre les mêmes parties, par changement de débiteur ou de créancier. La novation ne se présume pas. La volonté de l’opérer doit résulter clairement de l’acte.

En l’espèce, suite à la déchéance du terme, la SCI la Borméenne a procédé à des paiements partiels et un courrier du 13 février 2017 du créancier poursuivant mentionne notamment que suite à un rendez-vous du 6 février, 'nous avons reçu de nouvelles propositionsde remboursement de vos différents dossiers contentieux. A ce titre, il nous a été demandé :

— pour le dossier La Borméenne, proposition de 90 000 € par règlement échelonnés dès février 2017 de 500 € pendant 35 mois et le solde à la 36 ème mensualité…

Nous donnons notre accord pour ces modalités. Nous allons mettre en place un protocole d’accord reprenant ces éléments. Cependant, nous vous rappelons qu’au premier manquement, nous serons contraints de reprendre une procédure judiciaire et vous poursuivre pour l’intégralité des sommes dues dans chacun des dossiers…'.

Dès lors que la banque accepte les modalités de remboursement de la dette proposées par la SCI Borméenne, ce courrier établit un échange des consentements et constitue un accord conventionnel sur les modalités de remboursement de la dette résultant de la déchéance du terme: réduction de la créance à 90 000 € remboursée en 35 mensualités de 500 €, et le solde à la 36ème mensualité à compter du mois de février 2017. L’annonce d’un protocole d’accord à venir est une formalité probatoire sans incidence sur l’échange des consentements déjà intervenu et constitutif de l’accord des parties. Enfin, le paiement des mensualités convenues de février 2017 à avril 2018 par la SCI la Borméenne confirme l’existence de cet accord.

La renonciation à un droit ne se présume pas et une novation doit résulter clairement de l’acte. Or, le courrier du 13 février 2017 ne contient aucune mention sur la renonciation de la banque au bénéfice de la déchéance du terme du 5 août 2013 et sur sa prétendue intention de renoncer au bénéfice de son titre exécutoire et de substituer cet accord à l’acte notarié et à la déchéance du terme. Au contraire, la banque précise qu’à défaut de paiement d’une échéance, elle poursuivra le recouvrement de l’intégralité des sommes restant dues. Ainsi, la SCI La Borméenne n’établit pas l’existence d’une novation par changement d’objet.

* sur les effets du non-respect de l’accord conventionnel du 13 février 2017,

Le courrier du 13 février 2017 contient l’accord de la Banque Populaire Auvergne Rhône Alpes sur les modalités de remboursement proposées par la SCI La Borméenne mais précise qu’ 'au premier manquement, nous serons contraints de reprendre une procédure judiciaire et vous poursuivre pour l’intégralité des sommes dues dans chacun des dossiers'.

A réception de ce courrier, la SCI La Borméenne a accepté les termes de l’accord intervenu et a procédé sans réserve à son exécution en payant les mensualités de remboursement de mars 2013 à avril 2018. Elle a donc accepté la clause de caducité de l’accord au premier défaut de paiement sans mise en demeure préalable.

Ainsi, à compter de mai 2018, l’accord sur les modalités de remboursement de la dette résultant de la déchéance du terme est devenu caduque de plein droit conformément à la loi des parties. A ce titre, il ne résulte pas des conclusions n°3 de la SCI La Borméenne qu’elle ait contesté, devant le premier juge, les effets de la caducité précitée pour défaut de mise en demeure préalable : cette contestation est donc irrecevable devant la cour en application de l’article R 311-5 précité.

La Banque Populaire Auvergne Rhône-Alpes est donc fondée à poursuivre le recouvrement forcé de l’intégralité des sommes dues (échéances impayées, capital restant du, intérêts et frais) au titre de l’exécution de l’acte notarié du 11 juillet 2003 suite à la déchéance du terme du 5 août 2013.

En application de l’article 1219 du code civil, une partie peut refuser d’exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible, si l’autre n’exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave.

En l’espèce, l’accord conventionnel du 13 février 2017 a pour éléments déterminants, la réduction de la dette à 90 000 € et ses modalités de remboursement 35 mensualités de 500 € et le solde à la 36 ème. Si le courrier du 13 février 2017 mentionne l’envoi d’un protocole sur l’accord intervenu, les parties ont convenu de modalités précises de remboursement et le défaut d’envoi du protocole ne présentait donc aucun caractère de gravité. Au contraire, la SCI La Borméenne avait obtenu un accord favorable à ses intérêts compte tenu de ces manquements antérieurs et a gravement manqué à son obligation de remboursement en cessant tout paiement à compter de mai 2018.

Par conséquent, la SCI La Borméenne n’est pas fondée à solliciter l’exécution forcée de l’accord conventionnel du 13 février 2017 sur le fondement d’une prétendue exception d’inexécution et ne peut contester utilement le caractère exigible de la créance du créancier poursuivant.

— Sur le montant de la créance de la Banque Populaire Rhône-Alpes Auvergne,

L’article R 322-18 du code des procédures civiles d’exécution dispose que le montant retenu pour la créance du poursuivant en principal, frais, intérêts et autres accessoires est mentionné dans le jugement d’orientation.

En l’espèce, en l’état de la caducité de l’accord conventionnel du 13 février 2017 sur les modalités de paiement des sommes dues suite à la déchéance du terme du 5 août 2013, la SCI La Borméenne ne peut prétendre que le montant de sa dette se limite à 85 000 €. Elle reste débitrice des échéances impayées, du capital restant du, sous déduction des paiements partiels effectués, outre les intérêts sur le capital restant du.

Le décompte annexé au commandement de payer valant saisie mentionne un capital restant du de 124 683,57 € outre les intérêts au taux conventionnel de 4,40 % du 9 avril 2013 au 21 mai 2021 jusqu’à parfait règlement liquidés à 45 393,60 € outre intérêts et frais jusqu’à parfait règlement pour mémoire, soit une créance liquidée à 170 077,47 €.

Le décompte annexé au commandement mentionne les deux échéances impayées d’avril et mai 2013 (2 491 € x 2) et le capital restant du au 9 mai 2013 de 130 091,22 €, soit 135 883,22 € sous déduction des paiements partiels d’un montant total de 11 199,35 € du 24 mai 2013 au 12 avril 2018, soit une somme restant due de 124 683, 37 € outre intérêts au taux de 4,40 € du 9 avril 2013 au 21 mai 2021 liquidés à 45 393,60 €, soit un montant total de 170 077,47 € outre intérêts et frais dus jusqu’au parfait règlement.

Le créancier poursuivant produit un décompte actualisé arrêté au 10 octobre 2022 de sa créance pour un montant de 177 697,87 €.

Par conséquent, le premier juge a valablement mentionné le montant de la créance du créancier poursuivant de 117 697,87 € en principal, intérêts et frais, arrêté au 10 octobre 2022.

— Sur la demande de délais de paiement,

La SCI Borméenne ne justifie pas avoir saisi le premier juge d’une telle demande, ni dans les motifs ni dans le dispositif de ses écritures de première instance, de sorte qu’elle est irrecevable en appel en application de l’article R 311-5 précité.

— Sur la demande de dommages et intérêts pour résistance abusive,

L’article L 121-3 du code des procédures civiles d’exécution dispose que le juge de l’exécution a le pouvoir de condamner le débiteur à des dommages et intérêts en cas de résistance abusive.

En l’espèce, la SCI La Borméenne oppose des moyens de défense à la poursuite de saisie immobilière dont le caractère dilatoire n’est pas établi. Si elle a notifié des écritures de façon tardive, le créancier poursuivant avait la faculté de solliciter leur rejet des débats au titre de la violation du principe de la contradiction, faculté qu’il n’a exercé que tardivement.

Par conséquent, le jugement déféré sera infirmé en ce qu’il a alloué au créancier poursuivant des dommages et intérêts pour résistance abusive.

— Sur les demandes accessoires,

L’équité commande d’allouer à l’intimée une indemnité de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La SCI La Borméenne, partie perdante, supportera les dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS:

La cour, statuant après en avoir délibéré, par arrêt réputé contradictoire prononcé par mis à disposition au greffe,

DÉCLARE irrecevable, pour défaut de qualité de consommateur ou non-professionnel, la demande ayant pour objet de voir réputée non écrite la clause de déchéance du terme de l’article 3 des conditions générales du prêt,

DÉCLARE irrecevables les contestations nouvelles devant la cour de la société civile immobilière La Borméenne relatives à l’irrégularité de la déchéance du terme du 5 août 2013 et à la caducité de l’accord du 13 février 2017,

CONFIRME le jugement déféré sauf en ce qu’il a alloué au créancier poursuivant des dommages et intérêts pour résistance abusive,

STATUANT à nouveau du chef infirmé,

DIT n’y avoir lieu à dommages et intérêts pour résistance abusive,

RENVOIE la procédure au juge de l’exécution de Toulon pour la poursuite de la procédure de saisie immobilière,

CONDAMNE la société civile immobilière La Borméenne au paiement de la somme de 5 000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société civile immobilière La Borméenne aux dépens d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE