ARRET

N°

Y

C/

Association OPHS

XXX

COUR D’APPEL D’AMIENS

5^e Chambre cabinet B

PRUD’HOMMES

ARRET DU 13 JANVIER 2016

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RG : 14/01640

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE BEAUVAIS DU 30 JANVIER 2014

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

Madame X Y

XXX

XXX

Comparante en personne,

concluant et plaidant par M^e Murielle SIMON de la SELARL GARNIER ROUCOUX ET ASSOCIES, avocat au barreau de COMPIEGNE

ET :

INTIMEE

Association OPHS

XXX

XXX

Représentée, concluant et plaidant par M^e Christian GARNIER, avocat au barreau de BEAUVAIS

DEBATS :

A l’audience publique du 04 novembre 2015, devant Madame Z A, Président de Chambre, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du Code de procédure civile et sans opposition des parties, ont été entendus :

— Madame Z A, en son rapport,

— les avocats en leurs conclusions et plaidoiries respectives.

Madame Z A indique que l’arrêt sera prononcé le 13 janvier 2016 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DEBATS : M^me B C

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

Madame Z A en a rendu compte à la formation de la 5^e chambre sociale, cabinet B de la Cour, composée de :

Madame Z A, Président de Chambre,

M^me Fabienne BIDEAULT, Conseiller,

M. Franck DOUDET, Conseiller,

qui en a délibéré conformément à la Loi.

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 13 janvier 2016, l’arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Madame Z A, Président de Chambre, et M^me B C, Greffier.

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* *

DECISION :

Mme X Y a été engagée à compter du 19 décembre 2005 par l’association OPHS en qualité d’auxiliaire de vie, par différents contrats à durée déterminée à temps partiel non successifs, dont le dernier a été suivi d’un contrat à durée indéterminée entre les parties à compter du 1^er avril 2007.

Par avenant du 31 mai 2010, son temps de travail a été porté à 75%.

L’association OPHS lui a notifié un avertissement le 5 février 2010.

Le 21 septembre 2011, l’association OPHS a adressé à M^me X Y une convocation à entretien préalable à un éventuel licenciement assortie d’une mise à pied conservatoire, puis lui a adressé une nouvelle convocation à entretien préalable à un éventuel licenciement le 28 septembre suivant, suivie d’un avertissement en date du 26 octobre 2011.

Par lettre du 5 janvier 2012, M^me X Y a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur.

Le 25 février 2013, M^me X Y a saisi le conseil de prud’hommes de BEAUVAIS pour voir requalifier son contrat de travail en contrat à durée indéterminée à temps complet à compter du 16 mai 2011, voir juger que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail s’analyse en licenciement sans cause réelle et sérieuse, sollicitant diverses indemnités et des rappels de salaire ainsi que des dommages et intérêts pour travail dissimulé, au titre des avertissements des 5 février 2010 et 26 octobre 2011, pour non paiement des temps de trajet, des heures supplémentaires et complémentaires, outre la remise sous astreinte des documents de fin de contrat et bulletins de paie conformes.

Par jugement du 30 janvier 2014, notifié le 1^er mars suivant, le conseil de prud’hommes a alloué à la salariée une indemnité de requalification de son contrat à durée déterminée à compter de décembre 2005, constaté la démission de M^me X Y et l’a déboutée du surplus.

Par acte du 20 mars 2014, M^me X Y a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Pour l’exposé des prétentions et moyens des parties, il est fait référence aux conclusions déposées le 2 novembre 2015 par l’appelante et le 27 octobre 2015 par l’intimée, lesquelles ont été reprises oralement à l’audience du 4 novembre 2015.

M^me X Y conclut à l’infirmation de la décision déférée sur le débouté de ses demandes, dont elle reprend le principe, sollicitant cependant désormais à titre principal la requalification à temps complet de son contrat de travail à compter de son premier jour, subsidiairement au 16 mai 2011, ainsi qu’un rappel de salaire à ce titre et des rappels de salaire pour le temps de trajet et non plus des dommages et intérêts à ces titres, contestant les sanctions prononcées, soutenant l’irrégularité des contrats à durée déterminée, le dépassement de la durée hebdomadaire légale du travail, la modification de la répartition des horaires sans respect du délai de prévenance, une modulation du temps de travail imposée, l’absence d’affichage et l’irrégularité du règlement intérieur.

L’association OPHS conclut à la confirmation de la décision entreprise et au débouté des demandes, admettant l’irrégularité du contrat à durée déterminée du 24 mars 2006, mais invoquant avoir satisfait à la requalification des relations de travail en contrat à durée indéterminée, soutenant la démission de M^me X Y, la prise en charge des frais de déplacement, l’indemnisation forfaitaire du temps de trajet, l’application de l’accord d’entreprise d’aménagement de travail du 28 juin 2000 et son avenant du 29 septembre 2009, l’absence d’accord pour la réalisation d’heures complémentaires, faisant valoir que les avertissements étaient justifiés et le règlement intérieur régulier.

Sur ce, la Cour :

Sur la demande de requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée

Par application des articles L.1242-1 et L.1242-12 du code du travail un contrat à durée déterminée ne peut avoir pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise et comporte la définition précise de son motif.

Il peut être conclu pour le remplacement d’un salarié absent, sous réserve, en application de l’article L.1242-12 précité, de l’indication du nom et de la qualification de la personne remplacée.

Il s’en déduit par ailleurs que le contrat à durée déterminée ne peut être conclu que pour le remplacement d’un seul salarié.

Le premier contrat à durée déterminée de M^me X Y en date du 15 décembre 2005, mentionne une embauche du 19 au 31 décembre 2005 à 50% pour assurer le remplacement de congés annuels successifs.

L’absence d’indication du nom et de la qualification de la personne remplacée, mentions obligatoires du contrat, et le remplacement de plusieurs congés annuels successifs ont pour conséquence l’irrégularité du contrat à durée déterminée du 19 décembre 2005, imposant sa requalification en contrat à durée indéterminée à compter de la même date.

Nonobstant la conclusion de contrats à durée déterminée ultérieurs, la requalification de la relation contractuelle qui confère au salarié le statut de travailleur permanent de l’entreprise a pour effet de replacer ce dernier dans la situation qui aurait été la sienne s’il avait été recruté depuis l’origine dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée.

Par ailleurs, la circonstance qu’un des contrats à durée déterminée postérieurs a été suivi de la formalisation d’un contrat à durée indéterminée est sans incidence sur l’irrégularité du contrat à durée déterminée initial.

La salariée a droit à une seule indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire, dans les termes des articles L.1245-1 et L.1245-2 du même code, salaire correspondant au dernier salaire mensuel dû avant la saisine de la juridiction.

Sur la demande de M^me X Y au titre du temps plein

Le contrat à durée déterminée requalifié en contrat de travail à durée indéterminée est présumé à temps plein.

Il incombe à l’employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d’une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d’autre part, que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

L’association OPHS verse aux débats les plannings hebdomadaires de M^me X Y dont il résulte une durée et une répartition non homogène des horaires quotidiens.

Ces plannings ne comportent, ni la signature de la salariée, ni la justification de la date à laquelle ils ont été portés à sa connaissance, alors que M^me X Y invoque une variation constante des horaires et des jours de travail sans respect du délai de prévenance.

Cette variation objective de la charge de travail des auxiliaires de vie n’est d’ailleurs pas spécialement contestée par l’employeur dont les écritures indiquent que la présence de l’auxiliaire de vie est susceptible d’être requise à des périodes variables et parfois avec une certaine urgence.

Il s’en suit qu’il n’est pas apporté par l’employeur la preuve qui lui incombe que M^me X Y n’était pas placée dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu’elle n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

Le contrat de travail de M^me X Y sera en conséquence qualifié à plein temps et il sera fait droit au rappel de salaire qui en résulte, sur la base de son salaire non spécialement contesté pour chaque période, à hauteur de la somme indiquée au dispositif de l’arrêt.

Sur la rémunération du temps de trajet

Le contrat de travail de M^me X Y a été ci-dessus jugé à temps plein.

Par application des articles L.3122-1 à L.3122-5 du code du travail, un accord collectif d’entreprise peut définir les modalités d’aménagement du temps de travail.

L’association OPHS verse aux débats l’accord d’entreprise la concernant en date du 28 juin 2000 applicable aux auxiliaires de vie et prévoyant que la durée du travail, sur la base de 35 heures par semaine ne peut excéder dans le cadre de la modulation 1575 heures en cours d’année, la modulation s’effectuant sur une période de 8 semaines et excluant une durée hebdomadaire de travail de 44 heures pendant plus de 4 semaines consécutives.

M^me X Y conteste que lui soit applicable cet accord.

Il résulte de son contrat de travail du 15 décembre 2005 qu’il est régi par la convention collective nationale du 31 octobre 1951 et ses avenants agréés.

Ce contrat de travail, ses contrats de travail successifs et l’avenant du 31 mai 2010 ne font pas mention de l’accord d’entreprise du 28 juin 2000.

L’instauration d’une modulation du temps de travail constitue, eu égard à la législation applicable à l’espèce, antérieure à la loi du 22 mars 2012, une modification du contrat de travail nécessitant l’accord express du salarié.

Cet accord ne résultant pas des pièces du débat, l’accord d’entreprise du 28 juin 2000 n’est pas opposable à M^me X Y.

La salariée, qui invoque cette inopposabilité à l’appui de sa demande de rappel de salaires au titre d’un temps plein, a été ci-dessus remplie de ses droits.

Le contrat de travail de M^me X Y ayant été qualifié à temps plein, le temps de trajet entre ses différents clients constitue un temps de travail effectif qui doit être comme tel rémunéré.

L’association OPHS soutient la réalité du paiement des temps de trajet en indiquant rémunérer forfaitairement les salariés à hauteur de 5% du temps réalisé chez chaque patient.

Cette rémunération spéciale n’est pas mentionnée dans les contrats de travail et l’avenant de M^me X Y et ne ressort pas de la lecture des bulletins de paie et des plannings correspondants de sorte qu’elle n’est pas établie par l’employeur.

En revanche, il revient à la salariée, eu égard au salaire qui lui est désormais reconnu pour un temps plein, d’étayer sa demande selon laquelle le temps de trajet n’est pas inclus dans ce salaire, pour sa situation personnelle.

M^me X Y ne verse aux débats aucun mode de calcul de la somme supplémentaire qu’elle réclame à hauteur de 5000 € par an, somme qui n’est pas ventilée au regard de ses déplacements journaliers et du temps consacré à chaque client sur son temps plein, de sorte que sa demande n’est pas suffisamment étayée et ne permet pas à l’employeur d’y répondre.

Cette demande sera rejetée.

Sur la demande au titre du travail dissimulé

M^me X Y fonde cette demande sur l’absence de paiement des temps de trajet et sur 4 semaines au cours desquelles elle indique avoir effectué plus de 35 heures de travail hebdomadaire, sans percevoir les heures supplémentaires correspondantes.

Par application de l’article L.8221-5, 2° du code du travail, la mention sur le bulletin de paie d’un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli constitue le travail dissimulé dans la mesure où elle est intentionnelle.

Il ne résulte pas en l’espèce des pièces versées aux débats et compte tenu du désaccord entre les parties quant à l’application à la salariée du paiement forfaitaire des temps de trajet et de l’accord d’entreprise en date du 28 juin 2000, ainsi qu’à la qualification de son contrat de travail, que c’est sciemment que l’employeur a omis de lui payer l’intégralité du salaire qui lui était dû.

Cette demande sera rejetée.

Sur les demandes au titre de la nullité des avertissements

M^me X Y soutient l’irrégularité du règlement intérieur au regard du code du travail.

L’association OPHS verse aux débats son règlement intérieur en date du 28 juin 2007, le récépissé de sa transmission au greffe du conseil de prud’hommes en date du 2 juillet 2007, l’avis favorable du CHSCT en date du 25 juin 2007.

Elle ne produit en revanche pas l’avis des représentants du personnel ni sa communication à l’inspection du travail, en contravention à l’article L.1321-4 du code du travail.

Par ailleurs, l’association OPHS ne justifie pas de l’affichage de ce règlement intérieur et si le dernier contrat de travail signé par M^me X Y et à effet au 1^er avril 2007 mentionne qu’un exemplaire du règlement intérieur lui a été remis, il ne peut s’agir du règlement intérieur du 28 juin 2007, invoqué par l’employeur et postérieur à cette date, de sorte que ce dernier lui sera déclaré inopposable et son non respect ne peut seul fonder une sanction disciplinaire.

—  1 – Sur l’avertissement du 5 février 2010 :

Dans sa lettre notifiant un avertissement à M^me X Y, l’association OPHS lui reproche un relevé de communications de novembre 2009 de son téléphone portable professionnel pour 8h56mn et rappelle que ce téléphone ne doit être utilisé qu’en cas d’urgence.

L’association OPHS invoque, sans justifier de l’information de la salariée, que l’usage du téléphone professionnel était limité à une heure par mois.

Le manquement de la salariée à ses obligations contractuelles n’est en conséquence pas établi, l’avertissement du 5 février 2010 sera annulé et le préjudice qui en résulte pour la salariée sera réparé par l’allocation de dommages et intérêts à hauteur de la somme indiquée au dispositif de l’arrêt.

—  2 – Sur l’avertissement du 26 octobre 2011 :

Dans sa lettre notifiant un avertissement à M^me X Y, l’association OPHS lui reproche une absence injustifiée du 12 au 14 septembre 2012.

M^me X Y conteste cet avertissement au motif qu’elle avait prévenu de son absence, obtenu un accord verbal, n’a pu remplir préalablement la demande de congé sans solde et justifie de ce qu’elle a effectué un stage pendant la période.

Il résulte de la définition du contrat de travail que le salarié est à la disposition, sous le contrôle et sous la direction de son employeur pendant ses heures de travail, de sorte qu’il ne peut s’absenter sans motif légitime ou sans autorisation.

Il ressort des pièces versées aux débats par les parties qu’aucune demande écrite d’absence de M^me X Y n’a été acceptée par l’association OPHS, l’autorisation verbale qu’elle invoque n’étant pas établie.

Son absence n’est en conséquence pas justifiée et constitue un manquement à ses obligations contractuelles, justifiant la sanction disciplinaire prononcée.

Sa demande sera rejetée.

Sur la rupture du contrat de travail

Par courrier du 5 janvier 2012, M^me X Y a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de l’association OPHS, contestant les avertissements des 5 février 2010 et 26 octobre 2011, reprochant à son employeur les modifications incessantes de ses plannings et les périodes d’interruption de travail pendant la journée, de même que les semaines de travail de plus de 35 heures, le non paiement de ses heures de travail et des temps de trajet, la charge de l’entretien de la voiture.

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail et cesse son travail à raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse lorsque les manquements de l’employeur à ses obligations légales, conventionnelles ou contractuelles sont établis, ont revêtu une gravité suffisante et empêchent la poursuite du contrat de travail.

Dans le cas contraire, cette rupture produit les effets d’une démission.

A l’inverse de la lettre de licenciement, la lettre par laquelle le salarié prend acte de la rupture de son contrat de son contrat de travail et cesse son travail, à raison de manquements de son employeur à ses obligations légales, conventionnelles ou contractuelles, ne fixe pas les termes du litige et ne lie pas les parties et le juge.

A l’appui de sa prise d’acte, le salarié peut par conséquent se prévaloir d’autres faits au cours du débat probatoire.

M^me X Y invoque le non-paiement, en tout ou partie, de ses salaires, le travail dissimulé, le non respect des règles d’ordre public sur le temps partiel, ainsi que les avertissements.

Il a été ci-dessus jugé que l’association OPHS a formalisé avec la salariée plusieurs contrats à durée déterminée irréguliers et ne lui a pas réglé sur toute la relation de travail et jusqu’à la date de la prise d’acte l’intégralité des ses salaires.

Ces manquements répétés de l’employeur à ses obligations légales, conventionnelles ou contractuelles, auxquels il convient d’ajouter l’avertissement injustifié du 5 février 2010, sont établis, ont revêtu une gravité suffisante et empêchent la poursuite du contrat de travail.

La rupture du contrat de travail de M^me X Y sera désormais jugée imputable à l’association OPHS et produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

M^me X Y peut par conséquent prétendre, non seulement aux indemnités de rupture (indemnité compensatrice de préavis augmentée des congés payés et indemnité de licenciement) mais également à des dommages et intérêts à raison de l’absence de cause réelle et sérieuse de licenciement.

Les droits de la salariée au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et de l’indemnité de licenciement, non spécialement contestés dans leur quantum et justifiés au regard du salaire moyen de M^me X Y rapporté à un temps plein et des dispositions de la convention collective des établissements privés d’hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif (FEHAP) du 31 octobre 1951, seront précisés au dispositif de l’arrêt.

Justifiant d’une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, M^me X Y peut prétendre à l’indemnisation de l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement sur le fondement de l’article L.1235-3 du code du travail.

En considération de sa situation particulière et eu égard notamment à son âge, à l’ancienneté de ses services, à sa formation et à ses capacités à retrouver un nouvel emploi, la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer la réparation qui lui est due à la somme qui sera indiquée au dispositif de l’arrêt.

Il convient de faire application des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail et d’ordonner à l’employeur de rembourser à l’organisme concerné les indemnités de chômage versées à l’intéressé depuis son licenciement dans la limite de 3 mois de prestations.

Il sera ordonné la remise par l’employeur des bulletins de paie et documents de fin de contrat de travail conformes au présent arrêt, sans que le prononcé d’une astreinte soit nécessaire.

Il sera fait application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en faveur de M^me X Y et il lui sera alloué sur ce fondement une indemnité dont le montant sera précisé au dispositif ci-après.

PAR CES MOTIFS

Statuant par mise à disposition, contradictoirement et en dernier ressort

Par dispositions nouvelles, tant confirmatives que réformatives et supplétives

Prononce la requalification de la relation de travail de M^me X Y et de l’association OPHS en contrat à durée indéterminée à plein temps à compter du 19 décembre 2005 et dit que sa rupture à la date du 5 janvier 2012 est imputable à l’association OPHS et produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse

Prononce la nullité de l’avertissement du 5 février 2010

Condamne l’association OPHS à verser à M^me X Y les sommes suivantes :

—  33.936,72 € à titre de rappel de salaires

—  3393,67 € au titre des congés payés y afférents

—  4477,85 € au titre de l’indemnité de licenciement

—  2985,23 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

—  298,52 € au titre des congés payés y afférents

—  1500 € à titre d’indemnité de requalification

—  14.000 € nette de cotisations sociales, CSG et CRDS, à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement

—  300 € nette de cotisations sociales, CSG et CRDS, à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la nullité de l’avertissement du 5 février 2010

—  2000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour l’ensemble de la procédure

Ordonne le remboursement par l’association OPHS à l’organisme concerné du montant des indemnités de chômage versées à M^me X Y depuis son licenciement dans la limite de 3 mois de prestations

Ordonne la remise à M^me X Y par l’association OPHS des bulletins de paie et documents de fin de contrat conformes au présent arrêt

Dit n’y avoir lieu à astreinte

Ordonne la capitalisation des intérêts par application de l’article 1154 du code civil

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires

Condamne l’association OPHS aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,