COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-5

ARRÊT MIXTE

DU 08 FEVRIER 2024

mm

N° 2024/ 49

Rôle N° RG 20/05140 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BF3ZU

[F] [Z] veuve [L]

[N] [L]

[S] [L]

C/

Association ASA LES HAUTS DE PEYNIE

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

SELAS CABINET POTHET

Me [I] AUBERT

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de DRAGUIGNAN en date du 19 Décembre 2017 enregistré au répertoire général sous le n° 13/05347.

APPELANTES

Madame [F] [Z] veuve [L], demeurant [Adresse 12])

représentée par M^e Alain-David POTHET de la SELAS CABINET POTHET, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, plaidant

Madame [N] [L], demeurant [Adresse 7])

représentée par M^e Alain-David POTHET de la SELAS CABINET POTHET, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, plaidant

Madame [S] [L], demeurant [Adresse 18] (BELGIQUE)

représentée par M^e Alain-David POTHET de la SELAS CABINET POTHET, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, plaidant

INTIMEE

Association Syndicale Autorisée , ASA, 'LES HAUTS DE PEYNIÉ', dont le siège social est [Adresse 5], représntée par son représentant légal en exercice demeurant en cette qualité audit siège

représentée par M^e François AUBERT, avocat au barreau de DRAGUIGNAN , plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 12 Décembre 2023 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Monsieur Marc MAGNON, Président , a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Marc MAGNON, Président

Madame Patricia HOARAU, Conseiller

Madame Audrey CARPENTIER, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Danielle PANDOLFI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Février 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Février 2024,

Signé par Monsieur Marc MAGNON, Président et Madame Danielle PANDOLFI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DES FAITS ET PROCÉDURE :

Mesdames [F] [Z] veuve [L], [N] [L] et [S] [L], ci-après les consorts [L], sont propriétaires de la parcelle cadastrée section AK n° [Cadastre 3] constituant le lot n° 46 du lotissement «  [17] » sur la commune de la [Localité 9], sur laquelle est édifiée une villa avec piscine.

L’acte d’acquisition du 28 décembre 1979 reçu par Maître [A] [B], Notaire à [Localité 8], comporte en page 16, en son 7ème, la clause suivante : «  Monsieur [O], comme il agit, précise ici que les acquéreurs du lot jouxtant un espace vert, auront la faculté de pratiquer un accès à leur lot, par l’ espace vert contigu, et de la manière la moins dommageable audit espace vert. »

A l’époque de la construction de la maison, en 1982, il était prévu un accès commun avec le fonds objet du lot 45 propriété de Monsieur [G] [H], sans toutefois aucun engagement contractualisé. Cet accès ne sera pas réalisé.

Plusieurs propriétaires ont réalisé une rampe d’accès à leur parcelle donnant sur l’espace vert commun situé à l’extrémité Nord-Ouest du lotissement , ce qui est le cas des consorts [L].

En 2012, Madame [F] [Z] Veuve [L] a saisi sa protection juridique du fait des dégâts des eaux qu’elle subit, en raison de ce qu’elle estime être un défaut d’entretien des espaces verts et des roches qui ont été entaillées lors de l’exécution de la promotion immobilière, et qui occasionnent , en cas de pluie, des éboulements fréquents et des dommages sur sa propriété. par suite d’ un mauvais drainage des eaux,

Dans le même temps, l’ association syndicale autorisée(ASA) du lotissement « Les Hauts de Peynié » a évoqué en assemblée générale une étude pour la création d’une aire de retournement en haut du lotissement, au niveau des lots 45, 46, 47 et 48.

Par acte d’huissier du 29 mai 2013, l’ association syndicale autorisée(ASA) Les « Hauts de Peynié » a assigné les consorts [L], pour faire, avec exécution provisoire du jugement à intervenir, dire et juger que les défendeurs n’ avaient aucun droit de réaliser un accès au travers de l’espace vert du lotissement '[17]' cadastré section [Cadastre 13] pour desservir leur parcelle cadastrée section AK n°[Cadastre 3], sur la commune de [Localité 15] (83), alors que leur fonds n’est pas enclavé et bénéficie d’un accès par une servitude de passage dont l’assiette se situe à un autre emplacement.

L’ASA a fait valoir que cet empiétement empêche l’association d’aménager une aire de retournement et a demandé au tribunal de condamner les défendeurs à supprimer l’accès ainsi réalisé sur la parcelle section [Cadastre 13], sous astreinte de 1000€ par jour de retard à dater de la signification de la décision à intervenir, outre leur condamnation à lui payer la somme de 5000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Par acte d’huissier du 2 juillet 2013, annulant et remplaçant celui délivré le 29 mai 2013, L’ASA 'Les Hauts de Peynié’ a assigné les consorts [L] aux mêmes fins.

Une ordonnance de jonction a été rendue le 27 juin 2014 réunissant les deux affaires sous le numéro unique de RG 13/05347.

Par ordonnance sur incident de mise en état en date du 31 mars 2016, Monsieur [U] géomètre expert a été désigné avec une mission spécifique d’éclaircissement de la situation, chacune des parties étant invitée à consigner à titre provisionnel la somme de 3000 €, destinée à garantir le paiement des frais et honoraires de l’expert.

Par ordonnance du 18 novembre 2016, le juge chargé du contrôle des expertises a constaté la caducité de la désignation de l’expert [U] à défaut de versement par les consorts [L] de leur part de la consignation.

l’ASA a maintenu ses demandes sollicitant en outre que les consorts [L] soient condamnés à démolir le portail d’accès à leur propriété situé sur l’espace cadastré section [Cadastre 13], sous astreinte de 1000 € par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir, et sollicité la désignation d’un expert aux fins d’examiner les lieux, de décrire les éboulements se produisant sur le lot numéro 46 des consorts [L], sur la voirie du lotissement, et de décrire ainsi qu’évaluer les travaux propres à y remédier, ainsi que définir par piquetage sur le terrain le tracé de la limite entre la parcelle [Cadastre 13] espace vert du lotissement, et le lot n° [Cadastre 4], soit la parcelle appartenant aux consorts [L], à l’effet de fixer la limite de la remise en état sur ledit espace vert, ainsi que de dire si la réalisation d’un accès par la partie Sud de la parcelle [L] est possible, ou à défaut quel doit être le tracé de l’accès pour un empiétement le moins dommageable possible sur les espaces verts du lotissement.

L’ASA a exposé que la servitude de passage dont disposent les consorts [L] n’est pas respectée, et que ces derniers n’étant pas enclavés, ils ne sauraient prétendre bénéficier d’une prescription acquisitive sur l’assiette du passage. Elle relève que les consorts [L] savent très bien que leur accès doit se faire par le Sud, leur possession étant viciée car équivoque, et de plus sans être continue depuis plus de 30 ans.

L’empiétement provoqué sur son terrain par les consorts [L] lui cause une gêne, et une expertise doit permettre de définir les travaux nécessaires à faire cesser les éboulements provenant de la propriété [L], et de vérifier la possibilité d’accès par le sud de leur parcelle, et d’en définir par piquetage le projet de tracé de l’accès pour un empiétement le moins dommageable possible sur les espaces verts du lotissement.

Les consorts [L] ont demandé au tribunal de constater l’état d’enclave de leur terrain, résultant de la non réalisation de l’accès commun avec le lot voisin tel qu’initialement prévu, et de dire et juger qu’ils ont acquis par prescription l’assiette de la servitude de passage objet de l’assignation, et de débouter l’ASA de l’ensemble de ses demandes, ainsi que de la condamner à leur payer la somme de 5000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Ils exposent avoir acquis un terrain nu en décembre 1979, et avoir été contraints de réaliser à leurs frais un autre accès que celui prévu entre les lots 45 et 46; que compte tenu de la configuration des lieux, ils n’ont pas eu d’autre choix que de le réaliser sur l’espace vert bordant un côté leur propriété.

Au visa des dispositions des articles 682 et 685 du Code civil, ils estiment que cela fait plus de 30 ans, et de façon continue, qu’ils utilisent cet accès, qui a été réalisé à travers l’espace vert adjacent, pour pallier l’état d’enclave résultant de l’opposition d’un propriétaire voisin à la réalisation d’ un accès commun.

Par jugement du 19 décembre 2017, le tribunal de grande instance de Draguignan a :

Constaté que le lot numéro 46 appartenant aux consorts [L], soit la parcelle AK n°[Cadastre 3] [Adresse 11]' sur la commune de La [Localité 9] n’est pas enclavé,

Constaté que les consorts [L] bénéficient d’une servitude au terme de leur acte notarié du 28 décembre 1979 impliquant que le tracé de l’accès à leur lot doit se faire au travers du confront Sud du lot 46 jusqu’à la voie du lotissement,

en conséquence,

Condamné solidairement Madame [F] [Z] veuve [L], Mademoiselle [N] [L] et Mademoiselle [S] [L] à supprimer l’accès actuel à leur lot sur la parcelle [Cadastre 13], ainsi qu’à démolir le portail d’accès à leur propriété situé sur l’espace cadastré [Cadastre 13], sous astreinte de 1000 € par jour de retard à dater de la signification de la présente décision,

Ordonné une expertise et désigné pour y procéder Monsieur [K] [T] géomètre expert, demeurant [Adresse 6] ( tel: [XXXXXXXX01] & [XXXXXXXX02] ), avec pour mission, de

— >décrire les désordres allégués par l’ASA, et notamment les éboulements se produisant du lot numéro 46 des consorts [L] sur la voirie du lotissement, et décrire ainsi qu’évaluer les travaux propres à y remédier,

— définir par piquetage sur le terrain le tracé de la limite entre la parcelle [Cadastre 13] espace vert du lotissement et le lot n° [Cadastre 4], soit la parcelle AK n°[Cadastre 3] appartenant aux consorts [L],

— dire si la réalisation d’un accès par la partie Sud de la parcelle [L] est possible, ou à défaut quel doit être le tracé de l’accès pour un empiétement le moins dommageable possible sur les espaces verts du lotissement,

Rejeté toute prétention plus ample ou contraire,

Condamné solidairement Madame [F] [Z] veuve [L], Mademoiselle [N] [L] et Mademoiselle [S] [L] à payer à l’ASA’Les Hauts de Peynié’ la somme de 3000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamné solidairement Madame [F] [Z] veuve [L], Mademoiselle [N] [L] et Mademoiselle [S] [L] aux entiers dépens de l’instance, et accordé le droit de recouvrement direct prévu à l’article 699 du code de procédure civile à Maître François Aubert qui en a fait la demande,

Ordonné l’exécution provisoire de la présente décision.

Le tribunal a motivé sa décision de la façon suivante :

Par déclaration en date du du 5 février 2018, les consorts [L] ont relevé appel de ce jugement.

L’exécution provisoire a été suspendu par décision du premier président

Par arrêt du 28 mai 2020, l’affaire a fait l’objet d’ un retrait du rôle, puis d’une décision de réenrôlement le 4 juin 2020. L’expertise ordonnée a été faite et l’expert a déposé son rapport le 17 décembre 2018. L’ASA a saisi le juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Draguignan d’une demande d’annulation du rapport d’expertise au motif que l’expert a fondé ses investigations sur des appréciations d’ordre juridique , contraires à l’article 28 du code de procédure civile. Le juge de la mise en état a ordonné le sursis à statuer dans l’attente de l’arrêt de la cour d’appel.

Par ordonnance d’incident du 28 mars 2023, le conseiller de la mise en état, cette fois, a rejeté la demande de sursis à statuer formée par l’ASA Les Hauts de Peynié et rejeté les demandes de dommages et intérêts et d’amende civile des consorts [L], condamné l’ASA Les Hauts de Peynié à verser à Mme [F] [Z] veuve [L], Mme [N] [L] et Mme [S] [L], la somme de 1 000 euros (mille euros) sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

C’est dans ce contexte que l’ordonnance de clôture a été rendue le 28 novembre 2023.

Au delà de ce qui sera repris pour les besoins de la discussion et faisant application en l’espèce des dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile, la cour entend se référer pour l’exposé plus ample des moyens et prétentions des parties aux dernières de leurs écritures visées ci-dessous.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES:

Vu les conclusions notifiées le 20 novembre 2023 par les consorts [L] qui demandent de

Rejeter la demande d’évocation et en tout état de cause

Déclarer irrecevables comme étant nouvelles les demandes présentées dans les conclusions signifiées le 27 mars 2023 par l’Association Syndicale Autorisée Les Hauts de Peynié en ce qu’elle sollicite de la Cour de pouvoir :

' Dire et juger que l’expert [J] a procédé dans son rapport du 17 décembre 2018 à des appréciations d’ordre juridique qui causent préjudice à l’Association Syndicale Autorisée Les Hauts de Peynié.

' Dire et juger en outre que les préconisations de l’expert relatives à la construction d’un mur de soutènement et à la largeur de l’accès sont contraires à l’urbanisme du PLU de [Localité 14] et donc illégales.

' En conséquence, prononcer l’annulation dudit rapport d’expertise par application des dispositions de l’article 238 du code de procédure civile

' A titre subsidiaire, dire non probant le rapport d’expertise [J] du 17 décembre 2018

Infirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris rendu le 19 décembre 2017 RG n°13/05347 Minute n°2017/511.

Et statuant à nouveau,

VU les conclusions signifiées le 27 mars 2023 par l’Association Syndicale Autorisée Les Hauts de Peynié,

Déclarer irrecevable en son action l’Association Syndicale Autorisée Les Hauts de Peynié à titre principal.

A titre subsidiaire, l’en Débouter.

La Condamner à payer à Mesdames [F] [Z] Veuve [L], [N] [L] et [S] [L] la somme de 10.000€ de dommages et intérêts pour procédures abusives, outre 15.000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Les appelants font valoir notamment les moyens et arguments suivants :

Sur l’irrecevabilité des conclusions des appelants au regard des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile :

L’ irrecevabilité devait être présentée au conseiller de la mise en état et est en tout cas non fondée.

Sur les fins de non recevoir opposées à l’ASA:

L’irrecevabilité de la demande d’évocation formulée par l’Association Syndicale

Autorisée Les Hauts de Peynié,

L’irrecevabilité, au regard de la nullité pour absence de capacité à agir de l’Association Syndicale Autorisée Les Hauts de Peynié, faute de justifier de la mise en conformité de ses statuts

L’Association Syndicale Autorisée Les Hauts de Peynié sera déclarée irrecevable en son action

étant rappelé qu’aucun coloti ne sera mis au courant concernant les statuts du 04 juin 2009 modifiés le 08 juillet 2020. Or, une assemblée générale extraordinaire se tiendra le 06 juillet 2022 concernant l’approbation des nouveaux statuts de l’ASA dont on ne sait si une publication est intervenue.

Au fond

Il n’existe pas de servitude conventionnelle de passage. Le premier juge n’a d’ailleurs pas statué sur l’existence d’une servitude conventionnelle de passage, interdisant aux consorts [L] de venir réclamer la modification de son assiette.

Il pouvait difficilement supprimer un accès, sans se contredire par la désignation d’un expert pour permettre la faisabilité d’un autre accès, tout en contestant aux consorts [L] l’état d’enclave qu’ils alléguaient si leur accès leur était supprimé.

— Sur la mauvaise interprétation des faits :A l’évidence, l’accès qui a été réalisé était le seul qui était susceptible d’être réalisé depuis le fonds des appelants, puisqu’il avait été envisagé un accès commun entre les lots 45 et 46, et dont l’Association Syndicale Autorisée Les Hauts de Peynié ne conteste pas qu’il a été refusé par le propriétaire du lot 45, Monsieur [G] [H], retranscrit dans un courrier de 1983 versé aux débats.

En réalité, la responsabilité serait imputable au lotisseur [D], déclaré en faillite quelques années plus tard.

Dès lors, compte tenu des contingences techniques liées à la déclivité des lieux et des réalisations, il a été envisagé le seul accès possible qui était le plus facilement réalisable techniquement, l’expert [M] [Y], comme d’ailleurs l’expert [I] [J], ayant constaté que, compte tenu de la déclivité, une pente de 47 °débouchant, comme le souhaite le premier juge, directement depuis le fonds des consorts [L]-[Z], sur la voie du lotissement qui constitue d’ailleurs l’aire de retournement n’est pas réalisable.

Nécessairement, c’est en faisant un détour pour « amortir » la déclivité et permettre une pente accessible par les véhicules automobiles que l’ accès actuel a été réalisé. A défaut, la parcelle des consorts [L]-[Z] serait en état d’enclave, au sens de l’article 682 du Code civil. Ils ajoutent que l’annexion est somme toute modique puisqu’il s’agit, sur une parcelle d’espace vert de plusieurs milliers de m², d’une superficie de 90 m², alors que selon l’article 680 du code civil« Le passage doit régulièrement être pris du côté ou le trajet est le plus court du fonds enclavé à la voie publique néanmoins il doit être fixé dans l’endroit le moins dommageable à celui sur le fonds duquel il est accordé. En l’espèce et compte tenu des éléments qui précèdent ils considèrent que la voie d’accès qui a été réalisée est la moins dommageable, ce que l’assemblée générale de l’Association Syndicale Autorisée Les Hauts de Peynié avait admis, les prédécesseurs à l’équipe dirigeante de l’Association Syndicale

Autorisée Les Hauts de Peynié considérant également qu’il n’y avait aucune difficulté pour la réalisation d’une aire de retournement.

Les consorts [L] ajoutent que premier juge ne pouvait pas indiquer qu’il existait une servitude de passage puisque tel n’était pas le cas, que, par ailleurs, il y avait un autre accès, puisque tel n’était pas le cas, et que celui-ci se faisait par le fonds du propriétaire du lot 45, qui s’y opposait, et qui est, aujourd’hui, pratiquement impraticable, en conséquence de quoi il était valablement invoqué par les consorts [L] les dispositions de l’article 685 du Code civil, aux termes duquel : « L’assiette et le mode de servitude de passage pour cause d’enclave sont déterminés par trente ans d’usage continu’ »

Les consorts [L]-[Z] Nul soutiennent en l’espèce, qu’ ils utilisent l’accès actuel depuis plus de 30 ans, le certificat de conformité et d’habitabilité de leur villa datant de 1982, alors que l’action engagée par l’Association Syndicale Autorisée Les Hauts de Peynié date de 2013, soit plus de 30 ans après que l’accès ait été réalisé.

Vu les conclusions notifiées le 24 novembre 2023 par l’ASA Les Hauts de Peynié qui demande à la cour de :

Débouter les consorts [L] [Z] de leur demande d’irrecevabilité, l’ASA Les Hauts de Peynié ayant mis ses statutsen conformité avec l’ordonnance du 1er jui1let 2004, en 2010,

Confirmer le jugement en ce qu’il a condamné solidairement Mme [F] [Z] veuve [L], Mlle [N] [L] et Mlle [S] [L] à supprimer l’accès actuel à leur lot sur la parcelle AK n°[Cadastre 13], ainsi qu’ à démolir le portail d’accès à leur propriété situé sur l’espace cadastré AK n°[Cadastre 13],

Vu le règlement du lotissement et le cahier des charges, et l’article 1134 du code civil,

Dire et juger que les consorts [L] bénéficient d’une servitude aux termes de l’acte d’achat du 28 décembre 1979, et qu’ à ce titre ils doivent pratiquer un accès à leur lot par l’espace vert contigu selon le plan « dont le tracé du plan de leur titre de propriété, est conformément à leur titre, soit de la manière la moins dommageable audit espace vert, et qu’en conséquence le tracé de l’accès doit se faire au travers du confront Sud du lot 46 jusqu’à la voie du lotissement »,

Dire et juger que la clause relative à la servitude « de pratiquer un accès à leur lot par l 'espace vert contigu et de la manière la moins dommageable audit espace vert » doit être interprétée comme empiétant le moins possible sur l’espace vert, et comme n’empêchant pas l’accès au reste de l’espace vert par application des articles 1156 et 1162 anciens du code civil.

Dire et juger que les consorts [L] disposant d’une servitude sont irrecevables à prétendre avoir acquis par prescription l’assiette de la servitude de passage, et ce en application des dispositions de l’article 691 alinéa 2 du code civil, ce qui rend inapplicable les textes relatifs à l’enclave et notamment les articles 682 et 685 du code civil,

Dire et juger en tout état de cause que les consorts [L], Mme [Z] [F] épouse [L], Mlle [N] [L] et Mlle [S] [L] ne démontrent pas une possession continue depuis trente ans à la date de l’assignation introductive d’instance en date du 2 juillet 2013 et que leur possession est équivoque,

Dire et juger qu’en toutes hypothèses les consorts [L] ne justifient pas d’une possession conforme à l’article 2261 du code civil n’ayant qu’une possession discontinue (droit de passage) et équivoque, et ne démontrent pas que leur possession a duré plus de 30 ans au sens de l’article 2227 du code civil, l’assignation introductive d’instance étant en date du 2 juillet 2013,

Dire et juger que le portail d’accès de la propriété [L] est situé sur l’espace cadastré section AK n°[Cadastre 13],

En conséquence, con’rmer le jugement du 19 décembre 2017 du Tribunal de Grande Instance de Draguignan en ce qu’il a condamné les consorts [L] à supprimer l’accès actuel sur la parcelle AK n°[Cadastre 13] appartenant à l’ASA Les Hauts de Peynié, ainsi qu’à démolir le portail d’accès à leur propriété sous astreinte de 1 000 € par jour de retard à dater de la signi’cation de la décision à intervenir,

Con’rmer le jugement du 19 décembre 2017 du Tribunal de Grande Instance de Draguignan en ce qu’il a condamné solidairement les consorts [L] à payer à1'ASA Les Hauts de Peynié la somme de 3 000 €, sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en première instance,

Vu les articles 238, 175 51 178 et 114 du code de procédure civile,

Dire et juger que l’expert [J] a procédé dans son rapport du 17 décembre 2018 à des appréciations d’ordre juridique qui causent préjudice à l’ASA Les Hauts de Peynié,

Dire et juger en outre que les préconisations de l’expert relatives à la construction d’un mur de soutènement et à la largeur de l’accès sont contraires aux règles d’urbanisme du PLU de [Localité 14] et donc illégales,

En conséquence prononcer l’annulation dudit rapport d’expertise par application des dispositions de l’article 238 du code de procédure civile.

A titre subsidiaire, dire non probant le rapport d’expertise [J] du 17 décembre 2018,

Y ajoutant,

Condamner in solidum les consorts [L] [Z] à payer à l’ASA Les Hauts de Peynié la somme de 15 000 € au titre de la procédure d’appel en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

MOTIVATION :

A titre liminaire, il convient de rappeler que selon les dispositions de l’article 954 alinéas 1 et 2 du code de procédure civile, les conclusions d’appel doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée ; que les prétentions sont récapitulées sous forme de dispositif et que la cour ne statue que sur celles qui y sont énoncées.

Les demandes de « constater » ou « dire et juger » ou même « juger »lorsqu’elles s’analysent en rappels de moyens ne constituent pas de telles prétentions et ne saisissent pas la cour qui examinera en revanche les seuls moyens invoqués dans la discussion au soutien des prétentions figurant au dispositif des conclusions.

Sur les exceptions de procédure et fins de non recevoir :

' sur l’irrecevabilité, « au regard de la nullité à agir de l’association syndicale autorisée(ASA) Les Hauts de Peynié »(SIC) ; en réalité sur le défaut de capacité à agir de l’association :

Les appelants font valoir « qu’ il n’a pas été justifié tout au long des débats de l’ inconformité (SIC) de l’Association Syndicale Autorisée Les Hauts de Peynié de ses statuts avec l’ordonnance du 1er juillet 2004 et son décret d’application du 3 mai 2006, et alors qu’il appartient au juge de vérifier la mise en conformité effective des statuts avec la nouvelle réglementation conditionnant le recouvrement par une association syndicale de son droit d’agir en justice ( cass. Civ. 3° du 13 septembre 2018 n° de pourvoi 17-22041) ».

Les consorts [Z] [L] concluent à l’irrecevabilité de l’association syndicale en son action, pour défaut de capacité à ester en justice , aux motifs qu’aucun coloti ne sera mis au courant concernant les statuts du 4 juin 2009 modifiés le 8 juillet 2020 ; que les consorts [Z] ont envoyé un courrier au gestionnaire administratif FIDUCIMMO le 15 juin 2015 pour lui demander à quelle date il avait envoyé aux propriétaires les statuts du 8 juillet 2010 modifiant les statuts du 4 juin 2009, ainsi que le courrier joint à ce texte ou la lettre d’accompagnement ; qu’une assemblée générale extraordinaire s’est tenue le 6 juillet 2022 concernant l’approbation des nouveaux statuts de l’ASA dont on ne sait si une publication est intervenue.

L’ASA Les Hauts de Peynié réplique que ce moyen «  semble vouloir dire que l’ASA n’aurait pas produit les statuts en conformité avec l’ordonnance du 1er juillet 2004, sans dire en quoi ces statuts ne seraient pas conformes , sans tenir aucun compte des pièces produites qui sont :

' les statuts en date du 8 juillet 2010

' l’arrêté préfectoral du 7 février 2011 qui, dans son article 1er, décide « Est autorisée la modification des statuts de l’ASA Les Hauts de Peynié ci-joints , visant à leur mise en conformité avec les dispositions de l’ordonnance et du décret susvisés ».

Elle ajoute que le conseil syndical a confirmé la nécessité de l’action en justice .

Elle en conclut que les statuts de l’ASA sont en conformité avec l’ordonnance n° 2004-632 du 1er juillet 2004, relative aux associations syndicales de propriétaires, et l’ article 102 du décret n° 2006-504 du 3 mai 2006, prévoyant l’adoption des nouveaux statuts par l’assemblée des propriétaires, de sorte que l’ASA Les Hauts de Peynié a recouvré son droit d’agir en justice.

L’ article 117 du code de procédure civile précise que constitue une irrégularité de fond affectant la validité de 1'acte, le défaut de capacité à ester en justice.

L’article 5 de 1'ordonnance 2004-632 du 1er juillet 2004 dispose que « 1es associations syndicales de propriétaires peuvent agir en justice (…) sous réserve de l’ accomplissement des formalités de publicité prévues selon le cas aux articles 8, 15 ou 43 »

L’article 60 de ladite ordonnance édicte des dispositions transitoires en prévoyant que les statuts demeurent applicab1es jusqu’à la mise en conformité et que celle-ci doit intervenir dans un délai de deux ans à compter de la publication du décret d’app1ication, ce délai ayant pris 'n le 5 mai 2008.

L’ article 7 du décret 2006-504 du 3 mai 2006, pris pour l’application de l’ordonnance du 1er juillet 2004, détermine par ailleurs les éléments nouveaux devant 'gurer obligatoirement dans les statuts lorsqu’ils n’y 'guraient pas antérieurement, soit: le nom, la liste des immeubles compris dans le périmètre de l’association, les modalités de représentation des propriétaires aux assemblées ; le nombre de membres du syndicat, son organisation interne, qui peut prévoir des collèges, la répartition des membres dans ces collèges et la durée de leurs fonctions ; les règles de désignation des membres du syndicat ; la périodicité des réunions de l’assemblée des propriétaires, qui ne peut être supérieure à deux ans.

La jurisprudence distingue deux situations différentes en ce qui concerne la régularité des actes de saisine du juge, délivrés par une association syndicale.

Lorsque l’acte a été délivré par une association syndicale qui n’a pas publié ses statuts constitutifs, l’irrégularité qui résulte de ce défaut de publication, lequel prive l’association de sa personnalité juridique, constitue une irrégularité de fond qui ne peut être couverte (3e Civ., 15 décembre 2004, pourvoi n° 03-16.434, Bull. 2004, III, n° 238, 3e Civ., 10 mai 2005, pourvoi n° 02-19.904 et 3e Civ., 24 octobre 2012, pourvoi n° 11-11.778).

Lorsque l’acte a été délivré par une association syndicale qui a publié ses statuts, mais ne les a pas mis en conformité avec les dispositions de l’ordonnance du 1er juillet 2004, l’acte de saisine de la juridiction délivré au nom de l’association est entaché d’une irrégularité de fond pour défaut de capacité à agir en justice, qui peut être régularisée jusqu’à ce que le juge statue (3e Civ., 5 novembre 2014, pourvois n° 13-25.099, 13-21.329, 13-21.014, 13-22.192, 13-23.624, 13-22.383, Bull. 2014, III, n° 136 et 3e Civ., 3 décembre 2020, pourvois n° 19-20.259 et 19-17.868).

En l’espèce, il résulte des pièces versées aux débats que l’association syndicale autorisée Les Hauts de Peynié a adopté en assemblée générale des propriétaires du 8 juillet 2010 les modifications statutaires destinées à mettre en conformité ses statuts avec les dispositions précitées.

Les nouveaux statuts ont été transmis au sous-préfet de l’arrondissement de [Localité 10], ayant délégation de signature du Préfet du Var avec la délibération de l’assemblée générale de l’ASA pour autorisation et publication.

Par arrêté préfectoral du 7 février 2011, publié au recueil des actes administratifs, la modification des statuts a été autorisée. La lecture des statuts du 8 juillet 2010 produits par l’association ne montre aucune disposition en infraction avec les préconisations de 1'ordonnance 2004-632 du 1er juillet 2004 et de son décret d’application.

Il s’ensuit que par la mise en conformité de ses statuts , l’ASA Les Hauts de Peynié a retrouvé sa capacité d’ester en justice et que les actes de procédure qu’elle a accomplis depuis, y compris l’acte introductif d’instance, ne sont pas affectés de l’irrégularité de fond prévu par l’article 117 du code de procédure civile.

Il convient de rejeter ce moyen dont l’appelant ne précise pas, au demeurant, s’il entend en faire une exception de nullité ou une fin de non recevoir, ou un objet procédural non identifié mélange des deux.

' Sur l’irrecevabilité des conclusions des appelants notifiées le 4 mai 2018 :

Ce moyen n’est plus soutenu par l’ASL Les Hauts de Peynié. Les moyens en réponse soulevés par les consorts [L] sont donc devenus sans objet.

' Sur le moyen soulevé par les appelants tiré de l’irrecevabilité des conclusions « signifiées » les 23-24 et 25 février 2020 par l’association syndicale autorisée Les Hauts de Peynié, au motif qu’elle ne ferait pas apparaître de manière distincte les moyens nouveaux développés dans ces conclusions complémentaires, en méconnaissance des dispositions de l’article 954 2ème alinéa du code de procédure civile.

Les consorts [L] font valoir que ce moyen est recevable car les conclusions irrégulières ont été « signifiées » la veille du dessaisissement du conseiller de la mise en état.

Cependant, l’ordonnance de clôture a été rendue le 28 novembre 2023, de sorte que les conclusions contestées ayant été notifiées le 25 février 2020, il appartenait aux appelants de saisir le conseiller de la mise en état seul compétent, à compter du 1er janvier 2021, jusqu’à son dessaisissement, pour connaître de cette fin de non recevoir. Surtout, l’intimée a notifié de nouvelles conclusions, ultérieurement, notamment en dernier lieu le 24 novembre 2023, qui seules saisissent la cour des prétentions et moyens auxquels elle est tenue de répondre.

La fin de non recevoir des conclusions antérieures de l’ASA est donc elle aussi sans objet.

Au Fond.

Par l’acte introductif d’instance , l’ASA des Hauts de Peynié a demandé au tribunal de juger que les consorts [L]-[Z] avait réalisé un accès irrégulier à leur propriété, en empiétant sur une partie commune, à savoir l’espace vert du lotissement et d’ordonner la suppression, sous astreinte, de l’accès ainsi réalisé.

En l’ état de ses dernières écritures, elle a demandé en outre la suppression du portail implanté sur l’espace commun AK 1, outre une expertise pour décrire les éboulements se produisant sur le lot 46 et sur la voirie du lotissement et de décrire les travaux de nature à y remédier .

A l’appui de ses prétentions, l’ASA développait essentiellement les moyens qu’elle reprend à hauteur d’appel, à savoir que les consorts [L]-[Z] bénéficient d’une servitude de passage sur l’espace vert commun, mais dans l’endroit le moins dommageable, de sorte qu’ils devaient aménager une rampe d’accès à leur lot depuis le Sud et selon un plan qu’ils avaient accepté et signé, et qui a été joint au dossier de permis de construire. Ce qu’ils n’ont jamais respecté aménageant un accès à leur propriété depuis l’espace vert commun en empiétant de manière plus dommageable sur celui-ci , de façon à maximiser l’occupation de leur parcelle pour construire une piscine.

Bénéficiant d’une servitude de passage, ils ne peuvent se prétendre enclavés ni revendiquer un passage différent par un usage continu de 30 ans en application de l’article 685 du code civil.

Les consorts [L]-[Z] concluent au débouté aux motifs qu’ils ne bénéficient pas d’une servitude de passage ; que le premier juge n’a d’ailleurs pas consacré l’existence d’une servitude conventionnelle de passage ; qu’il ne pouvait en revanche ordonner la suppression de l’ accès existant , sans se contredire par la désignation d’un expert pour apprécier la faisabilité d’un autre chemin d’ accès, tout en contestant aux consorts [L]-[Z] l’état d’enclave qu’ils allèguent si l ' accès actuel était supprimé.

Selon eux, l’accès qui a été réalisé était le seul possible depuis le fonds des appelants, puisqu’il avait été envisagé un accès commun entre les lots 45 et 46, accès finalement refusé par le propriétaire du lot 45, Monsieur [G] [H], retranscrit dans un courrier de 1983 versé aux débats. Dès lors, compte tenu des contingences techniques liées à la déclivité des lieux et des réalisations, il a été envisagé le seul accès possible qui était le plus facilement réalisable techniquement, ce que confirment à la fois l’expert [M] [Y], et l’expert judiciaire [I] [J], qui ont constaté que, compte tenu de la déclivité, passer au Sud en réalisant un accès direct sur la voie du lotissement, comme le souhaite maintenant l’ASA, reviendrait à réaliser une pente de 47 °.

Ils soutiennent ainsi que, nécessairement, c’est en faisant un détour pour « amortir » la déclivité et permettre une pente accessible par les véhicules automobiles que l’ accès existant a été réalisé. A défaut la parcelle des concluants serait en l’état d’enclave. Les consorts [L]-[Z] considèrent en conséquence que l’accès existant est le moins dommageable puisque le seul possible.

Le tribunal a constaté que la parcelle AK n° [Cadastre 3] n’était pas enclavée en retenant, contrairement à ce que soutiennent les appelants, que les consorts [L] bénéficient d’une servitude au terme de leur acte notarié du 28 décembre 1979 impliquant que le tracé de l’accès à leur propriété soit fait au travers du confront Sud du lot 46 jusqu’à la voie du lotissement.

Sur la base de ce constat, le tribunal a en conséquence ordonné la suppression de l’accès existant sous astreinte de 1000,00 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision, non sans créer une difficulté d’exécution, la réalisation d’un accès alternatif nécessitant l’ exécution de travaux importants impliquant un délai minimum incompressible; non sans contradiction également, puisqu’il a ordonné une expertise en demandant à l’expert d’émettre un avis sur la possibilité de réaliser un accès par la partie Sud et, à défaut, de déterminer l’accès pour un empiétement le moins dommageable possible sur les espaces verts du lotissement.

En l’espèce, l’association syndicale affirme que les consorts [L] bénéficient d’une servitude conventionnelle de passage titrée, correspondant au plan joint à leur acte d’acquisition.

Aux termes de l’article 7 de l’acte d’acquisition du 28 décembre 1979, il est indiqué «  M [O], comme il agit, précise ici que les acquéreurs de lots jouxtant un espace vert auront la faculté de pratiquer un accès à leur lot, par l’espace vert contigu, et de la manière la moins dommageable audit espace ».

Cette clause, selon l’intimée, signifie que, la manière la moins dommageable implique d’accaparer le moins de terrain possible, sans barrer l’accès à l’ espace vert comme c’est le cas actuellement.

L’intimée ajoute qu’ au titre de propriété de 1979 des appelants ( pièce 1) est joint un plan qui montre clairement le tracé qui avait été défini lors de leur acquisition ( pièce 11) qui est intitulé «  plan altimétrique » et qui est désigné dans l’acte en page 18 dans la description du lot n° 46 du lotissement avec la clause suivante :

«  tel que cet immeuble existe se poursuit et comporte sans exception ni réserve , et tel qu’il est figuré sur le plan dressé par Monsieur [P], géomètre expert à [Localité 16], demeuré ci-annexé après mention et visé par les parties ».

L’ASA ajoute : «  cette pièce, qui porte la signature de chacun des époux [L] a été communiquée par les consorts [L] eux-mêmes, dont c’est la pièce 2 intitulée « plan altimétrique lot n° 46 établi par Monsieur [P] ».

Cependant, si la pièce 2 des appelants porte trois signatures difficilement identifiables, il s’agit du plan d’ensemble du lotissement à l’échelle 1/3000°, sans indication du tracé des accès aux parcelles privatives avec définition de l’assiette d’une servitude. Seules les voies de circulation du lotissement apparaissent sur ce document. Or, l’existence d’une servitude de passage conventionnelle implique que les parties se soient accordées sur l’assiette d’un passage.

A cet égard, si l’association syndicale produit copie d’ un plan altimétrique « stabilobossé » agrafé au plan d’ensemble du lotissement, sa pièce 11, cet exemplaire ne porte aucune signature.

Il convient dans ces conditions, l’existence ou non d’une servitude de passage étant essentielle pour la solution du litige de rouvrir les débats en invitant l’ association syndicale à produire le plan faisant figurer l’assiette de la servitude approuvée par les époux [L] et de renvoyer l’affaire à une audience ultérieure en réservant l’examen du surplus des demandes des parties qui seront autorisées à conclure de nouveau sur ce seul point, sans formuler de nouvelles prétentions, l’ordonnance de clôture étant révoquée et une nouvelle clôture étant fixée 15 jours avant l’audience de renvoi.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant par arrêt partiellement avant dire droit, contradictoirement et en dernier ressort :

Rejette la fin de non recevoir et (ou) exception de nullité tirée(s) du défaut de capacité à agir de l’association syndicale autorisée Les Hauts de Peynié,

Déclare sans objet les moyens tirés de l’irrecevabilité des conclusions de l’intimé antérieures à ses dernières conclusions,

Ordonne la réouverture des débats et renvoie l’affaire à l’audience du 10 septembre 2024 à 14h15 salle 5 PALAIS MONCLAR

Invite l’association syndicale autorisée Les Hauts de Peynié à produire le plan faisant figurer l’assiette de la servitude approuvé et signé par les époux [L],

Autorise les parties à conclure de nouveau sur ce point sans formuler de nouvelles prétentions,

Ordonne la révocation de la clôture et dit qu’une nouvelle clôture interviendra 15 jours avant l’audience de renvoi.

Sursoit à statuer sur le surplus des demandes des parties et les dépens .

Le greffier Le président