COUR D’APPEL

D’ANGERS

CHAMBRE A – COMMERCIALE

NR/IM

ARRET N°:

AFFAIRE N° RG 19/00092 – N° Portalis DBVP-V-B7D-EODR

Jugement du 19 Décembre 2018

Tribunal de Commerce d’Angers / FRANCE

n° d’inscription au RG de première instance 2018002637

ARRET DU 28 JANVIER 2020

APPELANT :

Monsieur B Y

né le […] à […]

[…]

[…]

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2019/003933 du 19/06/2019 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de ANGERS)

Représenté par M^e Hamid KADDOURI substitué par M^e Zoulhira BOUGHAZI, avocat au barreau d’ANGERS – N° du dossier 872

INTIMES :

Monsieur D X

né le […] à […]

[…]

[…]

Assigné, n’ayant pas constitué avocat

SELARL ATHENA représentée par Maître F G, mandataire judiciaire, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS X,

[…]

[…]

Représentée par M^e Aurélien GOGUET de la SELARL GOGUET AURELIEN AVOCAT, avocat au barreau d’ANGERS – N° du dossier 20190013

MINISTERE PUBLIC

Cour d’Appel

[…]

[…]

Comparant en la personne de Monsieur TCHERKESSOFF, avocat général

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue publiquement à l’audience du 01 Octobre 2019 à 14 H 00, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame VAN GAMPELAERE, Conseiller faisant fonction de Président, et Madame M, Conseiller, qui a été préalablement entendue en son rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame VAN GAMPELAERE, Conseiller faisant fonction de Président

Madame M, Conseiller

Madame PORTMANN, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame K

ARRET : par défaut

Prononcé publiquement le 28 janvier 2020 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par Nathalie M, Conseiller, en remplacement de Véronique VAN GAMPELAERE, Conseiller faisant fonction de Président, et par Sophie K, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

[…]

FAITS ET PROCÉDURE

La société SAS X, au capital social de 100 000 euros divisé en 100 actions de 1000 euros détenues par M. D X et M. B Y, ayant pour objet la construction de maisons individuelles, dont le siège social a été fixé […] à Angers, a été immatriculée au RCS d’Angers sous le numéro 792 171 555 le 2 avril 2013.

Les statuts désignent M. D X comme président de la société SAS X et M. B Y comme associé, actionnaire à concurrence de 96% du capital social.

Sur assignation de la société Trouillard à laquelle la société SAS X restait devoir la somme de 29 349,69 euros, par jugement du 2 novembre 2016, le tribunal de commerce d’Angers a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société SAS X, fixant la date de cessation

des paiements au 22 septembre 2015 et désignant la SELARL Belhassen-G prise en la personne de F G en qualité de mandataire judiciaire.

Par jugement du 21 décembre 2016, le tribunal a converti la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire, la SELARL Belhassen-G prise en la personne de F G étant désigné en qualité de liquidateur judiciaire.

Par acte du 23 février 2018, la SELARL Athena, anciennement dénommée SELARL Belhassen-G, prise en la personne de F G, a fait assigner M. D X et M. B Y devant le tribunal de commerce d’Angers, aux fins de :

— voir constater que l’insuffisance d’actif de la SAS X s’élève à la somme de 700 099,08 euros, sauf à parfaire,

— voir constater que M. X, en sa qualité de dirigeant de droit et M. Y, en sa qualité de dirigeant de fait, ont commis plusieurs fautes de gestion qui ont contribué directement à l’insuffisance d’actif,

— en conséquence, condamner solidairement M. X et M. Y à payer à la SELARL Athéna ès qualités, la somme de 700 099,08 euros, sauf à parfaire, en application des dispositions de l’article L 651-2 du code de commerce, avec intérêts au taux légal qui se capitaliseront en application de l’article 1343-2 du code civil,

— à titre principal en application de l’article L 653-2 du code de commerce, voir prononcer la faillite personnelle à l’encontre de M. X et de M. Y,

— à titre subsidiaire, en application de l’article L 653-8 du code de commerce, voir prononcer une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale, artisanale et toute exploitation agricole, ainsi que toute personne morale, à l’encontre de M. X et de M. Y,

— voir ordonner l’excécution provisoire du jugement à intervenir,

— voir condamner solidairement M. X et M. Y aux dépens et à payer une indemnité de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 19 décembre 2018, le tribunal de commerce d’Angers, a :

— déclaré que M. X, né le […] à Nantes, de nationalité française, était le dirigeant de droit de la société SAS X et que M. Y, né le […] à Kelkit, de nationalité turque, en était le dirigeant de fait ;

— condamné solidairement M. X et M. Y au paiement d’une somme de 254 328 euros au titre de l’insuffisance d’actif de la société SAS X en liquidation judiciaire, au profit de la SELARL Athena ès qualités de mandataire liquidateur de la société ;

— condamné M. X à une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale et toute exploitation agricole, ainsi que toute personne morale pour une durée de huit années ;

— condamné M. Y à une faillite personnelle qui implique une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale et toute exploitation agricole, ainsi que toute personne morale pour une durée de douze années ;

— ordonné l’exécution provisoire de ces deux condamnations ;

— ordonné les communications et publicités légales ;

— condamné solidairement M. X et M. Y aux dépens ;

— débouté les parties de toutes leurs autres demandes ;

— ordonné que le présent jugement soit publié conformément à la loi ;

— ordonné que la présente condamnation soit inscrite au fichier nationale des

interdictions de gérer.

Analysant les pièces produites, le tribunal a retenu que le montant de l’insuffisance d’actif s’élevait à 550 343 euros à la date de cessation des paiements fixée au 22 septembre 2015 et que celui-ci avait été aggravé depuis cette date à hauteur de 254 328 euros, selon chiffrage contradictoire non contesté par les parties.

Il a rappelé la qualité de dirigeant de droit de M. X, conformément aux statuts.

Il a considéré que la preuve de la qualité de dirigeant de fait de M. Y était rapportée, en se fondant d’une part sur le rapprochement établi avec les activités précédentes de M. Y au sein de la société Bry Construction, dont l’objet était le même que celui de la société SAS X, dont il a été le dirigeant de droit et qui a été placée en liquidation judiciaire par jugement du 3 mars 2010, soulignant que ses agissements ont conduit à sa condamnation par jugement du tribunal de commerce d’Angers du 24 octobre 2012 à une faillite personnelle pour une durée 12 ans, ramenée à 8 ans par arrêt de la cour d’appel d’Angers du 10 décembre 2013 et qu’il résultait de cet arrêt que M. Y avait été considéré comme le gérant de fait de la société Anjou Habitat; d’autre part sur l’existence de nombreux versements ou virements effectués du compte bancaire de M. Y avec celui de la société X et sur les explications de l’intéressé, considérées par le tribunal comme un aveu, selon lesquelles il considérait devoir agir ainsi pour régler les frais et les fournisseurs de la société SAS X qui ne disposait plus de chéquier et se présentait comme le 'sauveur’ de la société.

Il a retenu que les fautes de gestion suivantes commises par les deux dirigeants de la société SAS X étaient établies au vu des pièces de la procédure :

— l’omission de déclarer la cessation des paiements dans le délai légal, étant observé que l’état de cessation des paiements a été fixé au 22 septembre 2015 et que seule l’assignation d’un créancier a permis l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire,

— la poursuite d’une activité déficitaire depuis 2014 dans un intérêt purement personnel, dés lors que l’état des créances fait apparaître l’existence de nombreuses créances anciennes que les dirigeants ne pouvaient ignorer et qui aurait dû les conduire à solliciter l’ouverture d’une procédure redressement judiciaire,

— les virements à leur bénéfice, dénués de contrepartie, caractérisant un détournement des actifs

.

Pour condamner MM. X et Y solidairement au paiement de la somme de 254 328 euros au titre de l’aggravation du passif, il a considéré que ces fautes de gestion des deux dirigeants ainsi caractérisées étaient à l’origine de l’aggravation du passif à concurrence de ce montant.

Concernant M. X, retenant que les fautes de gestion caractérisées à son encontre, en particulier l’omission de déclarer Ia cessation des paiements dans le délai légal de quarante-cinq jours, la disposition des biens de la personne morale comme des biens propres, le détournement d’actif et l’augmentation frauduleuse du passif, la tenue d’une comptabilité manifestement irregulière et le défaut de coopération avec les organes de la procédure, pouvaient donner lieu, en application des dispositions légales, à sanction personnelle, il l’a condamné à une interdiction de gérer d’une durée de 8 années.

Concernant M. Y, retenant d’une part parmi les fautes caractérisées à son encontre, en sa qualité de gérant de fait, la disposition des biens de la personne morale comme des biens propres, le détournement d’actif et l’augmentation frauduleuse du passif, ainsi que la tenue d’une comptabilité manifestement irrégulière ; d’autre part l’exercice d’une gestion de fait alors qu’il était frappé d’une faillite personnelle, il l’a condamné à une faillite personnelle d’une durée de 12 années.

Par déclaration reçue au greffe le 16 janvier 2019, M. Y a interjeté appel de cette décision, intimant la SELARL Athena ès qualités, M. X et le Ministère public, en ce que le tribunal :

— a déclaré qu’il était dirigeant de fait de la SAS X ;

— l’a condamné solidairement avec M. X au paiement d’une somme de 254 328 euros au titre de l’insuffisance d’actif de la société SAS X en liquidation judiciaire, au profit de la SELARL Athena ès qualités de mandataire liquidateur de la société ;

— l’a condamné à une faillite personnelle qui implique une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale et toute exploitation agricole, ainsi que toute personne morale pour une durée de douze années ;

— a ordonné l’exécution provisoire de ces deux condamnations ;

— a ordonné les communications et publicités légales ;

— a condamné solidairement M. X aux dépens ;

— l’a débouté de toutes ses autres demandes ;

— a ordonné que le présent jugement soit publié conformément à la loi ;

— a ordonné que la présente condamnation soit inscrite au fichier nationale des interdictions de gérer.

L’appelant a conclu le 29 janvier 2019.

Par avis de clôture du 4 mars 2019, l’affaire a été fixée à bref délai, conformément aux articles 905 et suivants du code de procédure civile.

Le 25 mars 2019 la SELARL Athena a constitué avocat et a saisi le président de la chambre commerciale, par conclusions du 15 avril 2019, d’un incident tendant à voir constater la caducité de la déclaration d’appel.

Par ordonnance du 20 juin 2019, le président de la chambre commerciale a rejeté la demande tendant à voir constater la caducité de la déclaration d’appel.

M. X, qui a été assigné à comparaître devant la cour d’appel d’Angers par acte du 14 mars 2019 signifié selon les modalités de l’article 659 du code de procédure civile, n’a pas constitué avocat.

Il sera statué par défaut.

Une ordonnance du 2 septembre 2019 a clôturé l’instruction de l’affaire.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties il est renvoyé, en application des dispositions des articles 455 et 954 du Code de procédure civile, à leurs dernières conclusions respectivement déposées au greffe :

— le 29 janvier 2019 pour M. Y,

— le 15 avril 2019 pour la SELARL Athena, ès qualités,

— le 15 avril 2019 pour le Ministère public,

qui peuvent se résumer comme suit.

M. Y demande à la cour, au visa des articles L. 651-2 du code de commerce, de :

— le recevoir en ses conclusions et les déclarer bien fondées ;

— infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce en date du 19 décembre 2018 dans toutes ses dispositions ;

— déclarer la SELARL Athena irrecevable et, en tout cas, mal fondée en toutes ses contestations, prétentions, fins et conclusions et l’en débouter ;

— dire et juger que la SELARL Athena ne peut solliciter aucune condamnation en paiement à son encontre :

— dire et juger que la SELARL Athena ne peut solliciter une mesure de faillite personnelle à son encontre encontre ;

— débouter la SELARL Athena de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— condamner la SELARL Athena à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la SELARL Athena aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Rappelant que la mise en oeuvre d’une action en responsabilité pour insuffisance d’actif requiert la réunion des conditions cumulatives prévues par l’article L. 651-2 du code de commerce, dont la qualité de dirigeant de droit ou de fait de la personne morale concernée, M. Y soutient qu’en l’espèce, la preuve de sa qualité de dirigeant de fait de la société SAS X n’est pas rapportée.

Il estime que le tribunal ne pouvait retenir sa qualité de dirigeant de fait de la SAS X en se basant sur de simples suspicions, sans démontrer qu’il aurait effectivement exercé des attributions qui sont dévolues au dirigeant.

Il souligne qu’aucun des comportements relevés comme étant des indices révélant l’exercice des fonctions de dirigeant de fait, à savoir le recrutement des salariés, la signature des documents commerciaux et administratifs ou la gestion de contrats avec les clients, n’est caractérisé à son égard.

Il soutient qu’il s’est cantonné à un rôle d’investisseur.

Il prétend qu’une partie des mouvements de fonds entre son compte bancaire et le compte de la société SAS X correspond à des avances en compte courant au profit de la société SAS X opérés entre janvier 2016 et avril 2016 qui lui ont été par la suite remboursées par cette dernière.

Il explique également que certains virements à son profit correspondent à des remboursements de frais dont il avait fait l’avance sur ses deniers personnels, précisant que suite à un changement de banque, la société ne disposait plus de chéquier pour effectuer les paiements et que face aux difficultés de la société, il avait été contraint de régler certains frais dont il a ensuite obtenu le remboursement, sans que cela puisse caractériser selon lui une gérance de fait.

Il indique également avoir cédé ses parts sociales à M. X le 20 avril 2016 et précise qu’une partie des versements sur son compte correspond au règlement du prix de cession.

La SELARL Athena demande à la cour, au visa des articles L. 651 à L. 651-4 du code de commerce et des articles L. 653-2, L. 653-3, L. 653-5, L. 653-6 et L. 653-8 du même code, de :

— la dire et juger tant recevable que bien fondée en ses demandes, fins et conclusions ;

— constater que, par jugement en date du 21 décembre 2016, le tribunal de commerce d’Angers a prononcé la liquidation judiciaire de la SAS X ;

— constater que l’insuffisance d’actif de la SAS X s’élève à la somme de 614 258,31 euros sauf à parfaire ;

— constater qu’il apparaît évident que l’actif de la SAS X sera insuffisant pour payer le passif ;

— constater que M. X, en sa qualité de dirigeant de droit, et M. Y, en sa qualité de gérant de fait, ont commis plusieurs fautes de gestion, à savoir :

* l’omission de déclarer la cession des paiements dans le délai légal de 45 jours ;

* la poursuite abusive d’une activité déficitaire dans un intérêt personnel, d’une exploitation déficitaire ne pouvant conduire qu’à la cessation des paiements ;

* l’absence de recourir à une mesure de prévention du fait de leur incurie manifeste ;

* la tenue d’une comptabilité irrégulière de la société X ;

* le détournement des actifs de la société X à leurs profits ;

* le retard dans le paiement des cotisations sociales ;

* le non-respect de la législation fiscale ;

* la commission d’infractions pénales ;

— dire et juger que les fautes commises par M. X et M. Y ont contribué directement à l’insuffisance d’actif ;

en conséquence,

— confirmer le jugement du tribunal de commerce d’Angers en date du 19 décembre 2018 en toutes

ses dispositions ;

— condamner solidairement M. X et M. Y à lui payer, la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles d’appel ;

— condamner solidairement M. X et M. Y aux entiers dépens de l’instance et de ses suites, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

La SELARL Athena sollicite la confirmation du jugement en ce qu’il a considéré que les fautes de gestion commises par MM X et Y, respectivement dirigeant de droit et dirigeant de fait, ont contribué à l’apparition et à l’aggravation de l’insuffisance d’actif.

Elle indique qu’à la date de ses conclusions, l’actif recouvré s’élève à la somme de 3 326,81 euros, alors que le passif s’élève à la somme de 617 585,12 euros, incluant les condamnations prud’homales résultant des jugements des 22 mai 2018 et 2 avril 2019 pour un montant de total de 68 893,31 euros et en déduit que l’insuffisance d’actif s’établit à 614 258,31 euros.

Elle fait observer que la qualité de gérant de droit de M. X ne pose pas de difficulté, en se référant aux statuts de la société et à l’extrait Kbis.

S’agissant de M. Y, à titre liminaire elle rappelle que par jugement en date du 24 octobre 2012, le tribunal de commerce a prononcé sa faillite personnelle, en qualité de gérant de la société Bry Construction, pour une durée de 12 ans qui a été ramenée à 8 ans par arrêt de la cour d’appel d’Angers du 10 décembre 2013, précisant que la société Bry Construction a fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire ouverte le 3 mars 2010 qui s’est soldée par une clôture pour insuffisance d’actif.

Elle opère un rapprochement entre la faillite personnelle de M. Y emportant notamment interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale et la création , quelque mois à peine après le prononcé de cette sanction, de la société SAS X dont l’objet est identique à celui de la société Bry construction, par M. Y et M. X.

Elle conclut que M. Y disposait de pouvoirs de direction dés la constitution de la SAS X.

Elle soutient que la direction de fait de M. Y de la société SAS X se trouve corroborée par l’analyse des relevés bancaires de celui-ci qui révèle de nombreux versements en provenance des comptes de la société SAS X que M. Y a justifiés comme correspondant au remboursement d’avances sur ses deniers personnels au profit de fournisseurs de la société SAS X ou de frais de déplacements.

Elle en déduit qu’il ressort des propres déclarations de M. Y qu’il a traité directement avec les fournisseurs et qu’il a engagé une quantité non négligeable de frais pour les besoins de l’activité courante de la SAS X.

Elle conclut à l’existence d’un faisceau d’indices concordants permettant de retenir la qualité de dirigeant de fait de la société SAS X de M. Y.

Elle soutient par ailleurs que les fautes de gestion au sens de l’article L 651-2 du code de commerce des deux dirigeants suivantes sont établies et sont à l’origine de l’insuffisance d’actif :

— l’omission de déclarer la cessation des paiements dans le délai légal imparti, étant rappelé que la date de cessation des paiements a été fixée au 22 septembre 2015 soit plus de 45 jours avant le jour du jugement d’ouverture du redressement judiciaire ;

— la poursuite abusive d’une activité déficitaire dans un intérêt personnel ne pouvant conduire qu’à la cessation des paiements,

— l’absence de recours à une mesure de prévention qui, bien que facultative, démontre que les dirigeants ont laissé l’activité se détériorer ;

— l’absence de tenue d’une comptabilité régulière qui n’a pas permis de connaître la situation de l’entreprise et de prendre des mesures adaptées, seuls les comptes annuels 2014 ayant été communiqués ;

— le détournement des actifs constitués par les virements opérés au profit des deux dirigeants, l’absence de déclarations de TVA pour l’exercice 2014 et la libération du capital à hauteur de 40 000 euros alors que les statuts fixent le capital à 100 000 euros.

— le retard dans le paiement des cotisations sociales qui constitue une faute de gestion dès lors qu’il illustre un état de trésorerie insuffisant et une poursuite de l’activité déficitaire dans l’intérêt exclusif du dirigeant ;

— le non respect de la législation fiscale en ne reversant pas la TVA, ce qui a amené la Direction générale des finances publiques a déclaré une créance de TVA de 267 000 euros pour la période courant du 1^er janvier 2014 au jugement d’ouverture ;

— l’existence d’une faute pénale : détournements d’actifs, défaut de reversement des précomptes salariaux, et pour M. Y , violation de son interdiction de gérer.

Selon elle, le lien de causalité entre les fautes de gestion et l’insuffisance d’actif est caractérisé, dés lors qu’en poursuivant volontairement une activité déficitaire de manière abusive, les dirigeants ont conduit à l’apparition d’un passif très important, empêchant le redressement de la société.

Elle sollicite par ailleurs la confirmation du jugement entrepris concernant la sanction de faillite personnelle prononcée à l’encontre de M. Y et celle d’interdiction de gérer prononcée à l’encontre de M. X.

Elle fait valoir à ce titre que les mesures se justifient en application des articles L 653-4 1°, 4°et 5° ,L 353-5 6° et L 653-8 alinéa 3 du code de commerce, dés lors qu’il est établi :

— qu’ils ont disposé des biens de la société comme des leurs propres

— qu’ils ont détourné des actifs, pendant la période suspecte et à leur profit, réduisant ainsi le gage des créanciers d’une part, et qu’ils ont, en poursuivant une activité manifestement déficitaire, conduit inévitablement à l’augmentation frauduleuse du passif d’autre part ;

— qu’ils ont été défaillants dans la tenue de comptabilité ;

— qu’ils ont refusé toute collaboration avec le liquidateur judiciaire et fait obstacle au bon déroulement de la procédure ;

— qu’ils n’ont pas demandé l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation dans les 45 jours de la date de cessation des paiements.

Enfin, considérant que les deux dirigeants ont concouru ensemble à la situation à l’origine de l’insuffisance d’actif, elle sollicite leur condamnation solidaire au paiement de l’insuffisance d’actif.

Le Ministère public, demande à la cour de :

— confirmer le jugement du tribunal de commerce d’Angers en date du 19 décembre 2018 en toutes ses dispositions concernant M. Y, né le 1[…] à Kelkit, sauf à apprécier le montant de l’insuffisance d’actif mise à sa charge ;

— condamner l’appelant aux dépens de première instance.

Sur la qualité de dirigeant de fait de M. Y, il souligne qu’après avoir été condamné à une sanction de faillite personnelle par jugement du 3 mars 2010, suite à la liquidation de la société Bry construction dont il était le gérant et dont l’objet social était la construction de maisons individuelles, M. Y a établi avec M. X, par acte enregistré le 2 avril 2013, les statuts de la société SAS X dont l’objet était le même, en désignant M. X comme président, alors qu’il n’apportait que 1 000 euros et qu’il apparaissait lui même comme associé actionnaire porteur de 96% du capital social.

S’appuyant sur les conclusions prises par M. Y devant le tribunal de commerce, il soutient qu’il résulte de son propre aveu que celui-ci s’est immiscé par des actes positifs dans la gestion de la société SAS X, aux lieu et place de son président M. X et ce en toute indépendance, en se chargeant d’organiser la gestion financière de la société, d’effectuer des paiements pour le compte de celle-ci et d’intervenir en toute connaissance de cause pour prolonger l’activité de l’entreprise alors qu’il avait conscience que la situation était obérée.

Il ajoute qu’il a admis avoir bénéficié de nombreux versements de la SAS X au titre de remboursement de frais engagés auprès des fournisseurs ou au titre de frais de déplacement pour le compte de celle-ci et conclut que ce comportement caractérise une gestion de fait.

Il soutient que les fautes de gestion de M. Y, en sa qualité de dirigeant de fait, ont contribué à l’insuffisance d’actif de la société SAS X.

Il fait ainsi valoir qu’il a omis de déclarer l’état de cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours, en faisant observer que l’exercice 2014 a été clôturé avec un résultat négatif de 63 648 euros, sans que cette situation n’entraîne une réaction de M. Y, celui-ci intervenant au contraire pour prolonger articificiellement l’activité déficitaire, contribuant ainsi à l’amplification du passif.

Il relève que la comptabilité annuelle pour les exercices 2013 et 2015 fait défaut.

Il soutient également qu’il ressort des pièces de la procédure que M. Y a détourné des actifs, en faisant valoir qu’il a reçu sur son compte entre les mois de janvier 2016 et avril 2016 la somme totale de 109 414,08 euros qui n’est justifiée ni par le règlement du prix de cession de parts sociales intervenue le 20 avril 2016 à laquelle la société SAS X n’est pas partie, ni par le remboursement d’avances faites par lui en compte courant d’associé.

Pour les autres faits constitutifs de détournements d’actifs et fautes pouvant être reprochées à M. Y, il fait sienne l’argumentation développée par le mandataire liquidateur.

Il conclut que M. Y, en s’immisçant dans la société comme il l’a fait en sa qualité de dirigeant de fait, a contribué à la poursuite d’une activité déficitaire de manière abusive, pour récupérer des fonds à son profit.

Il sollicite la condamnation de M. Y à une mesure de faillite personnelle, pour les motifs prévus à l’article L 653-4 1°, 3° et 5°, en soutenant que M. Y, a disposé des fonds de la société comme de ses fonds propres afin de s’assurer de versements à son profit non justifiés ou indus comme n’étant pas à la charge de la société et en faisant valoir que le capital social n’a pas été entièrement libéré.

A titre subsidiaire, il demande à la cour de prononcer une interdiction de gérer sur le fondement de l’article L 653-8 du code de commerce, en relevant que l’ouverture de la procédure n’est intervenue

que sur assignation de l’un des créanciers de la société, alors que l’état de cessation des paiements a été fixé au 22 septembre 2015, soit plus de 45 jours avant l’ouverture de la procédure et en soutenant qu’il ressort des éléments de la procédure que M. Y a agi en poursuivant coûte que coûte l’activité de la société afin de pouvoir en vider la substances par des attributions indues à son profit.

MOTIFS

A titre liminaire il sera relevé que M. Z ayant limité son appel aux seules dispositions le concernant et M. X n’ayant pas interjeté appel du jugement, la cour ne statuera que dans les limites de l’appel lequel n’affecte donc pas les dispositions du jugement concernant M. X.

— Sur la responsabilité de M. Y pour insuffisance d’actif de la société SAS X

Aux termes de l’article L651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 applicable aux instances en cours, «lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion.

En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables.

Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée».

L’article L 651-2 du code de commerce sus cité prévoit ainsi plusieurs conditions cumulatives pour pouvoir mettre en oeuvre la responsabilité d’une personne pour insuffisance d’actif, à savoir :

— une personne morale en liquidation judiciaire,

— la qualité de dirigeant de droit ou de fait de la personne dont la responsabilité entend être engagée,

— une insuffisance d’actif,

— une faute de gestion du dirigeant de droit ou de fait qui ne soit pas une simple négligence,

— un lien de causalité entre la faute de gestion du dirigeant et l’insuffisance d’actif.

En l’espèce, il est constant que par jugement du 21 décembre 2016, le tribunal a converti la procédure de redressement judiciaire de la société SAS X, ouverte le 2 novembre 2016, en liquidation judiciaire.

— Sur la qualité de dirigeant de fait de M. Y :

Le dirigeant de fait est celui qui en fait exerce en toute indépendance une activité positive de gestion et de direction de la société.

La qualité de dirigeant de fait ne se présume pas et doit être prouvée.

En outre, la qualité de dirigeant de fait constitue un point de droit sur lequel l’aveu ne peut porter.

Il appartient au mandataire liquidateur qui se prévaut d’une direction de fait, d’établir l’existence d’un véritable rôle décisionnel assumé par la personne qu’il désigne comme dirigeant de fait, en

démontrant que cette personne a effectivement accompli, en toute indépendance par rapport au dirigeant de droit, des actes positifs de direction et de gestion de la société qu’il doit précisément indiquer.

Ce rôle peut être révélé par un faisceau d’indices tenant aux pouvoirs exercés par l’intéressé et aux comportements adoptés par celui-ci, démontrés par les pièces de la procédure.

En l’espèce, le mandataire liquidateur s’appuie sur le fait que M. Y a précédemment été le dirigeant de droit de la société Bry Construction qui avait pour objet la construction de maisons individuelles et sur le constat que la société SAS X ayant le même objet social, a été créée par MM. X et Y le 2 avril 2013 , soit quelques mois à peine après le prononcé d’une mesure de faillite personnelle à l’encontre de ce dernier en raison de ses agissements en qualité de gérant de la société Bry Construction qui avait dû être placée en liquidation judiciaire, pour conclure que M. Y disposait de pouvoirs de direction dés la constitution de la SAS X.

Cependant, la mesure de faillite personnelle prononcée avec exécution provisoire par décision du 24 octobre 2012 à l’encontre de M. Y, n’interdisait pas à celui-ci d’entrer dans une société en qualité d’actionnaire.

Et, le seul fait qu’il ait établi avec M. X les statuts de la SAS X qui le désigne comme actionnaire, même majoritaire, ne constitue pas la preuve qu’il disposait dés la constitution de ladite société des pouvoirs de direction de celle-ci, alors par ailleurs qu’il n’est nullement soutenu et démontré que M. X, désigné comme président de la société, ne disposait d’aucune compétence pour diriger la société.

Le mandataire liquidateur considère également qu’il ressort du propre aveu de M. Y qu’il s’est immiscé dans la direction et dans la gestion de la société X, dés lors qu’il s’est présenté comme le 'sauveur’ de la société, en expliquant avoir avancé sur ses deniers personnels des sommes dues par la société à l’égard des fournisseurs et injecté des fonds dans celle-ci du faits de ses difficultés.

Néanmoins, outre qu’il a été rappelé que l’aveu ne peut porter sur la qualité de dirigeant de fait, le seul fait pour M. Y de s’être présenté devant les premiers juges comme le 'sauveur ' de la société SAS X en indiquant avoir réglé des factures fournisseurs et effectué des virements au profit de celle-ci, ne suffit pas à établir qu’il a accompli des actes positifs de gestion et de direction, dés lors qu’il convient de rappeler que M. Y était associé de la société SAS X, au moins jusqu’au 20 avril 2016 et qu’il faudrait encore démontrer qu’il ne s’est pas contenté d’exercer des droits qui lui incombait en cette qualité ou cantonné à un simple rôle d’investisseur.

Il n’est pas démontré par des pièces de la procédure que M. Y définissait les modalités du fonctionnement financier et économique de la société, la politique commerciale ou qu’il était investi du pouvoir de recruter et de procéder au licenciement des salariés et qu’il se comportait à leur égard comme leur employeur.

Aucun élément de la procédure ne permet d’établir qu’il était l’interlocuteur privilégié des partenaires financiers, administratifs et commerciaux de la société SAS X.

S’il est fait état de sommes virées du compte de la société sur le compte de M. Y apparaissant sur les relevés de compte de l’intéressé sous le libellé de 'remboursement de frais', il n’est nullement prouvé que ces frais avaient été engagés à l’occasion d’actes réalisés par M. Y dévolus en principe à un dirigeant et relevant comme tels de la gestion de la société SAS X.

S’il est également fait état de règlements opérés par M. Y au profit des divers fournisseurs de la société qui lui auraient été par la suite remboursés, il n’est nullement démontré qu’il se soit présenté auprès de ces fournisseurs comme le dirigeant de la société ou qu’il soit intervenu, pas uniquement

pour payer des factures, mais pour négocier avec eux en ayant le pouvoir d’engager la société auprès de ces fournisseurs.

A ce titre, il convient de relever que M. Y a versé aux débats une attestation de M. A, menuisier, qui affirme que M. Y n’était pas le gérant de la SAS X et précise que M. D X ne lui a pas réglé les dernières factures émises par son entreprise pour des travaux de pose de menuiseries.

Il est encore fait état de multiples versements opérés du compte de la société au profit du compte de M. Y.

Toutefois, il n’est nullement établi que M. Y était habilité à faire fonctionner le compte bancaire de la société et qu’il a lui même décidé et procédé à ces versements.

Ainsi en définitive, au vu des seuls éléments de la procédure, le liquidateur judiciaire de la société SAS X ne démontre pas l’existence d’indices suffisants pour caractériser une véritable activité de gestion et de direction exercée par M. Y en toute indépendance.

La preuve n’étant pas rapportée de la qualité de dirigeant de fait de M. Y de la société SAS X, la demande formulée à son encontre par la SELARL Athéna agissant en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société SAS X, en paiement de l’insuffisance d’actif de la société SAS X ne peut dés lors qu’être rejetée.

Le jugement du tribunal de commerce d’Angers en date du 19 décembre 2018 sera en conséquence infirmé en ce qu’il a :

— déclaré que M. Y, né le […] à Kelkit, de nationalité turque en était le dirigeant de fait ;

— condamné M. Y au paiement d’une somme de 254 328 euros au titre de l’insuffisance d’actif de la société SAS X en liquidation judiciaire, au profit de la SELARL Athena ès qualités de mandataire liquidateur de la société.

— Sur la sanction de faillite personnelle de M. Y

Dés lors que la qualité de gérant de fait de M. Y n’est pas établie, la demande tendant au prononcé d’une sanction de faillite personnelle, comme celle d’interdiction de gérer sollicitée subsidiairement par le ministère public, ne peut qu’être rejetée.

Le jugement du tribunal de commerce d’Angers en date du 19 décembre 2018 sera en conséquence infirmé en ce qu’il a condamné M. Y à une faillite personnelle qui implique une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale et toute exploitation agricole, ainsi que toute personne morale pour une durée de douze années.

Il sera procédé aux formalités de publicités légales.

— Sur les dépens et frais irrépétibles

Le jugement du tribunal de commerce d’Angers du 19 décembre 2018 sera infirmé en ce qu’il a condamné M. Y B aux dépens.

Partie perdante, la SELARL Athéna agissant en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société SAS X sera déboutée de sa demande fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles d’appel et sera condamnée aux dépens de première instance pour

ceux exposés en lien avec l’instance l’opposant à M. H Y ainsi qu’aux dépens d’appel qui seront recouvrés conformément à la loi sur l’aide juridictionnelle.

M. Y, qui ne justifie pas de frais qui ne seraient pas pris en charge au titre de l’aide juridictionnelle totale dont il bénéficie, sera débouté de sa demande d’indemnité de procédure.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement et par défaut, dans la limite de l’appel interjeté à l’encontre des seules dispositions du jugement concernant M. H Y,

INFIRME le jugement du tribunal de commerce d’Angers en date du 19 décembre 2018 en ce qu’il a :

— déclaré que M. Y, né le […] à Kelkit, de nationalité turque, était le dirigeant de fait de la société SAS X,

— condamné M. Y au paiement d’une somme de 254 328 euros au titre de l’insuffisance d’actif de la société SAS X en liquidation judiciaire, au profit de la SELARL Athena ès qualités de mandataire liquidateur de la société,

— condamné M. Y à une faillite personnelle qui implique une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale et toute exploitation agricole, ainsi que toute personne morale pour une durée de douze années,

— condamné M. Y aux dépens ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

DEBOUTE LA SELARL Athena ès qualités de l’intégralité de ses demandes dirigées à l’encontre de M. H Y ;

DEBOUTE M. H Y de sa demande fondée sur l’article700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la SELARL Athena ès qualités aux dépens de première instance pour ceux exposés en lien avec l’instance l’opposant à M. H Y et aux dépens d’appel qui seront recouvrés conformément à la loi sur l’aide juridictionnelle;

DIT qu’il sera procédé aux formalités de publicités légales.

LE GREFFIER P/LE PRESIDENT EMPECHE

S. K N. M