COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 19 DECEMBRE 2024

N° 2024/ 187

RG 20/06050

N° Portalis DBVB-V-B7E-BF7RE

S.E.L.A.R.L. [Y] & ASSOCIÉS

C/

[H] [S]

Association AGS CGEA DE TOULOUSE

Copie exécutoire délivrée le 19 décembre 2024 à :

— M^e Lise PACREAU, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

v314

— M^e Aurore CARASCO, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

V291

— M^e Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 03 Juin 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 18/02085.

APPELANTE

S.E.L.A.R.L. [Y] & ASSOCIÉS, prise en la personne de Me [SY] [Y], Liquidateur judiciaire de la SCOP IECO, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Lise PACREAU, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMES

Monsieur [H] [S], demeurant [Adresse 3]

représenté par M^e Aurore CARASCO, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Association AGS CGEA DE TOULOUSE, demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Stéphanie BESSET-LE CESNE de la SELARL BLCA AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Julie GRIMA, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 05 Novembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Agnès BISCH, Président de Chambre suppléant, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Madame Agnès BISCH, Président de Chambre suppléant

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Décembre 2024.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Décembre 2024

Signé par Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. [H] [S] était embauché en qualité de responsable de ventes, niveau 5, coefficient 225, catégorie agent de maîtrise selon contrat à durée indéterminée à temps complet du 7 avril 2014, par la société IECO, qui développait une activité de traitement des charpentes contre les insectes, de désinsectisation parasitaire de l’habitat, d’isolation thermique et phonique de l’habitat, de réparation de toiture, de distribution de produits d’amélioration de l’habitat, notamment.

Le salaire de M. [S] était composé d’une partie fixe de 2 000 euros par mois et d’une partie variable calculée selon son chiffre d’affaires personnel et sur celui réalisé par son équipe ; son dernier salaire était de 3 444 euros mensuels.

La convention collective applicable est celle des entreprises de désinfection, désinsectisation et dératisation du 1er septembre 1991.

La société IECO était placée en redressement judiciaire le 28 septembre 2017, puis en liquidation judiciaire par jugement du 23 octobre 2018 rendu par le tribunal de commerce de Toulouse.

La SELARL [Y] et associés était désignée en qualité de liquidateur judiciaire.

Le 25 septembre 2018, M. [S] était convoqué à un entretien préalable au licenciement et le 18 octobre suivant, son licenciement pour faute grave lui était notifié.

Entre-temps, le 9 octobre 2018, M. [S] saisissait le conseil de prud’hommes de Marseille.

Il lui demandait de constater que le licenciement était dénué de cause réelle et sérieuse et d’obtenir paiement, notamment, de rappel de salaires pour des heures supplémentaires et pour la contrepartie obligatoire en repos compensateur.

Par jugement du 3 juin 2020, le conseil de prud’hommes de Marseille a :

«DIT que le licenciement pour faute grave de Monsieur [H] [S] doit être requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

FIXE la créance de Monsieur [H] [S] à valoir sur la liquidation judiciaire de la SCOP IECO administrée par Maître [SY] [Y], liquidateur, aux sommes suivantes:

—  13.777 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  6.888 euros à titre d’indeminté compensatrice de préavis outre 688 euros de congés payés afférents

—  3.874 euros à titre d’indeminité conventionnelle de licenciement

DÉCLARE le jugement opposable au CGEA/ASSEDIC en qualité de gestionnaire de l’A.G.S. dans les limites de Particle L 3253-8 du code du travail.

DÉBOUTE les parties de leurs demandes, fins ou conclusions plus amples ou contraires.

ORDONNE l’emploi des dépens en frais privilégiés de la liquidation judiciaire. ».

Le conseil de la SELARL [Y], en qualité de mandataire liquidateur de la société IECO, a interjeté appel de ce jugement par déclaration du 3 juillet 2020.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises au greffe par voie électronique le 10 mars 2021, la SELARL [Y] demande à la cour de :

« A TITRE PRINCIPAL

REFORMER le jugement du Conseil de Prud’hommes de Marseille du 03 juin 2020 en ce qu’il a jugé que licenciement de Monsieur [S] était dépourvu de cause réelle et sérieuse, JUGER que le licenciement de Monsieur [S] repose bien sur une faute grave

PAR CONSEQUENT

REJETER l’ensemble de demandes, fins et prétentions de Monsieur [S],

A TITRE SUBSIDIAIRE, SI LA COUR JUGEAIT QUE LE LICENCIEMENT DE MONSIEUR [S] NE REPOSE PAS SUR UNE FAITE GRAVE MAIS SUR UNE CAUSE REELLE ET SERIEUSE

REFORMER le jugement du Conseil de Prud’hommes de Marseille du 03 juin 2020 en ce qu’il a jugé que licenciement de Monsieur [S] était dépourvu de cause réelle et sérieuse,

JUGER que le licenciement de Monsieur [S] repose bien sur une cause réelle et sérieuse

PAR CONSEQUENT

ALLOUER à Monsieur [S] les sommes suivantes :

—  6.688 € outre 668,80 € au titre du préavis et des congés payés afférents,

—  3.874 € au titre de l’indemnité de licenciement.

A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE, SI PAR EXTRAORDINAIRE, LA COUR JUGEAIT QUE LE LICENCIEMENT DE MONSIEUR [S] EST SANS CAUSE REELLE ET SERIEUSE

REFORMER le jugement du Conseil de Prud’hommes de Marseille du 03 juin 2020 en ce qu’il a alloué à Monsieur [S] une somme de 13.777 € à titre de dommages intérêts,

RAPPORTER les dommages intérêts alloués à Monsieur [S] à de plus justes proportions sans aller au-delà de trois mois de salaire, soit la somme de 10.332 €,

EN TOUT ETAT DE CAUSE

CONDAMNER Monsieur [S] à verser à la SELARL [Y] et ASSOCIES es qualité la somme de 1.500 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNER Monsieur [S] aux dépens. ».

Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 31 mai 2021, M. [S] demande à la cour de :

« I- SUR LE LICENCIEMENT :

Confirmer le jugement du Conseil des Prud’hommes du 3 juin 2020 en ce qu’il a jugé que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse.

Statuant à nouveau

Dire et juger que le licenciement intervenu est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En conséquence,

A titre principal, condamner la Société à verser à Monsieur [S] la somme de 24 109 € net à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse subsidiairement 17 220 € net en cas d’application minimale du barème macron, et infiniment subsidiaire à la somme de 13 777 € net, conformément à ce qui a été décidé en première instance.

Condamner la Société à verser à Monsieur [H] [S] les sommes de 6 888 € brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 688 € brut de congés payés y afférnets.

Condamner la Société à verser à Monsieur [H] [S] les sommes de 3874 € net à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement.

II- SUR L’EXECUTION DELOYALE DU CONTRAT DE TRAVAIL

Reformer le jugement en ce qu’il a débouté Monsieur [S] de sa demande de dommages et intérêts pour éxecution deloyale du contrat de travail.

Et statuant à nouveau,

Dire et juger que la Société a exécuté de manière déloyale son contrat de travail

En conséquence,

Condamner la Société à verser à Monsieur [S] la somme de 5 000 € de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

III- SUR LES DEMANDES RELATIVES AUX HEURES SUPPLEMENTAIRES

Reformer le jugement en ce qu’il a débouté Monsieur [S] de ses demandes de rappel de salaire, d’indemnité au titre du repos compensateur non pris, et pour travail dissimulé.

Et statuant à nouveau,

Dire et juger que Monsieur [S] a réalisé des heures supplémentaires non payées.

En conséquence,

Condamner la Société à verser à Monsieur [S] les sommes de 24 436 € brut pour les heures supplémentaires réalisées, outre 2 443 € brut de congés payés.

Condamner la Société à verser à Monsieur [S] les sommes de 10 331€ pour le repos compensateur non pris.

Condamner la Société à verser à Monsieur [S] les sommes de 12 000 € pour l’indemnité de travail de travail dissimulé.

IV- SUR LES DEMANDES RELATIVES A L’EXECUTION, A L’ARTICLE 700 ET AUX DEPENS

Ordonner la remise des bulletins de paie et des documents de fin de contrats conformes.

Dire que dommages et intérêts s’entendent net de toutes contributions.

Condamner la Société à verser la somme de 2.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamner l’employeur aux entiers dépens.

RENDRE opposable le jugement à intervenir à Maître [Y] ès qualité de liquidateur judiciaire de la société SCOP IECO ainsi qu’à l’Association Centre de Gestion et d’Etudes AGS CGEA de Toulouse.

INSCRIRE toutes les sommes sollicitées au passif de la société SCOP IECO en liquidation. ».

Par conclusions transmises au greffe par voie électronique le 5 août 2022, l’Unedic Délégation AGS CGEA de Toulouse, demande à la cour de :

« Réformer la décision attaquée en ce que le conseil des prud’hommes a :

DIT que le licenciementpour faute grave de Monsieur[H] [S] doit être requalífié en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

FIXE la créance de Monsieur [H] [S] à valoir sur la liquidation judiciaire de la SCOP IECO administrée par Maître [SY] [Y], liquidateur, aux sommes suivantes:

—  13.777 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  6.888 euros à titre d’indeminté compensatrice de préavis outre 688 euros de congés payés afférents

—  3.874 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement

Donner acte au concluant de ce qu’il s’en rapporte sur le fond à l’argumentation développée par l’employeur de Monsieur [H] [S] représenté par son mandataire liquidateur ,

En tout état rejeter les demandes infondées et injustifiées et ramener à de plus juste proportions les indemnités susceptibles d’être allouées au salarié,

Juger que concernant les créances relatives à l’exécution du contrat de travail nées entre le jugement de redressement judiciaire et les 15 jours suivants le jugement de liquidation judiciaire, la garantie est acquise dans la limite d’un montant maximal correspondant à un mois et demi de travail, pour les sommes dues dans les périodes fixées à l’article L 3253-8 du code du travail. (Cass. 5 juillet 2017 n°16-14.865 et 16-16.397)

Débouter Monsieur [H] [S] de toute demande de condamnation sous astreinte ou au paiement d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile, e en tout état déclarer le montant des sommes allouées inopposables à l’AGS CGEA.

En tout état constater et fixer en deniers ou quittances les créances de Monsieur [H] [S] selon les dispositions de articles L 3253 -6 à L 3253-21 et D 3253 -1 à D 3253-6 du Code du Travail.

Dire et juger que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées à l’article L 3253-8 et suivants du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 et L 3253-17 du Code du Travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du Code du Travail, plafonds qui inclus les cotisations et contributions sociales et salariales

d’origine légale, ou d’origine conventionnelle imposée par la loi, ainsi que la retenue à la source prévue à l’article 204 A du code général des impôts,

Dire et juger que les créances fixées, seront payables sur présentation d’un relevé de créance par le mandataire judicaire, et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L 3253-20 du Code du Travail.

— DIT que le licenciementpour faute grave de Monsieur[H] [S] doit être requalífié en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

FIXE la créance de Monsieur [H] [S] à valoir sur la liquidation judiciaire de la COP IECO administrée par Maître [SY] [Y], liquidateur, aux sommes suivantes:

—  13.777 euros à titre dîndemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  6.888 euros à titre d’indeminté compensatrice de préavis outre 688 euros de congés payés afférents

—  3.874 euros à titre d’incleminté conventionnelle de licenciement

Dire et juger que le jugement d’ouverture de la procédure collective a entraîné l’arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l’article L.622-28 du Code de Commerce. ».

Pour l’exposé plus détaillé des prétentions et moyens des parties, il sera renvoyé conformément à l’article 455 du code de procédure civile, aux conclusions des parties susvisées.

MOTIFS DE L’ARRET

I Sur l’exécution du contrat

A / Sur les heures supplémentaires non payées et les congés payés y afférents

— Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, dans sa version applicable au litige, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles -ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Au soutien de sa demande en paiement d’heures supplémentaires effectuées, le salarié, selon lequel : « Il ne fait donc aucun débat que le salarié faisait bien plus que 151,67 heures mensuelles pour lesquels il était rémunéré » et qui explique avoir réalisé des tableaux de ses heures supplémentaires grâce notamment à ses agendas, courriers électroniques et notes de frais, produit aux débats :

— des tableaux des heures supplémentaires effectuées lors des années 2015 (112,08 soit 1 935 euros bruts), 2016 (497,58 soit 8 748 euros bruts), 2017 (494,17 soit 8 763 euros bruts) et 2018 (288 soit 4 988 euros bruts),

— des bordereaux de commande de clients à la société IECO datant de l’année 2016, à partir du 10 janvier, de l’année 2017, à partir du 18 janvier et de l’année 2018, à partir du 5 janvier jusqu’au 14 juillet cette année-là, bordereaux signés par le salarié mais également par d’autres conseillers : « technico-commercial», ainsi que par des clients, avec la mention des heures auxquelles les bordereaux ont été signés,

— une attestation du 30 octobre 2018 de M. [DC], ancien collègue de travail, qui évoque une série de griefs à l’encontre de la société notamment celui-ci : «- le dépassement des heures de travail sans aucune rémunération supplémentaire (horaire de base 9 H ' 12 heures et 14h

18 H alors que les horaires ont été de 9H a 20 heures, sans pose déj ou très rarement sur le pouce dans la voiture en direction des rendez-vous »,

— un SMS de M. [P], président directeur général de la société, du 20 juillet 2018 ainsi formulé : « Bonsoir [H] je ne comprends pas pourquoi vous faites 0 plusieurs jours d’affilés ' Qu’est-ce que tu comptes faire pour que ça change rapidement ' Avez-vous envisagé de travailler samedi ' … ».

Ces éléments sont suffisamment précis quant aux jours, horaires et activités exercées sur les tableaux, et sur les bordereaux de commandes comprenant les signatures des clients pour permettre à la SELARL [Y] d’y répondre.

Au soutien de sa contestation quant à la réalité des heures supplémentaires dont le paiement est revendiqué, la SELARL [Y] produit aux débats, notamment :

— les bulletins de salaire du salarié : datant du mois de mars 2016, faisant apparaître qu’il avait posé un jour de congé le 21 mars alors que dans son tableau, il prétend avoir travaillé ce jour-là : datant du mois d’avril 2016 faisant apparaître qu’il avait posé un jour de congé le 21 avril alors qu’il prétend avoir travaillé ce jour-là : du mois d’octobre 2016 qui fait apparaître son absence le 17 octobre, alors qu’il prétend avoir travaillé également ce jour-là,

— des extraits du site : « Pages Jaunes » et de la page professionnelle du site « Facebook » de l’agence marseillaise de la société IECO auprès de laquelle travaillait le salarié, présentant les horaires d’ouverture de l’agence du lundi au vendredi, de 9 heures à 12 heures et de 14 heures à 17 heures 30,

— les fiches d’entretiens professionnels du salarié en 2015, 2016, 2017 et 2018,

— des fiches de demandes de congés par le salarié en avril, octobre et décembre 2016 dont la société explique que les heures supplémentaires effectuées par le salarié pour l’organisation de la foire de [Localité 4], ont été compensées en repos.

La SELARL [Y] fait valoir notamment que :

— il n’est pas justifié que la société a demandé au salarié d’effectuer des heures supplémentaires ou y a consenti,

— l’intéressé n’en a jamais fait état auprès de la société, par exemple lors des entretiens professionnels dont les comptes-rendus sont produits aux débats,

— les agendas, courriers électroniques et notes de frais à l’appui desquels le salarié a réalisé les tableaux des heures supplémentaires qu’il prétend avoir réalisées, ne sont pas produits aux débats,

— l’attestation de M. [DC] ne concerne pas les conditions de travail stricto-sensu du salarié mais manifestement les siennes lorsqu’il travaillait auprès de cette société, laquelle affirme que cet employé a été en poste du 4 décembre 2017 au 21 mars 2018.

— le SMS de M.[P] du 20 juillet 2018, susmentionné, ne permet pas d’en déduire l’existence d’heures supplémentaires.

Sur ce point, la SELARL [Y] explique qu’il n’était pas question de demander au salarié d’ouvrir l’agence le samedi et donc de travailler six jours sur sept, mais de substituer un autre jour de fermeture au samedi qui était normalement chômé.

Les éléments produits aux débats par l’appelante apparaissent insuffisants à justifier les horaires effectivement réalisés, alors qu’il incombe à l’employeur de vérifier de contrôler le temps de travail de ses salariés, soit au moyen d’un système automatisé, soit d’un document auto-déclaratif.

En définitive, la cour a la conviction, en confrontant les tableaux précis des heures supplémentaires aux bordereaux de commande signés par les clients, que le salarié a bien effectué des heures qui ne lui ont pas été rémunérées, mais pas dans la proportion affichée, puisque par exemple il n’explique pas la contradiction relevée par l’appelante entre les jours lors desquels il prétend avoir travaillé (21 mars, 21 avril et 17 octobre 2016) et son absence ces jours-là, que font apparaître les bulletins de paie susmentionnés.

La cour fixe ainsi le nombre d’heures supplémentaires effectuées et non-rémunérées à 300 heures sur la période considérée et alloue au salarié la somme de 300 heures x (13,1865 euros + 25%) = 4 944,93 euros, outre la somme de 494,49 euros au titre des congés payés y afférents.

Ces sommes seront déclarées au passif de la liquidation judiciaire de la société IECO, représentée par la SELARL [Y] et Associés mandataire liquidateur.

B / Sur le travail dissimulé

Il résulte de l’article L. 8221-1 du code du travail qu’est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé d’emploi salarié.

Aux termes des dispositions de l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1º Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2º Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en applicationdu titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3º Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Aux termes des dispositions de l’article L. 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a eu recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Le paiement de cette indemnité suppose de rapporter la preuve par le salarié, outre de la violation des formalités visées à l’article L.8223-1, de la volonté chez l’employeur de se soustraire intentionnellement à leur accomplissement.

Ce caractère intentionnel ne peut résulter du seul défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

En l’espèce, le salarié prétend que la société ne déclarait pas, volontairement, toutes les heures de travail réalisées par son personnel, invoquant le SMS de M. [P] du 20 juillet 2018, analysé ci-dessus.

Cependant, la confrontation des arguments et des pièces, respectivement formulés et produites par chacune des parties, ne permet pas de conclure à la réalisation d’heures supplémentaires.

En conséquence et a fortiori, le salarié ne prouve pas qu’il y ait eu travail dissimulé.

Le jugement est confirmé en ce qu’il a abouti à cette conclusion.

C / Sur l’exécution déloyale du contrat

L’article L.1221-1 du code du travail dispose que : « Le contrat de travail est exécuté de bonne foi ».

Celui qui réclame l’indemnisation d’un manquement doit prouver cumulativement l’existence d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre la faute et le préjudice.

Au soutien de sa demande d’indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail, le salarié fait grief à la société de lui avoir imposé des techniques commerciales contraires à la loi et immorales.

Il explique qu’en effet, le placement en redressement judiciaire de la société le 29 septembre 2017, a provoqué l’éviction du directeur commercial et un changement total de stratégie commerciale pour redresser la situation économique de la société, par le nouveau directeur régional des Bouches-du-Rhône de la société IECO, M. [N], qui aurait été extrêmement vindicatif quant aux méthodes de travail appliquées par les équipes commerciales, les sommant de les abandonner au profit de nouvelles pratiques commerciales douteuses, ayant consisté notamment à se concentrer sur une clientèle de personnes âgées de plus de 70 ans, à contacter cette clientèle en se présentant comme une personne travaillant auprès du bureau de l’habitat français, à contraindre la personne âgée à signer le plus rapidement possible le bon de commande et donc de ne pas respecter volontairement les délais légaux de rétractation et de ne pas les informer des dispositifs légaux d’aide de l’État, pour éviter que cela ne complexifie le discours commercial et encourage les personnes âgées à demander de l’aide auprès de tiers, à réaliser un nouveau devis durant la réalisation de travaux pour y attester des désordres ou de la vétusté de certains équipements et ainsi augmenter le prix du devis.

Le salarié fustige la pression permanente qui pesait sur les commerciaux pour augmenter le chiffre d’affaires en anticipant la pose des installations, quitte à ne pas respecter les délais légaux de rétractation, produisant en ce sens aux débats un courrier du 30 juillet 2018 de Maître [B], avocat, adressé au directeur de la société, en sa qualité de représentant des époux [I] qui ont été démarchés par téléphone puis à leur domicile par des commerciaux de la société le 18 juin 2018, des particuliers qui n’avaient prévu aucuns travaux dans leur logement mais qui ont signé un devis pour : « l’évacuation de l’isolation de la toiture existante en laine de verre et son remplacement par soufflage par machine de fibre de bois », moyennant un prix de 7 769,97 euros après remise de 5 %, financé à l’aide d’un crédit de 7 600 euros sur 84 mois au taux de 0,95 % par an, les clients ayant signé le bon de commande contenant un bordereau d’annulation de la commande pendant 14 jours, alors que les travaux ont été immédiatement exécutés le 25 juin 2018, avant l’expiration du délai de 14 jours, l’avocat demandant par conséquent le remboursement du paiement effectué.

Le salarié produit en ce sens aux débats :

— un courrier électronique de M. [N] du 29 août 2018 adressé à M. [P],dont l’intitulé est : « régles et méthodes à remettre en place », ainsi rédigé : «' Voici les règles et méthodes à remettre en place pour [Localité 4]' les vendeurs ne doivent plus laisser leurs téléphones aux clients, ils donnent uniquement le téléphone de l’agence, ça évite les problèmes et permet à [H] de gérer directement les demandes des clients. Ils ne doivent plus laisser de devis aux clients, ce qui est fait sur les anciens clients et bien-sûr nouveaux, on travaille pour la concurrence. Ne plus faire la prime région, cela dessert les vendeurs pour vendre les autres produits. Le TMK doit être fait sur une clientèle uniquement de retraités cela augmente les chances d’avoir les décisionnaires… »,

— un courrier électronique de M. [N] du 10 septembre 2018 adressé à M. [O], intitulé : « trame tmk » manifestement sur le type de discours à tenir lors d’un échange en télémarketing, formulé ainsi : « Bonjour bureau de l’habitat français ou varois nous vous appelons car nous faisons les contrôles des logements concernant les conformités (thermiques). Nous avons une équipe technique cet apm sur votre secteur.si rdv pris posez des questions succinctes, type de chauffage, type de menuiseries, isolation toiture, très bien monsieur, les techniciens contrôleront les différents points que l’on vient d’énumérer. Le bureau d’études que nous avons conventionné est IECO ' si rdv sont pris venir vers moi pour vous expliquer la façon d’aborder le rdv »,

— l’attestation de M. [DC] du 30 octobre 2018, susmentionnée, qui indique : « pression mentale sur discours « Ordre de se faire passer pour GDF pour prise de contact et prise de rendez-vous »L’ordre de Mr [N] [D] qui nous obligé d’appelé uniquement des personnes âgées et de jouer sur la peur et l’abus de faiblesse’ »,

— l’attestation de M. [C] du 19 octobre 2018 qui écrit : « Quand j’étais chez IECO on me demandait d’utiliser EDF dans mon argumentaire de vente. Par ailleurs on nous poussait à poser les chantiers avant les 14 jours de rétractation’ c’est pour ça que je suis parti’ »,

— un courrier relatif à une convocation de M. [J], ancien collègue auprès de cette société de M. [S], du 31 janvier 2019, de la direction départementale de la protection des populations, service CCRF (concurrence, consommation et répression des fraudes )près la préfecture des Bouches-du-Rhône, concernant la convocation de l’intéressé mais également de Mme [U] et de M. [S] afin de recueillir auprès d’eux les informations utiles à la poursuite de leur enquête.

La société réplique qu’elle mettait au contraire un point d’honneur à ce que ses équipes respectent scrupuleusement les règles vertueuses de vente directe aux particuliers et que c’est le salarié qui a fait preuve de laxisme dans le respect de ces règles pour favoriser son chiffre d’affaires et celui de ses équipes, au détriment de la société, qu’il a ainsi abusé la confiance que la société avait placée en lui, dans la gestion de ses équipes pour détourner indûment des commissions.

Elle soutient qu’elle exigeait de ses commerciaux, s’agissant des personnes âgées et potentiellement vulnérables quant à leur consentement, qu’ils fassent remplir par une tierce personne ' un proche ' un volet confirmant l’accord de la personne potentiellement identifiée comme vulnérable, produisant en ce sens un document intitulé : «QCM-ISOLATION » rappelant que le délai de rétractation d’un dossier de financement souscrit par les clients est de 14 jours ainsi que les précautions à prendre lorsque les clients ont : « un certain âge » soit contacter une tierce personne pour obtenir un aval, demander systématiquement un courrier aux propriétaires qui justifie qu’ils ont bien compris le travail à réaliser ainsi que le montant des travaux.

Il est constaté qu’il est indiqué aussi qu’aucune précaution n’est à prendre, si les clients « d’un certain âge» sont propriétaires.

La société ajoute qu’elle s’est rendue compte que l’équipe de [Localité 4] ne prenait pas soin de renseigner l’âge des personnes ayant contracté avec la société IECO et que pour les clients dont il était acquis qu’ils avaient plus de 80 ans, les volets 'tierce personne’ n’étaient pas remplis.

Elle prétend que le salarié tente en réalité de camoufler la mauvaise exécution des tâches qui lui était reprochée, par les directives du nouveau directeur régional de vente, début 2018, M. [N], alors que ce dernier avait été initialement embauché en qualité de responsable des ventes, soit un poste identique au salarié, qu’il était affecté à l’agence de Toulon et que la vérification de la bonne exécution par les commerciaux de leur tâche relevait des fonctions de M. [S] et non de M. [N].

Elle considère que le salarié fait une instrumentalisation pure et simple des courriers électroniques susmentionnés dont l’intégrité et le caractère probant sont mis en cause car il apparaît qu’ils ont fait l’objet de multiples transferts de destinataires et qu’ils ont ainsi pu être modifiés au gré des transferts.

Le salarié produit en ce sens aux débats les codes sources des courriers électroniques dont il se prévaut.

Enfin, la société fait remarquer que le courrier électronique du 29 août 2018 était adressé à M. [P], président de la société et non aux salariéx de l’agence de [Localité 4], qu’il s’agissait de suggestions à mettre en place pour tenter d’améliorer le fonctionnement de l’agence, sans qu’il soit démontré que ces suggestions ont été appliquées.

Elle ajoute que l’âge moyen de départ à la retraite en 2018 ayant été de 62 ans, le fait de cibler une clientèle de retraités ne signifiait pas que ceci furent vulnérables, la vulnérabilité n’apparaissant que vers 80 ans ce qui explique les préconisations mises en place pour les gens de cet âge.

La société produit aux débats un entretien professionnel du salarié en 2015 par lequel l’intéressé écrivait: « A ce jour, seul le monocanal de prospection de type TMK est exploité et de ce fait nous ne ciblons qu’une partie de notre cible (Senior + pages blanches) de l’ensemble clients particulier » pour démontrer que les personnes âgées étaient en réalité visées à l’initiative du salarié en sa qualité de directeur d’agence et qu’il est donc fallacieux de soutenir qu’il y aurait eu un changement dans la politique commerciale en 2018, obligeant les membres de l’agence de [Localité 4] à cibler cette population, car considérée comme fragile.

Elle fait remarquer que le salarié n’a jamais fustigé ce qu’il dénonce dans le cadre de ce litige et que l’enquête effectuée par la DGCCRF sur la base de ses dénonciations et de celles de ses deux collègues Mme [U] et M. [J], n’a pas abouti à la reconnaissance de pratiques douteuses.

En tout état de cause, si les pratiques commerciales telles qu’elles résultent notamment des attestations de deux anciens salariés et de l’avocat Maître [B], en sa lettre du 30 juillet 2018 adressée à la direction de la société, apparaissent douteuses et contestables, elles ne suffissent pas à prouver une exécution déloyale du contrat de travail, stricto sensu, ayant lié les deux parties.

En conséquence, le jugement est confirmé en ce qu’il a rejeté la demande d’indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail.

II Sur la rupture du contrat

A/ Sur la qualification du licenciement

L’article L.1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, c’est-à-dire pour un motif existant, exact, objectif et revêtant une certaine gravité rendant impossible, sans dommages pour l’entreprise, la continuation du contrat de travail et nécessaire le licenciement.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant d’un contrat de travail des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant le temps du préavis.

En application des dispositions des articles L. 1234-1, L. 1234-4 et L. 1234-9 alinéa 1er du code du travail, la reconnaissance de la faute grave entraîne la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement.

L’employeur doit rapporter la preuve de l’existence d’une telle faute et le doute profite au salarié.

En vertu des dispositions de l’article L.1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur ; la motivation de cette lettre fixe les limites du litige.

En l’espèce, la lettre de licenciement du salarié pour faute grave, du 18 octobre 2018, est libellée dans les termes suivants :

«' Nous n’avons eu connaissance du fait que vous ne vous présenteriez pas à l’entretien qu’arrivés sur le lieu de ce dernier. Lors de cet entretien, nous devions échanger avec vous sur des événements extrêmement graves qui auraient nécessité des explications de votre part et dont vous trouverez le détail ci-dessous’ Afin de vous permettre d’appréhender au mieux vos obligations professionnelles, dès votre entrée dans la société IECO, le directeur commercial Monsieur [M] [T] vous a dispensé les formations suivantes… Le 22 avril 2014, Monsieur [T] vous a dispensé une formation initiale individuelle de Responsable des ventes :' Vous avez reconnu avoir reçu et pris connaissance de la note de service interne de 20120120 : « Règles d’éthique et déontologie en vigueur dans la société IECO » le 24 juillet 2014' Malgré vos engagements et la formation qui vous a été dispensée, vous avez commis des manquements graves à la déontologie et à l’éthique professionnelle dans l’exécution de vos tâches.

Nous avons avec Madame [X] constaté vos manquements, lors du déplacement que nous avons effectué à [Localité 4] le 24 septembre 2018.

Lors de notre venue nous n’avons pas pu vous rencontrer…

C’est dans ce contexte que profitant de notre présence à [Localité 4] du 24 au 26 septembre 2018, nous avons contrôlé les dossiers clients depuis l’ouverture à l’égard de la société d’une procédure de redressement judiciaire, et facturés depuis le début de l’année 2018.

Nous avons alors constaté :

— un nombre très important d’erreurs et de renseignements non remplis sur les bons de commande et les devis établis par vous ou par les collaborateurs placés sous votre responsabilité.

Au vu du nombre d’erreurs et de renseignements omis, cela ne peut correspondre à de simples oublis et révèlent une façon récurrente de travailler en contradiction totale avec les procédures administratives de la société et obligations légales auxquelles est soumise la société.

Cela révèle également l’absence de contrôle du travail effecté par vos collaborateurs.

Ainsi, nous avons relevé 61 erreurs et/ou omissions de nature suivantes :

— Absence de dates de naissance des clients sur le bon de commande,

— Aucun renseignement dans le pavé tierce personne du bon de commande et absence de courrier de confirmation du client ou de la tierce personne,

— Pavé de financement non renseigné sur le bon de commande,

— Des remises commerciales dont les libellés et les pourcentages fantaisistes sont non conformes aux règles internes ni aux procédures.

Toutes ces erreurs, sont des violations aux obligations précitées prévues dans votre contrat de travail, le règlement intérieur et les règles légales qui ont été portées à votre connaissance au cours de vos formations.

Elles sont graves car elles sont de nature à engager la responsabilité tant civile que pénale de la Société.

— une falsification des résultats commerciaux et des salaires de juillet 2018 au préjudice de la société IECO qui est en redressement judiciaire.

Vous avez falsifié les Chiffres d’affaires hors taxes de vos conseillers commerciaux du mois de juillet 2018, modifiant à leur avantage et à la vôtre la rémunération.

En effet au 31/07/2018, les tableaux de bord commerciaux et le premier formulaire de calcul de salaires affichaient les résultats commerciaux suivants :

— [K] [J] 25 576.32€

— [Y] [W] 6 032.06€

— [FO] [U] 7 976.31€

— [V] [L] 15 621.76€

Le 1 er août 2018, vous validiez et signiez le formulaire de calcul de votre salaire, transmis au service du personnel, en modifiant volontairement les Chiffres d’affaires ventes hors taxes initialement réalisés par les commerciaux dont voici votre nouvelle version arrangée :

— [K] [J] 32 073.06 €

— [Y] [W] 0€

— [FO] [U] 0€

— [V] [L] 22 096.32 €

Cette redistribution du Chiffre d’Affaires malhonnête aurait augmenté les montants de votre rémunération et celles de Messieurs [J] et [L].

Votre rémunération réelle, avec les Chiffres d’affaires Hors Taxe initiaux est de 3 800.84 € Bruts contre 4 423.93 € bruts dans votre version arrangée, soit un écart défavorable pour IECO de 623.09 € bruts.

La rémunération réelle de M. [K] [J] est de 2 793.62 € bruts contre 4 515.42 € bruts dans votre version arrangée, soit un écart défavorable pour IECO de

1 721.80 € bruts.

Enfin, la rémunération réelle de M. [V] [L] est de 2 117.08 € € bruts contre 3 396.88 € bruts dans votre version arrangée, soit un écart défavorable pour IECO de 1 279.50 € bruts.

Votre générosité mal placée aurait généré un surcoût de 3 624.34 € hors charges sociales à IECO alors que nous sommes en redressement judiciaire.

Grace à la vigilance de Madame [X], DRH, cette tricherie a été découverte.

Cette attitude déloyale et fort préjudiciable à la société s’assimile à de l’abus de confiance.

— une utilisation abusive et interdite de la charte graphique de IECO constitutive d’insubordination.

Nous vous avons constaté une utilisation abusive de la charte graphique IECO pour créer divers supports que vous deviez utiliser au cours du showroom de [Localité 4].

Nous avons retrouvé plusieurs exemplaires de vos créations :

— Cartes de visites revisitées pour vous-même, (logos et signature commerciale non conformes)

— Cartes de visites revisitées pour Mme [FO] [U] et M. [K] [J] avec des fonctions inexistantes chez IECO et leurs coordonnées téléphoniques personnelles alors qu’ils possèdent un téléphone et une ligne professionnelle,

— Badges nominatifs pour l’ensemble des collaborateurs de [Localité 4] avec des fonctions inexistantes chez IECO,

— Flyer promotionnel IECO modifié par vous-même avec les coordonnées téléphoniques personnelles de M. [K] [J] alors que ce dernier possède un téléphone et une ligne de société.

Nous vous rappelons que la conception de tous les documents de communication sont exclusivement confiés à notre filiale IECO MARKETING COMMUNICATION (IMC). Vous avez d’ailleurs demandé à Mme [Z], Co-gérante de IMC, de modifier les cartes de visite début septembre 2018, ce qui vous a été refusé. Vous êtes passé outre cette interdiction puisque nous avons retrouvé tous les documents précités dans le magasin de [Localité 4] lors de notre déplacement du 24 au 26 septembre dernier.

Une fois de plus, vous ne respectez pas les instructions qui vous sont données ce qui est constitutif d’insubordination.

A ces faits graves constatés lors de notre déplacement à [Localité 4] s’ajoute le fait que vous ne réalisez pas vos objectifs commerciaux.

Depuis le début de l’année 2018, nous avons constaté la non réalisation de vos objectifs, 7 mois sur 8, situation que j’ai longuement évoqué avec vous le 3 septembre 2018 après-midi en présence de M. [D] [N].

OBJECTIF REALISATION ECART

JANVIER 2018 117000 € 73544 € -43456 €

FEVRIER 2018 119 000 € 73600 € -45400 €

MARS 2018 133000 € 66380 € -66620 €

AVRIL 2018 93000 € 68457 € -24543 €

MAI 2018 119000 € 121446 € + 2446 €

JUIN 2018 93000 € 78117 € -14883 €

JUILLET 2018 93000 € 63030 € -28970 €

AOUT 2018 48 500 € 5670 € -42830 €

Vous avez, en outre, refusé de vous déplacer à une foire (LIEU) alors que cela aurait permis d’améliorer vos résultats et ceux de la Société à une période particulièrement importante compte tenu de sa situation économique précaire.

L’ensemble des faits précités sont constitutifs de manquements graves avérés à vos obligations professionnelles et rend impossible la poursuite de votre contrat de travail.

Nous avons donc pris la décision de vous licencier pour faute grave.

Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l’entreprise est impossible. Votre licenciement prend donc effet immédiatement sans préavis ni indemnité de licenciement’ ».

La société, qui affirme que la bonne exécution par les commerciaux de leurs tâches relevait des fonctions de M. [S] et non de M. [N], produit aux débats, notamment, les éléments suivants :

a ) sur le premier grief constitué par la violation des obligations contractuelles du salarié en ses manquements à son obligation de contrôle de la bonne exécution des tâches par son équipe :

— le contrat de travail du salarié qui en son article 3, prévoit qu’il devait former et animer son équipe de conseillers commerciaux, qu’il était le garant de la bonne application de la politique commerciale de la société, de son image de marque et de l’application des procédures administratives, des règles déontologiques, d’éthique de la société et les règles internes à la sécurité,

— les justificatifs des formations suivies par le salarié,

— un document susmentionné intitulé : « QCM-ISOLATION » au nom du salarié, renseigné par lui,

— les justificatifs des erreurs et omissions dans les commandes sous forme d’un tableau qui listent par client les absences de date de naissance, les pavés de financement non remplis, les pavés ' tierce personne’ non remplis, les remises commerciales, avec les noms des commerciaux auxquels les fautes sont imputées, parmi lesquels celui du salarié;

b) sur la falsification des résultats commerciaux et des salaires de juillet 2018 lorsque la société était placée en redressement judiciaire :

— un formulaire de calcul de salaire renseigné le 1er août 2018 par M. [S], concernant ses collègues Mme [U] et MM. [J], [W] et [L],

— les contrats de travail de Mme [U] et de M. [J] qui prévoient, à l’instar du contrat de travail du salarié, des rémunérations variables et pour le salarié un commissionnement de

3 % sur le chiffre d’affaires hors taxes de chaque collaborateur dont le chiffre d’affaires hors taxes personnel est supérieur à 10 000 euros ;

c) sur l’utilisation abusive de la charte graphique IECO :

— une liasse de devis et bons de commande signés par M. [S] et par ses collègues ;

d) sur l’échec de l’atteinte des objectifs commerciaux :

— un tableau dans les conclusions mentionnant les objectifs attendus de janvier 2018 à août 2018, les réalisations et les écarts négatifs entre d’environ 3 000 à plus de 6 000 euros, à l’exception du mois de mai 2018, l’écart étant positif de 2 446 euros,

— un courrier électronique de M. [P] adressé à M. [S] le 23 mars 2018, avec communication à M. [N] et à Mme [X] selon lequel : «' j’ai bien noté votre projet d’organisation, les contrôles effectués par [K] puis par [H] et les objectifs fixés. Je rappelle que ce projet est expérimental et que, pour l’instant, nous n’avons pas prévu de faire d’avenant au contrat de J. [J] et que les primes payées seront appelées exceptionnelles… néanmoins, je rappelle que ce projet dont nous avons parlé’ intégrait une stratégie destinée à doper les performances et les résultats du show-room de [Localité 4] en 2018. Pour y parvenir, nous nous sommes fixés des objectifs suivants : recruter, former ( commerciale, technique et administrative) et accompagner les nouveaux commerciaux pourra atteindre un effectif de 6/7 à 22'000 euros plus le responsable’ ».

e) sur le refus du salarié de se déplacer à la foire de [Localité 4], la société ne développe pas ce grief énoncé dans la lettre de licenciement.

Le salarié présente notamment quant à lui une lettre du 11 octobre 2018 adressée à l’inspection du travail de [Localité 4], dénonçant les manquements de la société relatif à la sécurité des salariés et les pressions hiérarchiques pour commettre des abus de faiblesse, lettre non signée sous les noms de MM. [S] et [J] et de Mme [U].

a) s’agissant du grief portant sur le grand nombre d’erreurs et de renseignements non remplis sur les bons de commande et les devis établis par le salarié et, ou par ses collaborateurs placés sous sa responsabilité, le salarié explique qu’il contrôlait chaque dossier de vente mais qu’il constatait des erreurs d’étourderie et des oublis lorsque les commerciaux remplissaient les bons de commande, en dépit des formations qui leur étaient dispensées et des mises en garde qu’ils recevaient.

Il produit une attestation de M. [T] qui fut directeur commercial du groupe, cofondateur de la société IECO de 2009 à 2018 et directeur général délégué de 2011 à 2017, par laquelle il est écrit : « En 2014, j’ai recruté Mr [H] [S] 'M. [S] a été recruté car il avait une très forte expérience de management commercial et également une forte capacité à organiser des salons et des foires’ je venais très régulièrement travailler avec lui sur [Localité 4]. Je constrôlais le travail réalisé et lorsqu’il y avait des omissions sur les devis et bons de commande, je jugeais de la gravité pour savoir s’il fallait refaire les devis ou pas. Ceci a été rare et quoi qu’il en soit pas plus qu’une autre agence… M.[S] a toujours respecté sa hiérarchie et ses équipes ainsi que les techniciens.. ».

Le salarié explique que la direction exigeait que les dossiers soient traités dans des délais très courts pour permettre à la société de facturer le plus rapidement possible, sans respect des délais de rétractation, pour éviter aussi que les clients ne changent d’avis et que c’est la raison pour laquelle il ne disposait pas d’assez de temps pour traiter correctement tous les dossiers et pour demander aux commerciaux de retourner chez leurs clients afin de récupérer les informations manquantes.

b) s’agissant du grief portant sur la falsification des résultats commerciaux et des salaires de juillet 2018 au préjudice de la société, le salarié explique que la réaffectation du chiffre d’affaires est une pratique courante au sein de la société, qui est reconnue et validée par la direction, que les commerciaux opéraient en binôme et que ceux qui prospectaient, n’étaient pas nécessairement ceux qui se rendaient ensuite sur le terrain, que pour favoriser la solidarité entre les commerciaux et éviter des inégalités, il était encouragé par la direction de procéder à une redistribution du chiffre d’affaires et que la société était donc tous les mois au courant de cette redistribution via des formulaires de calculs communiqués par le salarié, produisant en ce sens aux débats:

— des formulaires de calculs de salaires de ses collègues en juin 2017 et mai 2018,

— une attestation de Mme [G] du 31 octobre 2018, qui déclare qu’elle fut assistante commerciale et administrative de février 2017 à octobre 2017 auprès de la société et que : «Afin de garder une cohésion d’équipe maximale, une motivation et une bonne entente générale, il était d’usage chez IECO, dans toutes les agences, que les commerciaux se cèdent le dossier de certains clients, leur chiffre d’affaires mensuelles n’étant pas atteint, à leurs collègues par solidarité afin que les commissionnements soient au mieux répartis »,

— une attestation de M. [R] du 10 novembre 2018, qui fut conseiller commercial auprès de la société, selon laquelle : «' Il arrivait que lorsque nos objectifs (pour certains) n’étaient pas réalisés, nous n’étions pas commissionnés. Il était donc d’usage chez IECO délégué les ventes à d’autres commerciaux qui avaient eux réalisés leurs objectifs ou qui en étaient très proche et ceux dans toutes les agences. Cette manière de travailler, entretenait la solidarité et la cohésion des équipes »,

— une attestation de Mme [A] du 5 novembre 2018, qui fut commerciale de la société dans l’agence de [Localité 5] et par laquelle elle : «' certifie que l’on nous proposait de mettre de côté du chiffre d’affaires pour les mois suivants ce que l’on appelle dans le jargon professionnel faire du frigo. Visiblement cette pratique s’étendait à toutes les agences de la coopérative IECO. Moi-même, cela m’a été proposé par mon directeur régional Mr [Y] [PK] ».

c) s’agissant du grief portant sur l’utilisation abusive et interdite de la charte graphique de la société, le salarié explique les documents de communication étaint réalisés lors de démarches ponctuelles et précises, notamment lors de prospections et foires ou salons commerciaux, que cette technique fut utilisée par le service commercial de la société pendant plusieurs années à laquelle la direction ne s’est jamais opposée.

Il produit aux débats les attestations de :

— M. [R] du 10 novembre 2018 selon laquelle : «' lorsque nous réalisions des foires/salons, nous nous sommes faits éditer des cartes de visite (a nos frais) nominative avec la mention conseiller technique. Cela rendait notre démarche plus compétente, qualitative et identifiable vis-à-vis des prospects. Chose qui nous était systématiquement refusée par la direction’ »,

— Mme [F] du 31 octobre 2018 selon laquelle : «'Il y a cependant une directive qui n’était sciemment pas suivie car incomprise. La direction demandait à ce que les commerciaux, quels qu’ils soient, lors des foires et salons, donnent des cartes non nominatives. En six ans de secrétariat commercial, je ne sais que trop bien qu’un client a besoin d’un suivi personnalisé’ Nous avions donc des cartes nominatives, afin de rassurer les clients ou prospects (futurs clients potentiels) et de leur apporter un conseil personnalisé, les commerciaux portant la mention « conseiller technique » ».

d) s’agissant de l’échec de la réalisation des objectifs commerciaux, le salarié affirme que l’agence de [Localité 4] était l’une de celles parmi les huit agences de la société, qui engrangeait les meilleurs résultats commerciaux.

e) sur le grief tenant au refus du salarié de se rendre à la foire de [Localité 4], en septembre 2018, le salarié produit aux débats :

— le courrier électronique qu’il a adressé à M. [P] le 21 septembre 2018 par lequel il écrivait : «' Aujourd’hui c’est la journée d’ouverture de la foire internationale de [Localité 4]. Moment historique pour IECO et l’ équipe marseillaise puisque nous avons inauguré la première présence en foire pour la marque lors de cet événement à [Localité 4] en 2016, avec succès qui a été confirmé par une performance en 2017. Je constate et déplore une nouvelle fois que ma présence n’a pas été souhaité. En effet aucun planning de présence m’impliquant ne m’a été fournis par [D] [N]. Par ailleurs, je n’ai pas connaissance non plus des plannings de présence de l’équipe commerciale durant cet événement de 10 jours. Dois-je conclure que cette mission m’a aussi été retirée ' »,

— Le courrier en réponse de M. [P] du 23 septembre 2018 selon lequel : «… Enfin, concernant la foire de [Localité 4], vous avez, les 13 septembre et 14 septembre derniers exprimé notoirement votre refus de participer à cette manifestation commerciale. Aussi, je ne comprends pas pourquoi, soudainement, vous semblez vous raviser. Si tel est le cas, c’est un peu tardif, le 21 au soir pour une manifestation qui a déjà commencé le 21 au matin »,

— une attestation de M. [T] du 12 décembre 2018 selon laquelle : « M. [S] était extrêmement heureux de pouvoir faire la foire, les stands des comités d’entreprise les journées portent ouvertes’ »,

— un courrier électronique du 26 septembre 2018 par lequel le salarié a répondu à M. [P] : «' Alors, je le répète de manière plus claire : ce que je vous reproche c’est de m’avoir supprimé toutes mes fonctions de responsable que j’ai exercé depuis mon embauche, pour les transférer à Monsieur [N]. Puis vous insinuez, je ne sais par quel biais, que j’ai « notoirement » exprimé mon refus d’être présene à la Foire internationale de [Localité 4]…

Ainsi, je vous fais part de ma plus profonde indignation face à ces explications’ je suis très ému et triste de vous écrire que cette situation n’en était pas moins une mise en quarantaine insidieuse à mon endroit, était malheureusement réelle. Dans ce contexte malsain et offensant, face aux multiples interrogations de mes collaborateurs, je n’avais aucune réponse factuelle à leur apporter et encore moins par rapport à l’humiliation subit’ »,

— un courrier de M. [E] au salarié selon lequel : «' Je ne te cache pas que j’ai été extrêmement surpris cette année 2018 de ne pas constater ta présence sur le stand ! J’ai été surpris de voir en lieu et place de ton équipe et toi-même M. C [N] (agence de Toulon) et T. [P] (DG de la société). Je les ai trouvés flou pour ne pas dire gênés, esquivant mes questions sur la raison de ton absence ».

La portée probatoire de ce dernier courrier est très relative en ce qu’il est annexé à une attestation qui n’en est pas une et en ce qu’il n’est pas manuscrit, ni signé ni daté.

— En définitive, le premier grief portant sur le nombre important d’erreurs ou d’omissions affectant les bons de commande, n’est établi que par un tableau réalisé par la société, sans être corroboré par des éléments objectifs, étant de surcroît constaté que la plupart des erreurs reprochées sont antérieures à deux mois avant la date de convocation à l’entretien préalable au licenciement, du 25 septembre 2018 et que dans une fiche d’entretien annuel de mars 2018 de M. [S], responsable des ventes, dont le responsable régional fut M. [N], il est indiqué qu’il renseignait correctement les documents obligatoires et avec maîtrise.

— En ce qui concerne le deuxième grief portant sur la falsification des résultats commerciaux et des salaires en juillet 2018, au préjudice de la société, force est de constater qu’il n’est nullement prouvé que la société en fut informée et avait donné son accord sur le procédé consistant à redistribuer le chiffre d’affaires entre les commerciaux, par solidarité et pour assurer une égalité entre eux.

L’article 5 du contrat de travail du salarié, complet et détaillé, relatif à sa rémunération, prévoit au-delà d’une partie fixe, des commissions sur le chiffre d’affaires hors taxes personnel et des commissions de 3 % sur le chiffre d’affaires hors taxes de chaque collaborateur, dont le chiffre d’affaires hors taxes personnel est supérieur à 10'000 euros.

Il n’est nullement prévu la possibilité d’une répartition des chiffres d’affaires des collaborateurs pour atteindre le seuil de 10'000 euros, permettant de percevoir 3 % sur le chiffre d’affaires d’un collaborateur.

Le deuxième grief est donc justifié.

— En ce qui concerne le troisième grief portant sur l’utilisation abusive et interdite de la charte graphique de la société, celle-ci n’en justifie pas par la liasse des devis et bons de commande produits aux débats (pièce numéro 14).

Cela étant, les attestations de Mme [F] et de M. [R] témoignent des instructions de la société, qui n’étaient pas comprises et non suivies.

Pour autant, le grief personnellement formulé à l’encontre du salarié, n’est pas établi.

— En ce qui concerne le quatrième grief portant sur l’échec des objectifs commerciaux, la société ne communique pas à la cour la fiche d’objectifs adressée au salarié en début d’exercice et elle ne démontre pas que le cas du salarié fut particulier au regard de celui de ses collègues, non inquiétés sur cette question.

Ce grief est donc insuffisamment établi.

— Enfin, en ce qui concerne le cinquième grief relatif au refus du salarié de se rendre à la Foire de [Localité 4], il n’est pas justifié par la société, le salarié prouvant au contraire qu’il s’est ému d’en avoir été exclu.

Le seul grief non sérieusement contesté et justifié est le deuxième grief, constitué par une falsification des résultats commerciaux et des salaires de juillet 2018, au préjudice de la société qui était déjà en redressement judiciaire depuis 10 mois.

Il s’agit là d’un motif exact et objectif, revêtant une certaine gravité rendant impossible, sans dommages pour l’entreprise, la continuation du contrat de travail et nécessaire le licenciement.

Il convient donc de requalifier le licenciement en licenciement pour cause réelle et sérieuse.

En conséquence, le jugement doit être infirmé en ce qu’il a dit que le licenciement pour faute grave doit être requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ce qu’il a donc alloué à M. [S] des dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

B / Sur les conséquences financières du licenciement

Le salarié est en droit de prétendre aux indemnités de rupture, soit à l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents et à l’indemnité de licenciement.

En l’espèce, les créances du salarié s’élèvent à la somme de 6 688 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, à la somme de 688 euros bruts au titre des congés payés y afférents et à la somme de 3 874 euros au titre de l’indemnité de licenciement.

Ces sommes seront déclarées au passif de la liquidation judiciaire de la société IECO, représentée par la SELARL [Y] et Associés mandataire liquidateur.

III Sur la délivrance de bulletins de salaire et de documents rectifiés

En vertu de l’article L. 1234-19 du code du travail, dans sa version applicable au litige, à l’expiration du contrat de travail, l’employeur délivre un certificat de travail.

Aux termes de l’article R 1234-9 alinéa 1er du code du travail, l’employeur délivre au salarié, au moment de l’expiration ou de la rupture du contrat de travail les attestations et justifications qui lui permettent d’exercer ses droits aux prestations mentionnées à l’article L.5421-2 du code du travail et transmet sans délai ces mêmes attestations à Pôle emploi .

Le certificat de travail et attestation Pôle emploi sont quérables .

Afin d’assurer l’exécution de cet arrêt, il est fait droit à la demande de remise des bulletins de paie et des documents de fin de contrat conformes, au salarié.

IV Sur les intérêts

En application de l’article L.622-28 du code de commerce, le cours des intérêts a été arrêté par l’ouverture de la procédure collective, soit à une date antérieure à la saisine du conseil de prud’hommes.

V Sur l’intervention forcée de l’UNEDIC, Délégation AGS-CGEA de Toulouse

Cette décision est opposable à l’UNEDIC, Délégation AGS-CGEA de Toulouse.

VI Sur les frais et dépens

Il ne convient pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

M. [S] est condamné, en sa qualité d’ intimé succombant au principal, aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Confirme le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Marseille le 3 juin 2020, sauf en ce qu’il a rejeté la demande en paiement des heures supplémentaires et en ce qu’il a requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’infirmant de ces seuls chefs et statuant à nouveau,

Requalifie le licenciement pour faute grave notifié à M. [H] [S] le 18 octobre 2018, en licenciement pour cause réelle et sérieuse,

Fixe les créances de M. [H] [S] à valoir au passif de la liquidation judiciaire de la société IECO, représentée par la SELARL [Y] et Associés mandataire liquidateur, aux sommes de :

—  4 944,93 euros au titre des heures supplémentaires,

—  494,49 euros au titre des congés payés y afférents,

—  6 688 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  688 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

—  3 874 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

Déclare l’UNEDIC Délégation AGS CGEA de Toulouse, tenue à garantie pour cette somme dans les termes de l’article L. 3253-8 du code du travail, en l’absence de fonds disponibles,

Rappelle que le jugement d’ouverture de la procédure collective a opéré la suspension du cours des intérêts au taux légal ou conventionnels,

Ordonne la remise des bulletins de paie et des documents de fin de contrat conformes à M. [H] [S],

Y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette toute autre demande,

Condamne M. [H] [S] aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT