COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2

ARRÊT AU FOND

DU 20 FEVRIER 2026

N° 2026/

Rôle N° RG 21/14638 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BIHP7

[M] [A] [H]

C/

SASU [1]

Copie exécutoire délivrée

le : 20/02/2026

à :

M^e Sophie PANAIAS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

(vest 120)

M^e Roselyne SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

(vest 145)

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARTIGUES en date du 30 Août 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 19/00610.

APPELANT

Monsieur [M] [A] [H], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Sophie PANAIAS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Barbara SOUDER-VIGNEAU, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

SASU [1] Venant aux droits de [2], prise en la personne de son représentant légal en exercice en exercice domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substituée par M^e Thomas PASSERONE, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 03 Novembre 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Guillaume KATAWANDJA, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de  :

Monsieur Jacques FOURNIE, Président de chambre

M. Guillaume KATAWANDJA, Conseiller

Madame Muriel GUILLET, Conseillère

Greffier lors des débats : M^me Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Janvier 2026, délibéré prorogé au 20 février 2026.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 février 2026

Signé par Monsieur Jacques FOURNIE, Président de chambre et M^me Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

M. [M] [A] [H] a été engagé par la SNC [3], société du groupe [4], selon contrat à durée indéterminée à compter du 5 janvier 2004, en qualité de maçon, N2 P1, coefficient 125 de la convention collective des ouvriers des travaux publics du 15 décembre 1992, moyennant une rémunération brute mensuelle de 1 387,78 euros en exécution de 151,67 heures de travail par mois.

Le contrat de travail du salarié a été successivement transféré :

— à la société [Adresse 3] le 1er octobre 2011 ;

— à la société [5] en février 2016 ;

— à la société [3] en octobre 2016 ;

— à la société [2] en novembre 2017.

Invoquant une exécution fautive du contrat de travail, notamment une discrimination syndicale, et sollicitant diversers sommes à caractère salariale et indemnitaire, M. [A] [H] a, par requête reçue au greffe le 24 septembre 2019, saisi le conseil de prud’hommes de Martigues, lequel a, par jugement en date du 30 août 2021 :

'- DEBOUTE Monsieur [M] [A] [H] de sa demande de désignation d’un Expert ayant mission de comparer la situation de ces salariés avec celle de Monsieur [M] [A] [H] et de fixer l’écart de rémunération et le préjudice subi par ce dernier

— ANNULE l’avertissement du 21 octobre 2019

— DEBOUTE Monsieur [M] [A] [H] de sa demande de rappel de salaire pour discrimination syndicale : 5125,44 € bruts

— DEBOUTE Monsieur [M] [A] [H] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail : 10 000 € bruts

— DEBOUTE Monsieur [M] [A] [H] de sa demande de rappel sur prime 24,16 € brut

— DEBOUTE Monsieur [M] [A] [H] de sa demande de rappel sur indemnités de transport : 3 679,13 € arrêtée au 31 mars 2021

— DEBOUTE Monsieur [M] [A] [H] de sa demande de fixation de la moyenne des trois derniers mois de salaire à 1 828,56 € bruts

— DEBOUTE Monsieur [M] [A] [H] de ses demandes du droit de la liquidation des astreintes, la capitalisation des intérêts

— CONDAMNE la société [2] prise en la personne de son représentant légal en exercice à payer à Monsieur [M] [A] [H] les sommes suivantes :

* 388,05 € bruts (trois cent quatre-vingt -huit euros et cinq centimes) pour rappel de salaire minimum conventionnel pour les années 2016 et 2017

* 1 280,37 € (mille deux cent quatre-vingt euros et trente-sept centimes) de rappel de salaire bruts sur heures supplémentaires

—  194,64 € (cent quatre-vingt quatorze euros et soixante-quatre centimes) à titre de rappel sur indemnités de transport

— DIT que les sommes précitées porteront intérêts de droit à compter de la demande en Justice

— DIT n’y avoir lieu à capitalisation des intérêts

— ORDONNE à la société [2] la régularisation auprès de la caisse nationale des entrepreneurs des travaux publics du chef des condamnations susvisées, d’établir et délivrer le bulletin de salaire rectifié, sans astreinte

— CONDAMNE la société [2] au paiement de la somme de 1 500 € (mille cinq cents euros) au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile

— ORDONNE l’exécution provisoire sur les dispositions n’en bénéficiant pas de plein droit en application des dispositions des articles R 1454-14, R 1454-28 du Code du Travail et 515 du Code de Procédure Civile.

— CONDAMNE la société [2] aux entiers dépens.'

La décision a été notifiée au salarié le 18 septembre 2021 et à l’employeur le 20 septembre suivant.

Selon déclaration électronique enregistrée au greffe le 16 octobre 2021, M. [A] [H] a interjeté appel du jugement précité, sollicitant son infirmation en ce qu’il a débouté 'Monsieur [M] [A] [H] des demandes suivantes : – désignation d’un expert avec pour missions de comparer la situation de ces salariés avec celle de Monsieur [M] [A] [H] et de fixer l’écart de rémunération et le préjudice subi par ce dernier : – rappel de salaire pour discrimination syndicale. – dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail. – Rappel sur indemnités de transport. Appel limité quant au quantum des sommes allouées pour les demandes suivantes : -rappel de salaire minimum conventionnel. – rappel sur indemnité de transport. Il conviendra de réformer le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Martigues sur ces différents chefs, quant au quantum alloué sur les chefs de demande suivants : – rappel de salaire minimum conventionnel. – rappel sur indemnité de transport. Il conviendra de réformer et infirmer le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Martigues sur ces différents chefs'.

Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées par RPVA le 5 mai 2025, M. [A] [H] demande à la cour de :

'- REFORMER ET INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Martigues

et :

A TITRE PRINCIPAL :

— désigner tel expert qu’il plaira à la juridiction de céans avec pour missions de comparer la situation de ces salariés avec celle de Monsieur [M] [A] [H] et de fixer

l’écart de rémunération et le préjudice subi par ce dernier.

A TITRE SUBSIDIAIRE :

— condamner la société [2] au paiement des sommes suivantes :

o 10.798,08 € bruts, à titre de rappel de salaire pour discrimination syndicale, à parfaire.

o 1.079,81 € bruts de congés payés y afférents (à parfaire en fonction de la date de l’arrêt)

EN TOUT ETAT DE CAUSE :

— CONDAMNER la société [2] au paiement des sommes suivantes :

o Rappel de salaire mensuel minimum conventionnel : 8.798,70 € bruts pour la période

allant de 2016 à 2024 outre 878,97 euros bruts à titre de congés payés y afférents et à

parfaire.

o Rappel sur indemnité de transport : 3.945,55€ outre 394,56 euros de congés payés y

afférents arrêtée au 31.05.2024à parfaire

o 3.339 € au titre de dommages et intérêts pour perte des droits à la retraite

o 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale (préjudice

moral)

o Dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail : 10 000 € nets.

o Rappel sur prime : 24.16 € brute.

— LE CONFIRMER pour le surplus.

— ORDONNER la remise des bulletins de paie rectifiés sous astreinte de 200 euros par jour de

retard et par document ;

— ORDONNER la régularisation auprès de la Caisse Nationale des entrepreneurs des Travaux

Publics du chef des condamnations susvisées sous astreinte de 1000 € par jour de retard.

— JUGER que la Cour se réserve le droit de liquider les astreintes ;

— ORDONNER les intérêts de droit à compter de la demande ;

— ORDONNER la capitalisation des intérêts ;

— CONDAMNER la Société [6] à payer la somme de 3.000 € en application de l’article 700

du CPC pour les frais irrépétibles d’appel ;

— LA CONDAMNER aux entiers dépens.'

Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées par RPVA le 9 avril 2025, la SASU [1], venant aux droits de la SASU [2], demande à la cour de :

'- CONFIRMER le jugement dont appel en ce qu’il a :

* DEBOUTE Monsieur [A] [H] de sa demande de désignation 'avant dire droit’ d’un Expert ;

* DEBOUTE Monsieur [A] [H] de ses demandes :

' De rappel de salaire pour discrimination syndicale ;

' De dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail ;

' De rappel sur prime ;

' De rappel sur indemnités de transport ;

' De fixation de la moyenne des 3 derniers mois de salaire à 1828,56€ bruts ;

' De ses demandes du droit de liquidation des astreintes et capitalisation des intérêts ;

— INFIRMER le jugement dont appel pour le surplus en ce qu’il a

* condamné la Société à régler à Monsieur [A] [H] :

' 388,05 euros bruts 'pour rappel de salaire minimum conventionnel pour les années 2016 et 2017" ;

' 1280,37 euros 'de rappel de salaires bruts sur heures supplémentaires’ ;

' 194.64 € ' à titre de rappel sur indemnités de transports’ ;

' 1500 € d’article 700 ;

* Annulé l’avertissement du 10 octobre 2019 de Monsieur [A] [H] :

ET STATUANT A NOUVEAU :

— DEBOUTER Monsieur [A] [H] de sa demande de rappel de salaire minimum conventionnel ;

— DEBOUTER Monsieur [A] [H] de sa demande de rappel de salaires bruts sur heures supplémentaires ;

— DEBOUTER Monsieur [A] [H] de sa demande de rappel sur indemnités de transport ;

— DEBOUTER Monsieur [A] [H] de sa demande d’annulation de l’avertissement qui lui a été notifié le 10 octobre 2019 (improprement daté par les premiers juges du 21 octobre 2019)

— DEBOUTER Monsieur [A] [H] de ses demandes au titre de l’article 700 du CPC ainsi qu’au titre des dépens ;

— CONDAMNER Monsieur [A] [H] à régler à la société [7] 3500 euros au titre de l’article 700 du CPC ainsi qu’à supporter les entiers dépens (en ceux compris les dépens de première instance) ;'

La clôture est intervenue le 21 octobre 2025.

MOTIFS

I. Sur la désignation d’un expert

La cour observe que le salarié demande à la cour à titre principal, dans le dispositif de ses dernières conclusions, de désigner un expert ayant mission de comparer la situation 'de ces salariés’ avec celle de Monsieur [M] [A] [H] et de fixer l’écart de rémunération et le préjudice subi par ce dernier, sans développer aucun moyen au soutien de cette demande dans les motifs de ses écritures et en se bornant à rappeler cette prétention en pages 3 et 17 de celles-ci. Or, le simple énoncé d’une demande dans le dispositif sans qu’elle ne soit soutenue par un moyen est inefficace et ne saisit pas la juridiction en application de l’article 954 du code de procédure civile (Com., 5 octobre 2004, n°02-15.214), de sorte que la cour n’est pas saisie de la demande tendant à la désignation d’un expert.

II. Sur le rappel de salaire au titre du minimum conventionnel

Le salarié reproche à l’employeur de méconnaître le salaire minimum conventionnel. Il souligne que l’article 4.1.2 de la convention collective nationale des ouvriers des travaux publics du 15 décembre 1992 précise les différents éléments devant être intégrés à l’assiette de détermination du salaire minimum conventionnel et qu’à l’aune de cette disposition, seuls les éléments permanents de la rémunération sont à prendre en compte à l’exclusion notamment des primes ou gratifications ayant un caractère aléatoire ou exceptionnel, de sorte que les primes d’ancienneté versées en 2016 et 2017 et les primes de treizième mois réglées à compter de 2018, elles-mêmes conditionnées par l’ancienneté du salarié, qui ne constituent pas des éléments permanents de la rémunération, doivent être exclues de l’assiette de calcul du salaire minimum conventionnel.

L’employeur fait valoir en réplique que la prime d’ancienneté doit être incluse dans le calcul du salaire minimum conventionnel, dès lors que la convention collective n’exclut pas explicitement cette prime de l’assiette de détermination du salaire minimum conventionnel. Il ajoute qu’à l’aune du texte conventionnel, la prime de 13ème mois est également à intégrer dans l’assiette de détermination du salaire minimum conventionnel.

En matière d’appréciation du respect du salaire minimum conventionnel, il revient aux partenaires sociaux de définir les éléments de rémunération à prendre en compte. Les juges doivent, lorsqu’ils sont saisis d’un litige sur ce point, se référer à la convention collective applicable et s’en tenir strictement aux stipulations qu’elle contient quant à la nature des éléments de salaire à inclure ou à exclure de la rémunération à comparer au salaire minimum conventionnel.

Il est de principe que, sauf dispositions conventionnelles contraires, toutes les primes versées en cours d’année en contrepartie du travail sont incluses dans le minimum conventionnel (Soc., 4 juin 2002 nº00-41.140 ; Soc.,4 mars 2003 nº01-41.031 ;Soc., 7 avril 2010, nº07-45.322 ; Soc., 15 décembre 2015, nº13-27.793 ; Soc.,13 mars 2019, nº17-21.151 ; Soc., 2 octobre 2019, nº17-31.421). En d’autres termes, dans le silence des dispositions de la convention collective sur ce point, s’appliquent les principes dégagés par la jurisprudence applicable au SMIC. Dès lors, seules les primes perçues en contrepartie ou à l’occasion du travail doivent être prises en considération, pour la comparaison avec les minima conventionnels fixés.

La comparaison entre la rémunération du salarié et le minimum conventionnel doit, en principe, sauf disposition conventionnelle contraire, s’effectuer mois par mois, les primes dont la périodicité est supérieure au mois ne pouvant donc être prises en compte que pour le ou les mois où elles ont été effectivement versées sans possibilité de lissage sur les autres mois (Soc., 7 mai 1991, pourvoi n 87-43.242). Cependant, si la convention collective le prévoit, le respect du minimum conventionnel peut s’apprécier sur l’année (Soc., 20 novembre 2019, pourvoi n 18-11.811 FS-P+B).

L’article 4.1 de la convention collective des ouvriers des travaux publics du 15 décembre 1992 est libellé comme suit :

'4.1.1. Versements mensuels (1).

La rémunération annuelle constitue la rémunération des ouvriers des travaux publics pour tous les aspects de l’exercice normal et habituel de leur métier.

L’existence d’une rémunération annuelle ne déroge pas à l’obligation légale d’assurer un versement mensuel pour chaque salarié ; cette rémunération mensuelle étant indépendante pour un horaire de travail déterminé, du nombre de jours travaillés dans le mois.

4.1.2. Rémunération annuelle (1).

La rémunération annuelle comprend tous les éléments bruts de rémunération acquis dans le cadre d’une année civile, y compris :

— les congés payés ;

— la prime de vacances versée aux conditions conventionnelles ;

— tous les éléments permanents du salaire.

En sont exclus les éléments suivants :

— les sommes versées au titre de l’intéressement des salariés, de la participation des salariés aux résultats de l’entreprise et de l’épargne salariale ;

— les sommes constituant des remboursements de frais (notamment indemnités de déplacement etc.) ;

— la rémunération des heures supplémentaires ;

— les éventuelles régularisations effectuées au titre de l’année N – 1 ;

— les majorations prévues par les avenants de spécialités pour travail de nuit, du dimanche, des jours fériés ainsi que les majorations pour heures supplémentaires prévues par la présente convention collective pour récupération des heures perdues pour intempéries ;

— les indemnités ou primes versées dans le cadre des avenants de spécialités en contrepartie de contraintes particulières de travail ;

— les primes et gratifications ayant un caractère aléatoire ou exceptionnel.

Les présentes dispositions ne font pas obstacle à celles plus favorables résultant d’accords d’entreprise (ou d’établissement) ou d’usages préexistants.

Il appartient à l’entreprise, en fin de chaque exercice civil, de vérifier que le montant total de la rémunération annuelle telle que définie ci-dessus est au moins égal au minimum annuel correspondant au niveau de classement du salarié.

Dans l’hypothèse où le salarié n’aurait pas perçu l’intégralité du minimum annuel, une régularisation sera effectuée au plus tard avant la fin du premier mois de l’année suivante.

L’entreprise s’engage à faire en sorte que ces éventuelles régularisations restent exceptionnelles.

En 2003, le salarié dont la rémunération est proche du minimum, puis, les années suivantes, celui auquel une régularisation aurait été versée, pourra demander par écrit à l’entreprise, au terme du premier semestre, d’examiner sa situation au regard du minimum qui lui est applicable.

En cas d’entrée ou de départ en cours d’année, de changement de classement ainsi qu’en cas d’absence indemnisée ou non, l’appréciation du minimum annuel s’effectue pro rata temporis (2).

Le minimum annuel fait également l’objet d’un calcul pro rata temporis pour les ouvriers employés à temps partiel, en fonction de la durée du travail convenue.

4.1.3. Au salaire mensuel ainsi défini s’ajoutent, le cas échéant :

— la rémunération des heures de travail effectuées chaque semaine au-delà de l’horaire de travail hebdomadaire de référence choisi dans l’entreprise ou l’établissement, avec les majorations pour heures supplémentaires applicables en vertu des dispositions du titre III ;

— les diverses majorations, primes et indemnités prévues par les conventions collectives et avenants de spécialités applicables aux ouvriers.'

En l’espèce, il résulte de la lettre d’embauche du 5 janvier 2004 que M. [A] [H] bénéficie en exécution de 151,67 heures de travail par mois d’une rémunération brute mensuelle, à laquelle s’ajoutent, le cas échéant, les primes et indemnités prévues par la convention collective (pièce n°1 de l’appelant).

La disposition conventionnelle précitée, qui prévoit explicitement une appréciation sur l’année du respect du salaire minimum conventionnel, inclut spécifiquement dans la rémunération annuelle brute tous les éléments permanents du salaire. Elle ne mentionne pas dans les exclusions la prime d’ancienneté mais vise parmi celles-ci les primes et gratifications ayant un caractère aléatoire ou exceptionnel.

Il ressort des bulletins de paye versés que M. [A] [H] a perçu en novembre 2015 la somme de 1 828,56 euros à titre de prime annuelle d’ancienneté, celle de 1 831,60 euros en novembre 2016 à ce titre et celle de 1 843,76 euros au même titre en novembre 2017 (pièce n°2 de l’appelant).

Le salarié ne conteste pas l’assertion de l’intimée selon laquelle les primes d’ancienneté versées ont été instituées par un usage de l’employeur dans l’entreprise, de sorte que la constance, la généralité et la fixité de cette pratique font de cette prime un élément permanent de la rémunération au sens de l’article 4.1 de la convention collective, devant être intégré à l’assiette de détermination du salaire annuel minimum conventionnel.

Par ailleurs, il résulte des pièces produites que la prime de 13ème mois a été instauré par l’accord d’entreprise du 10 juillet 2017 à effet le jour même relatif à l’harmonisation sociale des statuts applicables au sein de la société [8], lequel prévoit l’octroi au personnel horaire et au personnel mensuel de l’entreprise une prime de 13ème mois dans les conditions suivantes :

'a. Assiette de calcul

L’assiette prise en compte pour le calcul de la gratification ou du 13ème mois est le salaire brut mensuel du salarié applicable à la date du versement (en haut à droite sur son bulletin de paie).

b. Période de présence

La présence s’apprécie comme l’ensemble des jours pendant lesquels le salarié est considéré comme en situation de travail effectif. Une période de présence complète sera calculée sur la base de 231 jours de travail effectif : 365 jours – 104 jours de weekend – 30 jours de congés payés.

A ce titre, est assimilé à des jours de travail effectif :

— l’absence pour cause d’accident du travail, de trajet ou de maladie professionnelle

— Les jours de RTT

— L’absence pour congés de maternité, d’adoption ou de paternité

— Les heures de délégation des représentants du personnel ou assimilés

— Les temps de formation, de bilan de compétences et de formation des représentants du personnel

— Les jours de repos compensateurs

— Les périodes d’absence pour congés payés, jours fériés ou évènements familiaux

— Les temps de formation liés à un contrat de formation en alternance dans l’entreprise

— La formation des conseillers prud’homaux

— Les périodes de préavis dispensées par l’employeur

— Les heures indemnisées au titre du chômage intempéries

— Les heures indemnisées au titre du chômage partiel

— Les temps de mission des salariés exerçant une fonction d’assistance ou de représentation devant le Conseil de Prud’hommes

Il en résulte que toute autre période d’absence au cours de la période de référence (maladie, congé individuel de formation, congés sabbatique, congé sans solde, congé parental d’éducation…) Sera décomptée du nombre de jours de travail effectif ou assimilé effectués par le bénéficiaire au cours de l’exercice de référence, dans la mesure où ces absences ne sont pas assimilées à du temps de travail effectif.

(…)

Le bénéfice du versement de la gratification ou du 13ème mois n’est pas subordonné à la préence du salarié dans l’entreprise à la date de son versement. Dès lors qu’il remplit les conditions d’ancienneté indiquées ci-dessous, le versement de la gratification ou du 13ème mois est dû à tout salarié quittant l’entreprise pour quelque cause que ce soit au moment de sa sortie.

Pour le personnel mensuel, le 13ième mois est versé dès la première année en fonction du temps de présence

Pour le personnel Horaire, la gratification est calculée selon la répartition suivante :

Pour le personnel ouvrier la répartition est la suivante :

Moins 1 an : 0

Plus d'1 an : 50% du 13ième mois

Plus d'2 ans : 75% du 13ième mois

Plus de 3 ans : 100% du 13ième mois.' (pièce n°12 de l’appelant)

L’examen des fiches de paye révèle que M. [A] [H] a perçu au titre de la prime de 13ème mois, 1 819,30 euros en novembre 2018, 1 836,22 euros en novembre 2019, 1 808,89 euros en novembre 2020, 1 870,76 euros en novembre 2021, 1 989,91 euros en novembre 2022, 2 049,65 euros en novembre 2023 et 2 177,45 euros en novembre 2024 (pièces n°1 et 17 à 22 de l’appelant).

Si le montant de cette prime n’est due qu’à compter d’un an d’ancienneté puis varie dans son montant entre un et trois ans d’ancienneté, elle a été instituée pour tous les salariés de l’entreprise. Surtout, l’appelant ayant déjà plus de 13 ans d’ancienneté à la date de son instauration, elle revêtait pour lui le caractère d’élément permanent du salaire au sens de l’article 4.1 de la convention collective, de sorte qu’elle doit également être intégrée à l’assiette de détermination du salaire annuel minimum conventionnel.

Le salaire minimum conventionnel pour la classification niveau 2, position 2, coefficient 140, dont relevait M. [A] [X], était :

— en 2016 de 22 447 euros (pièce n°6 de l’appelant) ;

— en 2017 de 22 627 euros (pièce n°7 de l’appelant) ;

— en 2018 de 22 966 euros (pièce n°8 de l’appelant) ;

— en 2019 de 23 540 euros ;

— en 2020 de 23 893 euros ;

— en 2021 de 23 893 euros ;

— en 2022 de 24 610 euros.

Le salaire minimum conventionnel pour la classification niveau 3, position 1, coefficient 150, dont relevait l’appelant à compter de janvier 2023 :

— en 2023 de 27 687 euros ;

— en 2024 de 28 794 euros.

L’intéressé a perçu, après intégration de la prime d’ancienneté et des congés payés, la somme de 24 087,12 euros brut en 2016 et 24 274,19 euros brut en 2017. Après intégration de la prime de 13ème mois et des congés payés, il a perçu 23 305,66 euros en 2018, 24 859,42 euros en 2019, 24 734,24 euros en 2020, 24 482,20 euros en 2021, 26 536,39 euros en 2022, 28 172,88 euros en 2023 et 28 442,61 euros en 2024.

Il résulte de ces éléments que l’employeur a méconnu le salaire annuel minimum conventionnel pour la seule année 2024, de sorte qu’il sera condamné à payer au salarié la somme de 351,69 euros brut à titre de rappel de salaire, outre celle de 35,16 euros brut au titre de l’incidence congés payés afférente.

Le jugement entrepris sera émendé de ce chef.

III. Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

L’employeur sollicite l’infirmation du jugement entrepris en ce qu’il l’a condamné à verser au salarié la somme de 1 280,37 euros à titre de rappel de salaire brut sur heures supplémentaires. Il expose à cette fin que le 24 juin 2013, la société [Adresse 4], qui a initialement embauché M. [A] [H], avait régularisé avec les organisations syndicales représentatives de l’entreprise un accord d’aménagement et de réduction du temps de travail s’appliquant à l’ensemble du personnel à l’exception des cadres dirigeants visant à réduire la durée hebdomadaire de travail à 35 heures notamment en fixant pour le personnel ouvrier la durée de travail effectif à 37 heures par semaine avec en contrepartie l’ajout de 12 jours de réduction du temps de travail (JRTT) en sus des congés légaux et conventionnels et en déclenchant les heures supplémentaires au-delà de 37 heures de travail par semaine. Il ajoute que depuis le 11 mars 2020, un mécanisme identique a été mis en place au sein des établissements de Vitrolles, Hyères et Avignon de la société [2] au moyen d’un nouvel accord d’entreprise portant sur la réduction-annualisation du temps de travail, régulièrement enregistré à la Direction Régionale des Entreprises, de la Concurrence, de la Consommation, du Travail et de l’Emploi (DIRRECTE) et au greffe du conseil de prud’hommes de Martigues. Il reproche aux premiers juges d’avoir écarté les pièces justifiant du dépôt auprès de l’administration du Travail et du conseil de prud’hommes de l’accord d’entreprise du 24 juin 2013, motif pris de la méconnaissance du principe du contradictoire, et ainsi avoir déclaré inopposable au salarié ce texte conventionnel et permis à celui-ci d’obtenir le paiement majoré des JRTT considérés comme des heures supplémentaires.

Le salarié demande la confirmation de la décision de première instance sur ce point sans développer de moyen.

A titre liminaire, il convient de préciser que, faute pour l’appelant d’énoncer de nouveaux moyens tout en sollicitant la confirmation du jugement déféré, il est réputé s’approprier les motifs de cette décision sur ce point, conformément au dernier alinéa de l’article 954 du code de procédure civile.

Dans sa motivation, le conseil de prud’hommes indique, au visa des articles L. 2231-3 et D.2234-4 du code du travail, 15 et 135 du code de procédure civile : 'Attendu qu’en l’espèce la société [2] n’a présenté les justificatifs de dépôt des accords d’entreprise portant sur l’aménagement et la réduction du temps de travail que le 11 juin 2021, soit après la date du Bureau de Jugement du 3 juin 2021, sans aucune demande dudit Bureau de Jugement. Il convient d’écarter des débats ces pièces qui n’ont pas été communiqués en temps utile. Le contrat de travail de 35 heures par semaine est le seul élément à prendre en compte. Les jours de RTT acquis relatifs aux années 2016, 2017, 2018, 2019, 2020 ont été pris par Monsieur [M] [A] [H]. Attendu qu’en conséquence Monsieur [M] [A] [H] est fondé à demander un rappel de salaire pour heures supplémentaires d’un montant de 1 280,37 € correspondant à la majoration des heures supplémentaires de 25 % pour les RTT des années 2016 à 2020. La société [2] est condamnée à payer cette somme à Monsieur [M] [A] [H].'

Il s’évince de cette motivation que le salarié reconnaît avoir pris les JRTT qu’il a acquis entre 2016 et 2020 et constitués des heures de travail accomplies entre les 35ème et 37ème heures hebdomadaires en exécution d’un accord d’aménagement du temps de travail et qu’ils lui ont été payés mais sans application de la majoration de 25% afférente aux heures supplémentaires. Ces éléments circonscrivent en réalité la demande de M. [A] [H] à la période allant du 1er janvier 2016 au 30 juin 2020, dans la mesure où l’accord d’entreprise du 11 mars 2020 de la société [2], à laquelle son contrat de travail a été transféré en novembre 2017, portant sur la réduction-annualisation du temps de travail prévoit une modulation annuelle du temps de travail sans attribution de JRTT (pièce n°11quater de l’intimée).

Selon l’article 15 du code de procédure civile, les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elles produisent et les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacune soit à même d’organiser sa défense.

Aux termes de l’article 16 du même code, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.

Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement.

Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations.

Selon l’article L. 2261-14 du code du travail, dans ses versions applicables au litige, lorsque l’application d’une convention ou d’un accord est mise en cause dans une entreprise déterminée en raison notamment d’une fusion, d’une cession, d’une scission ou d’un changement d’activité, cette convention ou cet accord continue de produire effet jusqu’à l’entrée en vigueur de la convention ou de l’accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée d’un an à compter de l’expiration du délai de préavis prévu à l’article L. 2261-9, sauf clause prévoyant une durée supérieure.

Aux termes de l’article L. 3122-6 du code du travail, dans sa version en vigueur du 24 mars 2012 au 10 août 2016, la mise en place d’une répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année prévue par un accord collectif ne constitue pas pour les salariés à temps complet une modification du contrat de travail.

En l’espèce, les justificatifs de dépôt de l’accord d’entreprise de la société [Adresse 3] portant sur la réduction et l’aménagement du temps de travail en date du 24 juin 2013 produits par l’employeur ont été communiqués au salarié avant la clôture de l’instruction, de sorte qu’il n’y a pas lieu de les écarter des débats.

Comme il a été dit plus haut, le contrat de travail de M. [A] [H] a été transféré :

— en février 2016 de la société [7] à la société [5] à la suite d’une fusion ;

— en octobre 2016 de la société [5] à la société [3] ;

— en novembre 2017 de la société [3] à la société [2] ;

— le 1er avril 2025 de la société [2] à la société [Adresse 4], qui changera le jour même de dénomination sociale pour devenir la société [1] (pièces n°1, 2, 17 et 18 de l’appelant) .

L’accord d’entreprise du 24 juin 2013 de la SAS [Adresse 3] visait à réduire la durée du travail à 35 heures par semaine ou 1 607 heures sur l’année via l’octroi de jours de repos (JRTT). Ainsi, il prévoyait pour le personnel ouvrier que : 'La durée hebdomadaire moyenne est fixée à 35 heures sur l’année, selon les modalités suivantes :

— fixation de l’horaire hebdomadaire à 37 heures de travail effectif ;

— attribution de 12 RTT (jours de repos accordés dans le cadre de l’annualisation) s’ajoutant au nombre de jours de congés légaux et conventionnels en vigueur à la date d’application de l’accord'.

Le texte conventionnel mettait en place deux régimes, l’un général applicable à l’ensemble des chantiers et l’autre exceptionnel de nature à permettre aux chantiers de s’adapter à leurs conditions particulières d’exécution, étant observé que le salarié ne soutient pas relever du régime exceptionnel.

S’agissant du régime général, l’accord prévoit plus précisément que l’horaire hebdomadaire applicable sera de 37 heures sur chaque chantier, avec une répartition horaire allant de 8h à 12h puis de 13 h à 16h ou16h30 selon les jours de la semaine et que les heures supplémentaires se déclencheront au-delà de 37 heures et donneront lieu à paiement conformément aux dispositions de l’article L. 3121-22 du code du travail. Il ajoute que le personnel ouvrier bénéficie de 12 JRTT rémunérés au titre de la réduction du temps de travail, que le droit à un JRTT se calcule dans la limite de l’horaire de travail de référence au sein de l’entreprise en fonction du nombre d’heures effectuées dans le mois, que les heures hebdomadaires effectuées entre 35 et 37 heures donneront droit à 2 heures de JRTT, qu’un compteur sur le bulletin de paie comptabilisera les JRTT, que le salarié devra obligatoirement prendre l’intégralité de ses JRTT au cours de l’année de référence correspondant à l’année civile et qu’aucun report de JRTT d’une année sur l’autre n’est possible, le solde restant au 31 décembre de l’année de référence étant perdu.

L’accord querellé ayant été déposé auprès de la DIRECCTE, unité territoriale des Alpes-Maritimes, le 10 juillet 2013 et au greffe du conseil de prud’hommes de Grasse le 23 juillet 2013 (pièces n° 11bis et 11ter de l’intimée), il était opposable au salarié à compter de cette dernière date (Cass. soc., 19 novembre 1997, pourvoi n°95-40.280) et a trouvé à s’appliquer, sur la période de rappel de rémunération visée par la demande (2016 à 2020), durant le mois de janvier 2016 puis du 1er février 2016 au 30 avril 2017 inclus, soit durant les quinze mois suivant la fusion des sociétés [7] et [5] en application de l’article L.2261-14 du code du travail, aucun élément du débat n’établissant qu’une convention lui a été substituée après cette opération et le transfert du contrat de travail.

Ainsi, pour la période du 1er mai 2017 et jusqu’au 30 juin 2020, sont considérées comme heures supplémentaires celles réalisées au-delà de 35 heures, conformément aux articles L. 3121-27 et L. 3121-28 du code du travail.

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant (Soc., 18 mars 2020, n° 18-10.919).

M. [A] [H] verse au soutien de sa demande ses bulletins de paye des années 2016 à 2020 (pièces n°1, 2, 17 et 18 de l’appelant), dont il ressort qu’il a acquis et pris 11 jours de RTT en 2016, 11 jours en 2017, 12 jours en 2018, 12 jours en 2019 et 5 entre le 1er janvier et le 30 juin 2020. Comme il a été dit plus haut, ces jours de RTT sont uniquement constitués des heures de travail réalisées entre les 35èmeet 37ème heures dans un cadre hebdomadaire, ce que reconnaissent les parties.

Cependant, l’accord d’entreprise du 24 juin 2013 prévoyant spécifiquement que seules les heures accomplies au-delà de la 37ème heure de travail hebdomadaire constituent des heures supplémentaires, l’appelant n’a droit à aucune majoration au titre des JRTT acquises et prises pour la période allant du 1er janvier 2016 au 30 avril 2017 inclus. En revanche, faute de texte conventionnel applicable aménageant la durée du temps de travail pour la période allant du 1er mai 2017 au 30 juin 2020, l’intéressé est bien fondé à solliciter la somme de 871,65 euros brut à titre de rappel de majoration sur heures supplémentaires, que l’intimée sera condamnée à lui payer.

Le jugement déféré sera émendé de ce chef

IV. Sur le rappel d’indemnité de transport

Le salarié soutient que jusqu’à la fusion de la société [Adresse 4] avec la société [5] fin 2016, les salariés de la société [Adresse 4] bénéficiaient d’un usage dérogatoire à la convention collective nationale des ouvriers des travaux publics s’agissant des indémnités de petit déplacement, en ce que l’employeur octroyait l’indemnité de transport quand bien même le salarié ne s’était pas rendu sur le chantier par ses propres moyens et en ce qu’il retenait uniquement deux zones, les 3 et 5, pour lesquelles il fixait respectivement le montant de l’indemnité forfaitaire journalière à 12,44 et 19,42 euros. Il reproche à l’employeur d’avoir cessé d’appliquer cet usage, sans l’avoir dénoncé selon la procédure idoine, de sorte qu’il est toujours applicable, et revendique en conséquence un rappel de prime de transport au titre des déplacements qu’il n’a pas effectués par ses propres moyens avec application des montants d’indemnisation résultant de l’usage.

L’employeur fait valoir en réplique qu’il a été mis fin à cet usage lors de la cession de l’établissement hyérois de la société [5] à la société [3] par l’élaboration d’un accord d’entreprise daté du 5 décembre 2017 prévoyant un retour à l’application des dispositions de la convention collective de branche. Il expose que l’adoption d’un accord d’entreprise ayant le même objet qu’un usage d’entreprise met fin à cet usage, sans qu’il soit nécessaire de le dénoncer.

Il importe de rappeler que lorsqu’un accord d’entreprise qui a le même objet qu’un engagement unilatéral ou un usage est conclu entre l’employeur et une ou plusieurs organisations syndicales représentatatives dans l’entreprise, cet accord a pour effet de mettre fin à cet engagement unilatéral ou à cet usage sans qu’il soit besoin de procéder à sa dénonciation régulière (Cass. soc., 26 septembre 2012, pourvoi n°10-24.529).

En outre, conserve son caractère d’accord d’entreprise, l’accord exécuté bien que le dépôt légal n’en ait pas été fait, dès lors que les parties à cet accord n’avaient pas entendu subordonner son entrée en vigueur à ce dépôt (Soc., 18 octobre 2006, pourvoi n°04-40.493).

Il résulte des pièces versées que la société [2], venant aux droits de la société [5], a élaboré le 5 décembre 2017 en concertation avec les organisations syndicales représentatives un accord d’entreprise relatif à l’harmonisation sociale des statuts applicables en son sein et sur l’indemnisation des petits déplacements (pièce n°20 de l’intimée). Ce texte conventionnel, qui précise se substituer aux dispositions antérieures en vigueur au sein de la société [5], renvoie désormais à l’application des dispositions de la convention collective de branche s’agissant des modalités d’octroi des indenmités de petit déplacement, à savoir les indenmités de repas, de transport et de trajet, et dont l’article 8.6 précise que l’indemnité de frais de transport a pour objet d’indemniser forfaitairement les frais de transport engagés quotidiennement par l’ouvrier pour se rendre sur le chantier avant le début de la journée de travail et pour en revenir à la fin de la journée de travail, quel que soit le moyen de transport utilisé et qu’elle n’est pas due lorsque l’ouvrier n’engage pas de frais de transport, notamment lorsque l’entreprise assure gratuitement le transport des ouvriers ou rembourse les titres de transport.

Si les pièces versées par l’intimée (pièce n°20 bis) n’établissent pas le dépot de l’accord d’entreprise précité auprès de la DIRRECTE et au greffe du conseil de prud’hommes, ce texte, dont l’objet est identique à celui de l’usage invoqué par le salarié, a conservé sa force obligatoire et s’est appliqué à compter du 1er janvier 2018 tel que cela ressort de ses mentions, dans la mesure où les parties signataires n’ont pas subordonné son entrée en vigueur à ces formalités, de sorte qu’il a mis fin à l’usage précité sans qu’il ait été nécessaire de procéder à sa dénonciation régulière. Aussi, le salarié sera-t-il débouté de sa demande de rappel de prime de transport pour la période allant du 1er janvier 2018 au 31 mai 2024. S’agissant des demandes de même nature pour la période antérieure au 1er janvier 2018, elles ne concernent, d’après sa pièce n°11, que les mois de mars et mai 2017 pour lesquels il convient d’appliquer les montants d’indemnisation de l’usage alors encore en vigueur, de sorte que l’intimée sera condamnée à verser à l’appelant la somme de 194,64 euros à titre de rappel de prime de transport.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

V. Sur l’avertissement

L’employeur sollicite l’infirmation du jugement déféré en ce qu’il a annulé l’avertissement délivré le 10 octobre 2019 à M. [A] [H] pour méconnaissance de l’interdiction de téléphoner sur le site de production en l’absence d’urgence. A cette fin, il expose que le salarié ne démontre pas que la communication téléphonique objet de la sanction avait un lien avec son mandat syndical, l’intéressé n’ayant pas invoqué cet élément lors du rappel à l’ordre du conducteur de travaux.

Le salarié fait valoir en réplique que l’appel téléphonique ayant conduit à la sanction relevait de l’exercice de son mandat syndical.

Selon l’article L.1331-1 du code du travail, constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.

En vertu de l’article L.1333-1 du même code, en cas de litige, le conseil de prud’hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L’employeur fournit à la juridiction les éléments retenus pour prendre la sanction.

Selon l’article L.1333-2 du même code, le conseil de prud’hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme, injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le conseil de prud’hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Sur ce fondement, aucune des parties ne supporte directement la charge de la preuve, mais il appartient à l’employeur de fournir au juge les éléments retenus pour prononcer la sanction contestée.

En l’espèce, le courrier du 10 octobre 2019, aux termes duquel l’employeur notifie au salarié un avertissement, est libellé comme suit :

' Monsieur,

Le mercredi 9 octobre 2019, votre conducteur de travaux Monsieur [V] vous a prié de stopper immédiatement votre conversation au téléphone, qui n’avait aucun caractère urgent. Malgré sa demande, vous avez persisté dans votre attitude.

Ces remarques vous ont déjà été faites à de nombreuses reprises par le passé, sans que l’on puisse constater un changement d’attitude.

Nous sommes donc contraints aujourd’hui, de vous adresser un avertissement pour non-respect du règlement intérieur et de la note de service du 30 juin 2017, 'Rappel de l’interdiction de téléphoner sur le site de production, sauf urgence’ (pièce n°14 de l’appelant).

Dans un courrier du 21 octobre suivant, M. [A] [H] conteste la sanction prononcée à son encontre, soutenant que la communication téléphonique ayant conduit à l’avertissement relevait de ses fonctions de délégué du personnel, secrétaire du comité d’entreprise et du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT), s’agissant d’un appel reçu d’un organisme en lien avec les activités du comité d’entreprise (pièce n°15 de l’appelant).

En l’espèce, le salarié ne conteste pas s’être trouvé en communication téléphonique le 9 octobre 2019 sur le site de production. S’il indique que cette communication avait un lien avec son mandat syndical, et était donc de fait urgente, il ne produit aucun élément établissant le lien allégué avec ledit mandat.

Aussi, l’intéressé ne réfutant pas davantage avoir déjà été rappelé à l’ordre plusieurs fois pour des appels téléphoniques non urgents passés sur le lieu de travail, la cour considère que l’avertissement lui ayant été délivré est justifié et proportionné.

En conséquence, M. [A] [H] sera débouté de sa demande d’annulation de la sanction précitée et le jugement déféré infirmé de ce chef.

VI. Sur la discrimination

Aux termes de l’article L.1132-1 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable au litige, aucun salarié ne peut être licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison, notamment, de ses activités syndicales.

L’article L.2141-5 du code du travail prévoit qu’il est interdit à l’employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d’avancement, de rémunération et d’octroi d’avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail.

L’article L.1134-1 du même code dispose, par ailleurs, que lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance de ces dispositions, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. (Soc., 20 septembre 2023, n° 22-16.130).

L’existence d’une discrimination n’implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d’autres salariés mais en cas de comparaison, il n’est pas exigé que les salariés comparés soient dans une situation identique, il suffit qu’ils soient dans une situation équivalente (Soc., 5 mai 2011, nº pourvoi 09-43.175).

M. [A] [H] expose avoir été victime de discrimination syndicale en termes de rémunération. Il précise avoir été élu délégué du personnel et membre du comité d’entreprise le le 24 janvier 2017, ce que reconnaît l’employeur.

Sur ce point, la cour observe que l’appelant, à l’instar de l’intimée, ne soutient pas avoir été détenteur d’un mandat syndical ou membre du comité social et économique postérieurement au 31 décembre 2019 ou l’être à la date de ses dernières écritures. Or, l’article 9 II de l’ordonnance n°2017-1386 du 22 septembre 2017 dispose que le comité social et économique, qui remplace les anciennes institutions représentatives du personnel, est mis en place au terme du mandat des délégués du personnel ou des membres élus du comité d’entreprise, de la délégation unique du personnel, de l’instance regroupée mise en place par accord du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail, lors du renouvellement de l’une de ces institutions, et au plus tard le 31 décembre 2019. Aussi, convient-il à l’aune de cette disposition de retenir que M. [A] [H] a occupé les fonctions précitées du 24 janvier 2017 au 31 décembre 2019 inclus.

A. Les faits invoqués par le salarié laissant selon lui présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte

(1) La prise en compte par l’employeur de ses activités syndicales dans son évaluation

M. [A] [H] reproche à l’employeur de prendre en considération dans ses entretiens d’évaluation ses activités syndicales.

Il s’appuie pour ce faire sur :

— sa fiche d’entretien annuel d’évaluation établie le 25 octobre 2018 (pièce n°34 de l’intimée) ;

— sa fiche d’entretien annuel d’évaluation établie le 28 octobre 2019 (pièce n°35 de l’intimée).

Il sera relevé que l’évaluateur du salarié souligne comme point à améliorer dans l’évaluation du 25 octobre 2018 ' + de rendement (H.delegat°)' et indique rencontrer une 'difficulté dans la planification (heure delegat°)', alors que le supérieur hiérarchique, dans l’évaluation du 28 octobre 2019, insiste dans les éléments à améliorer sur la nécessité pour le salarié de communiquer davantage sur ses délégations et d’adapter ses tâches de travail en fonction desdites délégations.

A l’aune de ces éléments, la cour considère que le fait invoqué est matériellement établi.

(2) L’absence d’évolution salariale

Le salarié indique ne pas avoir bénéficié d’évolution salariale depuis février 2016 et être rémunéré en deçà du salaire minimum conventionnel. Il ajoute avoir été maintenu au même niveau de classification, N2P2, de février 2005 à janvier 2023, date à laquelle il a atteint le niveau N3P1.

Il verse à l’appui de ses dires ses bulletins de paye (pièce n°1, 2, 17, 18, 19, 20 et 21 de l’appelant).

Il ressort de l’examen des bulletins de paye que le salaire mensuel brut de base hors indemnités de petit déplacement de M. [A] [H] était de :

—  1 831,60 euros en février 2016 ;

—  1 843,76 euros en février 2017 ;

—  1 851,36 euros en février 2018 ;

—  1 860,48 euros en février 2019 ;

—  1 875,68 euros en février 2020 ;

—  1 885,26 euros en février 2021 ;

—  1 961,09 euros en février 2022 ;

—  2 108,21 euros en février 2023 ;

—  2 168,88 euros en février 2024.

Ainsi, le fait selon lequel le salarié n’a pas bénéficié d’évolution salariale depuis 2016 n’est matériellement pas établi.

De la même manière, s’il ressort des mêmes documents que l’appelant relevait en janvier 2016 du niveau N2P2, coefficient 140 de la convention collective avant de bénéficier du niveau N3 P1 coefficient 150 du texte conventionnel en janvier 2023, l’intéressé n’établit pas s’être déjà trouvé au niveau N2P2 de la convention collective en 2005, étant précisé qu’il a été embauché le 5 janvier 2004 au niveau N2 P1 coefficient 125 du texte conventionnel. Il y a donc lieu de considérer que le fait selon lequel il serait resté au même niveau de classification de 2005 à janvier 2023 n’est matériellement pas établi.

En revanche, la cour a précédemment retenu que l’employeur avait méconnu le salaire annuel minimum conventionnel en 2024. Ce fait est donc matériellement établi.

(3) La perception d’un salaire mensuel inférieur à celui de M. [D] [W]

Le salarié expose que M. [D] [W], autre salarié de l’entreprise, embauché en novembre 2017 au niveau N2P1 coefficient 140 de la convention collective, a bénéficié dès cette date d’un salaire mensuel brut de 1 884,80 euros contre 1 843,76 euros pour lui qui relevait du niveau N2P2, puis de 1 893,92 euros en 2018 toujours pour un niveau N2P1 contre 1 851,36 euros pour lui qui relevait toujours du niveau N2P2, et enfin de 1 969,92 euros en 2019 après sa promotion au niveau N2P2 contre 1 860,48 euros pour lui qui relevait du même niveau de classification.

Il s’appuie à cette fin sur ses bulletins de paye (pièces n°2 et 17 de l’appelant) et ceux de M. [W] (pièces n°26, 27, 28 et 29 de l’intimée).

L’examen des pièces susvisées établit la matérialité du fait invoqué, que reconnaît d’ailleurs l’employeur.

(4) L’abus du pouvoir disciplinaire avec la délivrance d’un avertissement infondé le 10 octobre 2019

La cour a précédement débouté le salarié de sa demande d’annulation de la sanction susvisée, la considérant justifiée et proportionnée.

Le fait invoqué n’est donc matériellement pas établi.

En conclusion, sont matériellement établis les faits (1), (2) s’agissant de la méconnaissance du salaire annuel minimum conventionnel en 2024, et (3).

Aussi, la cour considère que ces faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. Il appartient donc désormais à l’employeur de prouver que les agissements invoqués sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

B. Les éléments objectifs invoqués par l’employeur pour justifier ses agissements

(1) La prise en compte par l’employeur de ses activités syndicales dans son évaluation

Si l’employeur soutient qu’il n’a jamais été fait grief à l’appelant d’utiliser ses heures de délégation et que la demande d’une meilleure communication au sujet desdites heures faite à M. [A] [H] par son supérieur hiérarchique dans son entretien d’évaluation ne caractérise pas une discrimination syndicale, dans la mesure où elle traduit l’obligation faite aux salariés titulaires de mandats syndicaux d’informer leur employeur sur l’utilisation de leurs heures de délégation, il n’apporte aucun élément quant à la mention du compte-rendu d’évaluation 2018 faisant clairement un lien entre l’insuffisance de rendement du salarié et ses heures de délégation.

(2) L’absence d’évolution salariale (s’agissant de la méconnaissance du salaire annuel minimum conventionnel en 2024)

Si le salaire annuel minimum conventionnel a été méconnu par l’employeur en 2024, il convient de rappeler que les fonctions de délégué du personnel et de membre du comité d’entreprise de M. [A] [H] ont cessé le 31 décembre 2019, soit près de quatre ans avant le manquement de l’employeur, étant rappelé que ce dernier a versé en 2020, 2021, 2022 et 2023. une rémunération brute annuelle supérieure au minimum conventionnel.

(3) La perception d’un salaire mensuel inférieur à celui M. [D] [W]

L’employeur expose que la différence de rémunération entre l’appelant et M. [W] se justifie par leur différence de qualification et compétence, précisant que le second exerce la fonction de poseur tandis que le premier celle de maçon. Il ajoute que M. [W] est titulaire d’un diplôme Bac + 2, était avant son embauche en poste dans une société de bâtiment depuis dix ans à un niveau de classification équivalent au niveau N2P2 de la convention collective des ouvriers des travaux publics, que son salaire brut horaire supérieur à celui de M. [A] [H] a été fixé afin de l’inciter à quitter son ancien employeur et que ses compte-rendus annuels d’évaluation depuis son embauche souligne des qualités laissant augurer la prise d’un poste d’encadrement, ce qu’il est parvenu à faire en devenant chef d’équipe à compter du 1er février 2024. A l’inverse, il pointe l’objectif assigné à l’appelant par son manager depuis 2017 visant une meilleure gestion de son poste.

Il verse à l’appui de ses dires :

— la fiche du poste de maçon (pièce 39 de l’intimée) ;

— la fiche du poste de poseur (pièce n°40 de l’intimée) ;

— une plaquette de présentation des activités de la société [1] (pièce n°52 de l’intimée) ;

— le curriculum vitae de M. [W] (pièce n°30 de l’intimée) ;

— une attestation de M. [U] [G], chef d’agence au sein de la société [2], aux termes de laquelle il expose avoir proposé à M. [W] un salaire horaire brut de 12,40 euros, soit un montant légèrement supérieur à celui pratiqué par son ancien employeur, compte tenu de son curriculum vitae, de son âge, de son niveau d’études, ajoutant que cela constituait le moyen de le débaucher et estimant qu’il pourrait évoluer vers un poste de chef d’équipe (pièce n°41 de l’intimée) ;

— le compte-rendu d’évaluation de M. [W] établi le 18 octobre 2018 (pièce n°31 de l’intimée) ;

— un compte-rendu d’évaluation de M. [W] non daté (pièce n°32 de l’intimée) ;

— les bulletins de salaire des mois de novembre 2017, janvier 2018, janvier 2019, octobre 2019 et février 2024 de M. [W], étant relevé que sur ce dernier document, les différentes mentions relatives au taux horaire de base et au montant des sommes versées sont cancellées (pièces n°26, 27, 28, 29 et 45 de l’intimée) ;

— une attestation de M. [K] [B], conducteur de travaux au sein de la société [2], aux termes de laquelle il expose avoir réalisé l’entretien annuel d’évaluation de l’appelant en décembre 2017 (pièce n°33 de l’intimée) ;

— les compte-rendus d’évaluation de M. [A] [H] établis les 25 octobre 2018 et 28 octobre 2019 (pièces n°34 et 35 de l’intimée).

Si l’employeur argue du niveau de diplôme de M. [W], de sa fonction de poseur et de la nécessité de l’inciter à quitter son précédent employeur pour justifier la différence de rémunération avec M. [A] [H], il sera observé que, outre le fait qu’il n’apporte aucune précision quant au niveau de qualification de l’appelant, les fonctions de maçon et poseur, telles que décrites par les fiches de poste versées, induisent une responsabilité, une autonomie, une technicité, une formation ou expérience de nature semblable. De la même manière, il résulte du curriculum vitae de M. [W] qu’il disposait lors de son embauche d’une expérience en qualité d’ouvrier polyvalent qualifié du bâtiment légèrement inférieure (12 années) à celle de l’appelant (13 ans au sein de l’entreprise intimée). Or, en dépit de ces éléments d’identité dans les situations respectives des deux salariés, il est constant que l’employeur a positionné dès son embauche M. [W] à un niveau de classification inférieure à celui de M. [A] [H] (N2P1 contre N2P2), tout en octroyant au premier une rémunération supérieure au second, sans que l’intimée puisse valablement tirer argument de la qualité de l’évaluation de M. [W] faite en 2018 dans la mesure où elle a été réalisée un an après son embauche, ni de la nécessité de le débaucher comme l’indique M. [G] dans son attestation dès lors qu’aucun élément n’est produit pour justifier du salaire horaire de base perçu par l’intéressé chez son précédent employeur.

A l’aune de ces éléments, la cour considère que l’employeur n’apporte pas d’éléments objectifs de nature à justifier la différence de rémunération entre les deux salariés.

En conclusion, la cour retient que l’employeur ne prouve pas que les agissements (1) et (3) sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination syndicale.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

VI. Sur les conséquences de la discrimination

A. Sur la demande de rappel de salaire

Le salarié fait valoir qu’il a subi une perte de rémunération du fait de la discrimination subie et établit en page 18 de ses écritues un tableau présentant pour chaque année de 2015 à 2024 le taux de rémunération horaire qu’il a respectivement perçu, ainsi que celui de M. [W], la différence entre ces taux et le montant représenté par cette différence.

L’employeur se borne à réfuter toute discrimination.

Il est constant que le préjudice résultant d’une discrimination dans la carrière est constitué par la différence entre la rémunération à laquelle le salarié discriminé aurait pu prétendre s’il n’avait pas été discriminé et celle qu’il a effectivement perçue pendant cette période où il a été discriminé.

Il importe de rappeler que la discrimination syndicale n’a débuté qu’à compter de l’élection de M. [A] [H] en qualité de délégué du personnel et membre du comité d’entreprise, soit à partir du 24 janvier 2017. Aussi, la cour, adoptant les modalités de calcul du salarié non critiquées par l’employeur après avoir écarté les sommes revendiquées pour les années 2015 et 2016, condamne la société [1] à verser à l’appelant la somme de 9 484,80 euros brut à titre de rappel de salaire, outre celle de 948,48 euros brut à titre d’incidence congés payés afférente.

Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point.

B. Sur la perte de droits à la retraite

Le salarié soutient avoir subi un préjudice économique résultant d’une 'perte subie sur les droits à la retraite et l’impossibilité de rattraper le retard de carrière', qu’il évalue à 30 % du rappel de salaire sollicité.

L’employeur se borne à contester toute discrimination.

En l’espèce, aucune perte au titre des droits à la retraite n’est caractérisée compte tenu du rappel de salaire auquel l’employeur a été condamné mais aussi de la délivrance d’un bulletin de salaire rectificatif et de la régularisation de la situation du salarié auprès des organismes sociaux qui seront ordonnés par la présente décision, étant rappelé que M. [A] [H] est à la date de ses dernières écritures toujours en activité au sein de la société [1]. L’intéressé sera donc débouté de sa demande.

Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.

C. Sur le préjudice moral

Le salarié indique que la discrimination dont il a été victime lui a causé un préjudice moral dont il demande réparation par l’allocation de la somme de 10 000 euros.

L’employeur argue de l’absence de discrimination.

Selon l’article L. 2141-5, alinéa 1 du code du travail, il est interdit à l’employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d’avancement, de rémunération et d’octroi d’avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat detravail.

Aux termes de l’article L. 2141-8 de ce code, les dispositions des articles L. 2141-5 à L. 2141-7 sont d’ordre public. Toute mesure prise par l’employeur contrairement à ces dispositions est considérée comme abusive et donne lieu à dommages et intérêts.

Il en résulte que le seul constat de l’existence d’une discrimination syndicale ouvre droit à réparation (Soc., 10 septembre 2025, pourvoi n°23-21.124).

Aussi, l’employeur sera condamné à verser à M. [A] [H] la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi.

Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

VII. Sur le rappel de prime

Le salarié demande à la cour, dans le dispositif de ses dernières conclusions, de condamner la société [1] à lui payer la somme de 24,16 euros brut à titre de rappel sur prime, sans développer aucun moyen au soutien de cette prétention dans les motifs de ses écritures, de sorte que la juridiction n’en est pas saisie en application de l’article 954 du code de procédure civile (Com.5 octobre 2004, n°02-15.214).

VIII. Sur l’exécution fautive du contrat de travail

Le salarié soutient que l’employeur a exécuté fautivement le contrat de travail en méconnaissant le salaire minimum conventionnel, méconnaissance lui ayant causé un préjudice financier en le privant de sa rémunération et de l’incidence congés payés afférente.

L’employeur conteste toute exécution fautive du contrat de travail.

Selon l’article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

La cour a précédemment retenu que l’intimée avait méconnu le salaire annuel conventionnel minimum pour l’année 2024 et l’a condamnée à payer à l’appelant un rappel de salaire, outre l’incidence congés payés afférente. Or, M. [A] [H] n’invoque pas un préjudice distinct du préjudice financier déjà réparé par les sommes allouées, de sorte qu’il sera débouté de sa demande de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail.

Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

IX. Sur les autres demandes

L’employeur devra procéder à la régularisation de la situation de M. [A] [H] auprès des organismes sociaux et remettre à ce dernier un bulletin de paie récapitulatif, sans que le prononcé d’une astreinte apparaisse nécessaire. Le jugement déféré sera émendé sur ce point.

Les créances de nature salariale produiront intérêts au taux légal à compter du 25 novembre 2019, date de comparution des parties devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes, la date de réception par l’employeur de la convocation devant ledit bureau étant inconnue, et ce en application de l’article 1231-6 du code civil.

Les créances de nature indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt conformément à l’article 1231-7 du code civil.

Les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produiront intérêts au taux légal en application de l’article 1343-2 du code civil.

L’arrêt n’étant pas susceptible d’un recours suspensif d’exécution, la demande d’exécution provisoire est sans objet.

Le jugement déféré sera émendé s’agissant des frais irrépétibles et des dépens.

La société [1] sera déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et condamnée à payer au salarié la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel, ainsi qu’aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Martigues en date du 30 août 2021 en ce qu’il a débouté M. [M] [A] [H] de ses demandes de rappel de prime, de dommages et intérêts au titre de la perte des droits à la retraite et pour exécution fautive du contrat de travail ;

Emende le jugement du conseil de prud’hommes de Martigues en date du 30 août 2021 s’agissant du rappel de salaire au titre du minimum conventionnel, du rappel de majoration sur heures supplémentaires, de la régularisation de la situation du salarié auprès des organismes sociaux et de la délivrance d’un bulletin de salaire rectificatif, les frais irrépétibles et les dépens ;

L’infirme pour le surplus de ses dispositions soumises à la cour ;

Statuant à nouveau des chefs émendés et infirmés, et y ajoutant,

Déboute M. [M] [A] [H] de sa demande d’annulation de l’avertissement délivré le 10 octobre 2019 ;

Dit que la SASU [2], aux droits de laquelle vient la SASU [1], a commis des faits de discrimination syndicale au préjudice de M. [M] [A] [H] ;

en conséquence,

Condamne la SASU [1] à payer à M. [M] [A] [H] les sommes suivantes :

—  351,69 euros brut à titre de rappel de salaire pour l’année 2024 au titre du minimum conventionnel, outre celle de 35,16 euros brut au titre de l’incidence congés payés afférente ;

—  871,65 euros brut à titre de rappel de majoration sur heures supplémentaires pour la période allant du 1er mai 2017 au 30 juin 2020 ;

—  194,64 euros à titre de rappel de prime de transport ;

—  9 484,80 euros brut à titre de rappel de salaire au titre de la discrimination syndicale, outre celle de 948,48 euros brut à titre d’incidence congés payés afférente ;

—  3 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral résultant de la discrimination syndicale ;

—  3 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel ;

Ordonne à la SASU [1] de régulariser de la situation de M. [M] [A] [H] auprès des organismes sociaux et de lui remettre un bulletin de paie récapitulatif ;

Dit n’y avoir lieu d’assortir cette injonction d’une astreinte ;

Déboute la SASU [1] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit que les créances de nature salariale produiront intérêts au taux légal à compter du 25 novembre 2019 ;

Dit que les créances de nature indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

Dit que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produiront intérêts au taux légal ;

Dit que la demande d’exécution provisoire est sans objet ;

Condamne la SASU [1] aux dépens de première instance et d’appel.

Le greffier Le président