COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4

ARRÊT AU FOND

DU 21 NOVEMBRE 2024

N° 2024/

PR/KV

Rôle N°20/12923

N° Portalis DBVB-V-B7E-BGV6B

[O] [H]

C/

S.A.R.L. MISS RIVIERA

Copie exécutoire délivrée

le : 21/11/2024

à :

— M^e Nicolas HENNEQUIN, avocat au barreau de GRASSE

— M^e Thierry DEBARD, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de GRASSE en date du 04 Décembre 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 18/00224.

APPELANTE

Madame [O] [H], demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Nicolas HENNEQUIN, avocat au barreau de GRASSE substitué par M^e Sébastien BADIE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

S.A.R.L. MISS RIVIERA, sise [Adresse 3]

représentée par M^e Thierry DEBARD, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 23 Septembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Paloma REPARAZ, Conseillère, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Natacha LAVILLE, Présidente

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseillère

Madame Paloma REPARAZ, Conseillère

Greffier lors des débats : M^me Pascale ROCK.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Novembre 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 21 Novembre 2024

Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente et M^me Pascale ROCK, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La SARL Miss Riviera a été créée le 6 avril 2017 dont l’activité principale est le commerce de détail de maillots et vêtement de bain, lingerie, prêt à porter, chaussures, bagagerie, accessoires et produits de beauté.Suivant contrat à durée indéterminée, la SARL Miss Riviera (la société) a engagé Mme [O] [H] (la salariée) en qualité de vendeuse catégorie 1 moyennant un salaire mensuel brut de 1 480,30 euros.

La relation de travail était régie par la convention collective nationale de l’habillement et articles de textile.

Suivant courrier recommandé avec accusé de réception daté du 23 octobre 2017, l’employeur a convoqué la salariée à un entretien préalable à son licenciement fixé le 2 novembre 2017.

Suivant courrier recommandé avec accusé de réception daté du 13 novembre 2017, l’employeur a notifié à titre conservatoire à la salariée son licenciement pour motif économique dans les termes suivants :

Madame,

Par courrier poste le 23/10/2017 qui vous a été présenté le 25/10/2017 par les services postaux, nous vous avons convoquée à un entretien préalable à votre éventuel licenciement pour motif économique.

Cet entretien devait avoir lieu le jeudi 2 novembre dans une salle dédiée à cet effet, à une adresse qui vous été donnée, proche de votre lieu habituel de travail celui-ci étant complètement inadapté pour ce type de rendez-vous.

Je me suis rendu à cet entretien aux dates et heures notifiées, mais vous n’êtes pas venue.

Apres réflexion, compte tenu des enjeux, j’ai le regret de vous informer de la poursuite de la procédure de suppression de votre emploi.

Par la présente et à titre conservatoire, je vous notifie donc votre licenciement économique qui prend effet à compter de ce jour.

Les raisons de cette décision sont les suivantes :

Vous occupez actuellement l’emploi de vendeuse dans la boutique, à temps complet à et à durée indéterminée.

Cet emploi n’a jamais été créé tel que vous l’occupez aujourd’hui.

Notre business plan, prudent et pour cause, validé par notre expert-comptable intégrait la présence d’un Gérant TNS au Salarié et d’une vendeuse pour la saison touristique. L’ouverture annuelle n’était pas à l’époque même pas entérinée.

Pour mémoire, lorsque vous avez démarché la boutique avec une grande efficacité, après prise en compte de vos singuliers impératifs et des nôtres plus rationnels, même si la décision de vous embaucher a été très rapide, nous étions clairement d’accord pour une collaboration à durée déterminée.

En effet, du fait de notre activité, de son début, de notre Ville de « résidence », de notre région, du climat météorologique, de l’écoute des autres commerçants alentours, nous étions persuadés que les mois de juin /juillet/aout /septembre… voir octobre, seraient de façon ponctuelle et non permanente, des mois de forte activité du fait d’un lien « mécanique » espéré du CAHT avec la fréquentation touristique.

Sans référence de chiffre d’affaires n-1 ou n-2, la prudence, le bon sens et la bonne foi, quitte à ne pas présenter une offre de collaboration en CDI donc plus séduisante, nous a poussé à ne prévoir « qu’un » CDD.

Par la suite, n’ayant pas établi le contrat de travail à durée déterminée en temps et en heure, vous vous êtes considérée, et cela était votre droit, comme étant embauchée à durée indéterminée à temps complet et sans période d’essai.

Au final, vous occupez donc un emploi qui, à ce jour et comme nous le pensions, malgré vos démonstrations, n’aucune justification économique.

En effet, et c’est là que se trouve les vraies raisons de votre possible congédiement, l’historique ci-dessus venant en complément, le chiffre d’affaires HT (à ne pas confondre avec la marge) depuis la création a été le suivant :

9 388,24 € CA MAI 40 744,63 € CA AOUT

18 631,72 € CA JUIN 7 626,21 € CA SEPTEMBRE

38141,33 € CA JUILLET 3 292,25 € CA OCTOBRE

A ce jour, comme nous le pensions mais cela est à présent une réalité, le montant de nos charges fixes et variables, notre chiffre d’affaires, nos marges, le niveau actuel de notre trésorerie, ne permettent pas de pérenniser votre emploi, même à temps partiel ce qui serait par ailleurs plutôt en contradiction avec « le besoin » de vendre grâce à une exposition « client » réduite.

Au final, après avoir attendu ce que donnait le mois d’octobre en termes de CA, votre emploi tel qu’existant aujourd’hui est supprimé et nous estimons que l’analyse des critères légaux et notre impossibilité de vous reclasser même à temps partiel, entraînent votre congédiement pour motif économique.

D’autre part, à cause de votre absence à l’entretien du 2/11/2017, afin de respecter vos droits à adhérer à la CSP, j’ai fait le choix de vous envoyer en RAR les documents et autres formalismes que je comptais vous remettre lors de l’entretien préalable « manqué » du 2/11/2017. Vous avez reçu ces documents le 4/11/2017.

La fin de votre délai de réflexion pour adhérer ou pas au Contrat de Sécurisation Professionnelle (CSP) est donc fixé au 25/11/2017 au soir. VOUS DEVEZ FAIRE VOTRE CHOIX AVANT CETTE DATE.

Si vous acceptez cette proposition, votre contrat de travail sera réputé rompu d’un commun accord à la date d’expiration de votre délai de réflexion pour le motif énoncé ci-dessus.

Dans cette hypothèse, la présente notification de votre licenciement deviendra sans objet quant au fait générateur de la rupture de votre contrat de travail mais pas quant à ses motivations.

En revanche, si vous refusez d’adhérer au contrat de sécurisation professionnelle ou omettez de nous faire part de votre accord dans le délai mentionné ci-dessus, cette lettre constituera la notification de votre licenciement.

Sauf à accepter le dispositif CSP auquel cas vous quittez l’entreprise le 25/11/2017 au soir, vous cesserez donc votre travail et quitterez l’entreprise vers le 27/28 au soir.

En effet, du fait de la présente notification « conservatoire », votre contrat de travail prendra fin l’expiration de votre période de préavis d’une durée 15 jours calendaires courant à compter de la première présentation de cette lettre par les services postaux.

Pendant ce préavis, vous bénéficiez de 2 heures par jour d’absence payée pour recherche d’emploi. ll conviendra de nous remettre d’accord sur leur planification.

A ce jour, nous vous proposons de prendre ces heures selon les modalités suivantes : entre 14H00 et 16H00.

À défaut d’accord de votre part, elles seront prises alternativement à notre convenance puis à la vôtre.

Ceci étant, si vous le souhaitez, nous vous informons de notre accord pour regrouper l’ensemble de ces heures à la fin de votre préavis, ceci afin de faciliter vos recherches d’emploi pour les fêtes de fin d’année.

Ce regroupement ne modifiera pas la date de la fin de votre contrat de travail, qui restera celle de l’expiration de votre préavis.

Par ailleurs, nous vous informons que si vous en manifestez le désir, vous aurez droit à une priorité de réembauche pendant un an à compter de la rupture de votre contrat. Cette priorité s’applique aux emplois compatibles avec votre qualification actuelle ou avec celles que vous viendriez à acquérir sous réserve que vous nous informiez de celles-ci. Si vous acquérez une nouvelle qualification et que nous en informez, vous bénéficierez également de la priorité de réembauche au titre de celle-ci.

Conformément à l’article L.1233-17 du Code du travail, vous pourrez, dans un délai de dix jours à compter de votre départ effectif de notre entreprise, nous demander par écrit les critères que nous avons retenus pour fixer l’ordre des licenciements.

En application de l’article L.1235-7 du Code du travail, vous pourrez contester la régularité ou la validité de votre licenciement pendant douze mois à compter de la présente notification.

Enfin, à compter de la rupture de votre contrat de travail, vous pouvez conserver le bénéfice du régime de prévoyance en vigueur au sein de notre entreprise pendant au maximum 12 mois.

Nous allons transmettre Ia déclaration au Gan, assureur que vous devrez contacter afin de leur fournir les justificatifs nécessaires au maintien de votre adhésion, notamment la prise en charge par POLE EMPLOI.

Nous vous communiquons |es coordonnées de l’organisme de prévoyance et du contrat : Réf: 158/301607/40000/J13 828896647200028 C^ie GAN/ Madame [L] [W] [XXXXXXXX01] Cabinet SESAME [Adresse 4].

Nous vous rappelons que votre droit au CPF (compte personnel formation qui remplace le DIF) et l’existence du site gouvernemental permettant la gestion autonome de votre compte personnel: www.moncompteformation.gouv.fr

A toutes fins utiles nous vous précisons que vous êtes déliée de toute obligation de non concurrence quelle qu’elle soit.

Au terme de votre contrat, nous tiendrons à votre disposition sous 48 h, votre certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte et une attestation « employeur assurance chômage », ainsi que les salaires et indemnités qui vous sont dus.

Si vous adhérez à la CSP nous ferons le possible pour établir votre solde de tout compte et les documents de sortie sous jours 3 jours.

Nous vous souhaitons vifs succès pour vos recherches d’emploi et vous prions d’agréer, Madame [H], l’assurance de notre sincère considération.

La salariée n’a pas accepté d’adhérer au contrat de sécurisation professionnelle.

Par requête du 20 mars 2018, Mme [H] a saisi le conseil de prud’hommes de Grasse aux fins de voir notamment reconnaître l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement et d’obtenir la condamnation de son employeur au règlement de diverses sommes au titre de l’exécution et de la rupture du contrat de travail.

Par jugement du 4 décembre 2020, le conseil de prud’hommes de Grasse a :

DECLARE que le licenciement de [O] [H] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la SARL MISS- RIVIERA à payer à [O] [H] les sommes suivantes :

—  1 775,00€ à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  177,00€ à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires,

—  17,00€ à titre de congés payés afférents sur le rappel de salaire précité,

CONDAMNE la SARL MISS RIVIERA à remettre à [O] [H] le reçu pour solde de tout compte, le dernier bulletin de salaire et l’attestation Pôle Emploi rectifiés,

CONDAMNE la SARL MISS RIVIERA à payer à [O] [H] la somme de 1500,00€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la SARL MISS RIVIERA aux dépens de l’instance,

ORDONNE le remboursement par la SARL MISS RIVIERA à Pôle Emploi des indemnités de chômages versées à [O] [H] du jour du licenciement au jour du jugement prononcé dans la limite de six mois d’indemnités de chômage,

PRONONCE l’exécution provisoire du jugement,

REJETTE toutes les autres demandes.

Le 22 décembre 2020, Mme. [H] a relevé appel de cette décision.

Par ses conclusions régulièrement remises au greffe le 30 juillet 2024 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles Mme. [H] demande à la cour d’appel de :

— CONFIRMER le jugement de départage du Conseil de prud’hommes de GRASSE en date du 4 décembre 2020 sous le numéro RG 18/00224, en ce qu’il a :

— Jugé que le licenciement de la salariée comme étant sans cause réelle et sérieuse,

— Condamné la SARL « MISS RIVIERA » au versement de 1.775 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— Condamné la SARL « MISS RIVIERA » au versement de 177,50 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées et non payées outre 17 euros au titre des congés payés afférents à la période,

— Condamné la SARL « MISS RIVIERA » à remettre à [O] [H] le reçu pour solde de tout compte, le dernier bulletin de salaire et l’attestation pôle emploi rectifiés,

— Ordonné le remboursement par la SARL « MISS RIVIERA » à Pôle emploi des indemnités de chômage versées à [O] [H] du jour du licenciement au jour du jugement prononcé dans la limite de six mois,

— Condamné à la SARL « MISS RIVIERA » à payer à [O] [H] la somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du CPC,

— INFIRMER le Jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau,

— CONDAMNER la société « MISS RIVIERA » à verser à Madame [O] [H] les sommes qui suivent :

—  1.287,58 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la part variable non déclarée et dissimulé

—  57,16 euros bruts au titre des congés payés,

—  7.435 euros nets titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  8.922 euros nets à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulée,

—  1.487 euros nets à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d’embauche,

—  2.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du CPC ainsi qu’aux entiers dépens,

— ORDONNER la rectification des bulletins de salaire des mois juillet et août 2017 sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du Jugement à intervenir.

EN TOUS LES CAS :

-2.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du CPC ainsi qu’aux entiers dépens.

Par ses dernières conclusions remises au greffe le 20 mai 2021 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la S.A.R.L. Miss Riviera demande à la cour de :

CONFIRMER le jugement de départage du conseil de prud’hommes de GRASSE du 4 décembre 2020 en ce qu’il a rejeté les demandes suivantes de Madame [H] :

' 1.287,58 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la part variable non déclarée et dissimulée,

' 57,16 euros bruts au titre des congés payés,

' 7.435,00 euros nets titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' 8.922, 00 euros nets à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulée,

' 1.487,00 euros nets à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d’embauche,

' 2.000,00 euros au titre des dispositions de l’article 700 du CPC ainsi qu’aux entiers dépens,

INFIRMER le jugement entreprise en ce qu’il a :

' Jugé le licenciement de la salariée comme étant sans cause réelle et sérieuse ;

' Condamné la SARL « MISS RIVIERA » au versement de 1.775,00 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

' Condamné la SARL « MISS RIVIERA » au versement de 177,00 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées et non payées outre 17 euros au titre des congés payés afférents à la période ;

' Condamné la SARL « MISS RIVIERA » à remettre à [O] [H] le reçu pour solde de tout compte, le dernier bulletin de salaire et l’attestation pôle emploi rectifiés ;

' Ordonné le remboursement par la SARL « MISS RIVIERA » à pôle emploi des indemnités de chômage versées à [O] [H] du jour du licenciement au jour du jugement prononcé dans la limite de six mois ;

' Condamné à la SARL « MISS RIVIERA » à payer à [O] [H] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du CPC ;

' ordonné le remboursement par la SARL MISS RIVIERA à POLE EMPLOI les indemnités de chômage versées du jour du licenciement au jour du jugement prononcé dans la limite de 6 mois;

STATUANT A NOUVEAU,

A titre principal

— DIRE et JUGER que le licenciement pour motif économique de Madame [H] est parfaitement bien fondé et repose sur une cause réelle et sérieuse.

A titre subsidiaire

— DIRE ET JUGER qu’eu égard à l’ancienneté de Madame [H], aucune indemnité pour licenciement abusif ne peut lui être versée.

En tout état de cause

DIRE ET JUGER que l’intégralité des salaires et heures supplémentaires dus à Madame [H] lui ont été réglés.

DIRE ET JUGER que le délit de travail dissimulé n’est pas constitué en l’espèce.

DEBOUTER Madame [H] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions.

A TITRE RECONVENTIONNEL,

CONDAMNER Madame [H] à payer à la société MISS RIVIERA la somme de 1.287,58 € indument perçue au titre de remboursement de frais de déplacement qui ne lui étaient pas dus, ainsi que la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du CPC outre les entiers dépens.

DIRE ET JUGER n’y a voir lieu à ordonner le remboursement par la SARL MISS RIVIERA à POLE EMPLOI des indemnités de chômage versées du jour du licenciement au jour du jugement prononcé dans la limite de 6 mois;

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 12 août 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’exécution du contrat de travail

Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

Aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail, dans la version applicable au litige, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Mme. [H] sollicite la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a condamné l’employeur au versement de 177,50 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées et non payées outre 17 euros au titre des congés payés afférents aux mois d’août et septembre.

Elle soutient avoir effectué 32.8 heures supplémentaires n’ayant pas donné lieu à rémunération pour les mois d’août et septembre 2017, soit une somme de 80,62 euros pour le mois d’août 2017 et 98 euros pour le mois de septembre 2017 et indique pour chaque mois le nombre d’heures de travail prétendument réalisées.

Elle travaillait 35h par semaine et des heures majorées figurent sur les bulletins de salaire à ce titre. Elle verse aux débats un décompte détaillé des heures supplémentaires réalisées par jour, pour la période considérée, ainsi que deux courriels qu’elle a adressés à son employeur pour les heures supplémentaires travaillées au mois de juillet et septembre 2017.

Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

L’employeur expose que le décompte produit par la salariée n’est pas précis et soutient que toutes les heures travaillées par Mme. [H] ont été intégralement réglées aux mois d’août et d’octobre 2017.

La société, tenue d’ assurer le contrôle des heures de travail effectuées par la salariée, ne produit pas de décompte précis du temps de travail effectif de la salariée et ne justifie pas d’éléments contraires à ceux apportés par la salariée.

Au vu des éléments versés aux débats par l’une et l’autre des parties, il y a lieu de considérer que Mme. [H] a effectué l’intégralité des heures supplémentaires qui n’ont pas donné lieu à rémunération.

En conséquence il y a eu lieu de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a condamné la SARL Miss Riviera au paiement à Mme. [H] de la somme de 177 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et de 17 euros à titre de congés payés afférents sur le rappel de salaire précité.

Sur l’absence de visite d’information et de prévention

L’article R.4624-10 du code du travail, dans la version applicable au litige, dispose tout travailleur bénéficie d’une visite d’information et de prévention, réalisée par l’un des professionnels de santé mentionnés au premier alinéa de l’article L. 4624-1 dans un délai qui n’excède pas trois mois à compter de la prise effective du poste de travail.

Il appartient à l’employeur de prendre les dispositions nécessaires pour soumettre le salarié à la visite médicale d’information et de prévention, laquelle a remplacé la visite médicale d’embauche.

Il est de jurisprudence constante que l’absence de visite médicale ne cause pas nécessairement un préjudice au salarié (Cass. Soc., 4 novembre 2016, pourvoi n° 15-14.281)

Il appartient désormais au salarié de démontrer le préjudice qu’il invoque, dont les juges du fond apprécient souverainement l’existence et l’étendue.

En l’espèce, Mme. [H] demande la condamnation de la SARL Miss Riviera au paiement de la somme de 1 487 euros en ce que son employeur s’est abstenu de lui proposer une visite médicale d’information et de prévention et fait valoir que cette situation lui a causé un préjudice

L’employeur reconnaît avoir oublié de lui proposer cette visite médicale dans le délai prévu par l’article précité du code du travail mais s’oppose à la demande au motif que la salariée ne justifie pas avoir subi un préjudice de ce chef.

La cour relève que la salariée n’a pas bénéficié de la visite médicale d’information et de prévention, ce dont il résulte que le manquement est établi.

Pour autant, la salariée ne justifie par aucune des pièces qu’elle verse aux débats que ce manquement lui a causé un préjudice.

En conséquence, la cour dit que la demande n’est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu’il l’a rejetée.

Sur l’indemnité compensatrice de congés payés

Aux termes de l’article L.3141-1 du code du travail tout salarié a droit chaque année à un congé payé à la charge de l’employeur.

Selon l’article L. 3141-28 du code du travail à compter du 10 août 2016, lorsque le contrat de travail est rompu, le salarié qui n’a pas pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, doit recevoir, pour la fraction de congé dont il n’a pas bénéficié, une indemnité compensatrice déterminée d’après les dispositions de l’article L. 3141-24 à L. 3141-27 du même code.

L’employeur est tenu de prendre les mesures propres à assurer au salarié le bénéfice de son droit à congé.

En cas de litige, c’est à l’employeur de démontrer qu’il a rempli cette obligation (Soc., 13 juin 2012, pourvoi n° 11-10.929, Bull. 2012, V, n° 187)

L’employeur est soumis à cette obligation non seulement pour les congés légaux mais également pour les congés conventionnels (Soc., 21 septembre 2017, pourvoi n° 16-18.898, Bull. 2017, V, n° 159).

La salariée expose que l’employeur a décompté à tort une journée de congés payés pour le mois d’octobre 2017 et soutient n’avoir pas pris de jour de congés le 19 octobre 2017. Elle demande à ce titre la condamnation de son employeur à lui verser la somme brute de 57,16 euros au titre de la journée de congés payés indûment décompté. Au soutien de ses prétentions, elle explique que la liste de journées de vente du mois d’octobre 2017 démontre qu’elle a travaillé le 19 octobre 2017.

L’employeur fait valoir que la salariée a demandé un jour de congés pour pouvoir passer son examen du permis de conduire le 19 octobre 2017. Au soutien de ses prétentions il produit un courriel envoyé par salariée à son employeur le 14 octobre 2017 dans lequel elle explique avoir été conviée à passer son examen du permis de conduire.

Si Mme. [H] prétend avoir travaillé le 19 octobre 2017, il convient de noter que la liste de journées de vente qu’elle verse aux débats n’est pas nominative et que sur le décompte du mois d’octobre la mention « OFF » est indiquée à côté de la journée du 19 octobre 2017.

Au vu des éléments produits par les parties, la cour considère que Mme. [H] n’a pas travaillé le 19 octobre 2017 raison pour laquelle le jugement du conseil des prud’hommes sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande.

Sur les demandes liées aux frais de déplacement

Aux termes de l’article L. 3241-1 du code du travail sous réserve des dispositions législatives imposant le paiement des salaires sous une forme déterminée, le salaire est payé en espèces ou par chèque barré ou par virement à un compte bancaire ou postal.

Toute stipulation contraire est nulle.

En dessous d’un montant mensuel déterminé par décret, le salaire est payé en espèces au salarié qui le demande.

Au-delà d’un montant mensuel déterminé par décret, le salaire est payé par chèque barré ou par virement à un compte bancaire ou postal.

L’article 1353 du code civil dispose celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver.

Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

Il n’est pas contesté que les parties ont convenu que Mme. [H] percevrait un salaire d’un montant brut mensuel de 1 480.30 euros.

Il résulte de l’analyse des bulletins du mois de juillet et août 2017 que la salariée a perçu, au titre du remboursement de frais de déplacement, respectivement les sommes de 606,90 euros et 680,68 euros.

Mme. [H] prétend qu’en réalité l’employeur lui a proposé de verser ces sommes comme indemnité au titre des frais de déplacement afin qu’elles ne soient pas soumises aux cotisations sociales. Elle expose que sa rémunération mensuelle était moindre que celle de la vendeuse précédente alors qu’elle justifiait d’une expérience professionnelle similaire.

Elle demande que la cour ordonne à la SARL Miss Riviera de réintégrer le complément net de rémunération perçu au titre des mois de juillet et août 2017 ainsi que la rectification des bulletins de salaire y afférents.

Au soutien de ses prétentions elle verse aux débats les deux bulletins de paie faisant apparaître les deux montants litigieux.

La société, à titre reconventionnel, sollicite la condamnation de Mme. [H] au remboursement de la somme de 1.287,58 euros indument perçue au titre de remboursement de frais de déplacement qui ne lui étaient pas dus.

Elle fait valoir que les frais de déplacement ont été versés par erreur à Mme. [H] et qu’ils correspondaient aux indemnités qui devaient être versées à une autre salariée de la SAS SESAME que l’employeur de Mme. [H] dirige également.

Au soutien de ses prétentions, elle verse aux débats l’attestation de l’expert-comptable reconnaissant l’erreur.

Il n’est pas contesté que Mme. [H] exerçait une activité ne nécessitant pas de frais de déplacement.

Si Mme. [H] prétend que l’employeur lui avait proposé de compléter son salaire par une indemnité au titre des frais de déplacement, la cour relève qu’elle n’apporte pas de document corroborant ses allégations.

La cour note que les éléments apportés par la SARL Miss Riviera ne suffisent pas à démontrer que lesdites indemnités devaient être versées à autre salariée en ce que l’attestation de l’expert-comptable ne permet pas d’identifier le nom de cette salariée et qu’aucun bulletin de salaire de cette salariée n’est versé.

Dès lors qu’aucune des parties n’apporte à l’appui de ses prétentions la preuve dont elle avait la charge, elles seront déboutées de leurs prétentions respectives et le jugement du conseil des prud’hommes sera confirmé.

Sur la rupture du contrat de travail

Selon une jurisprudence constante, le licenciement économique est fondé lorsqu’il est justifié à la fois par l’employeur du caractère réel et sérieux du motif économique invoqué en application de l’article L.1233-3 du code du travail et du respect de son obligation de reclassement qui lui incombe en application de l’article L.1233-4 du même code.

L’article L.1233-3 du code du travail, dans sa version applicable au litige, dispose :

« Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;

2° A des mutations technologiques ;

3° A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

4° A la cessation d’activité de l’entreprise.

La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise.

Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’apprécient au niveau de cette entreprise si elle n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun au sien et à celui des entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national.

Pour l’application du présent article, le groupe est défini, lorsque le siège social de l’entreprise dominante est situé sur le territoire français, conformément au I de l’article L. 2331-1 et, dans le cas contraire, comme constitué par l’ensemble des entreprises implantées sur le territoire français.

Le secteur d’activité permettant d’apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché.

Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail résultant de l’une des causes énoncées au présent article, à l’exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants et de la rupture d’un commun accord dans le cadre d’un accord collectif visée aux articles L. 1237-17 et suivants. »

Le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur dans la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, doit être apprécié au vu des éléments fournis par les parties, étant précisé que, si un doute subsiste, il profite au salarié, conformément aux dispositions de l’article L. 1235-1 du code du travail.

Si la lettre de licenciement doit énoncer des motifs précis et matériellement vérifiables, l’employeur est en droit, en cas de contestation, d’invoquer toutes les circonstances de fait qui permettent de justifier ce motif.

En cas de litige, il appartient au juge de rechercher la véritable cause du licenciement, au-delà des termes de la lettre de licenciement. Si le motif allégué dans la lettre de licenciement n’est pas la véritable cause de licenciement, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse (Soc., 17 décembre 2008, pourvoi n° 07-40.851).

La cour dit après analyse des termes de la lettre de licenciement restitués ci-dessus que le motif du licenciement repose sur les difficultés économiques de la société.

La société considère que le licenciement pour motif économique est justifié aux motifs que :

— le contrat qui était économiquement viable pour Mme. [H] était un contrat à durée déterminée permettant de couvrir la saison touristique et non un contrat à durée indéterminée comme finalement obtenu par la salariée, en l’absence de contrat écrit ;

— le poste est supprimé en raison des montants de ses charges fixes et variables, de son chiffre d’affaires, de ses marges et de son niveau de trésorerie ;

— que le chiffre d’affaires depuis la création de l’entreprise est comme suit :

9 388,24 € pour le mois de mai,

18 631,72 € € pour le mois de juin,

38141,33 € pour le mois de juillet,

40 744,63 € pour le mois d’août,

7 626,21 € pour le mois de septembre,

3 292,25 € pour le mois de mi-octobre.

Au soutien de ses prétentions, l’employeur verse aux débats l’attestation d’un cabinet d’expertise comptable, un extrait du compte des ventes de marchandises du mois de mai au mois de décembre 2017 et le bilan et compte de résultat de l’entreprise au 31 décembre 2017.

Au soutien de sa demande en licenciement sans cause réelle et sérieuse, la salariée fait valoir que l’employeur ne justifie d’aucune difficulté économique et ajoute qu’entre le mois de mai 2017 et le mois d’octobre 2017 l’employeur a réalisé un chiffre d’affaires de 117 822 euros HT, soit près de 20 000 euros mensuels. Elle expose que les chiffres d’affaires énoncés dans la lettre de licenciement diffèrent de ceux figurant sur les documents qui lui ont été remis. Elle ajoute que les documents produits par l’employeur, bien qu’incomplets malgré la sommation de communication qui lui a été faite, permettent de démontrer que le chiffre d’affaires moyen mensuel pour l’année 2017 a été de 17 721 euros HT et que le déficit sur 7 mois correspondait à la phase de démarrage de l’activité. Elle conclut que Mme. [X] a pu bénéficier d’un contrat à durée indéterminée à compter du 1er septembre 2017 alors que l’employeur prétendait qu’aucun contrat de ce type n’était économiquement viable.

Il ressort des éléments du dossier que la SARL Miss Riviera a été créée le 6 avril 2017 et que le licenciement pour motif économique a été notifié à Mme [H] le 13 novembre 2017. Il est constant que la SARL Miss Riviera avait moins de onze salariés au moment du licenciement de Mme [H].

En l’application des dispositions de l’article L.1233-3 du code du travail, précité, la baisse significative du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés.

Sur le moyen tiré par l’employeur de sa volonté d’embaucher la salariée en contrat à durée déterminée la cour observe que la relation de travail entre Mme [H] et la SARL Miss Riviera repose sur un contrat à durée indéterminée et que la cour n’est pas saisie d’une contestation de ce chef. Ce moyen est écarté comme inopérant.

La cour note par ailleurs que si le chiffre d’affaires des mois de septembre et d’octobre 2017 est en baisse par rapport à celui du mois d’août 2017, il résulte de l’examen de l’extrait du compte des ventes de marchandises produit par l’employeur que du mois de mai 2017 à la fin du mois d’octobre 2017 la SARL Miss Riviera a un chiffre d’affaires moyen mensuel de 19 637 euros.

Il ne résulte pas du contenu de l’attestation d’un expert-comptable, datée du 1er août 2018, d’élément comptable probant permettant de démontrer que licenciement trouve sa véritable cause dans les difficultés économiques alléguées par l’employeur. En effet, cette attestation apporte l’appréciation personnel de l’expert-comptable sur les chiffres d’affaires hors saison estivale et sur la viabilité économique d’embaucher un salarié en contrat à durée indéterminée.

Enfin, il convient de noter que le bilan simplifié produit par l’employeur ne respecte pas les exigences posées par l’article L.1233-3 du code du travail en ce qu’il ne couvre que la période du 1er avril 2017 au 31 décembre 2017 sans permettre de comparer avec la même période de l’année précédente.

Il s’ensuit que le motif économique n’est pas établi.

En conséquence, et en confirmant le jugement entrepris, la cour dit que le licenciement de Mme [H] doit, par ce seul motif, et sans qu’il ne soit nécessaire d’examiner les moyens tirés du respect de l’obligation de son reclassement, être déclaré sans cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences de la rupture

Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Aux termes de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans la version applicable au litige, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ci-dessous.

En cas de licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les montants minimaux fixés ci-dessous sont applicables, par dérogation à ceux fixés à l’alinéa précédent :

Ancienneté du salarié dans l’entreprise

(en années complètes)

Indemnité minimale

(en mois de salaire brut)

0

Sans objet

Pour déterminer le montant de l’indemnité, le juge peut tenir compte, le cas échéant, des indemnités de licenciement versées à l’occasion de la rupture.

Cette indemnité est cumulable, le cas échéant, avec les indemnités prévues aux articles L. 1235-12, L. 1235-13 et L. 1235-15, dans la limite des montants maximaux prévus au présent article.

Mme. [H] sollicite la condamnation de la SARL Miss Riviera au versement de la somme de 7 435 euros aux motifs que depuis la rupture de son contrat de travail elle n’a pas été en mesure de trouver un nouvel emploi.

Au soutien de ses prétentions, elle verse aux débats les relevés de situation lui ouvrant le droit à l’allocation d’aide au retour à l’emploi.

La société s’oppose à cette demande aux motifs que la salariée n’avait que 5 mois d’ancienneté dans la société et qu’elle ne justifie de ses recherches d’emploi après le licenciement. Il fait valoir que la cour peut s’affranchir du barème en application des dispositions de la Charte sociale européenne et de la convention internationale du travail.

Il n’est pas contesté que la SARL Miss Riviera employait moins d’onze salariés au moment du licenciement de Mme. [H].

Il est de jurisprudence constante que le juge du fond ne peut pas écarter l’application du barème, même au cas par cas, il lui appartient seulement d’apprécier la situation concrète du salarié pour déterminer le montant de l’indemnité due entre les montants minimaux et maximaux fixés par le barème (Cass, Soc, 11 mai 2022, n°21-14.490).

Par application des principes précités, il convient de dire que la salariée, compte tenu de son ancienneté et de la taille de la société, n’a pas droit à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En application des dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail précité, le jugement déféré sera infirmé de ce chef en ce qu’il a condamné la SARL Miss Riviera au versement à la salariée de la somme de 1 775 euros.

Sur les demandes au titre du travail dissimulé

Il résulte de l’article L.8221-1 du code du travail qu’est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes des dispositions de l’article L.8221-5 du même code, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Il résulte de l’article L.8223-1 du même code qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a recours en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du code du travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Il revient au salarié de rapporter la preuve de l’élément intentionnel du travail dissimulé.

Le caractère intentionnel de la dissimulation d’emploi ne peut se déduire du seul accomplissement d’heures supplémentaires non rémunérées.

En l’espèce, la salariée demande la condamnation de son employeur à lui verser la somme de 8 922 euros nets à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ainsi que 1.287,58 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la part variable non déclarée et dissimulée.

Elle fait valoir, à l’appui de sa demande, que l’employeur a délibérément omis de rémunérer ses heures supplémentaires et que la part variable de sa rémunération a été volontairement intégrée dans son bulletin de paie sous la forme d’un remboursement de frais.

La société s’oppose à cette demande et explique que le remboursement des frais de déplacement résulte d’une erreur de l’expert-comptable et expose avoir payé toutes les heures supplémentaires réalisées par Mme. [H].

Il convient de rappeler que la cour a confirmé le jugement du conseil des prud’hommes en ce qu’il avait rejeté les demandes des parties au titre des demandes liées aux frais de déplacement. La cour a également confirmé le jugement déféré en ce qu’il avait condamné la SARL Miss Riviera au versement à la salariée des heures supplémentaires non rémunérées.

En l’espèce, la cour relève dit que la preuve de l’élément intentionnel du travail dissimulé n’est pas rapportée la salariée.

En conséquence, la cour dit que les demandes liées au travail dissimulé ne sont pas fondées de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu’il l’a rejetée.

Sur le remboursement des indemnités de chômage à pôle emploi

Aux termes des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail, dans la version applicable au litige, dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

Il est de jurisprudence constante que l’employeur qui emploi habituellement moins de 11 salariés n’est pas tenu de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées au salarié licencié sans cause réelle et sérieuse (Cass. Soc. 23 septembre 2015).

Il s’ensuit que les dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail n’ont pas vocation à s’appliquer à l’espèce.

Par conséquent, le jugement de prud’hommes sera infirmé de ce chef.

Sur la remise des documents de fin de contrat

Ajoutant au jugement déféré, la cour ordonne à la SARL Miss Riviera de remettre à Mme. [H] un certificat de travail, le reçu pour solde de tout compte, une attestation destinée à Pôle Emploi devenu France Travail et un bulletin de salaire récapitulatif conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de son prononcé.

La demande au titre de l’astreinte est rejetée.

Sur les demandes accessoires

Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a mis à la charge de la SARL Miss Riviera les dépens de première instance et en ce qu’il l’a également condamnée au paiement à Mme. [H] de la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles.

La SARL Miss Riviera est condamnée aux dépens de l’appel.

L’équité et les situations économiques respectives des parties justifient qu’il ne soit pas fait application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

CONFIRME le jugement rendu entre les parties, le 4 décembre 2020, par le conseil de prud’hommes de Grasse en ce qu’il a :

déclaré que le licenciement de Mme. [H] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

condamné la SARL Miss Riviera à payer à Mme. [H] les sommes suivantes :

—  177 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires,

—  17 euros à titre de congés payés afférents sur le rappel de salaire précité,

rejeté la demande de dommages et intérêts formée par Mme. [H] pour absence de de visite d’information et de prévention,

rejeté la demande de paiement formée par Mme. [H] au titre de congés payés,

rejeté les demandes formées par la SARL Miss Riviera et Mme. [H] au titre des frais de déplacement,

rejeté la demande de dommages et intérêts formée par Mme. [H] pour travail dissimulé,

rejeté la demande en paiement formée par Mme. [H] à titre de rappel de salaire sur la part variable non déclarée et dissimulée,

condamné la SARL Miss Riviera aux entiers dépens de première instance,

condamné la SARL Miss Riviera au paiement à Mme. [H] d’une indemnité de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

INFIRME pour le surplus,

STATUANT à nouveau et Y AJOUTANT ;

Rejette la demande de paiement au titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Dit que la SARL Miss Riviera n’est pas tenue de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à Mme. [H] licenciée sans cause réelle et sérieuse,

ordonne à la SARL Miss Riviera de remettre à Mme. [H] un certificat de travail, le reçu pour solde de tout compte, une attestation destinée à France Travail et un bulletin de salaire récapitulatif conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de son prononcé.

Rejette la demande d’astreinte,

Condamne la SARL Miss Riviera aux dépens d’appel,

Rejette les demandes formées par Mme. [H] et la SARL Miss Riviera au titre des frais irrépétibles en cause d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT