COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-5

ARRÊT MIXTE

(Sursis à statuer)

DU 05 DECEMBRE 2024

ph

N° 2024/ 388

Rôle N° RG 21/09537 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHWKZ

[M] [A] [W] [R]-[OY]

[F] [Z]-[B]

C/

[G], [J], [Y] [P] épouse [O]

[X], [L] [O] épouse [E]

[K] [S]

[N] [I] épouse [S] épouse [S]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Olivia FALLET-TOURNAYRE

SCP CABINET BERENGER, BLANC, BURTEZ-DOUCEDE & ASSOCIES

SCP COHEN GUEDJ – MONTERO – DAVAL GUEDJ

Décision déférée à la Cour :

Jugement du tribunal judiciaire de Marseille en date du 27 Mai 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 13/04625.

APPELANTS

Monsieur [M] [A] [W] [R]-[OY]

demeurant [Adresse 11]

représenté par M^e Olivia FALLET-TOURNAYRE, avocat au barreau de MARSEILLE

Madame [F] [Z]-[B]

demeurant [Adresse 11]

représentée par M^e Olivia FALLET-TOURNAYRE, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

INTIMES

Madame [G], [J], [Y] [P] épouse [O]

demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Aurelie BERENGER de la SCP CABINET BERENGER, BLANC, BURTEZ-DOUCEDE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

Madame [X], [L] [O]

demeurant [Adresse 10]

représentée par M^e Aurelie BERENGER de la SCP CABINET BERENGER, BLANC, BURTEZ-DOUCEDE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

Monsieur [K] [S]

demeurant [Adresse 11]

représenté par M^e Paul GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ – MONTERO – DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substituée par M^e Annabelle BOUSQUET, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assisté de M^e Corinne TOMAS-BEZER de la SCP LOGOS, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Cécile CRISANTI, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

Madame [N] [I] épouse [S]

demeurant [Adresse 11]

représentée par M^e Paul GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ – MONTERO – DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substituée par M^e Annabelle BOUSQUET, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assistée de M^e Corinne TOMAS-BEZER de la SCP LOGOS, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Cécile CRISANTI, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 01 Octobre 2024 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Patricia HOARAU, Conseiller , a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Marc MAGNON, Président

Madame Patricia HOARAU, Conseiller

Madame Audrey CARPENTIER, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Danielle PANDOLFI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Décembre 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Décembre 2024,

Signé par Monsieur Marc MAGNON, Président et Madame Danielle PANDOLFI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS et PROCEDURE – MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES

Selon acte notarié du 25 octobre 1990, M. [K] [S] et Mme [N] [I] sont devenus propriétaires de parcelles situées sur la commune d'[Localité 12], quartier [Adresse 14], figurant au cadastre de la ville sous les références : Section BH n° [Cadastre 6], [Cadastre 7] et [Cadastre 8], les deux premières provenant de la division de la parcelle cadastrée section BH n° [Cadastre 4] et la dernière de la division de la parcelle cadastrée section BH n° [Cadastre 5] en les parcelles BH [Cadastre 8] et [Cadastre 9], l’acte contenant un paragraphe « CONSTITUTION DE SERVITUDE » suivant :

« I- Par suite de la division sus relatée, Monsieur [S] et Madame [I] acquéreurs concèdent au profit des vendeurs, une servitude de passage et de dégagement permettant d’accéder à la parcelle cadastrée section BH N° [Cadastre 9] restant la propriété des vendeurs.

Cette servitude s’exercera sur le confrond Nord Ouest de l’immeuble présentement acquis tel que le tracé de servitude figure teinté en jaune sur le plan ci-annexé.

Fonds dominant : parcelle cadastrée section BH N° [Cadastre 9]

Fonds servant : parcelles cadastrées section BH N° [Cadastre 6], [Cadastre 7] et [Cadastre 8].

En contrepartie de cette servitude et pour permettre l’accès à l’immeuble cadastré section BH N°s [Cadastre 6], [Cadastre 7] et [Cadastre 8], présentement acquis par Monsieur [S] et Madame [I], les vendeurs leur concèdent une servitude réelle de passage et de dégagement sur la parcelle restant leur appartenir cadastrée section BH N° [Cadastre 9].

Cette servitude s’exercera sur le confrond Sud Ouest de l’immeuble restant la propriété des vendeurs, tel que le tracé de cette servitude figure teinté en jaune sur le plan ci-annexé.

Fonds dominant : parcelles cadastrées section BH N° [Cadastre 6], [Cadastre 7] et [Cadastre 8]

Fonds servant : parcelle cadastrée section BH N° [Cadastre 9].

(')

II- Les vendeurs déclarent qu’il existe un puits dans la partie Nord de la parcelle cadastrée section BH N° [Cadastre 9] qui est utilisé par le propriétaire des parcelles cadastrées section BH N°s [Cadastre 6], [Cadastre 7] et [Cadastre 8], ainsi qu’une canalisation figurant en pointillé vert sur le plan ci-annexé.

Les acquéreurs ou leurs ayants droit auront le droit de puisage sur le puits figurant sur le plan ci-annexé et de passage de la canalisation allant de ce puits au bassin figurant sur le terrain cadastré section BH N° [Cadastre 6], [Cadastre 7] et [Cadastre 8].

Etant ici convenu que pour l’utilisation de ce puits, les acquéreurs ou leurs ayants droit auront un droit de passage sur une bande de terrain située sur le confrond Nord Est des biens restant leur appartenir et sur une distance de 2,60 m de large dans la partie Est et de 6 m de large dans la partie Nord-Ouest, et ce sur une longueur de 25,83 m, tel que le tracé de cette servitude figure teinté en jaune au plan ci-annexé.

Fonds dominant : parcelles cadastrées section BH N° [Cadastre 6], [Cadastre 7] et [Cadastre 8]

Fonds servant : parcelle cadastrée section BH N° [Cadastre 9].

Etant ici précisé que le propriétaire de la parcelle cadastrée section BH N° [Cadastre 9] ou ses successeurs pourra déplacer à ses frais la canalisation permettant de joindre le puits hachuré en vert à la limite de sa propriété, dans la limite, dans la partie teintée en jaune sur le plan ci-joint.

Les vendeurs précisent, en outre, que l’assiette de servitude énoncée sous le présent paragraphe II est utilisée par des tiers aux co-contractants. (') ».

Mme [X] [O] et Mme [G] [P] veuve [O] étaient propriétaires de la parcelle cadastrée section BH n° [Cadastre 9], sise à [Adresse 13].

Les deux propriétés sont séparées par un mur.

M. [S] et Mme [I] ont fait construire une piscine « hors sol » en 1995, dont la plage s’appuie sur le mur séparatif.

Se plaignant d’infiltrations et tâches d’humidité entraînant le décroutement du crépi du mur apparues en 2007, Mmes [O] ont, par exploit d’huissier du 10 novembre 2010, sollicité en référé la condamnation de M. [S] et Mme [I] épouse [S] à réaliser les travaux de remise en état du mur, sous astreinte et la désignation à titre subsidiaire d’un expert judiciaire.

M. et Mme [S] s’y sont opposés en sollicitant reconventionnellement l’élagage d’arbres, le rétablissement de l’accès au puits, la démolition de constructions illégales et illégitimes, la condamnation à supprimer les ancrages de cet ouvrage sur le mur qui ne leur appartient pas, le rétablissement du passage par le canal.

Par ordonnance du 25 février 2011, M. [T] [U] était désigné en qualité d’expert uniquement relativement aux désordres allégués en lien avec la piscine. Il a déposé son rapport définitif le 20 avril 2012.

Par exploit d’huissier du 22 mars 2013, Mmes [O] ont fait assigner M. et Mme [S] devant le tribunal de grande instance de Marseille aux fins de voir ordonner la démolition de la plage de leur piscine et l’indemnisation du préjudice causé.

Par exploit d’huissier du 22 avril 2014, M. et Mme [S] ont fait assigner Mmes [O] aux fins de les voir condamner à rétablir l’accès au puits, démolir le muret empêchant l’accès à la servitude du puits et à l’entretien des regards, rétablir le passage par le canal.

Les deux procédures ont été jointes par ordonnance du juge de la mise en état.

Selon acte notarié du 30 août 2016, Mmes [O] ont vendu leur bien à Monsieur [M] [A] [W] [R]-[OY] et Mme [F] [Z] [B].

Par jugement contradictoire du 27 mai 2021, le tribunal judiciaire de Marseille a :

— déclaré recevable l’intervention volontaire de M. [W] [R]-[OY] et Mme [F] [Z] [B],

— condamné M. [W] [R]-[OY] et Mme [F] [Z] [B] à retirer le brise-vue apposé sur le grillage du mur mitoyen séparant les deux propriétés,

— débouté M. [K] [S] et Mme [N] [I] de leur demande au titre des constructions sur le mur privatif,

— ordonné une expertise judiciaire avant dire droit, au sujet d’une part de la servitude de passage destinée au puits et à la canalisation, d’autre part de la servitude de passage et de dégagement, aux frais avancés de M. et Mme [S],

— réservé les dépens,

— renvoyé l’affaire à l’audience de mise en état du 23 septembre 2021.

Le tribunal a considéré :

— sur le brise-vue, qu’il a été apposé sur le mur séparant les deux propriétés en violation de l’article 11 du PLU d'[Localité 12] et que les consorts [R]-[OY] actuels propriétaires, ne sont pas opposés à son enlèvement,

— sur les constructions sur le mur privatif (plantations d’arbres et jardinières et rehaussement du bancaou), que les consorts [S] ne produisent aucun document permettant de déterminer de quel mur il s’agit,

— sur le surplus, qu’il n’est pas contestable que d’une part, les consorts [S]-[I] bénéficient d’une servitude de puisage et qu’ils ne peuvent en user, d’autre part il existe des servitudes réciproques de passage et de dégagement et que des aménagements ont été réalisés sur ces servitudes, qu’une mesure d’instruction est opportune pour rendre une décision éclairée en fait et en droit.

Par déclaration du 25 juin 2021, M. [R]-[OY] et Mme [Z] [B] ont relevé appel de ce jugement.

Par ordonnance du 5 novembre 2021, le premier président de la cour d’appel, statuant sur assignation de M. [R]-[OY] et Mme [Z] [B] tendant à être autorisés à faire appel immédiat du jugement, a estimé que le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Marseille était un jugement mixte, et que leurs demandes étaient irrecevables.

Dans leurs dernières conclusions déposées et notifiées par le RPVA le 19 février 2024, M. [R]-[OY] et Mme [Z] [B] demandent à la cour de :

Vu les dispositions de l’article 146 du code de procédure civile,

— infirmer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Marseille le 27 mai 2021, en ce qu’il ordonne la mise en 'uvre d’une mesure d’expertise judiciaire avant dire droit,

— confirmer pour le surplus les dispositions du jugement du 27 mai 2021,

— dire et juger que l’affaire au principal sera renvoyée devant le tribunal judiciaire de Marseille qui devra statuer sur l’ensemble des points soumis à son jugement.

Dans l’hypothèse où la cour déciderait d’évoquer l’affaire :

Vu les dispositions de l’article 1326 du code civil,

Vu les dispositions de l’article 1134 ancien du code civil,

Vu les dispositions de l’article 1116 ancien du code civil,

— dire et juger qu’ils n’ont pas été informés au moment de la conclusion de la vente, de l’action en cours portant sur le bien acquis,

— dire et juger que cette dissimulation de la part de Mmes [O] était intentionnelle,

— dire et juger qu’ils n’auraient pas acquis à ce prix le bien s’ils avaient été informés de l’existence de la procédure,

— dire et juger qu’ils subissent un préjudice moral incontestable du fait de l’existence de cette procédure risquant de modifier substantiellement le bien acquis,

Par conséquent,

— condamner Mmes [O] à leur payer la somme de 10 000 euros au titre de la réticence dolosive dont elles se sont rendues responsables,

— condamner Mmes [O] à leur payer la somme de 20 000 euros au titre du préjudice moral subi par ces derniers,

— débouter tout demandeur de toute demande formulée à leur encontre, plus précisément débouter les époux [S] de toutes leurs demandes fins et conclusions,

Subsidiairement, si par extraordinaire les demandes de remise en état des servitudes formulées par les époux [S] étaient accueillies par le tribunal de céans (sic) :

— dire et juger qu’ils ne pourront se voir imputer les manquements relatifs aux servitudes,

— dire et juger que seules Mmes [O] sont responsables des manquements allégués relatifs aux servitudes,

— condamner Mmes [O] à les relever et garantir de toute condamnation pouvant intervenir à leur encontre,

— condamner Mmes [O] à prendre à leur charge le règlement de la remise en état sachant que celle-ci devra être réalisée de manière à ce que le jardin (l’extérieur) du bien litigieux conserve le même degré d’esthétisme que celui vendu,

— condamner Mmes [O] à leur payer la somme de 10 000 euros en réparation du préjudice causé par les travaux à effectuer,

En tout état de cause :

— condamner Mme [X] [O], Mme [G] [P], M. [K] [S] et Mme [N] [I], in solidum, à leur payer la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

M. [R]-[OY] et Mme [Z] [B] font essentiellement valoir :

Sur l’expertise ordonnée,

— que cette affaire a débuté en novembre 2010 avec une première expertise judiciaire portant sur la question des infiltrations causées au mur séparatif des fonds de Mmes [O] et des époux [S], suite à la construction d’une piscine par ces derniers,

— que la décision ne tend ici pas à éclairer la juridiction sur le litige qui lui est soumis, mais vient palier la carence des époux [S] dans le rassemblement des preuves attachées à leurs demandes,

— les consorts [S] avaient depuis 2010 tout le temps de mettre en 'uvre les mesures nécessaires à l’élaboration des preuves dont ils auraient pu se prévaloir, mais ont décidé de ne pas le faire,

— les consorts [S] avaient toute latitude pour faire appel de l’ordonnance du 25 février 2011 rejetant leur demande d’extension de mission, ou encore de réunir des éléments nouveaux pour solliciter une nouvelle expertise,

— que cette décision a complètement gelé la décision sur le fond, alors même que certains postes de demandes étaient indépendants de la question de la justification des griefs opposés par les époux [S],

— la question relative à la réticence dolosive dont se sont rendues coupables Mmes [O] quant à l’existence d’une procédure en cours sur le bien,

— le préjudice moral subi par eux,

Sur la question de la haie brise-vue et des constructions ancrées sur le mur des époux [S],

— qu’il n’y a aucun plan de géomètre établi de manière contradictoire venant attester de la propriété de ce mur,

— qu’aucune preuve du caractère mitoyen du mur n’est rapportée,

Sur les servitudes alléguées,

— qu’il ne s’agit que d’une servitude de puisage ayant pour accessoire une servitude de passage, et pas d’une servitude de passage absolue,

— que l’acte ne prévoit aucunement une interdiction totale de construction,

— que les époux [S] ne rapportent jamais la preuve du fait qu’ils ont été privés de l’utilisation du puits,

— une canalisation avait été mise en place par Mmes [O] pour que ces derniers puissent jouir de l’eau du puits,

— que depuis de très nombreuses années maintenant, l’eau courante est arrivée sur la commune d'[Localité 12] et le puits a perdu de son utilité, puisque les riverains peuvent bénéficier de l’eau courante sans avoir à se déplacer jusqu’au puits,

— que le puits, même avec toute la bonne volonté du monde, ne peut être utilisé par les riverains de l’installation,

— que l’utilisation de cette servitude de puisage est donc maintenant impossible, en plus d’être devenue complètement inutile,

— qu’il est particulièrement contestable que M. [S], qui connaît l’absence d’utilité qu’il pourrait retirer du puits et l’impossibilité de son usage, persiste dans sa demande de démolition de la terrasse de M. [R],

— le préjudice causé à son voisin serait bien supérieur au bénéfice qu’il pourrait retirer de l’utilisation de ce puits, dont l’eau ne parviendrait d’ailleurs certainement jamais jusqu’à sa parcelle,

— que les allégations relatives à l’accumulation de déchets sur le mur établi par Mmes [O] ne sont en aucun cas justifiées,

— cette accumulation pourrait également être simplement le résultat d’un défaut d’entretien de la parcelle des époux [S] par ces derniers,

— l’accès au hameau se fait par la parcelle des consorts [S] et non par celle des époux [R]-[Z], puisque leur parcelle débouche directement sur le canal et la route, il est donc difficile de comprendre de quelle manière l’accès à ce hameau aurait été obstrué par Mmes [O],

— que les consorts [S] ne rapportent aucunement la preuve de l’empiètement sur leur parcelle,

— les difficultés à man’uvrer alléguées ne sont pas démontrées,

— le détournement naturel de la pente naturelle de l’écoulement des eaux allégué, n’est pas démontré,

Subsidiairement sur l’exécution des éventuelles condamnations de remise en état des servitudes,

— qu’ils ne sont en rien responsables de l’état actuel des lieux,

— que les remises en état doivent être effectuées de manière à ce que le jardin vendu conserve le même degré d’esthétisme,

— l’existence de deux belles terrasses était un élément particulièrement important dans leur choix d’acquérir cette maison,

— que les travaux à exécuter causeraient un préjudice de jouissance certain durant leur exécution,

— que le comportement des venderesses traduit une volonté manifeste de leur cacher l’existence de la présente procédure et est constitutif d’un dol, engageant leur responsabilité, si bien qu’elles devront être condamnées à leur payer la somme de 10 000 euros à titre d’indemnisation du préjudice subi,

— ils n’auraient pas acheté le bien ou en tout état de cause, pas au prix demandé,

— ils sont bien fondés à solliciter cette somme au titre de la réduction du prix,

— que la demande d’indemnisation du préjudice moral à hauteur de 20 000 euros ne se confond pas avec la première et correspond au préjudice subi du fait de la situation préjudiciable qui leur a été imposée (sic),

— ils se sont sentis floués,

— ils se sont sentis angoissés par l’action en justice,

— ils ont un doute sur la valeur de leur patrimoine et sur la possibilité de le vendre,

— que leurs demandes ne sont pas excessives, puisqu’avant d’entrer dans la procédure, Mmes [O] avaient proposé de leur verser la somme de 30 000 euros afin de mettre fin au litige dans son entier, ayant par là-même, conscience de leur responsabilité.

Dans leurs conclusions d’intimés déposées et notifiées par le RPVA le 9 décembre 2021, M. et Mme [S] demandent à la cour de :

Vu les dispositions des articles 544, 545, 653, 657, 671, 686 et suivants, 1382, 1384 et suivants du code civil,

Vu le rapport d’expertise de M. [T] [U] du 20 avril 2012,

Vu les pièces versées au débat,

Vu le jugement du 27 mai 2021 rendu par le tribunal judiciaire de Marseille,

— confirmer le jugement en ce qu’il a ordonné la désignation d’un expert,

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné les consorts [R]-[OY] et [Z] [B] à retirer le brise-vue opaque apposé sur le grillage du mur mitoyen séparant les deux propriétés,

— infirmer la décision en ce qu’il les a déboutés de leur demande de démolition de jardinière et d’ordonner l’arrachage des plantations,

Statuant à nouveau sur ce point :

— condamner les consorts [R]-[OY] et [Z] [B] à démolir la jardinière qui s’appuie sur le mur en restanque appartenant aux consorts [S] et à arracher les plantations sous astreinte de 100 euros par jour de retard passé un délai de quinze jours à compter de la signification de la décision à intervenir,

Dans l’hypothèse où la cour estimerait inutile la mesure d’expertise ordonnée par le tribunal, statuer sur les points suivants :

— condamner Mmes [O] in solidum avec M. [R]-[OY] et Mme [Z] [B] à démolir les constructions appuyées sur le mur en restanques leur appartenant, soit le mur, la plantation d’arbres et les jardinières, et ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard passé un délai de quinze jours à compter de la signification de la décision à intervenir,

— condamner Mmes [O] in solidum avec M. [R]-[OY] et Mme [Z] [B] à rétablir les servitudes hautes de passage et de puisage, soit l’accès au puits, à la canalisation et au passage vers le hameau des [Adresse 14] comme indiqué dans leur acte, et ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard passé un délai de quinze jours à compter de la signification de la décision à intervenir,

— ordonner par ailleurs la démolition du muret empêchant l’accès à la servitude de puisage et l’entretien des regards,

— condamner Mmes [O] in solidum avec M. [R]-[OY] et Mme [Z] [B] à démolir les constructions établies sur l’assiette de la servitude de passage leur bénéficiant, les condamner à rétablir l’assiette de la servitude, les condamner à rétablir le niveau du terrain, le tout sous astreinte de 100 euros par jour de retard passé un délai de quinze jours à compter de la signification de la décision à intervenir,

Sur l’ensemble :

— condamner Mmes [O] in solidum avec M. [R]-[OY] et Mme [Z] [B] à leur payer la somme de 10 000 euros au titre de la réparation de leurs divers préjudices,

— condamner Mmes [O] in solidum avec M. [R]-[OY] et Mme [Z] [B] à leur payer la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner Mmes [O] in solidum avec M. [R]-[OY] et Mme [Z] [B] aux entiers dépens distraits au profit de M^e Paul Guedj, membre de la SCP Montero Daval Guedj.

M. et Mme [S] répliquent :

Sur l’expertise ordonnée,

— que le tribunal a motivé sa décision, après avoir considéré que des aménagements ont été édifiés sur la servitude de passage et de dégagement dont ils bénéficient,

— qu’il est faux d’indiquer qu’ils n’ont apporté aucun commencement de preuve à leurs réclamations,

— qu’il est vain d’évoquer une particulière tardiveté de leurs réclamations,

— leur demande n’est pas prescrite,

— ils n’ont jamais renoncé à solliciter le respect des servitudes dont ils bénéficient,

Sur leur demande de démolition des ouvrages,

— qu’aux termes de la jurisprudence de la Cour de cassation, un mur de soutènement n’est pas mitoyen et qu’il est présumé appartenir à celui dont il soutient les terres,

— que Mmes [O] se sont appuyées sur ce mur en restanques leur appartenant, pour y ériger une plantation d’arbres et pour apposer des jardinières,

— que Mmes [O] ont par ailleurs rehaussé leur bancaou, d’un mur de séparation, qui s’appuie sur ledit mur de soutènement,

— que les appelants seront condamnés à démolition et à réparer le préjudice résultant des constructions illicites appuyées et ancrées sur le mur leur appartenant en ce qu’elles le fragilisent,

Subsidiairement sur la construction irrégulière obstruant la servitude de passage destinée à l’accès au puits et à la canalisation,

— que Mmes [O] ont totalement annexé le passage permettant la vérification des canalisations et l’accès à la servitude de puits commun en le fermant purement et simplement par un mur,

— qu’avec la création de ce mur, Mmes [O] ont en outre créé un butoir sur lequel viennent s’entasser tous les déchets en provenance de la route et des lots situés en amont,

— l’obstruction totale du passage de la servitude a en outre conduit à ce que l’accumulation de terre bouche complètement le regard des eaux usées,

— l’entassement des détritus et la stagnation des eaux de pluies, qui ne peuvent plus s’écouler, forment en ce sens des odeurs désagréables à cet endroit,

— que le muret construit et l’amoncellement qu’il a provoqué a favorisé la prolifération de buissons, ce qui nécessite des travaux de débroussaillage réguliers et pénibles sur la parcelle [S],

— que la servitude d’accès au puits permettait également sur sa droite un accès direct très utilisé par eux, aux hameaux des [Adresse 14] et aux collines avoisinantes,

— le passage est désormais impraticable en raison de la même accumulation de terre et de débris sur près d’un mètre, charriés par les eaux de pluies venant notamment du chemin des [Adresse 14] et qui butent désormais sur le muret,

— la porte d’accès au chemin est en effet bloquée par la couche de sédiments amoncelés, de sorte que le passage est inaccessible,

Subsidiairement sur les constructions irrégulières excédant la servitude de passage due et empiétant sur la propriété voisine,

— que l’édification du mur arrondi évoqué par Mmes [O], bien en-deçà de l’assiette réelle, n’est pas le résultat d’un accord ou d’une transaction relative aux servitudes de passage qui grèvent leur fonds respectif, mais une concession temporaire amiable supérieure et unilatérale de leur part, sur laquelle ils souhaitent revenir, pour revenir aux dimensions exactes de l’assiette de la servitude,

— qu’ils ont fait cette demande par courrier du 4 mars 2010, mais que Mmes [O] s’y sont opposées,

— que Mmes [O] ont même effectué des travaux sur la servitude de dégagement et posé un dallage de béton à l’entrée de leur propriété, devant leur portail,

— que les travaux qui ont été effectués sur la servitude basse de passage l’ont par ailleurs été en dépit du bon sens,

— la pose des dalles, en partie sur le terrain [S], ne respecte pas la pente naturelle de l’écoulement des eaux de pluie vers le [Localité 15] et les orientent vers le portail des concluants qui fait désormais office de butoir pour l’eau et la terre,

— la rambarde d’accès aux propriétés, s’est trouvée détruite pendant les travaux de construction de la maison des époux [O],

— la rambarde de fortune donne sur un fossé de quatre mètres de profondeur et n’assure pas son rôle de protection et de sécurité.

Dans leurs dernières conclusions déposées et notifiées par le RPVA le 16 février 2022, les consorts [O] demandent à la cour de :

Au principal :

— réformer le jugement entrepris en ce qu’il a ordonné une expertise et sursis à statuer sur les points faisant l’objet de cette expertise en l’attente du dépôt du rapport d’expertise ordonnée,

En conséquence,

— renvoyer devant le tribunal judiciaire de Marseille pour qu’il statue sur l’ensemble des points et des demandes soumis à son jugement,

— débouter M. et Mme [S] de leur demande avec appel incident concernant la démolition de constructions édifiées contre leur mur dont ils prétendent à tort qu’il leur est privatif et confirmer en conséquence le jugement entrepris sur ce point,

A titre subsidiaire, sur les demandes de M. et Mme [S] pour le cas où l’expertise ne serait pas confirmée en appel :

— débouter M. et Mme [S] de l’ensemble de leurs demandes,

— débouter M. et Mme [S] de leur demande de dommages et intérêts en indemnisation du ou des prétendus préjudices subis,

— débouter M. et Mme [S] de leur demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Reconventionnellement,

— condamner M. et Mme [S] à payer à M. et Mme [O] (sic) :

— la somme de 5 000 euros à titre de dommage et intérêts en réparation du préjudice moral qu’elle subissent du fait du maintien de leur demande et de leur action faite dans une intention manifeste de nuire,

— la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner dans tous les cas également M. et Mme [S] aux entiers dépens d’appel.

Les consorts [O] soutiennent en substance :

— que même si cela peut paraître peu vraisemblable aux acquéreurs, c’est sans aucune intention malveillante et sans aucune mauvaise foi, compte tenu des négociations en cours, qu’elles ont indiqué qu’il n’y avait pas de litige en cours,

— qu’elles s’associent aux demandes des appelants tendant à l’infirmation du jugement en ce qu’il a ordonné une expertise avant dire droit,

Sur l’appel incident de M. et Mme [S],

— que le mur Nord est privatif,

— c’est M. et Mme [O] qui l’ont construit,

— la propriété de M. et Mme [S] et de Mme [O] avait une origine commune et le document d’arpentage a défini la limite sur un plan dressé par M. [H], géomètre,

— que même si les appelants n’ont pas repris cette demande, la cour devra examiner la problématique du caractère privatif du mur,

— que les époux [S] avaient eux-mêmes reconnu le caractère privatif du mur,

Sur la demande subsidiaire concernant la servitude de puisage et la servitude de passage connexe,

— que M. [O] avant son décès et Mme [O] ont fermé avec l’accord de M. et Mme [S] le passage à la limite de leur propriété, par un muret, afin de sécuriser leur parcelle et en contrepartie ils ont mis en place sur toute la longueur de la servitude des tuyaux neufs partant du puits jusqu’à la limite de leur propriété, pouvant leur permettre toute connexion au puits,

— que le droit de puisage étant assuré par la pose des canalisations, la servitude de passage qui n’est qu’annexe, n’est plus utilisée,

— que les servitudes cessent en application de l’article 703 du code civil, lorsque les choses se trouvent en tel état qu’on ne peut plus en user,

— que la servitude de passage annexe, ne peut être invoquée pour se rendre au hameau des [Adresse 14] et aux collines avoisinantes de façon plus directe,

Sur la demande subsidiaire concernant les constructions irrégulières excédant la servitude de passage due,

— que les aménagements respectifs des deux servitudes ont été faits d’un commun accord avec M. et Mme [S] et par M. et Mme [O] et que M. et Mme [S] sont mal venus aujourd’hui d’y revenir,

— que M. et Mme [O] ont posé sans surélévation, un dallage pour assainir l’entrée de la propriété et pour entretenir la servitude, dont les frais incombent normalement aux deux propriétaires,

— que la soi-disant aggravation de l’écoulement des eaux pluviales n’est aucunement établie,

— que ce sont M. et Mme [S] qui ont fait construire le mur en arrondi, dont ils leur demandent la démolition,

— que la modification de l’assiette de la servitude s’est faite d’une manière amiable, ce qui équivaut à une transaction, sur laquelle il n’est pas possible de revenir,

Sur leur demande reconventionnelle,

— qu’elles sont bien fondées à réclamer la réparation du préjudice moral qu’elles subissent du fait de la procédure et des demandes formées contre elles, dans une intention malveillante de nuire.

L’instruction a été clôturée par ordonnance du 17 septembre 2024.

L’arrêt sera contradictoire puisque toutes les parties ont constitué avocat.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’étendue de la saisine de la cour

En application de l’article 562 du code de procédure civile, l’appel ne défère à la cour que les chefs de jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent et la dévolution ne s’opère pour le tout que lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

Aux termes de l’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

Le dispositif des conclusions des appelants, comporte des demandes de « dire et juger », qui ne constituent pas des prétentions, mais des moyens, si bien que la cour n’en est pas saisie.

Bien que cela soit évoqué dans les motifs des conclusions des parties, la cour n’est pas saisie par aucun dispositif de conclusions, de la question de la qualification du mur désigné comme « mur Nord » par Mmes [O], s’agissant précisément du mur contre lequel a été édifiée la piscine de M. et Mme [S], ni d’aucune demande dont la résolution impose de s’interroger sur la nature dudit mur.

Sur l’appel principal de M. [V]-[OY] et Mme [Z] [B]

Il ne porte que sur la mesure d’expertise ordonnée, et Mmes [O] s’associent à la demande d’infirmation du jugement sur ce point, au motif que le juge ne peut suppléer par une mesure d’instruction, la carence de la partie qui a la charge de la preuve.

M. et Mme [S] pour leur part, poursuivent la confirmation du jugement en ce qu’il a ordonné la mesure d’expertise concernant les servitudes conventionnelles prévues dans leur titre de propriété.

Aux termes des articles 143 et suivants du code civil, les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d’office, être l’objet de toute mesure d’instruction légalement admissible. Les mesures d’instruction peuvent être ordonnées en tout état de cause, dès lors que le juge ne dispose pas d’éléments suffisants pour statuer. Une mesure d’instruction ne peut être ordonnée sur un fait que si la partie qui l’allègue ne dispose pas d’éléments suffisants pour le prouver. En aucun cas une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve.

Il est relevé que le litige trouve son origine dans les désordres imputés à la piscine des époux [S], sur le mur séparatif entre les deux propriétés [O] d’une part, [S] d’autre part, les parties discutant le caractère propre du mur, tel que soutenu par Mmes [O], ou mitoyen du mur, tel que soutenu par les époux [S].

Cependant, les consorts [O] ont déclaré renoncer à leurs prétentions par suite de la vente en cours de procédure, de leur bien immobilier aux consorts [R]-[OY] et [Z] [B], lesquels ne les ont pas reprises.

En miroir de ces prétentions initialement émises par Mmes [O], M. et Mme [S] ont opposé leurs propres réclamations concernant de multiples griefs. Sont maintenues, en cause d’appel, les demandes suivantes :

— la démolition des constructions appuyées sur le mur en restanques leur appartenant, soit le mur, la plantation d’arbres et les jardinières, s’agissant d’une demande qui a été rejetée par le premier juge et dont l’infirmation est poursuivie et qui sera examinée ci-après,

— le rétablissement des servitudes hautes de passage et de puisage, soit l’accès au puits, à la canalisation et au passage vers le hameau des [Adresse 14],

— la démolition du muret empêchant l’accès à la servitude de puisage et l’entretien des regards,

— la démolition des constructions établies sur l’assiette de la servitude de passage leur profitant (désignée dans les motifs de leurs conclusions, comme la « servitude basse »), emportant rétablissement de l’assiette de la servitude et du niveau du terrain,

— l’indemnisation de leurs préjudices.

Une grande partie des pièces produites, concerne le mur séparatif contre lequel a été construite la piscine, dont la cour n’est pas saisie.

Au regard de l’existence avérée de la servitude de puisage bénéficiant au fonds de M. et Mme [S] cadastré section BH n° [Cadastre 6], [Cadastre 7] et [Cadastre 8], à laquelle est liée une servitude de passage, et du fait qu’il n’est pas discuté qu’il existe des obstacles à celles-ci, tandis qu’il est soutenu que cette servitude de puisage n’a plus d’utilité, ce qui induit un partage de la preuve entre les parties, c’est par une juste appréciation du droit et des faits que le premier juge a décidé d’ordonner une mesure d’instruction avant dire droit.

A cet égard, il est noté qu’il ressort du plan d’état des lieux établi le 27 janvier 2014, par M. [D] [C], géomètre-expert, à l’initiative de M. et Mme [S], par référence au plan de détachement de parcelles dressé par M. [H] géomètre-expert, tel que visé dans leur titre de propriété, les parcelles anciennement cadastrées section BH n° [Cadastre 6], [Cadastre 7] et [Cadastre 8], sont en dernier lieu cadastrées section BC n° [Cadastre 2], tandis que la parcelle anciennement cadastrée section BH n° [Cadastre 9] est en dernier lieu cadastrée section BC n° [Cadastre 3].

S’agissant de la servitude de passage et de dégagement au Sud-Ouest de la parcelle cadastrée section BH n° [Cadastre 9] (en dernier lieu BC n° [Cadastre 3]), soit la servitude basse, il n’est pas discuté non plus que des aménagements notamment un dallage, ont été faits sur son assiette en dépassement de celle stipulée. Mme [O] affirme que c’était en accord avec les époux [S] et qu’il ne serait pas possible d’y revenir.

Cependant, il n’est produit aucun accord écrit de nature à modifier le titre constitutif de la servitude, alors qu’il est constant qu’une tolérance n’est pas génératrice de droit.

En considération de ces éléments, c’est par une juste appréciation du droit et des faits que le premier juge a décidé d’ordonner une mesure d’instruction avant dire droit.

Le jugement appelé sera donc confirmé sur ces points, sauf à ajouter à la mission d’expertise les points suivants :

— se faire remettre par les parties, le plan en couleur annexé à l’acte notarié du 25 octobre 1990 qui a été publié,

— dresser un plan faisant apparaître la situation actuelle des lieux y compris quant à leur désignation cadastrale.

En outre, il est précisé que la mission de « décrire la servitude et de dégagement prévue par l’acte de vente du 25 octobre 1990 et les aménagements éventuellement effectués par les propriétaires des fonds », porte sur la servitude basse, située sur le confront Sud-Ouest de la parcelle cadastrée section BH n° [Cadastre 9].

Sur l’appel incident de M. et Mme [S]

Il porte sur la démolition des constructions appuyées sur le mur en restanques leur appartenant (bancaou), soit le mur, la plantation d’arbres et les jardinières.

Aux termes de l’article 653 du code civil, dans les villes et les campagnes, tout mur servant de séparation entre bâtiments jusqu’à l’héberge, ou entre cours et jardins, et même entre enclos dans les champs, est présumé mitoyen s’il n’y a titre ou marque du contraire.

On comprend grâce à des annotations portées sur le plan annexé à l’acte notarié du 25 octobre 1990 (dont les couleurs ne sont pas tout à fait celles visées dans l’acte lui-même) et par comparaison avec le plan d’état des lieux établi par M. [D] [C] géomètre-expert, la localisation de deux portions de murs qualifiés de bancaou par M. et Mme [S], du Nord vers le Sud sur 9,33 mètres puis vers l’Est sur 1,60 mètre.

En revanche, les pièces produites, à savoir le procès-verbal de constat d’huissier et les photographies, ne permettent pas de mettre en évidence que des aménagements ont été réalisés sur la parcelle voisine contre un mur qualifié de bancaou, dont la fonction de soutènement ne ressort d’ailleurs d’aucune pièce.

En conséquence, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. et Mme [S] de leur demande à ce titre.

Sur l’appel en garantie formé par M. [R]-[OY] et Mme [Z] [B]

Cette demande présentée à titre subsidiaire, dans le cas où la cour aurait infirmé le jugement et décidé d’évoquer l’affaire, n’a pas d’objet dès lors que le jugement appelé est confirmé.

Sur la demande reconventionnelle de dommages et intérêts

Elle est formée au profit de M. et Mme [O] dans le dispositif des conclusions, au titre du préjudice moral subi du fait du maintien des demandes de M. et Mme [S] dans une intention manifeste de nuire, mais on comprend au regard de la motivation qu’il s’agit d’une erreur de plume.

Il est constant que l’exercice d’une action en justice constitue un droit, qui ne peut dégénérer en abus que s’il est démontré une volonté de nuire de la partie adverse ou sa mauvaise foi ou une erreur ou négligence blâmable équipollente au dol, ce qui suppose de rapporter la preuve de ce type de faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre les deux, dans les conditions prévues par l’article 1240 du code civil.

En l’état de la mesure d’instruction ordonnée, il convient de surseoir à statuer sur cette demande.

Sur les demandes accessoires

En application des articles 696 à 700 du code de procédure civile et au regard de la solution du litige, il convient de confirmer le jugement qui a réservé les dépens.

En cause d’appel, ce sont les appelants qui succombent.

L’article 696 du code de procédure civile énonce que la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie.

Il est établi que le présent litige a commencé en 2014 alors que Mmes [O] étaient propriétaires et que celles-ci ont vendu leur bien immobilier en 2016, à M. [R]-[OY] et Mme [Z] [B], sans faire état de ce litige.

Il convient donc de mettre les dépens à leur charge, avec distraction au profit du conseil de M. et Mme [S] qui la réclame, et de les condamner aux frais irrépétibles qu’il est inéquitable de laisser à la charge de M. et Mme [S] d’une part, de M. [R]-[OY] et Mme [Z] [B] d’autre part.

Selon les dispositions de l’article 1310 du code civil, la solidarité est légale ou conventionnelle ; elle ne se présume pas, la jurisprudence admettant la solidarité entre les coresponsables d’un même dommage, en qualifiant la condamnation d’in solidum.

Aucune disposition ne prévoit la solidarité entre les personnes condamnées aux dépens et aux frais irrépétibles, et aucun fondement n’est invoqué à l’appui de la demande de condamnation in solidum aux dépens, qui sera donc rejetée.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement entrepris ;

Y ajoutant,

Ajoute à la mission d’expertise les points suivants :

— se faire remettre par les parties, le plan en couleur annexé à l’acte notarié du 25 octobre 1990 qui a été publié,

— dresser un plan faisant apparaître la situation actuelle des lieux y compris quant à leur désignation cadastrale ;

Précise que la mission de « décrire la servitude et de dégagement prévue par l’acte de vente du 25 octobre 1990 et les aménagements éventuellement effectués par les propriétaires des fonds », porte sur la servitude basse, située sur le confront Sud-Ouest de la parcelle cadastrée section BH n° [Cadastre 9] ;

Ordonne le sursis à statuer sur la demande reconventionnelle de Mme [X] [O] et Mme [G] [P] veuve [O] ;

Condamne Mme [X] [O] et Mme [G] [P] veuve [O] aux dépens d’appel, distraits au profit de M^e Paul Guedj ;

Condamne Mme [X] [O] et Mme [G] [P] veuve [O] à verser à M. [K] [S] et Mme [N] [I] épouse [S], la somme de 3 000 euros (trois mille euros) sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne Mme [X] [O] et Mme [G] [P] veuve [O] à verser à M. [W] [R]-[OY] et Mme [F] [Z] [B], la somme de 3 000 euros (trois mille euros) sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT