COUR D’APPEL

d’ANGERS

Chambre Sociale

ARRÊT N°

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 17/01105 – N° Portalis DBVP-V-B7B-EHKC.

Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire du MANS, décision attaquée en date du 18 Décembre 2017, enregistrée sous

le n° F 16/00420

ARRÊT DU 12 Décembre 2019

APPELANT :

Monsieur Y X

[…]

[…]

représenté par Maître Luc LALANNE de la SCP LALANNE – GODARD – HERON – BOUTARD – SIMON – VILLEMONT – MEMIN, avocat au barreau du MANS – N° du dossier 20160362

INTIMEE :

SAS INITIATIVES VENANT AUX DROITS DE LA SARL NUMERIGRA PHE prise en la personne de son représentant légal

[…]

[…]

représentée par Maître Thierry PAVET de la SCP PAVET – BENOIST – DUPUY – RENOU – LECORNUE, avocat au barreau du MANS – N° du dossier 20161458

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 01 Octobre 2019 à 9 H 00, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur E F, conseiller chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Président : Madame Estelle GENET

Conseiller : Monsieur E F

Conseiller : Madame Emilie de LA ROCHE SAINT ANDRE

Greffier lors des débats : Madame C D

ARRÊT :

prononcé le 12 Décembre 2019, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur E F, conseiller pour le président empêché, et par Madame C D, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*******

FAITS ET PROCÉDURE

M. Y X, né le […], était gérant de la société à responsabilité limitée Numérigraphe, immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 11 janvier 2001, jusqu’au rachat de celle-ci par M. A B qui en est devenu le nouveau gérant en 2003.

À la suite de ce changement de direction, M. X a été embauché le 29 juillet 2003 par la société Numérigraphe en qualité de gestionnaire et de responsable de projet au coefficient 240 de la catégorie des employés, techniciens et agent de maîtrise relevant de la convention collective nationale applicable au personnel des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils dite Syntec.

A compter du 1^er septembre 2003, M. X est devenu cadre au coefficient 100 position 2.

Reprochant notamment à la société Numérigraphe de l’avoir privé d’une prime annuelle de productivité en juin 2015 et d’avoir prononcé à son encontre un avertissement le 16 juillet 2015, M. X a saisi le conseil de prud’hommes du Mans le 14 septembre 2016 d’une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur ainsi que d’une demande d’annulation de l’avertissement. Il a également sollicité la condamnation de la société Numérigraphe au paiement de diverses sommes à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’indemnité de préavis, d’indemnité de licenciement, de prime de juillet 2015, de rappel de congés en application de l’article 23 de la convention collective, de dommages et intérêts consécutifs à l’annulation de la clause de rémunération en forfait-jours, de rappel de rémunération, d’indemnité pour travail dissimulé et d’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Numérigraphe a été dissoute le 1^er juillet 2016 à la suite de la réunion de toutes les parts sociales en une seule main et la société par actions simplifiée Distribution Mancelle de Publicité Initiatives (la société DMP Initiatives, ci-après la société Initiatives) est venue aux droits de la société Numérigraphe. La société Initiatives exerce une activité en matière de communication imprimés multimédias, développement informatique et formation. Elle employait en dernier lieu environ 17 salariés.

Après avoir été convoqué le 11 avril 2017 à un entretien préalable qui s’est déroulé le 24 avril 2017 suivant, M. X a été licencié pour faute grave par la société Initiatives, par une lettre du 27 avril 2017 qui est ainsi motivée :

'(…) Nous vous avons présenté les faits reprochés qui constituent la base de la procédure en cours, à savoir :

* Sans demande d’autorisation préalable à votre employeur, vous avez demandé à notre opérateur Free la portabilité à un usage personnel du numéro professionnel 06.03.48.55.77 appartenant à l’entreprise.

* Vous avez fait cette demande de portabilité auprès de l’opérateur pendant un week-end nous empêchant ainsi d’être dans les délais pour faire opposition à cette demande.

* Cette ligne professionnelle est la propriété de l’entreprise. Vous n’avez pas le droit de la détourner à un usage personnel car nous allons perdre des appels de clients et de fournisseurs sur ce numéro.

* Vous vous êtes approprié le téléphone portable professionnel pour un usage privé sans aucune demande en ce sens et sans autorisation de notre part.

* Le téléphone et sa carte SIM contiennent des informations confidentielles sur notre activité qui sont également notre propriété. Nous n’acceptons pas que ces informations puissent circuler à titre privé, être exploitées à notre insu et sans aucune autorisation de notre part.

* Par courrier remis en main propre le 27 mars 2017 vous avez été mis en demeure de restituer ces biens à l’entreprise. Ces biens ne nous ont toujours pas été restitués à ce jour.

Lors de l’entretien vous nous avez fait remarquer une faute de frappe sur le courrier de convocation, à savoir que votre numéro de téléphone est le 06.03.48.55.77. Ce dont tout le monde convient.

Vous avez reconnu les faits reprochés et vous nous avez expliqué que vous souhaitiez conserver ce numéro à titre personnel lors de votre prochain départ de l’entreprise, faisant référence à la procédure prud’homale en cours et anticipant une décision de justice en votre faveur alors qu’elle est encore en cours d’instruction.

Vous avez souligné que le téléphone est un avantage lié à votre fonction et que pour cela vous ne l’avez pas rendu.

Vous avez avancé que le téléphone ne contenait aucune donnée confidentielle.

Malheureusement les arguments que vous avez évoqués ne nous permettent pas de changer d’avis et nous considérons vos actes comme un vol de l’entreprise avec des préjudices qui peuvent ainsi être résumés :

* Le vol de la ligne au numéro 06.03.48.55.77 va entraîner la perte d’appels téléphoniques venant de l’extérieur. Notamment de clients et/ou de fournisseurs, ce qui entraînera des préjudices sur notre organisation du travail, potentiellement sur nos coûts et nos recettes. Les appels à destination de ce numéro seront clairement perdus et cela nous inquiète très fortement.

* Le numéro de téléphone est enregistré par des clients et des fournisseurs au nom d’Initiatives. C’est l’image de l’entreprise qui est portée par ce que va véhiculer ce numéro à l’avenir et nous ne pouvons pas nous le permettre dans la mesure où nous n’en aurons plus le contrôle. Par exemple en cas de perte du téléphone et/ou de malveillance nous ne pourrons plus fermer cette ligne, ce qui n’est pas acceptable.

* Les données à l’intérieur de l’appareil (ou de la carte SIM) pourraient être analysées par des concurrents et cela représente un risque potentiel trop important que nous ne voulons pas prendre.

* Un nouveau téléphone devra être racheté pour remplacer celui que vous avez conservé.

* Nous allons devoir ouvrir une nouvelle ligne auprès de l’opérateur, avec un nouveau numéro. Nous devrons en informer l’ensemble des acteurs en lien avec cette ligne cela va prendre du temps au service administratif de l’entreprise et générer un coût.

* Vous êtes un cadre de l’entreprise, donc en quelque sorte un de ses «ambassadeurs» avec la relation de confiance qui devrait y être associée. Très clairement aujourd’hui, compte tenu des faits reprochés et de votre attitude affichée, se pose très clairement le problème de la perte de confiance à votre égard. Perte de confiance de votre hiérarchie mais également de vos collègues de travail, avec un préjudice sur l’organisation du travail et le rythme d’action.

Lors de l’entretien vous avez par ailleurs évoqué vouloir utiliser la ligne téléphonique professionnelle 06.03.48.55.77 au-delà du terme de votre contrat de travail.

Compte tenu de la nature des faits reprochés et de leurs conséquences, nous avons décidé de procéder à votre licenciement pour faute grave'.

Par jugement du 15 décembre 2017, le conseil de prud’hommes a :

— dit que les manquements reprochés par M. X à la société Numérigraphe, aux droits de laquelle intervient désormais la société Initiatives, n’étaient pas suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail et a dit en conséquence que la demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail formulée par M. X n’est pas justifiée ;

— dit que le licenciement de M. X repose bien sur une cause réelle et sérieuse mais ne relève pas de la faute grave ;

— condamné en conséquence la société Initiatives venant aux droits de la société Numérigraphe à verser à M. X les sommes suivantes :

* 2 000 euros au titre de la prime de productivité de juin 2015 et 200 euros au titre des congés payés afférents,

* 851,48 euros à titre de rappel de salaire sur congés payés sur le fondement de l’article 23 de la convention collective Syntec et 85,15 euros au titre des congés payés afférents,

* 10 236 euros à titre d’indemnité de préavis et 1 023,60 euros au titre des congés payés afférents,

* 15 695 euros à titre d’indemnité de licenciement,

* 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté M. X du surplus de ses demandes ;

— débouté la société Initiatives venant aux droits de la société Numérigraphe de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— ordonné l’exécution provisoire de droit sur le fondement de l’article R. 1454-28 du code du travail, en retenant une moyenne des trois derniers mois de salaire de 3 400 euros ;

— condamné la société Initiatives venant aux droits de la société Numérigraphe aux entiers dépens.

M. X a interjeté appel de cette décision par déclaration transmise par voie électronique au greffe de la cour d’appel le 21 décembre 2017. Il a précisé qu’il s’agit d’un appel partiel portant sur la résiliation encourue et ses conséquences, sur la reconnaissance d’une cause réelle et sérieuse et sur l’article 700 du code de procédure civile.

Cette affaire a été enrôlée sous le numéro 17/01105.

La société Initiatives a constitué avocat le 16 janvier 2018 dans le dossier numéro 17/01105.

La société Initiatives a interjeté appel de cette même décision par déclaration transmise par voie électronique au greffe de la cour d’appel le 5 janvier 2018. Son appel porte sur l’ensemble des dispositions du jugement, à l’exception de celles ayant dit que les manquements reprochés à l’employeur ne sont pas suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail, ayant dit en conséquence que la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail formulée par M. X n’est pas justifiée et ayant débouté le salarié du surplus de ses demandes.

Cette affaire a été enrôlée sous le numéro 18/00010.

M. X a constitué avocat le 15 janvier 2018 dans le dossier numéro 18/00010.

*

Dans ses dernières conclusions récapitulatives (n° 2) communiquées par voie électronique le 29 mai 2018, M. X sollicite l’infirmation du jugement en ce qu’il a rejeté sa demande de résiliation judiciaire et demande à la cour de constater qu’il a été maintenu à compter du 1^er avril 2014 dans un forfait de 218 jours illicite en ce que le salaire auquel il pouvait prétendre ne lui était pas payé.

A titre principal, il demande la condamnation de la société Initiatives au paiement d’un rappel de salaire sur la période d’avril 2014 à avril 2017 correspondant à deux fois le plafond de la sécurité sociale soit les sommes suivantes :

— année 2014 : plafond brut annuel sécurité sociale : 37 548 euros x 2 = 75 096 euros à déduire salaires bruts annuels perçus : 48 608,70 euros soit un solde de 26 487,30 euros, outre les congés payés afférents,

— année 2015 : plafond brut annuel sécurité sociale : 38 036,12 euros x 2 = 76 072,24 euros à déduire salaires bruts annuels perçus pour 45 983,80 euros soit un solde de 30 088,44 euros, outre les congés payés afférents,

— année 2016 : plafond brut annuel sécurité sociale : 38 616 euros x 2 = 77 232 euros à déduire salaires bruts perçus pour 46 000 euros (sauf à parfaire) soit un solde de 31 232 euros brut, outre les congés payés afférents,

— année 2017 : plafond brut annuel sécurité sociale : 39 228 euros x 2 = 79 856 euros à déduire salaires bruts annuels perçus du 1^er janvier jusqu’au licenciement soit 18 339 euros d’où il résulte un solde de 61 517 euros x 4/12 = 20 505 euros brut, outre les congés payés afférents.

A titre subsidiaire, M. X demande à la cour de dire et juger qu’à compter d’avril 2014, il pouvait prétendre à un salaire basé sur le statut cadre niveau III et de condamner la société Initiatives au paiement de l’arriéré correspondant, soit la somme de 26 547,05 euros brut, outre les congés payés afférents.

Il demande également de condamner la société Initiatives au paiement de la somme de 15 246 euros brut outre les congés payés afférents, au titre des heures supplémentaires sur la période de septembre 2013 à mars 2014 ainsi qu’au paiement de la somme de 39 928,02 euros au titre du travail dissimulé.

M. X sollicite la confirmation du jugement s’agissant des condamnations prononcées au titre du rappel de prime de productivité à hauteur de 2 000 euros, outre les congés payés afférents, et du rappel de salaire sur congés payés en application de l’article 23 de la convention collective.

M. X demande à la cour de dire et juger que l’ensemble de ces fautes justifie la résiliation du contrat de travail aux torts de l’employeur, de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Initiatives, de dire que la résiliation encourue produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de condamner la société Initiatives à lui verser :

—  19 964,01 euros brut au titre du préavis outre les congés payés afférents,

—  30 608,40 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

—  80 000 euros net de CSG et de CRDS à titre de dommages et intérêts, au regard de son ancienneté et de la gravité des manquements de l’employeur.

A titre subsidiaire, sur le licenciement, M. X demande qu’il soit déclaré abusif et que le jugement soit infirmé en ce qu’il a reconnu l’existence d’une cause réelle et sérieuse.

Il demande en revanche la confirmation du jugement en ce qu’il a condamné la société Initiatives au paiement

du préavis et de l’indemnité de licenciement.

Y ajoutant, M. X demande la condamnation de la société Initiatives au paiement de la somme de 80 000 euros net de CSG et de CRDS, à titre de dommages et intérêts, au regard de son ancienneté et de la gravité des manquements de l’employeur.

M. X sollicite enfin la condamnation de la société Initiatives au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Au soutien de ses prétentions, M. X fait valoir en substance que :

— il est le seul salarié à avoir été privé de la prime annuelle en juin 2015, ce qui constitue une discrimination à son égard ;

— la note obtenue sur l’un des quatre critères d’évaluation, à savoir celui de la motivation, a été modifiée par rapport à celle qui lui avait d’abord été notifiée par un courrier du 14 septembre 2015 ;

— le paiement de la prime était d’autant plus légitime qu’il correspondait à un usage qui n’a été dénoncé que postérieurement, par un courrier de la société Initiatives du 9 décembre 2016 ;

— il a toujours été privé du bénéfice de l’article 23 de la convention collective Syntec prévoyant l’attribution de deux jours de congés supplémentaires aux salariés disposant de plus de 10 ans d’ancienneté et le non-respect de cette disposition constitue par essence un manquement grave ;

— le dispositif de la convention collective applicable en matière de forfait-jours a été déclaré illicite par la Cour de cassation par un arrêt du 24 avril 2013 comme ne garantissant pas suffisamment le droit au repos du salarié mais l’employeur a néanmoins continué d’en faire application ;

— à compter du 1^er avril 2014, le forfait-jours n’était plus applicable qu’aux cadres relevant au minimum de la position 3 ou bénéficiant d’une rémunération annuelle supérieure à deux fois le plafond annuel de la sécurité sociale ;

— la résiliation judiciaire de son contrat de travail, qu’il sollicite à titre principal, est justifiée au regard de ces griefs.

À titre subsidiaire, sur le licenciement pour faute grave prononcé à son encontre, M. X conteste la matérialité des faits en faisant valoir que la ligne téléphonique qu’il lui est reproché d’avoir 'détournée’ à son profit était sa ligne personnelle avant son embauche par la société Numérigraphe, même s’il est exact que la société lui a offert, dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail, de prendre en charge le coût de l’abonnement et des communications. Il conteste en conséquence que cette ligne soit devenue la propriété de la société Numérigraphe et estime qu’il s’agit d’un motif futile et imaginaire qui ne peut justifier son licenciement.

*

Par conclusions d’appelant transmises par voie électronique le 3 avril 2018 dans le dossier n° 18/00010 et par conclusions d’intimée transmises par voie électronique le 13 avril 2018 dans le dossier n° 17/01105, la société Initiatives demande à la cour de :

— constater que les conditions de paiement de la prime annuelle au titre de l’exercice 2015 ne légitiment pas la réclamation présentée par M. X au titre d’un solde de prime ;

— constater par ailleurs que les conditions de rémunération de M. X sont compatibles avec les conséquences de l’annulation du forfait-jours et que l’intéressé ne rapporte aucune preuve du principe et du

quantum des heures supplémentaires qu’il prétend avoir effectuées ;

— constater que M. X ne justifie pas des motifs qui légitimeraient la constatation d’une résiliation judiciaire aux torts de son employeur ;

— constater en tout état de cause que le licenciement prononcé à l’encontre de M. X par correspondance du 27 avril 2017 est justifié par des motifs réels et sérieux qui constituent par ailleurs une faute grave ;

— confirmer en conséquence le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a rejeté les réclamations présentées par M. X au titre du non-respect de la convention collective en matière de forfait-jours, et déclaré mal fondée la demande de constatation de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, en rejetant l’ensemble des demandes présentées par M. X de ce chef.

La société Initiatives demande à la cour de réformer le jugement entrepris pour le surplus et de :

— déclarer M. X mal fondé en sa demande en paiement d’un solde de prime annuelle au titre de l’exercice 2015, d’un rappel de salaire sur congés payés, outre congés payés afférents ;

— déclarer le licenciement de M. X justifié par une faute grave ;

— déclarer en conséquence M. X mal fondé en ses demandes à caractère salarial au titre du solde de la prime outre congés payés afférents, du rappel de salaire sur congés payés outre congés payés afférents, de l’indemnité compensatrice de préavis outre congés payés afférents, de l’indemnité de licenciement, et d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

— l’en débouter ;

— condamner M. X à lui payer une somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La société Initiatives fait valoir en substance que :

— l’avertissement prononcé le 16 juillet 2015 était justifié par le fait que M. X a refusé d’effectuer un travail qui entrait pourtant dans ses compétences, obligeant ainsi l’entreprise à devoir faire appel en urgence à un prestataire extérieur et pour un surcoût non prévu à son budget ;

— l’attention de M. X a été appelée lors de son entretien annuel du 23 juin 2015 sur sa difficulté à travailler en équipe ;

— en raison de ce contexte et du comportement de M. X, il a été décidé de ne pas lui verser la prime annuelle en juin 2015 même si une somme de 3 000 euros correspondant à une partie de cette prime lui a cependant été versée ultérieurement;

— M. X a fait part de son intention de quitter l’entreprise dans le cadre d’une rupture conventionnelle de son contrat de travail lors d’un entretien informel qui s’est tenu le 8 mars 2016 ;

— la demande de rupture conventionnelle présentée par M. X a été refusée en raison du montant des réclamations financières de l’intéressé, ce qui a conduit celui-ci, au vu de l’échec de son stratagème, à saisir le conseil de prud’hommes d’une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail ;

— dans ce contexte, M. X est intervenu auprès de l’opérateur téléphonique en mars 2017 pour solliciter la portabilité à son usage personnel de la ligne téléphonique ;

— elle était bien fondée à refuser d’attribuer le solde de la prime annuelle de l’année 2015 compte tenu de la

démotivation de M. X et elle conteste que les annotations portées sur l’entretien annuel ont été établies après coup, ainsi que l’ont retenu à tort les premiers juges ; elle ajoute que M. X continue de solliciter une somme de plus de 6 000 euros à ce titre alors qu’elle avait cependant versé, à titre d’encouragement et pour remotiver l’intéressé, une somme de 3 000 euros correspondant à une partie de la prime ;

— la réclamation fondée sur l’irrégularité du forfait-jours n’est pas justifiée dans la mesure où M. X percevait une rémunération supérieure de 20 % au minimum conventionnel et qu’il ne prouve pas avoir effectué un temps de travail moyen de 10 heures par jour ;

— M. X n’établit pas des manquements suffisamment graves de nature à justifier sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail, d’autant qu’il invoque désormais de prétendues fautes qui sont postérieures à la date de saisine du conseil de prud’hommes ;

— sur le licenciement, elle considère que le refus de M. X de restituer son téléphone est caractérisé et estime que les premiers juges ont retenu à tort qu’elle aurait réagi dans des délais incompatibles avec la reconnaissance d’une faute grave ; subsidiairement, elle observe que M. X ne démontre pas l’existence d’un préjudice à hauteur de la somme de 80 000 euros qu’il réclame.

*

Les ordonnances de clôture ont été prononcées le 11 septembre 2019 dans les deux dossiers et les affaires ont été fixées à l’audience tenue devant le conseiller rapporteur du 1^er octobre 2019.

MOTIVATION

- Sur la jonction :

Il est conforme à une bonne administration de la justice d’ordonner la jonction des affaires enrôlées sous les numéros 17/01105 et 18/00010 dès lors qu’il s’agit de deux appels dirigés contre la même décision.

- Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail :

Le juge peut, à la demande du salarié, prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur lorsqu’il est établi que celui-ci a commis des manquements suffisamment graves pour justifier une telle mesure, au regard notamment de l’obligation d’exécution de bonne foi du contrat de travail résultant de l’article L. 1222-1 du code du travail.

Le juge est en droit de tenir compte, dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation de la gravité des manquements de l’employeur, de toutes les circonstances de la cause intervenues jusqu’au jour de sa décision.

Lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée et que ce n’est que s’il estime cette demande non fondée qu’il doit alors se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur. S’il estime que la demande de résiliation judiciaire est fondée, le juge fixe la date de la rupture à la date d’envoi de la lettre de licenciement.

En l’espèce, la résiliation judiciaire du contrat de travail a été présentée le 14 septembre 2016, jour de la saisine du conseil de prud’hommes, et donc avant le licenciement pour motif disciplinaire prononcé le 27 avril 2017. Elle doit par conséquent faire l’objet d’un examen préalable.

Il y a lieu d’examiner les différents manquements reprochés à l’employeur par M. X au soutien de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail. Il convient à cet égard de relever que si M. X avait aussi demandé l’annulation de l’avertissement du 16 juillet 2015 dans l’acte de saisine du conseil de

prud’hommes, cette prétention semble avoir été abandonnée au cours de la première instance.

1) Sur le non-paiement de la prime de juin 2015 :

Cet élément est invoqué à la fois comme un manquement de l’employeur au soutien de la demande en résiliation judiciaire et comme une prétention autonome justifiant un rappel de rémunération.

Lorsque, comme c’est le cas en l’espèce, le versement d’une gratification n’est prévu ni dans le contrat de travail, ni dans la convention collective, il convient de rechercher si elle présente les critères de constance, de fixité dans son mode de calcul et de généralité définissant une gratification d’usage.

Il ressort de l’examen des bulletins de salaire de M. X, qui sont produits aux débats depuis l’année 2010, que l’employeur lui versait chaque mois de juin, à l’exception de juin 2015, une prime dont l’intitulé a varié dans le temps (prime de rendement en juin 2010 et juin 2011, prime de productivité en juin 2012, prime qualité en juin 2013, prime de productivité en juin 2014, prime de rendement en juin 2016), sans qu’il soit contesté qu’il s’agissait bien de la même prime annuelle, en dépit de ces différences sémantiques.

La société Initiatives admet que cette prime concernait l’ensemble du personnel de l’entreprise (page 6 de ses dernières conclusions) et fait valoir qu’elle était attribuée en fonction d’une grille de quatre critères (motivation, initiatives, technique et esprit) notés sur 4, ladite grille étant remplie à l’occasion des entretiens annuels d’évaluation. Dans un courrier du 14 septembre 2015, elle a justifié son refus d’attribuer la prime en juin 2015 par le fait que M. X avait obtenu seulement la note de 1/4 pour le critère de la motivation, ce qui l’empêchait selon elle de prétendre à la perception de cette prime, quand bien même les autres critères étaient plutôt bien notés (3/4 pour initiatives, 3,5/4 pour technique et 3/4 pour esprit). Elle affirme dans ce même courrier qu’il y avait eu des précédents pour lesquels l’attribution de la note de 1/4 avait rendu impossible le paiement de la prime annuelle à un collaborateur mais qu’elle n’était pas en mesure de communiquer le nom de la ou des personnes concernées pour des raisons de confidentialité.

Il ressort de ces éléments que le bénéfice de la prime annuelle répondait aux critères de constance, de fixité et de généralité, de sorte que cela constituait bien une gratification d’usage.

Toutefois, l’employeur ne démontre pas avoir annoncé clairement dans un document qui aurait été porté à la connaissance des salariés que l’attribution de la note de 1 pour l’un des critères de la grille d’évaluation avait pour effet de priver totalement l’intéressé de la prime annuelle.

Par ailleurs, il résulte de la fiche de compte rendu d’évaluation du 23 juin 2015 produite par l’employeur lui-même (pièce n° 6) que les notes figurant sur ce document (3/4 pour motivation, 3/4 pour initiatives, 3,5/4 pour technique et 2/4 pour esprit) ne correspondent pas exactement à celles mentionnées ensuite sur le courrier du 14 septembre 2015, ce qui est de nature à rendre crédible l’affirmation de M. X selon laquelle ces notes ont été modifiées dans un sens défavorable postérieurement à l’entretien d’évaluation.

Si ces éléments ne suffisent pas à démontrer l’existence d’une discrimination, faute notamment pour M. X de rapporter la preuve d’un motif discriminatoire au sens de l’article L. 1132-1 du code du travail, ils sont en revanche suffisants pour établir la preuve de l’existence d’une inégalité de traitement ne reposant pas sur des considérations objectives, étant rappelé qu’en application de l’article 1315 du code civil, devenu l’article 1353, s’il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe 'à travail égal, salaire égal' de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence.

M. X est donc bien fondé à soutenir que c’est à tort que l’employeur l’a privé du bénéfice de la prime annuelle 2015. En outre, l’argumentation de la société Initiatives est incohérente dans la mesure où elle affirme à la fois que M. X ne méritait pas la prime annuelle mais qu’elle lui a cependant accordé une somme de 3 000 euros en septembre 2015 'à titre d’encouragement'.

La salarié ayant perçu des primes annuelles de 6 210,69 euros en juin 2012, de 6 097,89 euros en juin 2013 et de 5 733,46 euros en juin 2014, il est bien fondé à réclamer une prime annuelle de 5 000 euros au titre de l’année 2015, ce montant étant conforme à la pratique suivie au cours des années antérieures. Il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement lui ayant accordé la somme de 2 000 euros à titre de complément de prime annuelle ainsi que celle de 200 euros au titre des congés payés afférents.

2) Sur le rappel de congés payés au titre de l’article 23 de la convention collective :

Il résulte de l’article 23 de la convention collective nationale applicable au personnel des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils que les salariés relevant de la catégorie des ingénieurs et cadres bénéficient au titre de leurs congés, après une période de dix années d’ancienneté, de deux jours ouvrés supplémentaires.

La société Initiatives se borne à soutenir que M. X a bénéficié depuis son embauche de la totalité de ses droits à congés sans jamais avoir réclamé un quelconque complément.

Elle ne répond toutefois pas au moyen invoqué par M. X tiré du non-respect de l’article 23 de la convention collective, alors qu’il lui appartient de démontrer que le salarié a été rempli de ses droits en matière de congés et qu’elle a pris les mesures propres à lui assurer la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé.

Il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement ayant fait droit sur ce fondement à un rappel de salaire de 851,48 euros, outre la somme de 85,15 euros au titre des congés payés afférents.

3) Sur la réclamation au titre du forfait-jours :

Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

En l’espèce, la lettre d’engagement valant contrat de travail signée le 29 juillet 2003 prévoit que, compte tenu de l’autonomie et de l’indépendance dont le salarié disposait dans l’organisation de son travail du fait de la nature de sa mission et de sa position de cadre à partir du 1^er septembre 2003, il était soumis à partir de cette date aux modalités horaires fixées par l’accord national de la branche professionnelle sur la réduction du temps de travail du 22 juin 1999 et qu’il devait exécuter l’ensemble de ses missions et travaux sur une base globale de 219 jours par an, comportant des variations horaires au-dessus de l’horaire légal, à son initiative et sans être soumis à un horaire pré-défini.

La société Initiatives se borne à faire valoir que M. X n’avait jamais formulé aucune réclamation au titre de ses horaires de travail, sans réellement contester que les dispositions de l’article 4 de l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, pris en application de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, ni aucune stipulation qui serait contenu dans un accord d’entreprise, ne sont de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié.

Il en résulte que la convention de forfait annuel en jours est nulle.

M. X considère que le manquement de l’employeur en matière de forfait-jours est lui-même à l’origine de trois fautes qui consistent :

— en la perception d’un salaire inférieur à celui qu’il aurait dû recevoir ;

— en la réalisation d’heures supplémentaires non payées ;

— en l’accomplissement d’un travail dissimulé.

a) L’incidence sur le montant du salaire :

M. X fait valoir qu’à la suite d’un arrêt de la Cour de cassation du 24 avril 2013 ayant déclaré illicites les dispositions relatives au forfait-jours de la convention collective dite Syntec, les partenaires sociaux ont adopté, par un avenant du 1^er avril 2014 à l’accord du 22 juin 1999, un nouveau dispositif réservant désormais la possibilité de recourir aux forfait-jours seulement pour les cadres de niveau 3 ou bénéficiant d’une rémunération annuelle supérieure à deux fois le plafond de la sécurité sociale. Il considère que l’employeur n’était pas en droit de le maintenir au niveau 2 et s’estime par conséquent bien fondé à percevoir la différence entre son salaire et celui qu’il aurait dû percevoir si l’employeur avait respecté les nouvelles dispositions conventionnelles applicables à compter du 1^er avril 2014.

Il appartient toutefois au salarié qui se prévaut d’une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu’il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il revendique. Or si l’employeur a continué de faire application d’une convention de forfait-jours illicite, cette circonstance n’a toutefois pu avoir pour effet de conférer automatiquement à M. X une classification supérieure à celle qui correspondait à son contrat de travail dès lors qu’il ne rapporte pas la preuve qu’il exerçait de manière habituelle des fonctions correspondant à celles d’un cadre de niveau 3 ou d’un niveau supérieur à celui de sa classification.

M. X ne peut donc obtenir ni la différence entre le salaire perçu et le salaire correspondant à deux fois le plafond de la sécurité sociale ni la différence entre le salaire perçu et le salaire réservé aux cadres de niveau 3. Le jugement doit être confirmé de ce chef.

b) le non-paiement d’heures supplémentaires :

Dès lors que le dispositif de forfait annuel en jours prévu au contrat de travail est nul, M. X est en droit de demander le paiement des heures effectivement accomplies au-delà de la durée légale qui ne lui auraient pas été payées. En l’espèce, le salarié limite toutefois cette demande à la période non prescrite s’étendant de septembre 2013 au 1^er avril 2014 et ne présente aucune demande, même à titre infiniment subsidiaire, pour des heures supplémentaires qui auraient pu être accomplies postérieurement au 1^er avril 2014.

S’il résulte de l’article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que si l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

En l’espèce, M. X fait valoir, selon le décompte exposé dans ses écritures, qu’il a travaillé chaque jour de la semaine du lundi au vendredi de 8h15 à 12h30 et de 13h45 jusqu’à 19h30, soit un temps de travail moyen de 10 heures par jour ou 50 heures par semaine, ce qui correspondait à 15 heures supplémentaires hebdomadaires pendant 30 semaines dont 8 heures majorées de 25 % et 7 heures majorées de 50 %.

La société Initiatives se borne à soutenir que M. X ne justifie pas avoir accompli 10 heures de travail par jour mais ne produit aucun élément concernant le temps de travail effectif du salarié ni aucune autre indication, telle que par exemple des témoignages d’autres salariés, qui viendrait infirmer ou mettre en doute les affirmations de l’intéressé, alors même que les horaires de travail invoqués par M. X sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre en fournissant ses propres éléments.

Le salarié peut prétendre à un rappel d’heures supplémentaires à raison de 462,93 euros brut par semaine, soit 13 887,90 euros brut pour 30 semaines, outre 1 388,79 euros brut au titre des congés payés afférents, soit un total de 15 276,69 euros brut. M. X limite toutefois sa demande à la somme de 15 246 euros brut, congés payés inclus, et il convient de faire droit au montant ainsi réclamé, étant précisé qu’en application des articles

4 et 5 du code de procédure civile, il ne peut être accordé une somme plus élevée que celle demandée.

Le jugement doit donc être infirmé en ce qu’il a rejeté la demande au titre des heures supplémentaires.

c) Le travail dissimulé :

Selon l’article L. 8221-5 (2°) du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie.

M. X fait valoir que le fait pour la société Numérigraphe d’avoir appliqué un forfait-jours illicite permet de caractériser l’infraction de travail dissimulé.

Toutefois, le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule application d’une convention de forfait illicite. En l’espèce, M. X ne rapporte pas la preuve selon laquelle il aurait appelé l’attention de l’employeur sur le caractère illicite de la convention de forfait-jours avant la saisine du conseil de prud’hommes.

Il y a lieu en conséquence de débouter M. X de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et de confirmer le jugement de ce chef.

4) Sur la gravité des manquements imputables à l’employeur :

Il résulte de ce qui précède que les manquements imputables à l’employeur consistent dans le non-paiement intégral de la prime annuelle 2015, dans le non-respect de l’article 23 de la convention collective, dans le fait d’avoir appliqué une convention de forfait-jours illicite et dans l’absence de paiement d’heures supplémentaires qui en découle.

Dans un courrier du 22 juillet 2015 qui est donc antérieur à la saisine du conseil de prud’hommes, M. X avait contesté non seulement un avertissement prononcé à son encontre mais aussi le fait qu’il était privé de la prime annuelle pour des motifs qui se sont révélés discutables. L’employeur n’a tenu compte que partiellement des observations du salarié en lui versant une somme de 3 000 euros en septembre 2015.

Le cumul de ces manquements était suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail et pour justifier la résiliation judiciaire aux torts de l’employeur. Le jugement doit donc être infirmé de ce chef.

Il n’y a pas lieu en conséquence d’examiner les motifs du licenciement prononcé par l’employeur par lettre du 27 avril 2017.

La date de rupture du contrat de travail doit cependant être fixée à cette date.

- Sur les conséquences financières de la rupture :

Dans la mesure où la rupture du contrat de travail est survenue avant la publication de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, ce sont les dispositions du code du travail antérieures à ce texte qui régissent les conséquences financières de la rupture.

Dès lors qu’il est fait droit à la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, la rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Selon l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, en cas de licenciement sans

cause réelle et sérieuse d’un salarié ayant une ancienneté d’au moins deux ans, opéré dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés, et à défaut de réintégration du salarié, le juge octroie à celui-ci une indemnité à la charge de l’employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Le préjudice subi par M. X du fait de la rupture du contrat de travail, compte tenu de son âge au moment de la rupture (43 ans et demi), d’une ancienneté de 13 ans et 9 mois dans l’entreprise (en qualité de salarié et donc sans compter les années où il était gérant de la société Numérigraphe avant le rachat de celle-ci), d’un salaire brut mensuel qui s’élevait en dernier lieu à 3 697,37 euros (montant mentionné sur l’attestation Pôle emploi pour les mois de janvier à mars 2017 inclus) et d’une période de chômage consécutive à sa perte d’emploi qui a duré au moins jusqu’au 20 juillet 2017 selon les documents versés aux débats, sera réparé par l’allocation d’une somme que la cour est en mesure de fixer à 40 000 euros.

Le licenciement ne reposant pas sur une cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre au bénéfice d’une indemnité de préavis et d’une indemnité conventionnelle de licenciement.

Il résulte de l’article 15 de la convention collective applicable que, sauf en cas de faute grave ou de faute lourde, la durée du préavis applicable aux ingénieurs et cadres est de trois mois. Il y a lieu en conséquence de condamner la société Initiatives au paiement de la somme de 11 092,11 euros brut outre la somme de 1 109,21 euros brut au titre des congés payés afférents. Le jugement ayant accordé des sommes inférieures doit être infirmé de ces chefs. Il n’est pas justifié en revanche de faire droit à l’intégralité de la demande présentée par M. X au titre de l’indemnité de préavis et des congés payés afférents, d’autant qu’il n’explicite pas le calcul en vertu duquel il réclame une somme de 19 964,01 euros brut.

Selon l’article 19 de la convention collective applicable, l’indemnité de licenciement applicable aux ingénieurs et cadres se calcule en mois de rémunération sur les bases suivantes :

'Après deux ans d’ancienneté, un tiers de mois par année de présence de l’ingénieur ou du cadre, sans pouvoir excéder un plafond de douze mois.

Le mois de rémunération s’entend dans le cas particulier comme le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant la notification de la rupture du contrat de travail, cette rémunération incluant les primes prévues par les contrats de travail individuels et excluant les majorations pour heures supplémentaires au-delà de l’horaire normal de l’entreprise et les majorations de salaire ou indemnités liées à un déplacement ou un détachement. Pour les années incomplètes, l’indemnité de licenciement est calculée proportionnellement au nombre de mois de présence'.

L’indemnité conventionnelle ainsi définie étant plus favorable pour le salarié que l’indemnité légale de licenciement prévue par les articles L.1234-9, R. 1234-1 et R. 1234-2 du code du travail, dans leur rédaction applicable au litige, elle doit prévaloir sur celle-ci.

En l’espèce, il résulte de l’attestation Pôle emploi que M. X a perçu d’avril 2016 à mars 2017 inclus la somme totale de 48 585,19 euros brut (primes comprises), soit une moyenne mensuelle de 4 048,77 euros.

Au vu de ces éléments, l’indemnité conventionnelle de licenciement doit être ainsi calculée : 4 048,77 euros/3 = 1 349,59 x 13,75 années soit 18 556,86 euros.

Le jugement ayant limité le montant accordé au salarié à ce titre à 15 695 euros doit être infirmé. Il n’est pas justifié en revanche de faire droit à l’intégralité de la demande présentée par M. X au titre de l’indemnité de licenciement, d’autant qu’il n’explicite pas le calcul en vertu duquel il réclame une somme de 30 608,40 euros.

- Sur le remboursement des indemnités de chômage :

Une résiliation judiciaire prononcée aux torts de l’employeur produisant les effets d’un licenciement sans

cause réelle et sérieuse entre dans les prévisions de l’article L. 1235-3 du code du travail auquel renvoie l’article L. 1235-4 du même code, dans la rédaction applicable au litige. Les conditions d’application de cet article étant réunies, il sera ordonné le remboursement par la société Initiatives à Pôle emploi des indemnités de chômage effectivement versées à M. X par suite de la rupture du contrat de travail et ce dans la limite de trois mois d’indemnité.

- Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Selon les termes de ses conclusions, M. X ne sollicite pas la confirmation du jugement en ce qu’il a condamné la société Initiatives à lui verser la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il est justifié d’allouer à M. X la somme de 2 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, cette indemnité couvrant les frais irrépétibles exposés par lui aussi bien en première instance qu’en cause d’appel.

La société Initiatives, partie perdante, doit être déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et condamnée aux entiers dépens de la procédure d’appel.

PAR CES MOTIFS

La COUR,

Statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement et par mise à disposition au greffe de la cour,

ORDONNE la jonction des procédures enregistrées sous les numéros 17/01105 et 18/00010 ;

CONFIRME le jugement prononcé le 15 décembre 2017 par le conseil de prud’hommes du Mans en ce qu’il a :

— condamné la société DMP Initiatives venant aux droits de la société Numérigraphe à verser à M. Y X les sommes suivantes :

* 2 000 euros au titre de la prime de productivité de juin 2015 et 200 euros au titre des congés payés afférents,

* 851,48 euros à titre de rappel de salaire sur congés payés sur le fondement de l’article 23 de la convention collective Syntec et 85,15 euros au titre des congés payés afférents,

— débouté M. Y X de ses demandes en rappel de salaire pour la période d’avril 2014 à avril 2017 fondées sur la différence entre le salaire perçu et le salaire qui aurait correspondu au double du plafond annuel de la sécurité sociale ou à celui réservé aux cadres de niveau 3 ;

— débouté M. Y X de sa demande au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

— condamné la société DMP Initiatives venant aux droits de la société Numérigraphe aux entiers dépens de première instance ;

INFIRME le jugement pour le surplus ;

Statuant à nouveau et y ajoutant :

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. Y X aux torts de l’employeur, avec effet à compter du 27 avril 2017 ;

DIT que la résiliation judiciaire prononcée aux torts de l’employeur produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE la société DMP Initiatives, venant aux droits de la société Numérigraphe, au paiement des sommes suivantes :

—  15 246 € (quinze mille deux cent quarante-six euros) brut, congés payés inclus, au titre des heures supplémentaires accomplies de septembre 2013 au 1^er avril 2014 ;

—  40 000 € (quarante mille euros) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  11 092,11 € (onze mille quatre-vingt-douze euros onze centimes) brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 1 109,21 € (mille cent neuf euros vingt-et-un centimes) brut au titre des congés payés afférents ;

—  18 556,86 € (dix-huit mille cinq cent cinquante-six euros quatre-vingt-six centimes) au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

—  2 500 € (deux mille cinq cents euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile, pour les frais irrépétibles exposés tant en première instance qu’en appel ;

ORDONNE à la société DMP Initiatives, venant aux droits de la société Numérigraphe, de rembourser au Pôle emploi les indemnités de chômage effectivement versées à M. Y X par suite de son licenciement, dans la limite de trois mois d’indemnités ;

CONDAMNE la société DMP Initiatives, venant aux droits de la société Numérigraphe, aux entiers dépens de la procédure d’appel.

LE GREFFIER, POUR LE PRÉSIDENT EMPECHE,

C D E F