COUR D’APPEL DE BORDEAUX ARRÊT DU 31 mai 2018

PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE N° de rôle : 12/00973

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 22 novembre 2011 par le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX (chambre : 1, RG : 05/10109) suivant déclaration d’appel du 16 février 2012

APPELANTE : SA POLYMEREXPERT, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis […] 33600 PESSAC représentée par Maître Philippe LECONTE de la SELARL LEXAVOUE BORDEAUX, avocat postulant au barreau de BORDEAUX, et assistée de Maître Armand A, avocat plaidant au barreau de PARIS

INTIMÉE : Société RESCOLL, prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité au siège social sis […] CS 30021 33600 PESSAC représentée par Maître Annie TAILLARD de la SCP ANNIE TAILLARD AVOCAT, avocat postulant au barreau de BORDEAUX, et assistée de Maître Christine J de la SELARL LEXYMORE, avocat plaidant au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR : L’affaire a été débattue le 13 mars 2018 en audience publique, devant la cour composée de : Elisabeth LARSABAL, président, Jean-Pierre FRANCO, conseiller, Catherine COUDY, conseiller, qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Véronique S

ARRÊT :
- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

EXPOSE DU LITIGE : La société Rescoll et la société Polymerexpert sont toutes deux issues de cellules de recherche créées au sein de l’ADERA (association pour

le développement de l’enseignement et des recherches des centres de recherche et des entreprises d’Aquitaine). La société Polymerexpert (constituée le 10 octobre 2000) a déposé à l’INPI le 14 juin 2002 sous le numéro FR02/07463 une demande de brevet français d’invention ayant pour titre Polymère thermo-sensible amélioré susceptible de former des gels thermoréversibles à haut indice de viscosification. Cette demande de brevet a été publiée le 19 décembre 2003 sous le numéro FR 2 757 585, et le brevet a été délivré par l’INPI le 25 novembre 2005 sous le numéro 2 840 907. La société Polymerexpert a en outre déposé le 13 juin 2003 une demande de brevet international portant sur des polymères thermosensibles et gels thermoréversibles obtenus à partir de ces polymères, portant le numéro PCT/FR/03/01786, qui a été publiée le 24 décembre 2003 sous le numéro WO03/106536. Les produits issus de ces brevets ont été dénommés ExpertGel.

La société Rescoll, constituée le 1^er mai 2001, a déposé à l’INPI le 24 novembre 2003 sous le numéro FR 2 862 652 une demande de brevet français d’invention (ci-après désignée FR 652) intitulée Procédé d’obtention d’un gel thermoréversible à structure tridimensionnelle contrôlée et gel obtenu.

Cette demande de brevet a été publiée le 27 mai 2005 et le brevet français lui a été délivré le 27 mai 2005.

La société Rescoll a en outre obtenu un brevet international portant le numéro WO02005/051428 Procédé d’obtention d’un gel thermoréversible à structure tridimensionnelle contrôlée et gel obtenu.

En dépit de réclamations amiables, la société Rescoll a refusé de retirer sa demande de brevet français.

Se fondant sur les articles 1382 et suivants du code civil (anciens), L. 615'2 et suivants, R. 612'38 du code de la propriété intellectuelle, la société Polymerexpert a, par acte en date du 26 septembre 2005, fait assigner la société Rescoll devant le tribunal de grande instance de Bordeaux en contrefaçon et concurrence déloyale, en sollicitant sa condamnation à retirer sa demande de brevet WO FR 2004050611 sous astreinte de 10 000 euros par jour de retard, à cesser toute utilisation de son procédé Biogel ayant fait l’objet d’une demande de brevet sous le numéro WO FR 2004050611 sous peine de condamnation à paiement de la somme de 10000 euros par utilisation illicite, à cesser tout acte de concurrence déloyale et de dénigrement, et à lui payer la somme de 3 100 000 euros à titre de dommages- intérêts.

En cours d’instance, à titre additionnel, la société Polymerexpert a demandé au tribunal de prononcer la nullité du brevet français de la société Rescoll.

Par ordonnance en date du 14 juin 2007, le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Bordeaux a désigné le professeur H en qualité d’expert, avec pour mission de réunir toutes informations concernant le caractère innovant des produits élaborés par chacune des parties et la chronologie des travaux mis en 'œuvre pour l’obtention du résultat dont la protection avait été sollicitée et obtenue par chacune des parties; et dire si les éléments des brevets respectifs présentaient une identité de forme, d’agencement et aboutissaient aux mêmes résultats techniques, répondant à une fonction identique, en donnant à défaut toutes indications sur leurs différences.

Par ordonnance du 3 avril 2008, ce magistrat a rejeté la demande de récusation formée à l’encontre du professeur H, et a commis en qualité de co-expert M. Pierre G, expert en propriété intellectuelle, avec pour mission complémentaire de donner à la juridiction toutes informations concernant le caractère innovant des produits élaborés par chacune des parties et la chronologie des travaux mis en 'œuvre pour l’obtention du résultat dont la protection avait été sollicitée et obtenue par chacune d’elles. Par ordonnance en date du 18 décembre 2008, M. Claude B a été désigné en qualité d’expert en remplacement de M. H.

Le 2 novembre 2009, M. B et M. G ont déposé leur rapport (ci-après désigné rapport numéro 1) en concluant comme suit : «le brevet français FR 2757585 a été déposé par la société Polymerexpert le 14 juin 2002 et publié le 19 décembre 2003; le brevet international WO 03/106536 a été déposé par la société Polymerexpert le 13 juin 2003 et publié le 24 décembre 2003; ces deux brevets sont donc antérieurs au brevet français FR 2862652 déposé le 24 novembre2003 par la société Rescoll, mais comme ils n’ont été publiés que postérieurement à la date de dépôt de ce dernier brevet, ils ne sont opposables à ce dernier qu’au titre de la nouveauté. Le brevet français FR 2757585 n’est pas une antériorité pertinente au titre de la nouveauté à l’encontre du brevet français FR 2862652; par contre, le brevet international WO 03/106536 est une antériorité pertinente au titre de la nouveauté à l’encontre du brevet français FR 2862652.

Les produits revendiqués dans les deux derniers brevets précités sont identiques dans leur forme et leur agencement; les revendications 7 et 8 du brevet Rescoll ne sont pas nouvelles; par contre les procédés de fabrication sont différents dans leur forme et leur agencement; les revendications 1 à 6 du brevet Rescoll nous semblent nouvelles».

Dans le dernier état de ses prétentions devant le tribunal, la société Polymerexpert a renoncé à sa demande au titre de la contrefaçon.

Par jugement en date du 22 novembre 2011, le tribunal de grande instance de Bordeaux a constaté l’absence de contrefaçon du brevet Rescoll FR 0301786 au regard du brevet PolymerExpert FR 03106536 et à la demande de brevet européen Polymerexpert 03106536; dit n’y avoir lieu d’annuler le brevet Rescoll FR 0301786; dit que la société Rescoll n’a pas commis d’actes de concurrence déloyale à l’encontre de la société Polymerexpert, débouté celle-ci de ses demandes aux fins d’interdiction de son procédé Biogel et de sa demande de dommages-intérêts; condamné la société Polymerexpert à payer à la société Rescoll la somme de 30000 euros à titre de dommages et intérêts et celle de 15000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration en date du 16 février 2012, la société Polymerexpert a relevé appel principal de ce jugement et la société Rescoll a formé appel incident par conclusions du 11 juillet 2012, puis a formé un incident de procédure, concernant la communication de la pièce 5 de la société appelante, qui aurait été falsifiée, et dont la production était sollicitée en original.

Par ordonnance en date du 14 novembre 2012, le conseiller de la mise en état a dit que la société Rescoll était fondée à exiger la production en original et dans son intégralité de la pièce numéro 5 communiquée devant la cour par la société Polymerexpert, dit qu’il serait procédé à l’examen de cet original dans le cadre d’un complément d’expertise, ordonné à la société Polymerexpert de produire cette pièce entre les mains des experts, et a désigné à nouveau M. Pierre G et M. Claude B, avec pour mission de dire, en se faisant assister si besoin était d’un graphologue de leur choix, si ce document présentait sur le plan formel et sur le plan intellectuel des incohérences permettant d’en suspecter l’authenticité, de donner un avis sur sa pertinence au regard des questions posées par les décisions avant-dire droit du 14 juin 2007, et du 3 avril 2008, et de dire si sa production justifiait une réouverture des opérations d’expertise.

Le rapport d’expertise a été clôturé le 18 décembre 2013 (rapport numéro 2).

Dans le cadre d’un second incident, la société Rescoll a demandé au conseiller de la mise en état de surseoir à statuer jusqu’au 30 octobre 2014, dans l’attente de la décision à intervenir de l’office européen des brevets (OEB) auprès duquel elle avait demandé la révocation du brevet européen EP 1 521 795 de la société Polymerexpert.

Par ordonnance en date du 17 octobre 2014, le conseiller de la mise en état a rejeté cette demande, comme injustifiée, en invitant la société Rescoll à conclure au fond en réponse.

Par décision en date du 25 novembre 2014, l’OEB a rejeté l’opposition formée par la société Rescoll.

Avant dire droit sur la demande de nullité des revendications du brevet FR 2 862 652 déposé par la société Rescoll, la cour d’appel de Bordeaux a, par arrêt en date du 7 janvier 2016, ordonné un complément d’expertise confié à M. Pierre G et à M. Claude B, avec la mission suivante :

- fournir à la juridiction, compte tenu des données recueillies dans le cadre de leur rapport déposé le 13 novembre 2009, toutes indications de nature à lui permettre de déterminer si les éléments de description du brevet FR 2 862 652 sont exposés de façon suffisamment claire et complète pour qu’un homme de métier puisse l’exécuter,
- apporter toutes explications utiles sur l’emploi dans le rapport précité du terme «semblent» pour évoquer la nouveauté des revendications de procédé 1 à 6 du brevet Rescoll, au regard du caractère affirmatif de leur avis quant à l’absence de nouveauté des revendications de produits 7 et 8,
- répondre précisément à l’argumentation de la société Rescoll, relative au fait que le procédé de fabrication de la société Polymerexpert contenu dans le brevet international WO 536 serait un procédé en une étape alors que son propre procédé se réaliserait deux étapes, et aux conséquences qu’elle en tire quant à la nouveauté de la structure chimique de son produit par rapport à celui de la société Polymerexpert.

Le rapport d’expertise de M. G et de M. B a été déposé au greffe le 17 août 2016 (rapport numéro 3).

Par conclusions d’incident déposées et notifiées le 27 octobre 2016, la société Polymerexpert a sollicité du conseiller de la mise en état, au visa des articles 143 et 144 du code de procédure civile, la désignation de nouveaux experts chargés d’éclairer la cour sur les aspects techniques des brevets.

Après avoir constaté que constaté que l’arrêt avant dire droit du 7 janvier 2016, ordonnant un complément d’expertise, n’avait pas révoqué l’ordonnance de clôture du 19 octobre 2015 et n’avait pas renvoyé l’affaire à la mise en état, le conseiller de la mise en état a, par ordonnance en date du 11 janvier 2017, constaté son dessaisissement et a renvoyé les parties à conclure au fond devant la cour ,après dépôt du rapport d’expertise du 16 août 2016.

A l’audience de la cour le 20 mars 2017, l’ordonnance de clôture a été révoquée par mention au dossier et l’affaire renvoyée devant le conseiller de la mise en état à son audience du 12 avril 2017 pour que ce dernier s’assure du dépôt par la société Polymerexpert de conclusions devant la cour concernant la nullité éventuelle des rapports d’expertise et la désignation d’une nouvelle formation expertale.

Par arrêt avant dire droit en date du 24 octobre 2017, la cour d’appel de Bordeaux a:

— déclaré irrecevable la demande de la société Polymerexpert tendant à l’annulation des rapports d’expertise de MM. G et B, en date des 2 novembre 2009 et 18 décembre 2013,

— rejeté la demande de la société Polymerexpert tendant à l’annulation du rapport d’expertise de MM. G et B en date du 18 août 2016,

— rejeté la demande de la société Polymerexpert tendant à la désignation de nouveaux experts,

— fixé un calendrier de procédure,
-condamné la société Polymerexpert à payer à la société Rescoll la somme de 4000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— réservé les dépens.

Par conclusions déposées et notifiées le 30 novembre 2017, la société Polymerexpert, appelante, demande à la cour, au visa des articles L.611-11, L.611-14, L.611-16, L.613-24 et L.613-25 du code de la propriété intellectuelle, ensemble les articles 1382 du code civil ancien, 245 et 283 du code de procédure civile :

— d’infirmer le jugement en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

— de constater que les rapports d’expertise et notamment le rapport d’expertise complémentaire du 17 août 2016 ne permettront pas au juge du fond de disposer d’éléments suffisants pour statuer,
-de convoquer les experts à l’audience de plaidoiries afin qu’ils puissent indiquer à la cour si les essais réalisés par Polymerexpert et Rescoll permettent de confirmer leurs conclusions, Dans l’hypothèse où les experts refuseraient d’apporter leur concours à l’audience,

— d’annuler les opérations d’expertise réalisées par les experts G et B,
-de désigner de nouveaux experts afin qu’ils éclairent la cour sur les aspects techniques des brevets,
-de prononcer la nullité des revendications de produits 7 à 8 du brevet FR 2 862 652,
-de prononcer la nullité des revendications de procédé 1 à 6 du brevet FR 2 862 652,
-d’ordonner que l’arrêt de la cour soit transmis à l’INPI pour inscription sur le registre national des brevets,

— d’ordonner la publication par extrait de l’arrêt à intervenir aux frais de la société Rescoll, dans cinq journaux sectoriels et/ou publications nationales au choix de la société Polymerexpert, dans la limite de 5000 euros HT, augmentée de la TVA en vigueur, par insertion,

— de condamner la société Rescoll à lui payer la somme de 700 000 euros à titre de dommages et intérêts, en réparation du préjudice du fait des actes de concurrence déloyale et des agissements parasitaires,

Subsidiairement,
-de constater que la société Rescoll s’est engagée à renoncer à ses droits de propriété industrielle sur l’invention du brevet FR 2 862 652,
-d’ordonner en conséquence à la société Rescoll de renoncer à la totalité du brevet FR 2 862 652 par le dépôt dans les 15 jours après la signification de l’arrêt de la cour, d’une requête en renonciation auprès de l’INPI dans les conditions fixées aux articles L.613-24 et R.613-45 du code de la propriété intellectuelle, et ce sous astreinte de 15000 euros par jour de retard,

Très subsidiairement,

— d’ordonner la réouverture des débats d’entendre les experts désignés sur les conclusions du rapport d’expertise et de les interroger sur les éléments relatifs à l’indépendance des revendications 7 à 8 du brevet FR 652 et sur l’insuffisance de description de l’ensemble des revendications du brevet FR 652,

En tout état de cause,
-de rejeter toutes les demandes de la société Rescoll,

— de la condamner à lui payer la somme de 100000 euros hors-taxes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’au paiement des entiers dépens incluant les frais et honoraires de

l’huissier, ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction au profit de la SELARL Lexavoué Bordeaux.

Par dernières conclusions déposées et notifiées le 22 décembre 2017, la société Rescoll demande à la cour, au visa de l’article L.611-11 du code de la propriété intellectuelle et de l’article 1382 du code civil (ancien) :

-de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société Polymerexpert de toutes ses demandes au titre de la nullité du brevet et des actes de concurrence déloyale,
-de débouter la société Polymerexpert de toutes ses demandes,
-de constater l’absence de tout acte de concurrence déloyale,
-d’ordonner la publication de la décision à intervenir dans deux parutions à son choix, aux frais de la société Polymerexpert, dans la limite de 5000 euros hors-taxes par parution, en réparation de son préjudice moral à raison de la procédure imprudemment engagée, de la publicité conférée à ce litige, aux accusations portées contre elle et à la perte de ses droits sur son titre européen,

— de condamner la société Polymerexpert à lui payer la somme de 300000 euros à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l’article 1382 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause, pour atteinte à sa réputation et à son image, ainsi que la somme de 1 million d’euros en réparation de son préjudice commercial,

— de condamner la société Polymerexpert à lui payer la somme de 100000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens en ce compris l’intégralité des frais d’expertise judiciaire.

La société Polymerexpert a déposé et notifié de nouvelles conclusions le 24 février 2018.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 27 février 2018. Par dernières conclusions de procédure en date du 12 mars 2018, la société Rescoll a demandé à la cour :

-d’ordonner le rejet des débats des conclusions et des 14 pièces communiquées sous les numéros 154 à 167 par la société Polymerexpert le 24 février 2018, soit 24 heures avant l’ordonnance de clôture, au motif que cette communication relève d’un comportement procédural déloyal et la plaçait dans l’impossibilité de répondre utilement, compte tenu du volume de cette argumentation et de la technicité du dossier,

— de déclarer en conséquence irrecevables les conclusions et les 14 pièces communiquées sous les numéros 154 à 167,
-de déclarer recevables ses propres conclusions et pièces communiquées le 22 décembre 2017 dans le respect du calendrier fixé par la cour, deux mois avant l’ordonnance de clôture,

— de débouter la société Polymerexpert de toutes ses demandes et de la condamner aux entiers dépens.

Par conclusions de procédure en date du 9 mars 2018, la société Polymerexpert a demandé à la cour :

-de déclarer irrecevable et mal fondée la demande tendant au rejet des débats de ses conclusions et pièces signifiées le 24 février 2018,

— de rejeter cette demande,

— à titre subsidiaire, de dire que la cause n’est pas en état d’être jugée et de révoquer l’ordonnance de clôture du 27 février 2018,

— de fixer en conséquence un nouveau calendrier de procédure compatible avec la nature des demandes de la société Rescoll dans ses conclusions signifiées le 22 décembre 2017,

— à défaut, d’écarter des débats les conclusions et pièces notifiées par Rescoll le 22 décembre 2017 et contenant une demande indemnitaire nouvelle évaluée à plus d’un million d’euros, dans le cadre de son appel incident.

MOTIFS DE LA DECISION

1- Sur l’incident de procédure:

Selon les dispositions de l’article 15 du code de procédure civile, les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elles produisent et les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacune soit à même d’organiser sa défense.

Dans son arrêt avant dire droit sur le fond, la cour avait fixé un calendrier de procédure dans les termes suivants :

— Dit que l’affaire sera plaidée au fond à l’audience collégiale de la cour d’appel, le 20 février 2018 à 14 heures,

— Dit que les dernières conclusions au fond de la société Polymerexpert devront être déposées et notifiées au plus tard le 30 novembre 2017,

— Dit que les dernières conclusions au fond de la société Rescoll devront être déposées et notifiées le 31 décembre 2017,
- Dit que l’ordonnance de clôture interviendra le 23 janvier 2018. Par suite d’une difficulté de composition de la cour, l’audience prévue le 20 février 2018 a dû être renvoyée au 13 mars 2018; la date de clôture étant différée au 27 février 2018.

La société Polymerexpert a conclu dans les délais prévus le 30 novembre 2017, et la société Rescoll a également répondu en conformité avec le calendrier, par des écritures du 22 décembre 2017.

Dans le respect du principe du contradictoire, il était légitime que la société Polymerexpert puisse répondre à ces conclusions du 22 décembre 2017, compte tenu du montant de la demande indemnitaire formée par la société Rescoll, portée à 1 million d’euros.

Mais dans ses dernières écritures, la société Polymerexpert demandait pour la première fois à la cour :

— de constater que par acte unilatéral en date du 28 septembre 2005, la société Rescoll s’était engagée à renoncer officiellement à tout droit sur le brevet à l’origine du problème,

— de constater qu’en revendiquant dans ses conclusions notifiées le 22 décembre 2017 que la mise en 'œuvre du procédé décrit dans le brevet FR 2 862 652 «relevait de son savoir-faire qu’elle n’avait pas à divulguer», la société Rescoll avait fait un aveu judiciaire démontrant à lui seule l’insuffisance de la description du brevet FR 2 862 652,

— de constater qu’en l’état la cour ne peut se référer exclusivement aux conclusions expertales contradictoires pour statuer sur la validité du brevet Rescoll FR 652,

— de désigner conformément à l’article L. 615-20 du code de la propriété intellectuelle un consultant spécialisé en droit des brevets, avec mission d’assister la cour à l’audience de plaidoiries.

Le corps des conclusions comportait une refonte de l’argumentation, sur différents points :

— en pages 2 à 7, sur les moyens de droit (insuffisance de description du brevet, défaut de nouveauté, défaut d’activité inventive du brevet Rescoll),

— en page 45, sur la qualification juridique à donner (engagement unilatéral) au courrier adressé le 28 septembre 2005 par la société Rescoll, concernant la renonciation à sa demande de brevet international,

— en page 121, sur l’opinion écrite de l’OEB en tant qu’administration chargée de la recherche,

— en page 122, sur l’intérêt de recourir à une procédure de consultation conformément à l’article L. 615-20 du code de la propriété intellectuelle.

En outre, la société Polymerexpert a communiqué le 24 février 2018 14 nouvelles pièces, contenant de la jurisprudence, et divers documents techniques (154 à 167).

Elle n’a donc laissé à son adversaire qu’un délai d’une journée ouvrable (le lundi 26 février 2018) pour répliquer avant l’ordonnance de clôture du mardi 27 février 2018, dont elle avait eu connaissance par avis du greffe en date du 1^er décembre 2017.

La société Rescoll était manifestement dans l’incapacité d’analyser les conclusions et pièces, de consulter son client et de répondre utilement dans un délai de 24 heures, dans une matière complexe et un dossier ayant connu de nombreux épisodes et expertises.

Par ailleurs, compte tenu de l’ancienneté particulière du litige, la cour n’était nullement tenue de procéder à une révocation de l’ordonnance de clôture, à laquelle s’opposait au demeurant la société Rescoll.

Il convient en conséquence d’écarter et de déclarer irrecevables les conclusions et pièces déposées et notifiées le 24 février 2018 par la société Polymerexpert.

La cour statuera donc en considération des conclusions déposées et notifiées par la société Polymerexpert le 30 novembre 2017.

Aucun motif ne justifie en revanche que les conclusions et pièces de la société Rescoll déposées et notifiées le 22 décembre 2017 soient également déclarées irrecevables, compte tenu du délai de deux mois dont avait disposé son adversaire pour y répondre.

2- Sur l’appel principal:

La cour n’est saisie d’aucune critique du jugement, en ce qu’il a rejeté la demande initialement formée par la société Polymerexpert sur le fondement de la contrefaçon de son brevet FR 02 07 463 et de son brevet européen 03 10 6536. Il y a lieu à confirmation de ce chef.

Sur la demande de convocation des experts et à défaut d’annulation des opérations d’expertises de MM. G et B : Au vu des divers avis techniques déposés de part et d’autre, et des rapports d’expertise judiciaire, la cour estime être en mesure de statuer sans nouvelle mesure d’instruction, ni audition à l’audience de

MM. G et B, et dans son arrêt du 24 octobre 2017, elle a d’ores et déjà déclaré irrecevables la demande d’annulation des rapports des 2 novembre 2009 et 18 décembre 2013, et rejeté celle tendant à l’annulation du rapport du 18 août 2016. Il n’existe aucun élément nouveau justifiant qu’il soit fait droit à de telles demandes, à ce stade très avancé de la procédure d’appel.

3- Sur les moyens de nullité du brevet: La société Polymerexpert soutient en premier lieu que le brevet FR 652 est nul pour insuffisance de description, en se fondant sur les dispositions de l’article L.613-25 b) du CPI, selon lequel le brevet est déclaré nul s’il n’expose pas l’invention de façon suffisamment claire et complète pour qu’un homme de métier puisse l’exécuter. Les motifs de nullité allégués doivent être examinés au jour du dépôt de la demande de brevet. Il est admis que description suffisante est celle qui permet à l’homme du métier qui lit le brevet de réaliser l’invention avec ses connaissances professionnelles normales théoriques et pratiques, auxquelles s’ajoutent celles qui sont citées dans le brevet. L’homme du métier doit trouver dans la description les moyens de parvenir sans difficultés excessives au résultat prévu dans l’ensemble du domaine couvert par la revendication. En l’espèce, l’homme de métier est un chimiste polymériste, selon la définition proposée par les experts judiciaires en page 12/18 de leur dernier rapport, compte tenu du savoir-faire nécessaire pour maîtriser les réactions de polymérisation.

La demande de brevet d’invention FR 652 comporte :

— en page 1, un exposé de l’utilité des gels thermoreversibles, en particulier dans le domaine biomédical, puisqu’ils sont liquides à température ambiante, et que leur viscosité augmente sensiblement lorsque la température croît, ce qui permet leur introduction à l’état liquide dans le corps humain par injection, avant gélification au point d’avoir la consistance du derme,

— en page 2, un état de la technique existante, des brevets existants et de leurs insuffisances ou inconvénients à savoir :

— les brevets US 4 987 744 et US 4 957 744, décrivant des procédés de réticulation, avec utilisation d’acide hyaluronique, permettant d’obtenir une gélification non thermoréversible,

— la demande de brevet US 0 151 650, concernant le traitement de poloxamers par rayonnement ultraviolet, permettant aux bouts de

chaîne de ces poloxamers d’assurer une réticulation (avec toutefois un procédé de synthèse qui reste long et comporte de nombreuses étapes de purification),

— le brevet US 6 316 011, qui décrit un gel à base de poloxamer, dont on provoque la copolymérisation par de l’acide polyacylique; le gel obtenu conserve sa thermoreversibilité, «mais il s’agit d’une réticulation physique entre les groupements acides acryliques sans liaison covalente, ce qui tend à limiter la cohésion du gel dans le temps»,
-en fin de page 2, un exposé du but de l’invention, à savoir «réaliser un gel qui concerne des propriétés de thermoreversibilité, tout en ayant une structure tridimensionnelle contrôlée par modification d’un poloxamer.»

— L’invention est décrite en pages 3, 4 et en haut de la page 5 (sur 3 lignes) Il est ainsi indiqué, successivement (les têtes de paragraphes en caractères gras et les numéros étant mentionnés par la cour) :

1 – Les paramètres physiques et chimiques à prendre en considération:
- les catalyseurs tels que sels d’étain ou amines sont incompatibles avec les applications biomédicales, car il peut en rester de très faibles quantités n’ayant pas réagi,
- la température doit être limitée au cours de la réaction, afin d’assurer une homogénéité du mélange et une réaction complète,

2 – Les différentes étapes de réalisation: a) «le composé réactif retenu est de la famille des diisocyanates aromatiques et plus particulièrement le diisocyanate toluène b) le procédé consiste à faire réagir un diisocyanate, en excès, avec un poloxamer ayant des fonctions alcool, ceci en milieu solvant en l’occurrence de l’acétone (…) À température ambiante, les deux composés, avec du diisocyanate en excès, sont mélangés sous agitation dans le solvant, et on obtient un composé intermédiaire qui comprend des terminaisons isocyanates NCO. Il est bien précisé que le diisocyanate est ajouté en excès de préférence dans un rapport stoechiométrique de fonctions NCO/fonctions OH du poloxamer, compris entre 2 et 5 (…) Le produit intermédiaire est ensuite mélangé dans l’eau.

Le diisocyanate ayant été introduit en excès, la totalité du poloxamer a réagi et il subsiste du diisocyanate. Quant au produit intermédiaire, c’est un polymère linéaire. Pour ce produit intermédiaire, on détermine une quantité d’extrait sec sensiblement identique à celle du poloxamer de départ, soit de l’ordre de 20 %.

De fait, lors de l’introduction de l’eau, deux réactions se produisent : -la première concerne la rédaction du diisocyanate en excès avec l’eau, ce qui permet de participer à l’établissement du réseau en trois dimensions, -la seconde est la réaction des groupes isocyanates du produit intermédiaire entre eux, qui permettent la formation du réseau tridimensionnel. La dernière étape est l’évaporation du solvant, en l’occurrence l’acétone. Il convient de limiter la montée en température, de préférence inférieure à 40° C, si l’évaporation est réalisée à pression atmosphérique.

Une autre solution est également l’évaporation sous vide. Le gel obtenu présente un caractère de thermoreversibilité avec des extraits secs inférieurs à 10 %, plus particulièrement 5 à 6 %» En annexe unique figure une courbe des différentes viscosités obtenues, en fonction de la dilution utilisée.

La société Polymerexpert souligne d’abord que le brevet ne précise pas quel est le poloxamer à mettre en 'œuvre.

En page 1, dans la présentation générale, le brevet FR 652 fait seulement référence à «la famille des poloxamers qui sont des terpolymères à blocs polyéthylèneglycol-polypropylèneglycol- polyéthylèneglycol».

En page 3, il seulement indiqué que la réaction se fait entre un diisocyanate en excès «avec un poloxamer ayant des fonctions alcools». Alors que dans la partie descriptive, en page 3, le diisocyanate est décrit précisément (diisocyanate toluène), aucune indication n’est donnée sur le poloxamer qui doit être utilisé, alors qu’il en existe de très nombreux types sur le marché, et que la société BASF en commercialise notamment 52 sous l’appellation commerciale Pluronic (pièce 65 de Polymerexpert).

L’homme du métier est ainsi conduit à considérer que tout poloxamer ayant des fonctions alcool peut être utilisé, d’autant plus que le descriptif mentionne (page 2 ligne 25) que le procédé de fabrication doit pouvoir être réalisé de façon simple. Le professeur C, cité par la société Rescoll, semble de cet avis puisqu’il indique dans son avis technique que « la réaction peut être réalisée avec un poloxamère donné quelque soit sa formule chimique». Dans leur premier rapport d’expertise judiciaire du 2 novembre 2009, MM. G et B avaient indiqué, en page 25/29, qu’en dehors de la nature chimique du poloxamer, le brevet Rescoll ne donnait aucune information sur la masse molaire, ni sur la fonctionnalité en hydroxy, alors que tous les poloxamers ne conduisent pas aux gels souhaités, «ce qui est effectivement regrettable». C’est seulement au cours des discussions devant les experts, puis dans son dire récapitulatif numéro 8 adressé le 16 octobre 2009 que la société Rescoll a évoqué le Lutrol F127 (poloxamer 407) comme étant le seul produit de base utilisable et disponible commercialement apte à conduire à des gels thermoréversibles dans une gamme de températures convenable.

Dans leur rapport numéro 3, les experts G et B ont indiqué (page 13/18):

«Que fait l’homme du métier devant le brevet Rescoll' En fait, l’homme du métier qui souhaite travailler dans le domaine des gels thermoreversibles commencera d’abord par faire une étude bibliographique sur le sujet et analysera les différents articles et brevets publiés antérieurement.

Supposons maintenant qu’il envisage d’exploiter le brevet Rescoll, il aura à sa disposition un certain nombre d’éléments présents dans les différentes publications à sa disposition et, en particulier, la nature des Poloxamers préconisés. Ces publications l’incitent à utiliser le Lustrol F127 (poloxamer 407). En premier lieu, il aura d’abord à sa disposition les références incluses dans le brevet Rescoll lui-même, et, en particulier, la référence au brevet US 6 316 011 B1, portant sur des gels thermosensibles et dans lequel tous les exemples sont réalisés avec le Pluronic F127.

L’homme du métier aura aussi accès, par exemple, au brevet US 6 579 951 B1, portant sur des gels thermosensibles, publié le 17 juin 2003, qui comporte 12 exemples de synthèses de polyuréthanes à base de Pluronic F127.

De nombreux brevets sur les gels thermoréversibles citant en exemple le Pluronic F127 devraient pour le moins sensibiliser l’homme du métier sur l’intérêt de son emploi.

Ce choix pourra également être conforté en consultant le site du (ou des) fabricants, ou plus simplement en contactant directement ce(s) fabricant(s).»

Toutefois, ni les experts judiciaires, ni les spécialistes des polymères cités par la société Rescoll (pièces 82 à 87) ne précisent quels étaient le 24 novembre 2003 (date du dépôt de la demande de brevet) ni même en 2005 (date de publication du brevet Rescoll) les manuels, monographies, ouvrages de référence ou même publications spécialisées à la disposition de l’homme du métier, pouvant faire partie de ses connaissances générales, et lui permettant de déterminer que le Pluronic F127 était le seul à pouvoir reproduire le brevet Rescoll, parmi les très nombreux poloxamères à sa disposition.

Il n’est pas contesté que les brevets US 6 316 011 B1 et US 6 579 951 B1 contiennent des exemples de réalisation de gels thermosensibles à partir de Lutrol F127.

Le brevet FR 612 mentionne certes le premier de ces brevets (6 316 011 B1), mais uniquement dans le cadre du rappel général de l’état actuel de la technique en soulignant ses avantages (le poloxamer conserve sa thermoreversibilité lorsqu’il est traité avec de l’acide polyacrylique) mais aussi ses limites (la réticulation se fait sans liaisons covalentes, ce qui tend à limiter la cohésion du gel dans le temps). Il n’est donné aucune indication incitant l’homme du métier à mettre néanmoins en 'œuvre le poloxamer du brevet US 6 316 011, qui n’est d’ailleurs pas décrit comme document de référence.

Le brevet US 6 579 951 B1, publié récemment lors du dépôt de la demande (17 juin 2003), et qui n’est pas cité du tout dans le brevet FR 612, ne pouvait être considéré comme faisant déjà partie des connaissances de l’homme du métier.

Enfin, les experts judiciaires n’ont pas indiqué par quelle démarche concrète l’homme du métier aurait pu effectuer son choix de manière pertinente et sans recherches excessives, sur simple consultation du catalogue des fabricants, ou sur les indications fournies par ces derniers.

Se référant à la pièce 44 de son adversaire Polymerexpert, la société Rescoll soutient en outre qu’à l’époque de la demande de brevet Rescoll, divers articles scientifiques contemporains de la demande faisaient déjà état des gels thermoréversibles à base de poloxamer 407.

La pièce 44 est la carte d’identité du produit commercial Lutrol F127 (ou Pluronic F127). Ce document, établi après 2005, comporte des annexes a) à g), pour la plupart en anglais ou allemand, non traduites. Il ne peut s’agir de connaissances antérieures au dépôt du brevet Repsoll. Il convient donc de considérer que le brevet FR 612 ne donnait qu’une description insuffisante de l’invention, sur l’une de ses caractéristiques essentielles, à savoir le poloxamère à utiliser pour obtenir un gel thermoréversible.

La société Polymerexpert souligne en second lieu l’absence de toute précision sur la nécessité de sécher le poloxamer avant de le mettre en solution dans l’acétone et le diisocyanate en excès.

Le brevet ne contient effectivement aucune indication sur les réactifs et leur mode de séchage (température, durée, pression), dans la partie descriptive comme dans les revendications, ce que le professeur C considère comme «regrettable pour la clarté du brevet» dans son avis du 8 mars 2017 (page 2) alors même qu’il s’agit «d’un point capital» qui fait l’essentiel de la différence entre les brevets Polymerexpert et Rescoll.

La nécessité de séchage du poloxamer est reconnue pour la réalisation du produit breveté par Rescoll, tant par les experts judiciaires que par les avis techniques recueillis par la société Rescoll auprès de spécialistes (M. C, directeur du département Biopolymères artificiels de Montpellier, M^me S, docteure en sciences chimiques et professeure à l’Université d’Alicante, M^me A, chef du service elastomère chez Safran). Pour les experts judiciaires, par simple bon sens, l’homme du métier considérera lui aussi comme évident que le milieu réactionnel ne contient pas d’eau en raison des revendications du brevet (extrémités isocyanates et di-isocyanates libres). G et B estiment que pour envisager le séchage, l’homme du métier aura trois possibilités :

— faire appel à ses connaissances (ou aux enseignements des revues de comité de lecture),

— utiliser les renseignements rencontrés au cours de son étude bibliographique et en particulier à la description donnée par le brevet US 6 759 951 B1 de juin 2003 qui comporte 12 exemples de synthèses de polyuréthanes à base de Pluronic F127, faisant état d’un séchage sous vide à une température de 90°C à 100°C pendant 1h30 à 3 h,

— contacter le fabricant.

Il convient toutefois de relever que l’essai de séchage de poloxamer P407 réalisé par la laboratoire INSA le 6 avril 2017 à la demande de la société Polymerexpert, dans les conditions décrites dans le brevet US 6 759 951 B1, s’est soldé par un échec; le technicien ayant été dans l’impossibilité de solubiliser le P407 dans l’acétone après un séchage de 3 heures à 100 °C et d’obtenir un milieu réactionnel homogène. Aucune critique méthodologique n’a été faite par la société Rescoll sur cet essai et ce résultat, décrit de manière précise.

A titre d’argument contraire, la société Rescoll a fait réaliser par le Professeur C le 3 juillet 2017 (pièce 89) des essais de dissolution du poloxamer P407 dans de l’acétone, qui se sont révélés concluants (selon deux modes opératoires: soit à température ambiante de 30 °C, soit avec chauffage du Poloxamer au pistolet thermique à 70 °C).

Il en résulte que pour parvenir à la réalisation du gel breveté, l’homme du métier doit procéder à des essais, pour retenir finalement un mode opératoire non décrit au brevet, et différent de celui proposé par les experts judiciaires. La société Polymerexpert invoque en troisième lieu l’absence de description suffisante dans le brevet concernant la quantité d’eau qui doit être mélangée avec le produit intermédiaire, et la façon de procéder. Il existe en effet une première imprécision puisqu’il est mentionné dans la description du brevet :

— (page 4 ligne 14): «le produit intermédiaire est ensuite mélangé dans l’eau»,

— puis (page 4 ligne 20) «lors de l’introduction de l’eau, deux réactions se produisent».

Dans la revendication numéro 1, il est indiqué de nouveau (ligne 6) qu’il faut mélanger le produit intermédiaire dans l’eau. Les experts judiciaires admettent qu’il s’agit de deux descriptions différentes en page 15 de leur dernier rapport, mais considèrent que l’homme du métier retiendra le procédé de l’introduction de l’eau. Le société Polymerexpert ne conteste pas utilement l’avis des experts judiciaires sur ce point précis, qui doit donc être admis. Par ailleurs, il est constant que les revendications du brevet et le descriptif ne contiennent aucune indication sur le mode opératoire, et en particulier sur la quantité d’eau à introduire. Sur la quantité :

Selon les experts judiciaires, l’homme du métier, qui est chimiste polymériste, est en mesure de comprendre qu’il s’agit à ce stade de procéder à un allongement de chaîne par l’intermédiaire de liaisons urée, par hydrolyse des fonctions isocyanates en amine, afin d’obtenir un réseau tridimensionnel. Cet avis n’est pas sérieusement contestable et l’obtention d’une structure tridimensionnelle figure d’ailleurs dans le but de l’invention brevetée. G et Bunet ajoutent que «la quantité de fonctions isocyanates présente dans le milieu réactionnel est connue ce qui permet de calculer la quantité d’eau à ajouter et cela jusqu’à la disparition complète des NCO». Le volume d’eau à mettre en 'uvre s’obtient donc par un calcul de la stoechiométrie en fonctions NCO et OH, ce que l’homme du métier est effectivement en mesure de faire (avec toutefois pour donnée la formule chimique du poloxamer mis en 'uvre, sur laquelle aucune indication n’est donnée au brevet). Sur le mode opératoire :

Il résulte des avis techniques émis par le Professeur C, par M. Rocle et M^me B (pièce 85 Rescoll), par M^me A (pièce 86 Rescoll), que l’ajout d’eau doit se faire de façon progressive, dès lors que l’eau est connue pour être très réactive avec les fonctions -NCO. Le Professeur C précise que si l’eau est ajoutée en gros excès, il n’y aura quasiment pas d’allongement de la chaîne.M^me A ajoute que le débit de l’introduction de l’eau dans le réacteur devra faire l’objet d’une étude de mise au point du mode opératoire.

Les experts judiciaires préconisent également un suivi classique de la disparition des fonctions isocyanates au fur et à mesure de l’introduction de l’eau.

La société Rescoll souscrit à ces avis en page 62 de ses dernières écritures.

Il convient cependant de relever que lors de la réalisation du produit breveté devant huissier (constat des 26 et 27 juin 2017, page 9), M^mes C et L, chargées du projet Rescoll n’ont pas procédé de la sorte et ont, pour l’exécution de la phase 2, versé directement le contenu d’une éprouvette de 8,4 ml d’eau en excès dans les flacons contenant le produit intermédiaire (photographies page 9).

Il existe donc une incertitude sur le mode opératoire permettant de parvenir à la revendication 1, que l’homme du métier ne pouvait lever qu’en procédant lui-même à des études puis essais.

Il convient de relever, en outre, que le brevet ne contenait pas au moins un mode de réalisation de l’invention, comme prévu par l’article R.612-12 du code de la propriété intellectuelle et que la figure annexée n’est pas de nature à lever les imprécisions précitées.

En définitive, conformément aux avis détaillés émis par M^me F les 12 mars 2014 et 27 juin 2016, par M. V, par M. S (avis du 18 juin 2016) et par le Professeur P le 23 juin 2016, la cour considère que le brevet était insuffisamment clair et complet, en ce qu’il exigeait de la part de l’homme du métier des études bibliographiques préalables (ainsi que l’ont d’ailleurs admis les experts judiciaires), des prises de contacts avec des fabricants aux résultats aléatoires, des tâtonnements, calculs, mesures et définitions de mode opératoire afin de pouvoir dissiper les imprécisions et incertitudes sur des points déterminants tels que le choix du poloxamer, les conditions de son séchage, et celles de mise en réaction du composé intermédiaire (non défini chimiquement) avec l’eau.

Cet ensemble de diligences, investigations et recherches représentait un effort excessif pour l’homme du métier, d’autant plus que celui-ci qui ne pouvait se fonder sur un exemple de réalisation.

Sans qu’il soit nécessaire d’entrer plus avant dans le détail de l’argumentation des partie, il convient d’infirmer le jugement et de prononcer la nullité du brevet litigieux en ses revendications 1 à 8, qui sont chacune viciée par la description insuffisante du poloxamer à mettre en 'uvre et du mode opératoire pour réaliser l’invention.

Il n’y a pas lieu de statuer sur la demande subsidiaire de retrait du brevet Rescoll puisque sa nullité est prononcée par voie d’infirmation.

Sur la demande de dommages-intérêts formée par la société Polymerexpert Au titre du parasitisme :

La société Polymerexpert soutient d’abord que la société Rescoll, issue comme elle de l’ADERA, a commis des agissements parasitaires en prenant connaissance des travaux en cours chez elle sur les polymères thermosensibles, en obtenant et mettant à profit des informations techniques sur sa demande de brevet, avant de déposer elle-même un brevet pour son produit BioGel identique au sien, développé sous le nom ExpertGel.

Il est établi que M. Pierre G, élève-ingénieur de l’ENSCPB (école nationale supérieure de chimie et de physique de Bordeaux) a été en stage du 19 août 2012 au 20 décembre 2012 au sein de la société Polymerexpert, et qu’il a rédigé un rapport intitulé « Mise au point des conditions de synthèse de gels thermosensibles pour la production à grande échelle. »

Ce rapport contient une présentation très générale des ExpertsGels, de leur capacité à gélifier de manière réversible entre 30 et 40 °C, avec possible incorporation dans de nombreuses formulations pharmacologiques et cosmétiques, sur un marché potentiel très important. Le rapport mentionnait que la société Polymerexpert avait déposé un brevet en juin 2002 concernant la principale innovation des ExpertsGels, à savoir leurs propriétés à faible concentration.

Sur sommation interpellative, M. G a indiqué devant huissier de Justice le 4 mars 2009 qu’il a présenté son rapport oralement devant un jury composé de deux personnes, dont M. Eric P (qui était également son tuteur lors du stage), et qui est également actionnaire de la société Rescoll, ainsi qu’inventeur désigné du brevet Rescoll.

La société Polymerexpert souligne par ailleurs que la demande de brevet Rescoll pour le produit BioGel a été déposée en novembre 2003, soit quelques mois après la présentation de ce rapport. Toutefois, cette coïncidence est tout à fait insuffisante pour démontrer un comportement parasitaire de la part de la société Rescoll.

L’ADERA a reconnu le 8 février 2013 lors de la seconde expertise qu’il n’existait aucun protocole écrit excluant la possibilité pour la cellule Ressources collage d’exercer ses activités dans le domaine des polymères.

La société Rescoll démontre, par production d’un relevé de son activité scientifique (pièce 68) que MM. P et V (tous deux professeurs) menaient depuis au moins 1995 des travaux de recherche dans le domaine des polyuréthanes et avaient déposé des brevets dans ce domaine (notamment Pâte adhésive thixotrope pour la protection de la peau en 1992, Matériau composite à renforts fibreux et matrice obtenue par polymérisation de monomères acryliques et sa fabrication en 1996). La société Rescoll verse en outre aux débats un résumé de projet de recherche portant la date non contestée du 29 avril 1999, concernant une synthèse de gel non résorbable à base de termopolymères pour une application de comblement tissulaire, avec le partenariat industriel de la société Procytech. Il est expressément mentionné en page 1 que l’étude est basée sur l’utilisation de thermopolymères ou poloxamers formant des gels thermoréversibles en phase aqueuse.

Par ailleurs, il est rappelé dans le procès-verbal de la commission permanente du conseil régional d’Aquitaine en date du 15 novembre 2004 que «Rescoll est un centre technologique indépendant dont les compétences s’exercent depuis une douzaine d’années dans le domaine des polymères, résines et matériaux, des adhésifs, de l’assemblage par collage et domaines connexes».

Il ne peut donc être sérieusement soutenu que la société Rescoll ait pu, par l’intermédiaire M. P et grâce au rapport très général fait devant lui par un stagiaire sur ExpertGel (en une page et demi et quatre images projetées sur écran) profiter des investissements et des efforts de recherche accomplis par la société Polymerexpert, en se plaçant ainsi dans son sillage afin de proposer une technologie de même nature à des industriels.

De plus, il n’est aucunement démontré que M. G ait révélé à M. P (en dehors du contenu du rapport) des informations plus précises et de nature confidentielle sur le processus d’industrialisation de la fabrication d’ExpertGel, sur le savoir-faire de Polymerexpert ou sur les négociations en cours entre cette société et L’Oréal.

Le 5 avril 2005, lors de l’avis émis après une tentative de concertation, l’ENSCPB a indiqué qu’aucun «élément tangible n’avait permis aux différents témoins invités d’identifier une faute avérée de l’une ou l’autre des deux parties toutes deux issues ou rattachées à un moment de leur existence au laboratoire LCPO de l’ENSCPB (pièce 19), même si elle préconisait un retrait du brevet Rescoll, eu égard notamment aux contraintes économiques spécifiques de la société Polymerexpert.

Le fait que la société Rescoll, informée du dépôt d’une demande de brevet par la société Polymerexpert en juin 2002, n’ait pas entrepris de démarche à son égard alors que la société Rescoll travaillait sur un produit présentant des similitudes ne peut être qualifié de fautif.

La demande formée au titre des agissements parasitaires ne peut donc qu’être écartée. Au titre de la concurrence déloyale :

La société Polymerexpert soutient qu’elle a, par suite du comportement de la société Rescoll, perdu la possibilité de conclure un contrat de premier développement avec la société L’Oréal, portant sur un montant de 300 000 euros.

Il est effectivement établi que par courriel en date du 24 janvier 2005, M^me Valérie B (société L’Oréal) a adressé à la société Polymerexpert, après validation par son vice-président, un document intitulé «Projet- confidentiel-pour discussions seulement».

Il était stipulé à cet accord :

— que L’Oréal se voyait accorder une exclusivité pour lever une option sur l’utilisation dans le domaine des produits cosmétiques (dans le cadre d’une licence de brevet) des droits de propriété industrielle attachés à la demande de brevet déposée par Polymerexpert, relative aux polymères thermosensibles,

— qu’à la signature de l’accord d’option, L’Oréal verserait à Polymerexpert un montant ferme et irrévocable de 200 000 euros, à charge pour celle-ci de réaliser le programme de développement du procédé de synthèse des polymères,

— que L’Oréal verserait à Polymerexpert une somme forfaitaire de 100 000 euros HT à la date d’échéance, que l’option soit ou non levée.

Il est constant que la société L’Oréal n’a finalement pas signé l’accord d’option.

Mais il n’est pas démontré de manière certaine et par des pièces objectives que ce refus du groupe cosmétique soit la conséquence d’agissements de la société Rescoll constitutifs d’une concurrence déloyale.

La société Polymerexpert produit à cet égard un courriel que son directeur M. D a adressé le 15 septembre 2005 (pièce 33), à plusieurs de ses interlocuteurs de l’ENSCPB (dont MM. C et G) en les informant que «le grand groupe cosmétique» avec lequel il avait réussi à renouer le contact l’avait appelé, en l’avisant que M. José A (Rescoll) les avait démarchés récemment pour la technologie Biogel.

Il précisait:«Je n’ai pas d’autre solution que de leur communiquer les détails de notre action (l’assignation au tribunal d’instance, les observations de tiers du Cabinet Beau de Loménie et l’expertise de M. Régis M) ce qui est désastreux pour notre image à tous».

Mais ce document ne peut avoir de valeur probante dès lors qu’il émane du demandeur à l’action en dommages-intérêts.

En toutes hypothèses, il doit être relevé qu’un délai de 9 mois s’était écoulé depuis l’envoi de l’accord d’option (avant la démarche invoquée de M. A) sans que ce contrat soit signé par L’Oréal, ce qui démontre que les démarches commerciales de la société Polymerexpert étaient jusqu’à cette date infructueuse.

La société appelante produit en outre un courriel en date du 30 avril 2006, dont le nom de l’expéditeur a été rendu illisible, mais qui semble émaner du groupe L’Oréal, et qui mentionne: «Concernant vos matériaux, je suis au courant du refus du service DMMP de donner suite à votre proposition de licence exclusive. Ma société ne sait pas travailler avec des sociétés de la taille de la vôtre, c’est un fait!» Toutefois, il n’est donné aucune précision sur le motif de ce refus de contracter, et il est impossible d’y voir une conséquence directe et certaine de démarches déloyales effectuées par Rescoll.

Au demeurant, le fichier view.jpg joint à ce courriel (qui contient manifestement le courrier adressé par Rescoll en avril 2006 à L’Oréal) n’a pas été produit à l’instance. La société Polymerexpert soutient par ailleurs que la société L’Oréal avait déposé cinq brevets d’application dans l’objectif d’exploiter par licence des brevets Polymerexpert.

La société L’Oréal a effectivement mentionné en page 10 de son descriptif de brevet déposé le 13 juillet 2006 sous le numéro 2 903 599 le brevet français FR A 2840907 et le brevet international WO 03/106536 déposés par la société Polymerexpert parmi les polymères thermogélifiants «particulièrement intéressants», pouvant être choisis pour réaliser son invention brevetée. Toutefois, il existait au sein même de cette description de nombreux autres produits couverts par des brevets et susceptibles d’entrer dans la composition des produits L’Oréal.

Eu égard à cette concurrence, il n’existait donc aucune certitude sur la conclusion d’un contrat de licence entre Polymerexpert et L’Oréal. C’est donc à bon droit que le tribunal a rejeté la demande de dommages-intérêts pour concurrence déloyale et le jugement sera donc confirmé de ce chef.

Sur l’appel incident de la société Rescoll:

La société Rescoll sollicite, par voie d’infirmation du jugement, la condamnation de la société Polymerexpert à lui payer la somme de 300 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral et de l’atteinte portée à son image et à sa réputation.

Elle estime avoir fait l’objet d’une campagne de dénigrement dans son environnement universitaire, financier et auprès de ses clients éventuels. Il est incontestable que le litige particulièrement virulent ayant opposé depuis 2005 deux sociétés issues de la même structure (ADERA) a eu des échos directs dans le monde universitaire bordelais, dont les différents représentants ont été priés de prendre parti sur les différents aspects du litige.

Pour autant, la société Rescoll ne cite à l’appui de sa demande de dommages-intérêts aucun écrit précis (tel que courriel, article ou courrier) dans lequel son adversaire aurait tenu à son égard des propos diffamatoires ou dénigrants auprès des universitaires.

Le fait que la société Polymerexpert ait invoqué en premier lieu l’existence d’une contrefaçon, dans le cadre de son assignation, avant d’abandonner ce fondement, ne saurait être qualifié d’abus de droit. Par ailleurs, il n’est justifié ni d’un gel des subventions publiques en lien avec ce litige, ni d’un préjudice occasionné au potentiel commercial de la société Rescoll, par atteinte à son image. Aucun document comptable ou commercial n’est produit pouvant attester d’une perte de clientèle ou de chiffre d’affaire. Il convient donc d’infirmer le jugement et de débouter la société Rescoll de sa demande de dommages-intérêts. Aucun motif ne justifie que soit ordonnée la publication de l’arrêt, à titre de mesure de réparation du préjudice de la société Rescoll en l’absence d’éléments caractérisant le principe et le montant de ce préjudice.

Sur les demandes accessoires: Il n’apparaît ni justifié ni souhaitable qu’une publicité soit donnée au présent arrêt, puisqu’une telle mesure n’aurait pour effet que réactiver un litige ancien, ayant connu des développements procéduraux excessifs.

Il est équitable d’allouer à la société Polymerexpert une indemnité de 15 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Échouant en ses prétentions, la société Rescoll doit supporter les dépens de première instance et d’appel, incluant les frais d’expertise judiciaire mais non le coût du constat d’huissier du 4 mars 2009, ainsi que ses propres frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS:

LA COUR,

Déclare irrecevables les conclusions déposées et notifiées le 24 février 2018 par la société Polymerexpert, ainsi que les pièces numéros 154 à 167,

Déclare recevables les conclusions et pièces déposées et notifiées par la société Rescoll le 22 décembre 2017,

Confirme le jugement, en ce qu’il a :

— constaté l’absence de contrefaçon,
-dit que la société Rescoll n’a pas commis d’actes de concurrence déloyale à l’encontre de la société Polymerexpert,

— rejeté la demande de dommages-intérêts de la société Polymerexpert, Infirme le jugement pour le surplus de ses dispositions, et y ajoutant, Constate que la cour a d’ores et déjà statué, par arrêt en date du 24 octobre 2017, sur la demande d’annulation des opérations d’expertise de MM. G et B en date du 17 août 2017 et sur la demande de désignation de nouveaux experts, en les rejetant,

Dit n’y avoir lieu à convocation des experts à l’audience,

Prononce la nullité des revendications 1 à 6 du brevet de la société Rescoll numéro FR 2 862 652, déposé le 24 novembre 2003, mis à disposition du public le 25 mai 2005 (numéro d’enregistrement national 03 50890),

Prononce la nullité des revendications 7 à 8 du brevet de la société Rescoll numéro FR 2 862 652, déposé le 24 novembre 2003, mis à disposition du public le 25 mai 2005 (numéro d’enregistrement national 03 50890), Dit que copie de l’arrêt sera transmise par le greffe à l’INPI aux fins d’inscription sur le registre national des brevets, Condamne la société Rescoll à payer à la société Polymerexpert la somme de 15 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, Rejette le surplus des demandes, Condamne la société Rescoll aux dépens de première instance et d’appel, incluant les frais d’expertise judiciaire (mais non les frais de constat d’huissier du 2009), et autorise la Selarl Lexavoué Bordeaux à recouvrer directement ceux dont elle aurait fait l’avance sans recevoir provision.