COUR D’APPEL

d’ANGERS

Chambre Sociale

ARRÊT N°

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 18/00042 – N° Portalis DBVP-V-B7C-EHXP.

Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ANGERS, décision attaquée en date du 27 Décembre 2017, enregistrée

sous le n° 17/00056

ARRÊT DU 12 Décembre 2019

APPELANTE :

SARL SYSPEO ANGERS

[…]

[…]

[…]

représentée par M^e Gilles PEDRON de la SCP SULTAN – PEDRON – LUCAS- DE LOGIVIERE, avocat au barreau d’ANGERS, substitué par M^e Samuel De LOGIVIERE (avocat postulant) et par M^e Pauline LARROQUE-DARAN, (avocat plaidant), avocat au barreau de PARIS – N° du dossier 180014

INTIME :

Monsieur D X

[…]

[…]

Présent et assisté par M^e D BOIZARD de la SELARL BOIZARD – GUILLOU SELARL, avocat au barreau d’ANGERS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 15 Octobre 2019 à 9 H 00, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame AD-AE AF, conseiller chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Président : Madame Estelle GENET

Conseiller : Monsieur Yannick BRISQUET

Conseiller : Madame AD-AE AF

Greffier lors des débats : Madame AB AC

ARRÊT :

prononcé le 12 Décembre 2019, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame AD-AE AF, conseiller du président empêché, et par Madame AB AC, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*******

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

La société Sarl Syspeo Angers exploite le restaurant à l’enseigne KFC. Elle emploie une trentaine de salariés et applique la convention collective nationale de la restauration rapide.

M. D X a été engagé par la société Syspeo Angers à compter du 1^er juillet 2014 suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps complet en qualité de directeur de restaurant niveau IV échelon 4 de ladite convention.

M. X a été placé en arrêt maladie le 25 octobre 2016, arrêt prolongé jusqu’au 19 mars 2017.

Le 11 janvier 2017, M. X a saisi le conseil de prud’hommes d’Angers d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur, en invoquant principalement le non-paiement de nombreuses heures supplémentaires.

Le 20 mars 2017, le médecin du travail a déclaré M. X 'inapte définitif à son emploi antérieurement occupé' en ajoutant : 'l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi'.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 11 avril 2017, M. X a été licencié pour inaptitude médicale avec impossibilité de reclassement.

Devant le conseil de prud’hommes, M. X a sollicité la résiliation judiciaire de son contrat aux torts de l’employeur et, subsidiairement, que son licenciement soit déclaré nul dès lors que la rupture résulte du harcèlement moral dont il a été victime. En outre, il a demandé la condamnation de la société Syspeo Angers au paiement de rappels de salaires, indemnité compensatrice de repos et dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par jugement du 27 décembre 2017, le conseil de prud’hommes a :

— condamné la société Syspeo Angers à payer à M. X les sommes suivantes :

—  44 834,33 euros au titre des heures supplémentaires effectuées du 1^er juillet 2014 au 25 octobre 2016, et 4483,43 euros au titre des congés payés afférents,

—  25 664,26 euros au titre de l’indemnité compensatrice des repos compensateurs outre 2566,42 euros au titre des congés payés afférents,

—  19 683 euros au titre de l’indemnité forfaitaire liée au travail dissimulé,

— prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. X,

— condamné la société Syspeo Angers au paiement des sommes suivantes :

—  9841,50 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 984,15 euros au titre des congés payés afférents,

—  20 495,34 euros brut à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  120 euros au titre des journées travaillées du 16 et 20 juin 2014 outre 12 euros au titre des congés payés afférents,

—  1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens,

— débouté M. X de ses autres demandes,

— débouté la société Syspeo Angers de ses demandes,

— ordonné le remboursement par la société Syspeo Angers aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à M. X du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé dans la limite des deux mois d’indemnités de chômage,

— rejeté l’exécution provisoire en application de l’article 515 du code de procédure civile,

— rappelé l’exécution provisoire de droit en application des articles 1454-14 et 28 du code du travail, la moyenne mensuelle des salaires des trois derniers mois étant fixée à la somme de 3280,50 euros,

— dit n’y avoir lieu à ordonner le dépôt de ces sommes auprès de la caisse des dépôts et consignations,

— condamné la société Syspeo Angers aux entiers dépens.

La société Syspeo Angers a régulièrement interjeté appel de cette décision par déclaration électronique du 12 janvier 2018, acte qui vise expressément l’ensemble des dispositions de la décision déférée sauf en ce qu’elle a débouté M. X de ses autres demandes.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 25 septembre 2019.

Ce dossier a été fixé pour plaidoiries à l’audience du conseiller rapporteur du 15 octobre 2019.

***

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

La société Syspeo Angers, dans ses dernières conclusions récapitulatives régulièrement communiquées par voie électronique le 25 juillet 2018, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, demande à la cour de :

— infirmer le jugement dans toutes ses dispositions ;

En conséquence :

— dire et juger que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de M. X n’est pas fondée ;

— débouter M. X de sa demande de résiliation judiciaire aux torts de la société Syspeo Angers ;

— débouter M. X de sa demande de nullité de son licenciement, de rappel de salaires au titre des heures

supplémentaires, de dommages et intérêts au titre du prétendu travail dissimulé, de prime d’habillage et de déshabillage, de rappels de salaires au titre des journées les 16 et 20 juin 2014 ;

A titre subsidiaire :

— fixer le salaire de référence de M. X à 3415,89 euros ;

— débouter M. X de sa demande de reliquat de l’indemnité de licenciement ;

— limiter le cas échéant le montant de l’indemnité compensatrice de préavis à la somme de 9841,5 euros brut ;

— dans l’hypothèse où la cour considérerait que les demandes de dommages et intérêts formulées sont fondées, dire et juger que les dommages-intérêts alloués à ce titre s’entendent comme des sommes brutes avant précompte de la CSG et CRDS et des éventuelles charges sociales et limiter le montant des sommes allouées aux salariés à 20'495,34 euros à titre de dommages et intérêts,

— débouter M. X de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. X à verser à la société la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. X aux dépens.

A soutien de ses intérêts, la société Syspeo Angers fait valoir principalement que :

— la demande de résiliation judiciaire est infondée en l’absence de manquement grave avéré de l’employeur :

* M. X ne démontre pas la réalisation d’heures supplémentaires non rémunérées dont il n’a jamais fait état ni réclamé le paiement antérieurement à la saisine de la juridiction prud’homale ;

*le relevé d’heures versé aux débats par le salarié porte sur une période de 6 mois (mai à octobre 2016) et non 2 ans tel que réclamé et accordé à tort par le conseil de prud’hommes ;

* ce décompte comme les autres pièces produites par M. X comportent de nombreuses incohérences ;

— le travail dissimulé invoqué par le salarié n’est pas établi faute d’intention de l’employeur ;

— le harcèlement moral n’est pas caractérisé en l’absence de fait précis et circonstancié établi ; il ne peut justifier la nullité d’un licenciement prononcé ensuite d’une inaptitude d’origine non professionnelle ;

— M. X, qui avait pour seule obligation de travailler avec une tenue présentable en sa qualité de directeur de restaurant, ne peut valablement solliciter une prime d’habillage et de déshabillage, les conditions de l’article L. 3121-3 du code du travail n’étant pas remplies au cas d’espèce ;

— le salarié ne peut prétendre à un rappel de salaire au titre des journées des 16 et 20 juin 2014 durant lesquelles il n’a exécuté aucune prestation de travail.

*

M. X, dans ses dernières conclusions régulièrement communiquées par la voie électronique le 13 septembre 2019, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, demande à la cour de :

— confirmer le jugement sauf en ce qu’il a rejeté ses demandes d’indemnité au titre du travail dissimulé et de

prime d’habillage et de déshabillage ;

Statuant à nouveau et y ajoutant :

— subsidiairement et dans l’hypothèse ou la résiliation judiciaire ne serait pas prononcée, dire et juger que la rupture de son contrat de travail résulte du harcèlement moral dont il a été l’objet ;

— condamner la société Syspeo Angers au paiement des sommes suivantes :

* 36'300 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse représentant six mois de salaire,

* 36 300 euros au titre de l’indemnité forfaitaire liée au travail dissimulé,

* 18 150,24 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 1815,02 euros au titre des congés payés afférents,

*1596,41 euros au titre du reliquat du sur l’indemnité légale de licenciement,

*1193,44 euros bruts au titre de la prime d’habillage et de déshabillage outre la somme de 119,34 euros au titre des congés payés afférents,

*3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ainsi qu’aux dépens ;

— débouté la société Syspeo Angers de ses autres demandes.

Au soutien de ses intérêts, M. X fait valoir en substance que :

— la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l’employeur est admise en cas de manquement grave de l’employeur rendant impossible la poursuite du contrat de travail : le non paiement des salaires a été considéré comme pouvant constituer un tel manquement ;

— la société Syspeo Angers n’a pas respecté son obligation de payer les nombreuses heures supplémentaires réalisées entre le 1^er juillet 2014 et le 25 octobre 2016 ; il fournit les éléments de nature à étayer sa demande ; son décompte est ainsi corroboré par de nombreuses attestations de salariés ;

— subsidiairement, le licenciement est entaché de nullité compte tenu du harcèlement moral dont il a été la victime ainsi qu’il en résulte expressément des éléments médicaux produits ;

— le refus de prise en charge par la CPAM de sa maladie au titre des maladies professionnelles n’exclut pas de solliciter devant la juridiction prud’homale la reconnaissance du lien existant entre l’arrêt de travail et les agissements de l’employeur ;

— il a été victime des agissements répétés caractérisés par des horaires imposés par l’ampleur des tâches confiées dépassant le cadre légal, ce qui a entraîné la dégradation de ses conditions de travail et altéré sa santé ;

— en tout état de cause, l’employeur a failli à son obligation de sécurité de résultat ;

— il justifie du montant des sommes réclamées au titre de la rupture et des dommages et intérêts ;

— il doit être rémunéré pour les journées des 16 et 20 juin 2014 durant lesquelles à la demande de l’employeur, il est venu participer aux entretiens de recrutement de managers du restaurant ;

— il avait reçu pantalons, chemises et chaussures de sécurité à son embauche, ce qui constitue une tenue de travail dont le port imposé ouvre droit au paiement d’une prime d’habillage et de déshabillage tel que prévu par l’article 29.6 de la convention collective.

***

MOTIFS DE LA DECISION

I-Sur l’exécution du contrat de travail

1-Sur les heures supplémentaires

Liminairement, il sera rappelé que l’article 6 du contrat de travail conclu entre les parties stipulait : 'la durée hebdomadaire de travail effectif sur l’année est fixée à 35 heures, soit 151,67 heures par mois.

En raison du niveau de responsabilités qui incombe au collaborateur et du degré d’autonomie dont il dispose, celui-ci devra établir son emploi du temps. Le salarié est libre de s’organiser comme il l’entend tout en respectant les règles concourant au bon fonctionnement du service dont il relève. A cet effet, le salarié devra établir pour chaque mois un document précisant à titre prévisionnel le planning horaire à réaliser et les jours de repos en les qualifiant de repos hebdomadaire, congés payés, jours fériés chômés ou jour de repos.

Celui-ci devra être soumis pour avis au responsable hiérarchique qui fera part au cadre autonome de ses éventuelles observations.

Le salarié a estimé pouvoir, sauf impondérable, accomplir cette mission dans le cadre des 35 heures semaine notifiées sur son contrat.

Afin de permettre un suivi régulier de l’organisation de son temps de travail, le salarié communiquera à la fin de chaque mois à sa hiérarchie le planning de travail qu’il a suivi au titre du mois considéré en distinguant les jours de repos hebdomadaire, les congés payés, les jours fériés chômés et les jours de repos.

La hiérarchie veillera, lors de ce suivi, aux éventuelles surcharges de travail et au respect des durées maximales de travail, des amplitudes journalières et hebdomadaires et des durées minimales de repos.

Un entretien annuel sera organisé entre le cadre autonome et son supérieur hiérarchique.

L’entretien abordera

-la charge de travail (…)

En cas de difficulté en cours d’année, il appartiendra au salarié de solliciter un entretien avec son supérieur hiérarchique afin d’évaluer les difficultés rencontrées et prendre toutes les mesures pour y mettre fin'.

Aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail n’incombe ainsi pas spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

L’importance des heures supplémentaires effectuées par le salarié et la fixation du montant des créances salariales s’y rapportant sont évaluées souverainement par le juge du fond en fonction des éléments versés aux débats.

En l’espèce, M. X fait valoir qu’entre le 1^er juillet 2014 et le 25 octobre 2016, date à laquelle il a été placé en arrêt maladie, il a effectué un grand nombre d’heures supplémentaires qu’il estime à un montant total de 44 834,33 euros brut outre les congés payés afférents et ce, sur la base de 51 heures hebdomadaires.

Il ajoute avoir subi des pressions de son employeur pour l’obliger à tenir un décompte des heures effectuées non conformes à la réalité, étant rappelé qu’il n’était pas soumis à la procédure d’enregistrement de son temps de travail par la badgeuse contrairement aux autres salariés.

Pour étayer sa demande, il produit :

— les lettres de réclamation adressées les 15 et 21 novembre 2016 à l’employeur avec tableau récapitulatif des sommes réclamées au titre des heures supplémentaires depuis son embauche jusqu’au 23 octobre 2016 ;

— un relevé d’heures réalisées sur la période du lundi 2 mai 2016 au dimanche 23 octobre 2016 pour une moyenne hebdomadaire de 51 heures ;

— attestation de M. F Y, formateur chez KFC, affirmant : 'au cours de mes deux années chez KFC, j’ai pu constater que M. X travaillait au-delà de 35 heures. Passant très régulièrement entre 9h et 9h15, et également très régulièrement présent tard le soir, notamment le vendredi et le samedi ainsi que le dimanche soir. J’ai constaté par ailleurs qu’il était présent sur ses jours de repos. Ainsi, j’atteste de la cohérence du relevé d’heures présenté par M. X que j’ai par ailleurs paraphé', le dit relevé étant annexé à l’attestation (pièce 17); ces propos sont confirmés par M. G B, adjoint de M. X lors de l’ouverture du restaurant (pièce 20) tout comme M. W U AA, ayant secondé M. X lors de l’ouverture du restaurant du 25 novembre 2014 au début de février 2015, mettant en exergue l’implication du salarié dans son travail, pratiquant des horaires journaliers de 15 heures, 7 jours sur 7 durant le premier mois d’ouverture (pièce 60) ;

— attestation de M^me H I (pièce 18), assistante manager au sein du KFC Angers durant deux années reprenant les mêmes propos que ceux de M. Y, tout comme MM J Z (pièce 16) et Nathan A (pièce 19), formateur, ou encore M^me K L (pièce 41), précisant chacun que 'les plannings présentés sont cohérents avec la masse de travail fournie par M. X';

— attestations de 2 autres collègues (pièces 42 et 62, 61) ayant constaté la présence très régulière de M. X au restaurant entre 9H et 9H30 le matin, jusque tard le soir, les vendredis et dimanches, en particulier lors du 'rush du dimanche soir' ;

— listings informatiques dressés cependant par M. X lui-même pour justifier des courriels échangés en dehors du temps de présence en entreprise (pièces 28 et 30) ;

— listings des SMS reçus ou envoyés durant la période du 14 mars 2016 au 25 octobre 2016 entre M. X et les salariés ou l’employeur (pièce 29) ;

— compte-rendu du contrôleur du travail du 27 juin 2016 signalant que '5 salariés occupant des postes d’encadrement, soit le directeur, son adjointe ainsi que 3 managers, ne semblent pas procéder quotidiennement à l’enregistrement de leurs horaires de travail (…).

Ces salariés, qui travaillent selon des horaires non collectifs, doivent voir leurs durées quotidiennes et hebdomadaires de travail enregistrées' ;

— attestation de M^me P. N, employée personnelle de M. X, mentionnant que ce dernier venait rarement chercher les enfants à la sortie d’école et dans ce cas, ' pas avant 18H30".

Ces éléments sont de nature à étayer la demande du salarié en paiement d’heures supplémentaires, et doivent permettre à l’employeur de justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Pour sa part, l’employeur conteste la réalisation d’heures supplémentaires telles qu’alléguées, en rappelant l’autonomie dont le salarié bénéficiait contractuellement dans l’organisation de son travail et dont il avait su profiter, le peu de travail effectif réellement généré par bon nombre de mails ou appels téléphoniques reçus lorsque M. X n’était pas au restaurant, et enfin, l’absence de toute plainte ou revendication émise par celui-ci jusqu’à sa première lettre du 15 novembre 2016. Surtout, la société Syspeo Angers souligne le caractère très limité des relevés horaires établis sur une période réduite à 6 mois à partir de laquelle, le conseil de prud’hommes, à tort, avait procédé par extrapolation pour la totalité de la période d’exécution contractuelle.

Elle verse aux débats :

— les relevés d’heures mensuels, intitulés 'planning’ signés par l’employé mentionnant le nombre d’heures quotidiennes réalisées, déclinées en rubriques à cocher : 'présence open, présence close, rush midi12-14, rush soir 19-22h' ; l’employeur précise que la comparaison de ces relevés avec les listings relatifs aux échanges téléphoniques mettent en exergue des appels passés alors que M. X était censé se trouver sur son lieu de travail ;

— attestations Pôle Emploi révélant le départ de l’entreprise de deux salariés, M. Z le 16 août 2015, et M. A le 10 août 2016 (pièce 25) : ces derniers, absents de l’entreprise sur une partie voire la totalité de la période considérée, ne pouvaient dont valablement témoigner de la cohérence des plannings versés par M. X avec sa charge de travail ;

— attestation de M^me H I (pièce 36) regrettant l’attestation réalisée pour M. X alors qu’elle 'n’était pas à même de mesurer le temps de travail de son directeur', et affirmant que 'mes bulletins étaient en accord avec les plannings que j’ai signés ;'

— attestation de M. O P, directeur du restaurant KFC Cholet, témoignant de la faible présence de M. X sur le lieu de travail et des nombreux appels reçus des salariés du restaurant d’Angers en cas de difficultés ou pour des demandes de conseils (pièce 29) ;

— attestation de M. Q R, manager ayant travaillé sous la responsabilité de M. X affirmant que le relevé d’heures produit ne correspondait pas du tout à la réalité des heures de présence (pièce 31) ;

— attestation de M. S T, supérieur hiérarchique de M. X à compter du 3 octobre 2016, indiquant que les heures indiquées par M. X sur la période d’octobre 2016 'ne reflétaient pas du tout la réalité' , faisant état d’une arrivée au travail dans le courant de la matinée, d’une absence pour aller récupérer ses enfants, d’une présence sur des plages très courtes en décalage avec les besoins du restaurant et d’une gestion des équipes à distance.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, il sera considéré que :

— les témoignages de MM B et U V établissent que M. X a travaillé considérablement les premières semaines de l’ouverture du restaurant, bien au-delà des 35 heures hebdomadaires prévues contractuellement, élément de nature à remettre en cause utilement le relevé horaire produit par l’employeur, au surplus illisible et donc inexploitable, en particulier sur les mois de novembre et décembre 2014 ;

— de même, le relevé d’heures élaboré par le salarié pour la période du 2 mai au 2 octobre 2016 conforté par les attestations de M. Y et M^me C mais aussi la lettre de réclamation du 16 novembre 2016 permettent également de conclure à l’accomplissement d’heures supplémentaires mais ce sur cette seule période, et sans pour autant retenir le montant revendiqué par le salarié compte tenu notamment, des

contradictions relevées à la lecture comparée de ce relevé avec les listings des courriels.

En revanche, s’agissant des autres périodes, les demandes formées à ce titre par M. X seront rejetées compte tenu des témoignages contradictoires versés aux débats (en particulier à compter du 3 octobre 2016) et de l’absence de relevé d’heures établi par le salarié pour la période antérieure au 2 mai 2016 autre que ceux qu’il a lui-même remplis et signés pour l’employeur.

Ainsi, après avoir rappelé que la société Syspeo Angers n’a pas contesté les modalités de calcul opérées par M. X dans son tableau annexé à la lettre du 21 novembre 2016, il conviendra de fixer à la somme de 8 048,93 euros brut le montant du rappel de salaires dû pour les heures supplémentaires accomplies par le salarié outre 804,9 euros brut de congés payés afférents.

Par suite, le jugement sera infirmé de ce chef et la société Syspeo Angers sera condamnée à payer à M. X la somme de 8048,93 euros brut outre 804,9 euros brut de congés payés afférents.

2- Sur l’indemnité compensatrice de repos compensateur

Aux termes des articles D 3121-14 du code du travail dans sa rédaction applicable au présent litige, le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis. Cette indemnité a le caractère de salaire.

En l’espèce, les modalités de calcul de cette indemnité n’ont pas été contestées par l’employeur.

En conséquence, il conviendra de fixer à la somme de 2851,30 euros brut l’indemnité de repos compensateur due au titre des 157 heures supplémentaires réalisées au delà du contingent annuel sur la période retenue par la cour, outre la somme de 285,13 euros brut de congés payés afférents. La société Syspeo Angers sera condamnée à payer ces sommes à M. X par voie d’infirmation.

3-Sur la prime d’habillage et de déshabillage

L’article 29.6 de la convention collective applicable prévoit qu’au sein d’une entreprise ou d’un établissement, tout ou partie des salariés peuvent se voir imposer le port d’une tenue de travail. Une contrepartie est due lorsque l’habillage et le déshabillage doivent être réalisés dans l’entreprise ou sur le lieu de travail.

En l’occurrence, il n’est pas contesté que M. X s’est vu remettre à son embauche six chemises, deux pantalons et une paire de chaussures de sécurité, ensemble remis par le salarié en avril 2017 (pièce 59).

Néanmoins, il n’est pas démontré que M. X ait eu l’obligation de porter cette tenue ni qu’il ait été dans l’obligation de s’habiller et de se déshabiller sur le lieu de travail.

Au contraire, l’employeur établit que M. X ne portait pas de vêtements de travail particulier, venant travailler très souvent avec ses propres habits (pièces 29 et 31).

La demande formée par M. X à ce titre sera donc rejetée par voie de confirmation.

4- Sur la demande de rappel de salaires pour les journées des 16 et 20 juin 2014

M. X réclame une somme de 120 euros pour la rémunération de 7 heures de travail et 12 euros de congés payés afférents.

Il est constant que celui-ci a assisté à des entretiens tenus par la direction de la société Syspeo Angers pour le recrutement de futurs collaborateurs.

Ce temps pendant lequel M. X était à la disposition de son employeur doit être considéré comme du temps de travail effectif, nonobstant le statut d’observateur principalement tenu par celui-ci.

Par suite, le jugement sera confirmé de ce chef et la société Syspeo Angers condamnée au paiement de la somme de 120 euros, outre 12 euros de congés payés afférents.

II – Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

Lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

Il est de principe que les manquements de l’employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail. L’appréciation de la gravité du manquement relève du pouvoir souverain des juges du fond. Lorsque les manquements sont établis et d’une gravité suffisante, la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l’employeur et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. La résiliation judiciaire peut cependant également produire les effets d’un licenciement nul si elle est fondée sur des faits de harcèlement moral.

En l’espèce, M. X invoque contre son employeur le manquement tiré du non-paiement de ses heures supplémentaires.

De fait, ce manquement commis sur plusieurs mois et ayant conduit le salarié à en solliciter le paiement par lettre recommandée du 15 novembre 2016 est suffisamment grave pour justifier que la résiliation soit prononcée aux torts exclusifs de l’employeur.

Le jugement sera confirmé de ce chef, la date de la rupture devant être fixée au jour du licenciement du salarié, soit le 11 avril 2017.

III -Sur les conséquences de la résiliation judiciaire aux torts de l’employeur

La résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ouvre droit au profit du salarié à une indemnité de préavis, à des congés payés sur préavis et à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

1-Sur l’indemnité compensatrice de préavis

Dès lors que la résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée aux torts de l’employeur, l’indemnité de préavis est toujours due.

En application de l’article L. 1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n’exécute pas le préavis, il a droit, sauf s’il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice.

L’inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l’employeur, n’entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise.

La convention collective applicable prévoit en son article 12 une durée de préavis de 3 mois pour les cadres ayant plus de deux ans d’ancienneté, ce qui est le cas de M. X.

Le salaire de référence est celui que le salarié aurait perçu s’il avait accompli son préavis.

En l’occurrence, M. X était en arrêt maladie.

En outre, les heures supplémentaires n’ont pas été retenues postérieurement au 2 octobre 2016.

Par suite, il conviendra de confirmer le jugement en ce que, sur la base d’un salaire mensuel brut de 3280,50 euros, il a condamné la société Syspeo Angers à payer à M. X une indemnité compensatrice de préavis non contestée en son montant par l’employeur de 9841,50 euros, outre 984,15 euros brut à titre de congés payés afférents.

En outre, pour les mêmes motifs, il ne sera pas fait droit à la demande de complément d’indemnité de licenciement par voie de confirmation.

2-les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En application des articles L 1235-3 et L 1235-5 du code du travail dans leur version applicable au cas d’espèce, M. X, qui avait une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise occupant habituellement onze salariés au moins, peut prétendre, en l’absence de réintégration dans l’entreprise, à une indemnité qui ne peut être inférieure à la rémunération brute des six derniers mois précédant la rupture.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, de l’âge de M. X au moment de la rupture et de son ancienneté dans l’entreprise, il y a lieu de condamner la société Syspeo Angers au paiement d’une somme de 20495,34 euros à titre de dommages et intérêts.

IV- Sur l’indemnité de travail dissimulé

La dissimulation d’emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l’article L. 8221-5 du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que, de manière intentionnelle, l’employeur s’est :

— soit soustrait à l’accomplissement de la formalité relative à la déclaration préalable à l’embauche,

— soit soustrait à la délivrance d’un bulletin de paie, ou d’avoir mentionné sur ce dernier un nombre d’heures inférieur à celui réellement effectué,

— soit soustrait aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales auprès des organismes de recouvrement.

En application des dispositions de l’article L. 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Au soutien de cette demande, M. X fait valoir qu’au regard du nombre important d’heures supplémentaires réalisées, telles que connues et encouragées par l’employeur, celui-ci lui a remis intentionnellement des bulletins de salaire mentionnant un nombre d’heures inférieures à celui réellement accompli.

Cependant, la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de salaires ne peut suffire à caractériser l’intention de l’employeur, étant rappelé la remise mensuelle de relevés signés par le salarié et exempts d’horaires révélant l’exécution d’heures supplémentaires.

En conséquence, faute de rapporter la preuve de l’élément intentionnel prévu par la loi pour caractériser le travail dissimulé, M. X sera débouté de sa demande en indemnisation à ce titre, par voie d’infirmation du jugement.

V- Sur le remboursement des indemnités Pôle Emploi

En application de L. 1235-4 du code du travail pris dans sa rédaction en vigueur au moment du litige, 'dans les cas prévus aux articles L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.'

En l’occurrence, il y a donc lieu de condamner l’employeur à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à M. X dans la limite de deux mois par voie de confirmation du jugement.

VI-Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les dispositions du jugement de première instance doivent être confirmées s’agissant des dépens et de l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Syspeo Angers succombant principalement en appel sera également condamnée aux dépens de l’appel.

Elle devra aussi verser à M. X la somme de 1500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Enfin, la demande présentée par la société Syspeo Angers sur ce fondement sera rejetée.

*

PAR CES MOTIFS:

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour et en dernier ressort,

CONFIRME le jugement du conseil de prud’hommes d’Angers en date du 27 décembre 2017, sauf en ce qu’il a condamné la société Syspeo Angers à payer à M. X les sommes suivantes :

—  44 834,33 euros au titre des heures supplémentaires effectuées du 1^er juillet 2014 au 25 octobre 2016, et 4483,43 au titre des congés payés afférents,

—  25 664,26 euros au titre de l’indemnité compensatrice des repos compensateurs outre 2566,42 euros au titre des congés payés afférents,

—  19 683 euros au titre de l’indemnité forfaitaire liée au travail dissimulé,

STATUANT à nouveau dans la limite des chefs infirmés et y ajoutant,

CONDAMNE la société Sarl Syspeo Angers à payer à M. D X les sommes suivantes :

*8048,93 euros brut au titre des heures supplémentaires non payées outre la somme de 804,9 euros brut à titre de congés payés afférents ;

*2851,30 euros au titre de l’indemnité de repos compensateur outre la somme de 285,13 euros de congés payés afférents ;

DEBOUTE M. D X de sa demande de dommages et intérêts au titre du travail dissimulé ;

CONDAMNE la société Sarl Syspeo Angers à payer à M. D X la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour ses frais irrépétibles exposés en appel ;

REJETTE la demande présentée par la société Sarl Syspeo Angers sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société Sarl Syspeo Angers au paiement des dépens d’appel.

LE GREFFIER, POUR LE PRÉSIDENT EMPECHE,

AB AC AD-AE AF