COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 19 AVRIL 2024

N°2024/126

Rôle N° RG 22/09903 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BJW7P

[W] [F]

C/

S.A.S.U. CERTICALL

Copie exécutoire délivrée

le :

19 AVRIL 2024

à :

M^e Anne-sophie DELAVAUD, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Carole BESNARD BOELLE de la SELARL 3B2C, avocat au barreau de PARIS

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 15 Juin 2022 enregistré au répertoire général sous le n° 20/00127.

APPELANT

Monsieur [W] [F], demeurant [Adresse 2]

représenté par M^e Anne-sophie DELAVAUD, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

S.A.S.U. CERTICALL, demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Carole BESNARD BOELLE de la SELARL 3B2C, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 26 Février 2024 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente, et M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseillère, chargées du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Véronique SOULIER, Présidente

M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseillère

M^me Emmanuelle CASINI, Conseillère

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Avril 2024..

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Avril 2024.

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur [W] [F] a été engagé par la société CERTICALL en qualité de conseiller multimédia, suivant contrat à durée indéterminée signé le 22 avril 2016.

A plusieurs reprises, Monsieur [F] a été victime de chocs acoustiques, reconnus comme accidents du travail, et notamment le 6 avril 2017, 12 mai 2017,16 mai 2017 et 2 mai 2018.

Il était placé en arrêt de travail du 7 mai 2017 au 15 novembre 2017, puis du 30 mai 2018 au 12 décembre 2018.

La société CERTICALL a organisé une visite de reprise le 13 décembre 2018 à l’issue de laquelle le médecin du travail a rendu un avis le 18 décembre 2018, déclarant Monsieur [F] apte avec les restrictions suivantes : « Reprise du poste avec reprise progressive des appels et variations de tâche si possibilité. »

Le 19 décembre 2018, le responsable des ressources humaines, Monsieur [M] lui a proposé un aménagement de la reprise progressive de poste, lui précisant qu’il avait la possibilité de « basculer en Aux MANAGEMENT après validation du responsable d’équipe afin d’avoir des moments de repos de l’oreille et de préférence en salle ZEN.'

Le 24 décembre 2018, suite à un entretien avec son supérieur hiérarchique, Monsieur [K], un protocole de reprise progressive, a été établi.

Par courriel du 2 janvier 2019, puis du 7 janvier 2019, Monsieur [K] a enjoint à Monsieur [F] de respecter les directives fixées lors de ce protocole.

Par courriel du 8 janvier 2019, il lui a rappelé qu’il était tenu d’informer son supérieur hiérarchique lorsqu’il quittait son poste de travail pour se rendre en salle de Pause ou en salle Zen et a constaté le 9 janvier 2019, que le volume d’appel n’avait pas augmenté.

Par courrier recommandé du 10 janvier 2019, la société CERTICALL a convoqué Monsieur [F] à un entretien préalable à une mesure de licenciement fixé au 17 janvier 2019.

Monsieur [F] s’est soumis a un bilan audiométrique le 11 janvier 2019 lequel a indiqué :« le patient a repris son travail à temps plein depuis plus d’un mois, mais malgré la reprise progressive des appels, l’hyperacousie douloureuse l’empêche de poursuivre son travail. L’examen de ce jour montre toujours une audition parfaite jusqu’à 8 Khz mais les seuils d’inconfort restent insuffisants, allant même jusqu’à baisser sur certaines fréquences par rapport à l’examen du 30 novembre 2018. L’état de santé du patient n’évoluant pas favorablement, l’inaptitude à ce poste de travail peut être envisagée ».

Absent lors de l’entretien préalable, Monsieur [F] a été représenté par Madame [B] [E]. Il a fait part de ses observations suite à cet entretien par courriel du 21 janvier 2019.

Par courrier recommandé du 25 janvier 2019, la société CERTICALL a notifié à Monsieur [F] son licenciement pour faute grave.

Il a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille le 23 janvier 2020 aux fins de contester son licenciement et solliciter le paiement de diverses sommes.

Dans ses dernières écritures devant le conseil de prud’hommes, Monsieur [F] a formulé les demandes suivantes :

— Retenir un salaire de référence brut mensuel de : 1.774,35 euros ;

— Requalifier le licenciement en licenciement nul fondé sur l’état de santé ;

— A titre principal : Dommages et intérêts du licenciement nul fondé sur l’état de santé :

15.969,15 euros ;

— A titre subsidiaire : Dommages et intérêts du licenciement sans cause réelle et sérieuse : 15.969,15 euros;

— Indemnité conventionnelle de préavis : 3.548,70euros ;

— Congés payés afférents : 354,87 euros .

— Indemnité conventionnelle de licenciement : 2.555,06 euros ;

— Dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité : 10.000 euros ;

— Intérêts de droit à compter de la décision ;

— Capitalisation des intérêts ;

— Exécution provisoire du jugement à intervenir ;

— Article 700 du C.P.C : 2.000 euros.

Par jugement du 15 juin 2022, le conseil de Prud’hommes de Marseille a :

— Dit le licenciement pour faute grave de Monsieur [W] [F] fondé,

— Débouté Monsieur [W] [F] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— Débouté la société CERTICALL de l’ensemble de ses demandes,

— Condamné Monsieur [W] [F] aux entiers dépens.

Monsieur [F] a relevé appel de cette décision.

Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 7 octobre 2022, il demande à la cour de :

REFORMER le jugement du 15 juin 2022 rendu par le conseil de prud’hommes de Marseille en ce qu’il a :

o Dit son licenciement parfaitement fondé,

o L’a débouté de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

o L’a condamné aux entiers dépens,

Et statuant à nouveau :

Fixer son salaire mensuel de référence à un montant de 1.774,35 euros bruts ;

Constater qu’il justifie d’une ancienneté de 2 années et 10 mois ;

A titre principal :

Requalifier le licenciement prononcé à son endroit en un licenciement nul ;

En conséquence,

Condamner la société CERTICALL à lui payer la somme de 15.969,15 euros au titre des dommages et intérêts dus en réparation du préjudice subi du fait du licenciement nul fondé sur l’état de santé dont il a fait l’objet.

A titre subsidiaire :

Requalifier le licenciement en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

En conséquence,

Condamner la société CERTICALL à lui payer la somme de 5.918,53 euros au titre des dommages et intérêts dus en réparation du préjudice subi résultant de l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement ;

En tout état de cause :

Condamner la société CERTICALL à lui payer la somme de 3.548.70 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 354,87 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférente ;

Condamner la société CERTICALL à lui payerla somme de 2.555.06 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

Condamner la société CERTICALL à lui payer la somme de 10.000,00 euros au titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, Dire pour le tout, que la totalité de ces indemnités produira intérêts capitalisables à compter de la décision à intervenir ;

Condamner la société CERTICALL à lui payer la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour l’instance prud’homale, ainsi qu’aux dépens ;

Ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir pour le tout ;

Condamner la société CERTICALL à luipayer la somme de 3.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour l’instance d’appel ainsi qu’aux entiers dépens afférents à l’instance d’appel.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 22 décembre 2022, la société CERTICALL demande à la cour de :

CONFIRMER l’intégralité des dispositions du jugement rendu par le conseil de Prud’hommes de Marseille le 15 juin 2022,

En conséquence,

DIRE que le licenciement pour faute grave de Monsieur [F] est parfaitement justifié,

DIRE que le licenciement pour faute grave de Monsieur [F] est sans lien avec son état de santé,

En conséquence,

A titre principal :

Dire et juger Monsieur [F] mal fondé en l’ensemble de ses demandes fins et conclusions, l’en débouter,

A titre subsidiaire :Si par impossible, la cour devait juger le licenciement nul,

REDUIRE dans de larges proportions le montant de l’indemnité sollicitée,

A titre infiniment subsidiaire,Si par impossible, la cour devait juger le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,

Vu l’article L.1235-3 du Code du travail,

DIRE que Monsieur [F] ne peut prétendre à une indemnisation comprise qu’entre 3 et 3,5 mois de salaire,

REDUIRE dans de larges proportions le montant de l’indemnité sollicitée,

En tout état de cause,

CONDAMNER Monsieur [F] à lui verser une somme de 1.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuer ce que de droit quant aux entiers dépens d’instance.

La procédure a été clôturée suivant ordonnance du 15 février 2024.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur le manquement à l’obligation de sécurité

Monsieur [F] expose qu’il a été victime de nombreux chocs acoustiques qui ont altéré considérablement sa santé et que malgré les alertes des différents salariés et des représentants syndicaux entre 2016 et 2018 sur les problèmes acoustiques dans l’entreprise, l’employeur s’est abstenu de protéger sa santé physique, le contraignant à suivre un protocole de reprise inadapté, lui provoquant des douleurs aux oreilles et qu’il a ainsi gravement manqué à son obligation de sécurité.

La société CERTICALL soutient qu’elle n’a jamais manqué à son obligation de sécurité et qu’elle a toujours veillé à appliquer les préconisations de la médecine du travail; qu’elle a en ce sens fait valider le protocole de reprise progressive d’appels, par le médecin du travail. Elle souligne le caractère exorbitant de la demande de dommages et intérêts sollicitée par le salarié.

***

Il appartient à l’employeur de démontrer avoir respecté l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs en prenant toutes les mesures prévues par les articles L. 4 121-1 et L. 4121-2 du code du travail, propres à assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, notamment des actions de prévention des risques professionnels, d’information et de formation, la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés au changement des circonstances et tendant à l’amélioration des situations existantes.

En l’espèce, alors que les membres du CHSCT alertaient la direction de la société CERTICALL sur la recrudescence de chocs acoustiques subis par les téléconseillers au sein de l’entreprise depuis l’année 2016 (cf pv CHSCT du 27 novembre 2017) et que la presse se faisait l’écho d’une plainte pénale déposée par l’inspection du travail en 2018 pour 'blessures involontaires’ à l’encontre de la société CERTICALL (cf article de l’Evènement : quand Free rend sourd ses salariés et de la Tribune : Ecouter à en crever'), l’employeur ne justifie pas avoir pris les mesures nécessaires pour protéger la santé de Monsieur [F], victime de 4 chocs acoustiques reconnus comme accidents du travail les 6 avril 2017, 12 mai 2017,16 mai 2017 et 2 mai 2018, ce dernier ayant présenté des douleurs, acouphènes et hypersensibilité intense aux bruits aigus.

De même, alors que l’employeur a mis en place un protocole de reprise progressif des appels le 24 décembre 2018 et que le salarié justifie l’avoir alerté oralement entre le 2 et le 9 janvier 2019, puis par courriel du 12 janvier 2019 sur le fait qu’il ne parvenait pas à respecter ce protocole en raison des douleurs ressenties aux oreilles, la société CERTICALL n’a pas aménagé le protocole initialement fixé pour en tenir compte (fourniture d’un casque supra-aural, espacement des appels), mais lui a au contraire demandé de respecter la cadence et de rester à son poste de travail sur le plateau, ce qui a contribué à dégrader son état de santé, le médecin du travail concluant, lors de sa pré-reprise le 16 janvier 2019, qu’une inaptitude professionnelle était à prévoir.

Il s’ensuit que la société CERTICALL a manqué à son obligation de sécurité, ce qui a causé à Monsieur [F] un préjudice important, attesté par le bilan audiométrique réalisé le 11 janvier 2019 par le docteur [J] (hyperacousie douloureuse empêchant la poursuite du travail) lequel devra être indemnisé à hauteur de 8.000 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur le bien- fondé du licenciement

Monsieur [F] sollicite la réformation du jugement déféré et demande à la cour de requalifier le licenciement pour faute grave en licenciement nul. Il rappelle qu’il a été victime de plusieurs chocs acoustiques reconnus comme accident du travail et que le médecin du travail a préconisé, suite à sa visite médicale de reprise le 18 décembre 2018, une 'reprise de poste avec reprise progressive des appels et variations de tâches si possible'; que malgré la reprise progressive des appels, il ressentait toujours des douleurs importantes qui l’ont empêché de se conformer au protocole mis en place; qu’il l’a signalé à plusieurs reprises à son supérieur hiérarchique qui n’a rien fait pour préserver sa santé et s’est contenté de le rappeler à l’ordre; qu’il a cependant alerté son responsable d’équipe suivant courriel du 12 janvier 2019 de son mal-être, de ses douleurs et de l’impossibilité d’enchaîner plus d’une heure d’appel et que suivant visite médicale de pré-reprise du 16 janvier 2019, le médecin du travail a indiqué qu’une inaptitute au poste était à prévoir avec reconversion professionnelle mais que la société CERTICALL l’a pourtant convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement le 17 janvier 2019. Le salarié fait valoir que la concomitance entre les alertes émanant de Monsieur [F] corroborées par les conclusions du médecin du travail et l’engagement de la procédure disciplinaire, démontre que le licenciement qu’il a subi repose sur un motif discriminatoire qu’est son état de santé.

Monsieur [F] conteste en outre les allégations de l’employeur selon lesquels ses absences auraient nuit au bon fonctionnement de l’entreprise et affirme que la société CERTICALL a préféré privilégié un licenciement à moindre coût, préférant le licencier pour faute grave que pour inaptitude d’origine professionnelle.

La société CERTICALL demande la confirmation du jugement déféré et demande à la cour de déclarer le licenciement pour faute grave bien-fondé. Elle fait valoir que Monsieur [F] n’a jamais été déclaré inapte à son poste et que le salarié ne démontre pas le lien de causalité entre son licenciement et son état de santé. En revanche, elle soutient que l’appelant a refusé d’exécuter le protocole de reprise des appels préconisé par le médecin du travail et n’a pas justifié ses absences à son poste de travail. A ce titre, la société CERTICALL rappelle avoir constaté le 2 janvier 2019 que l’activité de Monsieur [F] était bien en deça du protocole de reprise progressive d’appels établi le 24 décembre 2018 validé par la médecine du travail et que cette situation a perduré malgré de nouveaux rappels de son responsable hiérarchique les 7, 8, 9 et 10 janvier 2019. Elle ajoute que le salarié ne lui a jamais fourni aucun élément médical pouvant justifier ce non respect du protocole, n’ayant pas reçu le bilan audiométrique réalisé le 11 janvier 2019, avant d’engager la procédure de licenciement. L’employeur fait encore grief à Monsieur [F] d’avoir quitté son poste de travail sur le plateau sans obtenir l’accord de son responsable d’équipe (RE), en dehors de ses temps de pause et ce malgré les rappels de Monsieur [P], son responsable hiérarchique, ce qui a désorganisé le fonctionnement de l’entreprise.

***

L’article L 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, c’est à dire pour un motif existant, exact, objectif et revêtant une certaine gravité rendant impossible, sans dommages pour l’entreprise, la continuation du contrat de travail et nécessaire le licenciement.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant d’un contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant le temps du préavis.

En application des dispositions des articles L 1234-1, L.1234-5 et L.1234-9 alinéa 1 du code du travail, la reconnaissance de la faute grave entraîne la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement.

L’employeur doit rapporter la preuve de l’existence d’une telle faute et le doute profite au salarié.

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, est ainsi rédigée en l’espèce :

'Dans le prolongement de l’entretien préalable à sanction pouvant aller jusqu’au licenciement qui s’est tenu le 17 janvier 2019, auquel vous étiez absent mais représenté par Madame [B] [E],Représentant du Personnel, nous vous informons que nous avons décidé de prononcer à votre égard une sanction prenant la forme d’un licenciement pour faute grave, pour les faits que nous avons évoqués au cours de l’entretien et que nous allons reprendre ci-après.

Vous avez rejoint notre entreprise en contrat à durée indéterminée le 25 avril 2016.

Sur les faits qui nous ont amenés à vous rencontrer le 17 janvier et exposés à la personne qui vous représentait, plusieurs écarts ont été abordés.

Depuis votre reprise au travail le 13 décembre 2018, vous n’avez eu de cesse de contourner les consignes fixées par votre hiérarchie. S’agissant dans un premier temps de la reprise d’appels progressive préconisée par la Médecine du travail et malgré un temps d’adaptation certain, vous vous êtes soustrait à votre travail en ne prenant que très peu d’appels sur cette période. Et malgré les éléments communiqués dans votre çourriel du 21 janvier 2019, vous n’avez justifié d’aucune autre activité professionnelle. Vous n’avez donc réalisé qu’un travail infime sur ces journées, malgré votre présence sur le centre.

De plus, bien que votre hiérarchie vous ait plusieurs fois rappelé l’obligation de justifier vos absences à votre poste de travail, comme par exemple M. [P] les 02 et 07 janvier, vous avez continué à ne pas en tenir compte. Par exemple le 09 janvier votre Responsable de nouveau a relevé qu’il manquait plus d’une heure trente de présence à votre poste de travail, sans aucun motif. A l’issue de l’entretien du 17 janvier, vous nous avez adressé un courriel dans lequel vous exposiez des arguments relatifs à vos écarts. Cependant, ces éléments ne sont pas de nature à modifier notre appréciation de la situation.

Vos écarts répétés sont constitutifs de manquements professionnels et de non-respect de consignes managériales. En conséquence, ces écarts réitérés ajoutés à l’absence de prise en compte des alertes que nous vous avons formulées nous conduisent à prononcer à votre égard un licenciement pour faute grave. Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien, même temporaire, dans l’entreprise s’avère impossible; le licenciement prend donc effet immédiatement à la date du 25 janvier 2019, sans indemnité de préavis ni de licenciement.'

Au terme de cette lettre, l’employeur reproche à Monsieur [F] de :

— de ne pas avoir respecté les consignes managériales quant au nombre d’appels fixés au protocole de reprise d’appels progressifs validé par le médecin du travail,

— de ne pas avoir justifié de son absence à son poste de travail, notamment pendant 1h30 le 9 janvier 2019.

A l’appui des griefs visés dans la lettre de licenciement, la société CERTICALL produit :

— l’attestation de suivi de Monsieur [F] par le médecin du travail en date du 18 décembre 2018 préconisant une 'reprise du poste avec reprise progressives des appels et variations de tâches si possibilité'

— un protocole type de reprise progressive d’appels rédigé par le docteur [T], médecin du travail le 01 octobre 2020 fixant le nombre d’appels à répartir sur les deux premières semaines de reprise, préconisant le port d’un casque supra-aural pour une partie des appels et précisant que le tableau devait être aménagé selon les besoins et le ressenti de chaque collaborateur,

— un courriel de Monsieur [M], responsable plateau adressé à Monsieur [F] le 19 décembre 2018 lui adressant son tableau de reprise progressive d’appels s’étalant du 20 décembre 2018 avec 1h d’appel par jour au 28 décembre 2018 avec 6h30 d’appels par jour et précisant qu’il a la possibilité de « basculer en AUX MANAGEMENT après validation du responsable d’équipe, afin d’avoir des moments de repos de l’oreille et de préférence en salle ZEN.'

— un courriel de Monsieur [P], responsable hiérarchique, adressé à Monsieur [F] le 24 décembre 2018 lui notifiant un protocole prévoyant un étalement progressif entre 1h d’appels par jour le 24 décembre 2018 et 6h d’appels à partir du 14 janvier 2019,

— un courriel adressé par Monsieur [P] à Monsieur [F] le 2 janvier 2019 comportant un tableau comparatif entre les appels planifiés et ceux réalisés depuis le 24 décembre 2018, lui indiquant qu’il y avait un trop grand écart, lui demandant de respecter les 2h30 d’appels prévus le lendemain et de penser à utiliser les 'AUX’ Pause personnelle pour ses pauses et non Aux 'Auto-dev’ , courriel auquels le salarié a répondu que le protocole était inadapté à son cas, qu’il n’avait pas de visibilité sur le temps d’appel en temps réel et qu’il ferait malgré tout de son mieux pour le respecter,

— un courriel adressé par Monsieur [P] à Monsieur [F] le 7 janvier 2019 lui demandant de rester sur sa position pendant ses horaires de travail lorsque le bruit ambiant ne constitue pas une gêne, et dans le cas contraire, d’utiliser les 'AUX’ conformément à leur définition : Aux 'Auto dev’ s’il a besoin d’être en salle ZEN (uniquement) pour se reposer les oreilles; 'Co Dev’ pour les tâches de Freelearning (sur sa position de travail) et en 'Pause Perso’ : pour les pauses personnelles (café, toilettes),

— un courriel adressé par Monsieur [P] à Monsieur [F] le 8 janvier 2019 lui indiquant qu’à la suite de leur entretien du même jour, il avait constaté qu’il avait dans un premier temps doublé son volume d’appels mais qu’une baisse considérable avait à nouveau été enregistré durant deux jours et lui signifiant qu’il lui appartenait de se loguer sur le logiciel STELLA en permanence et de choisir les AUX en fonction de son activité, courriel auquel le salarié a répondu que la façon dont la reprise se passe était trop brusque, qu’il se sentait surveillé, qu’il faisait de son mieux mais que, quand la douleur commençait à venir, il vallait mieux s’arrêter,

— un courriel adressé par Monsieur [P] à Monsieur [F] le 9 janvier 2019 lui rappelant que son volume d’appel était toujours le même et lui demandant de se conformer à la durée d’appel indiquée au tableau, soit 5 heures le 9 janvier 2019 et lui demandant de le prévenir lorsqu’il quitte et revient à son poste de travail et se déplace en salle de pause ou en salle Zen, auquel le salarié a répondu que la reprise était trop brusque et qu’il essaiera d’atteindre au moins les 3 heures d’appel,

— un courriel adressé par Monsieur [P] à Monsieur [F] le 10 janvier 2019 faisant part du fait qu’il n’est resté logué au logiciel STELLA que 6h14 sur 7h de travail et que son volume d’appels ne dépasse pas le même seuil depuis 4 jours (environ 1 h37 par jour selon le tableau joint), lui demandant des explications, le salarié expliquant qu’il n’arrive pas à suivre le protocole et qu’enchaîner ne serait ce qu’une heure d’appel par jour est très pénible,

— la lettre de convocation du 10 janvier 2019 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 17 janvier 2019,

— le courriel de Monsieur [F] adressé au Directeur des ressources humaines le 16 février 2019 répondant point par point aux griefs évoqués lors de l’entretien,

— la lettre de licenciement pour faute grave en date du 25 janvier 2019.

La cour observe en premier lieu que, contrairement aux affirmations de l’employeur, le protocole individuel de reprise progressive des appels notifié à Monsieur [F] le 24 décembre 2018, n’a pas été validé par le médecin du travail.

En effet, le document produit par la société CERTICALL (en pièce 22) prévoyant le nombre d’appels par jour lors d’une reprise progressive après accident du travail est un 'protocole cadre’ mis en place par le médecin du travail le 01 octobre 2020, soit bien après les recommandations du docteur [X], médecin du travail, en date du 18 décembre 2018 pour la reprise du travail de Monsieur [F].

En outre, ce document insiste sur le fait que le salarié doit être doté, pour une partie des appels d’un casque supra-aural et que le tableau doit être aménagé selon les besoins et le ressenti de chaque collaborateur.

Or il résulte en l’espèce de la chronologie des courriels produits sur lesquels figurent également les explications données par le salarié sur le non-respect du protocole, qu’alors que Monsieur [F] indiquait faire de son mieux pour atteindre le nombre d’heures fixé par jour, estimant que la reprise était trop brusque et évoquant la survenue de douleurs, son supérieur hiérarchique n’a pas aménagé ce protocole en fonction du ressenti du salarié en diminuant le nombre d’heures fixé. Au contraire, il lui a systématiquement enjoint de respecter le protocole initial, ce qui signifiait une augmentation du nombre d’appels journaliers, sans tenir compte des alertes du salarié et des conséquences sur son état de santé.

A ce titre, Monsieur [F] verse aux débats un courriel adressé à ses supérieurs hiérarchiques, Messieurs [P], [M] et [S] le 12 janvier 2019 pour leur signifier qu’il ressent un mal-être suite à l’obligation qui lui est faite de suivre un protocole de reprise qui accentue ses douleurs aux oreilles et ne favorise pas sa guérison; qu’il leur a rappelé oralement lors de leurs entretiens réguliers sans que cela ne soit pris en compte.

Alors que l’employeur n’ignore pas que Monsieur [P] a déjà été victime de plusieurs accidents du travail suite à des chocs acoustiques notamment les 6 avril 2017, 12 mai 2017, 16 mai 2017 et 2 mai 2018 et que Monsieur [F] a exprimé à des douleurs dans son courriel du 12 janvier 2019, confirmées par le bilan audio réalisé le 11 janvier 2019, l’employeur ne pouvait lui reprocher un non respect volontaire des consignes managériales pour ne pas avoir pu suivre le protocole.

Ce grief n’est donc pas établi.

La cour relève en second lieu, s’agissant des absences à son poste de travail, qu’au vu des échanges de courriels produits, il est en réalité reproché à Monsieur [F] de ne pas rester à son poste de travail sur le plateau d’appels et de ne pas être logué en permanence au logiciel STELLA pour indiquer à son employeur s’il est 'en pause', en 'salle de repos’ en 'appels’ ou autres. A ce titre, il n’aurait pas justifié auprès de son responsable d’équipe de son absence à son poste de travail durant 1h30 le 9 janvier 2019.

Il convient d’observer d’une part que Monsieur [M], responsable de plateau avait signalé au salarié le 19 décembre 2018 qu’il avait la possibilité de « basculer AUX MANAGEMENT après validation du responsable d’équipe, afin d’avoir des moments de repos de l’oreille et de préférence en salle ZEN’ et que Monsieur [F] a expliqué, dans son courriel du 16 décembre 2018 en réponse à l’entretien préalable à son licenciement, qu’il a dû s’adapter à l’utilisation du nouveau logiciel STELLA pour lequel il n’avait pas été formé, revenant d’une longue période d’accident du travail et que le logiciel se 'déloguait’ régulièrement, dans la mesure où il ne faisait pas la bonne manipulation. Il a également précisé qu’il donnait à son responsable d’équipe une visibilité sur ses déplacements par le biais de cette fonction AUX et ne pensait pas qu’il convenait de le prévenir oralement en parallèle, ce qui ne lui a été précisé que par courriel du 10 janvier 2019.

Alors que le salarié était en reprise progressive d’appels après un long temps d’absence suite à son accident du travail survenu en mai 2018, que la société CERTICALL ne conteste pas ne pas l’avoir formé au nouveau logiciel STELLA comprenant les fonctions AUX et qu’il résulte des courriels produits que Monsieur [P] ne lui a demandé de le prévenir oralement de ses déplacements sur son lieu de travail, parallèlement à l’utilisation du logiciel, que le 10 janvier 2019, il ne peut lui être fait grief de ne pas avoir pu justifier ses absences à son poste de travail sur le plateau d’appels et notamment durant 1h30 le 9 janvier 2019.

Ce grief n’est donc pas établi.

Il s’ensuit que le licenciement pour faute grave n’est pas justifié.

Sur la nullité du licenciement pour discrimination en raison de l’état de santé du salarié

Selon l’article L.1132-1 du code du travail, dans sa version applicable au litige, 'aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de nomination ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de (…) son état de santé (…).

Selon l’article L. 1134-1 du code du travail, 'lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.'

Monsieur [F] produit notamment les éléments suivants :

— ses certificats médicaux d’arrêt de travail,

— les certificats médicaux du docteur [R] (cabinet d’explorations oto-neurologiques) entre mai et novembre 2017,

— l’attestation de suivi du médecin du travail du 18 décembre 2018 mentionnant 'reprise progressive des appels', et 'revoir dans un mois',

— les courriels des 2, 8 et 9 janvier 2019 sur lesquels il fait part à son supérieur hiérarchique de la reprise trop brusque et des douleurs ressenties aux oreilles,

— le courriel du 11 janvier 2019 par lequel il alerte l’employeur sur le fait qu’il ne parvient pas à respecter le protocole d’appels initialement fixé,

— un bilan audiométrique réalisé le 11 janvier 2019 mentionnant que 'l’état de santé du patient n’évoluant pas favorablement', l’inaptitude au poste de travail peut être envisagée '

— le compte-rendu de visite médicale de pré-reprise du 16 janvier 2019, par lequel le médecin du travail conclu comme suit 'lors de la reprise : inaptitude à prévoir. Reconversion professionnelle à prévoir. Etude de poste à faire

— la lettre de licenciement pour faute grave du 25 janvier 2019.

Les éléments de fait présentés par Monsieur [F] laissent supposer l’existence d’une discrimination à raison de son état de santé. Il incombe donc à la société CERTICALL de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

A cet effet, la société CERTICALL soutient que l’inaptitude du salarié n’a jamais été prononcée et qu’elle n’avait pas connaissance du bilan audio métrique du salarié réalisé le 11 janvier 2019 lorsqu’elle a engagé le licenciement pour faute grave de Monsieur [F], lequel n’est pas fondé sur l’état de santé de Monsieur [F] mais motivé par le comportement de celui ci pour ne pas avoir respecté les consignes managériales quant au nombre d’appels fixés au protocole de reprise d’appels progressifs validé par le médecin du travail et ne pas avoir justifié de son absence à son poste de travail, notamment pendant 1h30 le 9 janvier 2019.

La société CERTICALL verse aux débats les mêmes pièces que celles versées au soutien de sa demande de validation du licenciement pour faute grave.

La cour relève que si l’employeur a pu ignorer l’existence du bilan audiométrique de Monsieur [F] réalisé le 11 janvier 2019 lors de l’engagement de la procédure de licenciement le 10 janvier 2019, il ne conteste pas en revanche qu’il avait connaissance des conclusions du médecin du travail sur l’inaptitude à envisager, lorsqu’il a notifié le licenciement le 25 janvier 2019.

De même, il convient de relever, qu’il ressort des précédents développements, qu’aucun des griefs reprochés à l’appui de la procédure de licenciement pour faute grave n’est établi par la société CERTICALL.

En conséquence, la société CERTICALL échoue à démontrer que la décision de licenciement de Monsieur [F] était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination sur son état de santé.

En application des articles L1132-1 et L 1132-4 du code du travail, le licenciement fondé sur un des motifs discriminatoires dont celui de l’état de santé du salarié, est nul.

La décision du conseil de prud’hommes sera infirmée de ce chef.

Sur les indemnités subséquentes

sur le montant du salaire de référence:

Monsieur [F] sollicite de la cour que son salaire de référence soit fixé à la somme de 1.774,35 euros correspondant à la moyenne de la rémunération brute des douze derniers mois, incluant notamment la 'prime de pouvoir d’achat’ d’un montant de 1.000 euros, tandis que la société CERTICALL estime que le salaire de référence doit être fixé à la somme de 1.691,01 euros, excluant le montant de cette prime versée à titre exceptionnel en 2019 dans le cadre de l’incitation gouvernementale suite au mouvement des gilets jaunes.

Il est admis qu’une gratification bénévole dont l’employeur fixe de façon discrétionnaire les montants et les bénéficiaires et qui est attribuée à l’occasion d’un évènement unique n’a pas le caractère de salaire et n’entre pas en compte dans le calcul du salaire de référence.

La prime exceptionnelle de pouvoir d’achat instaurée en 2019 est défiscalisée, plafonnée à 1000 euros et facultative pour l’employeur.

Dans la mesure où le salarié a été licencié le 25 janvier 2019, il ne résulte d’aucun élément que cette prime aurait acquis un caractère pérenne, de sorte qu’elle doit être exclue du montant du calcul du salaire de référence.

En conséquence, le salaire de référence doit être fixé à la somme de 1.691,01 euros.

sur les dommages et intérêts pour licenciement nul:

Aux termes des dispositions de l’article L1235-3-1 du code du travail, les dispositions de l’article L1235-3 du code du travail ne sont pas applicables lorsque le licenciement est entâché d’une nullité afférente à un licenciement discriminatoire dans les conditions mentionnées aux articles L1132-4. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Monsieur [F] explique qu’il a subi un préjudice financier dans la mesure où son revenu de remplacement est bien inférieur à celui qu’il percevait auprès de la société CERTICALL et qu’il a également subi un préjudice moral, au regard du manque de reconnaissance de l’entreprise vis à vis des efforts qu’il a fournis, ainsi qu’en raison de ses projets musicaux (en tant que chanteur amateur) auxquels il a dû renoncer.

Compte tenu de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (28 ans), de son ancienneté dans l’entreprise (2 ans et 9 mois), de sa qualification, de sa rémunération mensuelle moyenne (1.691,01 euros bruts), des circonstances de la rupture mais également compte tenu de l’absence de la justification de sa situation professionnelle postérieure au licenciement, il y a lieu de lui octroyer une somme de 10.200 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement.

La décision du conseil de prud’hommes sera infirmée de ce chef.

Sur les indemnités de rupture:

Le licenciement pour faute grave étant requalifié en licenciement nul, Monsieur [C] [D] est en droit d’obtenir, sur la base d’un salaire de référence de 1.691,01 euros et d’une ancienneté de 2 ans et 9 mois, la condamnation de son employeur à lui payer la somme de 3.382,02 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis correspondant à deux mois de salaire, outre la somme de 338,20 euros au titre des congés payés y afférents.

S’agissant de l’indemnité conventionnelle de licenciement, aux termes de l’article 4.4.1.2 de la convention collectrive nationale des télécommunications, elle est égale à 6% du salaire annuel brut par année entière d’ancienneté à partir de 2 ans d’acienneté, soit en l’espèce à la somme de 6% de 20.292,12 euros, soit 1.217,53 x 2=2.435,06 euros.

La décision du conseil de prud’hommes sera infirmée de ce chef.

Sur les intérêts

Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Les intérêts seront capitalisés à condition qu’ils soient dûs pour une année entière en application de l’article 1343 alinéa 2 du code civil.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

L’équité commande d’infirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles et de condamner la société CERTICALL à payer à Monsieur [W] [F] une indemnité de 1.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles en première instance et une indemnité de 1.500 euros au titre des frais irrépétibles en cause d’appel.

L’employeur qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Infirme le jugement déféré,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

Dit que le licenciement pour faute grave notifié à Monsieur [W] [F] est nul,

Condamne la société CERTICALL à payer à Monsieur [W] [F] les sommes suivantes :

-8.000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de sécurité,

-10.200 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

—  3.382,02 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  338,20 euros au titre des congés payés y afférents,

-2.435,06 euros euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

-1.000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance,

-1.500 euros au titre des frais irrépétibles en cause d’appel,

Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Ordonne la capitalisation des intérêts à condition qu’ils soient dûs pour une année entière,

Condamne la société CERTICALL aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE