COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION B

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ARRÊT DU : 04 FEVRIER 2021

(Rédacteur : Monsieur Hervé Ballereau, conseiller)

PRUD’HOMMES

N° RG 18/01880 – N° Portalis DBVJ-V-B7C-KLSG

Monsieur C X

c/

Société SYNERGIHP ATLANTIQUE

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée aux avocats le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 28 février 2018 (R.G. n°16/00674) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d’appel du 29 mars 2018,

APPELANT :

C X

de nationalité Française, demeurant […]

Assisté et représenté par M^e Julia DELAMAIRE, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

SAS SYNERGIHP ATLANTIQUE prise en la personne de son représentant légal, demeurant en cette qualité audit siège […]

Représentée par M^e Annie TAILLARD de la SCP ANNIE TAILLARD AVOCAT, avocat au barreau de BORDEAUX

Assisté par M^e Annie TAILLARD substituant M^e Christine TIEMBRE, avocat au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 25 novembre 2020 en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Eric Veyssière, président,

Madame Marie-Luce Grandemange, présidente,

Monsieur Hervé Ballereau, conseiller,

qui en ont délibéré.

greffière lors des débats : M^me Sylvaine Déchamps,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

EXPOSE DU LITIGE

Suivant contrat de travail à durée indéterminée intermittent en date du 28 septembre 2012, la société Synergihp Charentes a engagé Monsieur C X en qualité de Conducteur en périodes scolaires, coefficient 137V de la convention collective nationale du transport routier et activités auxiliaires du transport.

Plusieurs avenants sont intervenus:

— Le 25 février 2013, M. X était affecté au remplacement d’un salarié démissionnaire avec prise d’effet au 18 mars 2013 et jusqu’au 31 mars 2013, à raison de 35 heures hebdomadaires.

— Le 2 septembre 2013, la durée du travail de M. X était portée à 20 heures hebdomadaires et il recevait la qualification de Conducteur PMR (Personnes à mobilité réduite), statut ouvrier, annexe 1, groupe 9, coefficient 136V.

— Le 25 septembre 2013, la durée du travail de M. X était portée à temps complet.

— Le 1^er janvier 2014, le contrat de travail de M. X était transféré à la société Synergihp Atlantique.

Par courrier du 15 décembre 2014, la société Synergihp Atlantique a informé M. X de la perte du marché sur lequel il intervenait. Le contrat de travail a été transféré à la société AFTG, nouveau prestataire titulaire du marché.

Un reçu pour solde de tout compte adressé au salarié le 20 janvier 2015 a été contesté par ce dernier le 2 février 2015 afin notamment de revendiquer le paiement d’heures supplémentaires.

Par courrier du 21 mai 2015, M. X sollicitait en outre le paiement d’une prime d’encaissement et d’heures de coupure.

Par courrier du 3 juin 2015, la société Synergihp Atlantique a :

• contesté la demande de M. X relative aux heures supplémentaires,

• reconnu lui être redevable de la somme de 355,64 euros bruts à titre de prime

d’encaissement.

Par courrier du 6 janvier 2016, le conseil de M. X réitérait les demandes du salarié et sollicitait, outre les sommes initialement réclamées, le paiement d’heures supplémentaires pour travaux annexes, une régularisation en raison d’un dépassement du contingent annuel ainsi que le paiement d’un rappel de salaire au titre de la classification conventionnelle.

Le 18 mars 2016, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Bordeaux en paiement de différentes sommes à titre de rappels de salaires.

Par jugement du 28 février 2018, le conseil de prud’hommes de Bordeaux a :

• condamné la société Synergihp Atlantique à verser à M. X la somme de 355,64 euros au titre de la prime d’encaissement,

• rejeté les demandes formulées par M. X au titre :

• des heures supplémentaires et congés payés afférents,

• des indemnités de repos compensateur et congés payés afférents,

• des heures supplémentaires pour travaux annexes,

• du dépassement d’amplitude,

• du travail dissimulé,

• pris acte de ce que M. X retire sa demande au titre du rappel de salaire sur la période du 2 septembre 2013 au 2 janvier 2015,

• condamné la société Synergihp Atlantique au paiement de la somme de 800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

Par déclaration du 29 mars 2018, M. X a relevé appel du jugement en ce qu’il a rejeté ses demandes formulées au titre :

• des heures supplémentaires et congés payés afférents,

• des indemnités de repos compensateur et congés payés afférents,

• des heures supplémentaires pour travaux annexes,

• du dépassement d’amplitude,

• du travail dissimulé,

• de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ses dernières conclusions du 19 novembre 2018, M. X sollicite de la cour qu’elle infirme le jugement déféré et, statuant à nouveau :

• à titre principal, écarte l’accord de modulation et condamne la société Synergihp au paiement des sommes suivantes :

• 4 130,47 euros au titre des heures supplémentaires 2013 et 2014 réalisées au delà de 35 heures par semaine dont il conviendra de déduire les heures supplémentaires versées lors de la rupture à hauteur de 1 589,04 euros, soit la somme de 2 541,13 euros,

• 413,04 euros au titre des congés payés afférents,

• 1 543,33 euros à titre d’indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos outre 154,33 euros au titre des congés payés afférents,

• 769,38 euros au titre d’heures supplémentaires pour des travaux annexes,

• à titre subsidiaire, dans le cadre de l’accord de modulation, condamne la société Synergihp Atlantique au paiement des sommes suivantes :

• 3 513,48 euros au titre des heures supplémentaires 2013 et 2014 réalisées au delà de 35 heures par semaine dont il conviendra de déduire les heures supplémentaires versées lors de la rupture à hauteur de 1 589,04 euros, soit la somme de 1 924,44 euros,

• 351,34 euros au titre des congés payés afférents,

• 1 902,20 euros à titre d’indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos outre 190,22 euros au titre des congés payés afférents,

• 769,38 euros au titre d’heures supplémentaires pour travaux annexes,

• en tout état de cause, qu’elle condamne la société Synergihp Atlantique au paiement des sommes suivantes :

• 54,61 euros au titre du dépassement d’amplitude,

• 9 631 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

• 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens,

• juge que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la décision.

Monsieur X développe en substance l’argumentation suivante:

— Un accord ARTT du 18 avril 2002 a prévu en son article 14 la possibilité d’une modulation du temps de travail ;

— L’entreprise n’a pas respecté ces dispositions conventionnelles: Aucune annexe comportant le calendrier prévisionnel de travail sur le poste de Conducteur PMR n’a jamais été fournie au salarié, contrairement à ce qu’exige l’article 14.6 de l’Accord ;

à la différence du transport scolaire pour lequel les périodes de forte ou faible activité sont connues à l’avance en fonction des dates des vacances scolaires, l’activité de conduite PMR est continue sur l’ensemble de l’année ;

— Dans ces conditions, faute de programme indicatif de la modulation préalablement soumis aux représentants du personnel, l’accord de modulation est privé d’effet et les heures supplémentaires doivent être décomptées sur la base de 35 heures hebdomadaires;

— L’indemnité spéciale visée à l’article 14.6 de l’Accord du 18 avril 2002 n’a pas été versée au salarié, alors qu’elle était due, en cas de modification du programme, dès lors que le délai de prévenance des salariés pouvait être réduit jusqu’à un minimum de 24 heures ;

— Il est dû 31,02 heures supplémentaires du 2 septembre au 31 décembre 2013 et 287,58 heures supplémentaires du 1^er janvier 2014 au 31 décembre 2014 ;

— L’entreprise ayant un effectif de plus de 20 salariés, une contrepartie obligatoire en repos est due en application de l’article D3121-14 alinéa 1 du code du travail ;

— Si l’accord de modulation devait être appliqué, il y a lieu de constater que le salarié a réalisé des heures supplémentaires qui n’ont été ni récupérées ni payées ; l’employeur n’a calculé les heures supplémentaires qu’à compter de la semaine 47 alors que le salarié a pris ses fonctions dès la semaine 36 de l’année 2013 ;

— Chaque soir, le salarié devait effectuer des travaux annexes consistant à remettre la caisse ainsi que préparer son planning et sa feuille de route pour le lendemain ; il s’agit d’un temps de travail effectif qui devait donner lieu à rémunération et qui doit être payé en heures supplémentaires puisque réalisé au-delà du temps hebdomadaire de travail ;

— Les relevés hebdomadaires d’activité démontrent que l’amplitude de travail telle que définie par l’article 7.1 de l’Accord ARTT du 18 avril 2002 a été dépassée, ce qui correspond à 8h40 dues au taux majoré de 65 % ;

— L’employeur qui disposait des relevés d’activité était parfaitement informé des heures

supplémentaires qui n’étaient pourtant pas mentionnées sur les bulletins de paie ; cette situation caractérise un travail dissimulé qui doit donner lieu à indemnisation.

Aux termes de ses dernières conclusions du 10 mars 2020, la société Synergihp Atlantique sollicite de la cour qu’elle :

• juge qu’elle a rempli les conditions d’application de l’accord de modulation du 18 avril 2002,

• confirme le jugement déféré en ce qu’il a rejeté l’ensemble des demandes formulées par M. X,

• condamne M. X au paiement de la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens, dont distraction faite au profit de la SCP Annie Taillard.

La société Synergihp Atlantique développe en substance l’argumentation suivante:

— Dès lors qu’un accord collectif a mis en place une réduction du temps de travail avec annualisation, il ne peut être sollicité le paiement d’heures supplémentaires en cours de période ; c’est le cas pour le travail intermittent dans le cadre de la convention collective nationale des transports de voyageurs, lorsque les salariés sont embauchés pour les périodes scolaires ;

— Contrairement à ce que soutient Monsieur X, l’entreprise continuait à assurer le marché du transport pour les établissements scolaires ; elle ne gérait pas qu’un marché public mais également des marchés privés pour différents établissements ; d’ailleurs, l’accord du 7 juillet 2009 sur le transfert de contrats de travail en cas de perte d’un marché ne s’applique qu’aux salariés qui sonsacrent au moins 65% de leur temps de travail au marché perdu ; Monsieur X ne peut donc soutenir qu’il ne faisait plus de transport scolaire ;

— Les calendriers prévisionnels étaient distribués directement aux salariés, en l’absence de représentants du personnel dans l’entreprise (procès-verbal de carence) ;

— L’accord de modulation s’applique donc ; Monsieur X ne produit pas d’éléments suffisants pour permettre à l’employeur et à la juridiction de répondre sur la question des heures supplémentaires qu’il revendique ;

— Il n’existe aucun travail supplémentaire de remise de la caisse et de préparation du planning ;

— Il a effectué 52,7 heures supplémentaires du 1^er septembre 2013 au 31 août 2014 et 75 heures supplémentaires du 1^er septembre 2014 au 31 décembre 2014, de telle sorte que le contingent annuel de 90 heures n’a pas été dépassé ;

— Pour invoquer un dépassement d’amplitude, Monsieur X intègre faussement des tâches qu’il prétend avoir dû effectuer à son domicile ; ces heures sont inexistantes ; la demande d’heures supplémentaires étant mal fondée, celle relative à l’amplitude ne peut prospérer ;

— Il n’est démontré aucune démarche volontaire de l’employeur de se soustraire à ses obligations quant au paiement des heures de travail effectuées.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 27 octobre 2020.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de

se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées.

A l’issue des débats, l’affaire a été mise en délibéré et la date de prononcé de l’arrêt a été fixée au 4 février 2021.

MOTIFS DE LA DECISION

1- Sur la question de l’opposabilité de l’accord de modulation:

L’article L 3123-34 du code du travail dispose:

'Le contrat de travail intermittent est un contrat à durée indéterminée.

Il peut être conclu afin de pourvoir un emploi permanent qui, par nature, comporte une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées.

Ce contrat est écrit.

Il mentionne notamment :

1° La qualification du salarié ;

2° Les éléments de la rémunération ;

3° La durée annuelle minimale de travail du salarié ;

4° Les périodes de travail ;

5° La répartition des heures de travail à l’intérieur de ces périodes'.

Il est constant que le contrat de travail intermittent ne constitue pas une annualisation du temps de travail autorisant l’employeur à ne décompter les heures supplémentaires qu’au-delà de la durée annuelle légale ou conventionnelle. Les heures supplémentaires doivent donc, en principe, être décomptées dans le cadre de la semaine travaillée.

Il ne peut en aller différemment que si l’employeur a mis en place une organisation pluri-hebdomadaire du temps de travail.

Si une entreprise relève d’un accord d’aménagement du temps de travail (accord de branche ou d’entreprise) conclu avant le 21 août 2008, date d’entrée en vigueur de la loi dite 'Travail’ n°2008-789 du 20 août 2008, aménagement au titre duquel peut figurer l’ancienne modulation du temps de travail, elle peut, en vertu de l’article 20 de la dite loi, continuer d’appliquer cet accord et ce, sans limitation de durée, tant qu’il n’est pas dénoncé ou remplacé.

En vertu de l’article L 3122-9 ancien du code du travail, une convention ou un accord collectif de travail étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire du travail peut varier sur tout ou partie de l’année à condition que, sur un an, cette durée n’excède pas un plafond de 1 607 heures.

La convention ou l’accord peut fixer un plafond inférieur.

La convention ou l’accord précise les données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation.

La convention ou l’accord doit respecter les durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail définies au chapitre Ier.

En vertu de l’article L 3122-13 du code du travail dans sa rédaction applicable au présent litige, le programme de la modulation devait être soumis pour avis avant sa mise en oeuvre, au comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel.

Il est constant que le non-respect par un employeur de l’accord collectif autorisant un aménagement dérogatoire du temps de travail, est assimilé à l’absence de tout accord, lequel se trouve dès lors privé d’effet, autorisant alors le salarié à solliciter le paiement des heures supplémentaires qu’il aurait accomplies.

En l’espèce, le contrat de travail signé le 4 septembre 2012 a prévu que l’exécution du contrat comporterait une alternance de périodes travaillées et non travaillées, coïncidant avec les congés scolaires, puisque Monsieur X était affecté à un poste de Conducteur en périodes scolaires.

Il était stipulé à l’article 5.1 du contrat que la durée totale de travail serait effectuée sur les périodes correspondant aux périodes scolaires et qu’à ce titre, les périodes de travail ainsi que la répartition du volume annuel des heures de travail dans ces périodes, étaient précisés dans une annexe jointe au contrat qui serait mise à jour à chaque rentrée scolaire.

Plusieurs avenants ont été conclus et notamment, un avenant en date du 2 septembre 2013 aux termes duquel à compter de cette dernière date, Monsieur X se voyait confier un poste de Conducteur PMR (Personnes à Mobilité Réduite) à raison de 86,67 heures mensuelles, soit 20 heures hebdomadaires.

Il était en outre prévu la possibilité pour le salarié d’effectuer des heures complémentaires dans la limite de 27 heures par mois.

S’agissant de la répartition des heures de travail, l’article 4.2 prévoyait que le salarié s’engageait à effectuer 'l’horaire de travail affiché sur le tableau de service'.

La contestation élevée par le salarié à réception du reçu pour solde de tout compte adressé par la société Synergihp Atlantique, a conduit cette dernière à invoquer, par lettre en date du 3 juin 2015, l’application des dispositions sur l’Aménagement et la réduction du temps de travail en date du 18 avril 2002 et plus particulièrement, la faculté d’organiser la modulation du travail sur 13 semaines, excluant donc le décompte du temps de travail à la semaine, tel que réclamé par Monsieur X.

En vertu de l’article 14-6 de l’Accord ARTT du 18 avril 2002, en fonction du rythme de chaque entreprise, l’employeur fixe, après avis des institutions représentatives du personnel, le calendrier prévisionnel de la modulation sur une période limitée à 12 mois en cas d’accord d’entreprise ou, à défaut d’accord d’entreprise, sur une ou plusieurs périodes ne pouvant dépasser chacune 13 semaines.

Le programme indicatif de la modulation est communiqué au plus tard 7 jours ouvrés avant le début de la période.

Tandis que Monsieur X se prévaut de l’absence de toute remise d’un programme indicatif de modulation du temps de travail à compter du jour où sa qualification contractuelle a été modifiée pour devenir celle de Conducteur PMR, la société Synergihp Atlantique affirme dans ses écritures que 'les calendriers prévisionnels ont bien été distribués directement aux salariés avant d’être confirmés par les feuilles de route'.

Toutefois, elle ne produit aucun calendrier prévisionnel, ni aucun élément de nature à établir que le salarié ait bien été avisé, dans les conditions de délai fixées par l’accord de modulation, du programme indicatif de la dite modulation.

Un tel calendrier avait d’autant plus de raisons d’être remis au salarié conformément aux dispositions conventionnelles, que l’employeur allègue le fait que, nonobstant l’attribution d’une qualification de Conducteur PMR, Monsieur X continuait à effectuer des prestations de transport scolaire.

Il résulte en outre des attestations de collègues de travail produites par l’appelant (attestations de Monsieur Y et de Mesdames Z, A et Cluzeau), que le relevé mensuel dit 'compteur durée du travail', tel que défini à l’article 29 de l’Accord du 18 avril 2002, qui devait être chaque mois annexé au bulletin de paie, n’était pas remis par la société Synergihp Atlantique, qui n’apporte pas la preuve contraire.

En outre, l’appelant produit deux liasses de courriels émanant tant de la société Transgironde, cliente de la société Synergihp (pièce n°30) que de cette dernière (pièce n°31), qui établissent que le salarié était habituellement avisé du planning de son activité la veille pour le lendemain, au mépris des dispositions des articles L3122-12 et suivants du code du travail et de l’Accord RTT applicable dans l’entreprise, notamment en son article 14.6.

Ces délais de prévenance très réduits, ne s’appliquaient pas dans le cadre d’une modification de programme seule visée à l’article 14.6 de l’Accord, faute pour l’employeur de justifier de l’établissement d’un tel programme, de telle sorte qu’il s’agissait manifestement du mode d’élaboration habituel des plannings de travail.

Enfin, le bordereau de pièces produit par la société intimée ne vise pas le procès-verbal de carence qu’elle invoque dans ses écritures pour justifier l’absence de consultation des représentants du personnel sur l’accord de modulation, tandis que l’attestation Pôle Emploi datée du 3 mars 2014 mentionne un effectif de 49 salariés, de telle sorte que l’élection de délégués du personnel était obligatoire en application des articles L 2312-1 et suivants et code du travail.

Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, étant rappelé que le contrat de travail intermittent dont était titulaire Monsieur X n’emporte pas annualisation du temps de travail, il convient de dire et juger que l’accord de modulation dont se prévaut la société Synergihp Atlantique est inopposable à Monsieur X.

2- Sur la demande en paiement d’un rappel de salaire pour heures supplémentaires:

Dès lors que l’accord de modulation est inopposable à Monsieur X, il convient d’examiner la question revendiquée de l’exécution d’heures supplémentaires au-delà de la durée légale de 35 heures hebdomadaires de travail.

Aux termes de l’article L. 3171-2 alinéa 1^er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

S’agissant en premier lieu du principe du paiement des heures supplémentaires que revendique l’appelant, la société Sinergihp oppose un principe de récupération des dites heures supplémentaires.

En vertu des dispositions de l’article L 3121-24 du code du travail dans sa rédaction applicable au présent litige, sans préjudice du bénéfice du repos compensateur obligatoire prévu au paragraphe 3, une convention ou un accord collectif de travail étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations prévues à l’article L. 3121-22, par un repos compensateur équivalent.

En l’espèce, l’Accord RTT du 18 avril 2002 dispose en son article 5.2 que 'le paiement des heures supplémentaires peut être remplacé, en tout ou partie, par un repos compensateur de remplacement, dans les conditions fixées par accord d’entreprise ou, à défaut, avec accord du salarié'.

En l’espèce, il n’est pas justifié d’un accord d’entreprise autorisant la substitution d’un repos compensateur au paiement des heures supplémentaires, tandis que ni le contrat de travail, ni ses avenants ne contiennent un accord des parties sur une telle substitution à défaut d’accord d’entreprise.

Dans ces conditions, les heures effectuées au-delà de la durée légale du travail doivent être payées aux taux majorés prévus par la loi.

En second lieu et s’agissant des éléments dont se prévaut l’appelant, sur la base d’un relevé réalisé par son employeur, il est produit un décompte récapitulatif faisant apparaître, par semaine civile, le total des heures de travail effectuées et les heures supplémentaires, aboutissant à un total de 31,02 heures supplémentaires en 2013 et 287,58 heures supplémentaires en 2014 (dont 189,49 heures dues au taux majoré de 25% et 98,09 heures au taux majoré de 50%) conformément aux dispositions de l’article L 3121-22 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige.

Monsieur X produit en outre les attestations susvisées de plusieurs témoins, anciens collègues de travail, qui font état de la réalisation d’heures supplémentaires.

Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que le salarié prétend avoir accomplies, afin de permettre à l’employeur d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Or, force est de constater que la société Synergihp Atlantique qui invoque l’application de l’accord relatif à la modulation du temps de travail, alors que celui-ci est inopposable au salarié, ne produit aucun élément probant quant à la réalité des heures de travail effectuées par le salarié.

L’entreprise ne peut pas utilement invoquer l’absence d’accord de sa part pour l’exécution des heures supplémentaires, alors que les pièces dont se prévaut le salarié et notamment le décompte établi à l’en-tête de la société Sinergihp démontrent qu’elle ne pouvait ignorer la réalité des dites heures et que rien n’établit qu’elle se soit expressément opposée à leur exécution.

Sur la base du taux horaire applicable de 9,770 euros de l’heure, sont dues les sommes suivantes:

—  378,83 euros brut à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires de l’année 2013, outre 37,88 euros au titre des congés payés y afférents

—  3.751,64 euros brut à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires de l’année 2014, outre 375,16 euros au titre des congés payés y afférents

La société Sinergihp ayant acquitté dans le cadre de la paie du mois de décembre 2014 la somme de 1.589,04 euros brut au titre des heures supplémentaires, il est justifié de la condamner à payer à Monsieur X la somme de 2.541,43 euros brut à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires ainsi que celle de 413,04 euros brut au titre des congés payés restant dus sur heures supplémentaires.

3- Sur la demande d’indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos:

Aux termes de l’article L3121-30 du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale.

En vertu de l’article D 3121-14 du code du travail, le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis.

L’indemnité a un caractère de salaire.

L’article 5.3 de l’Accord du 18 avril 2012 a fixé à 130 heures le contingent annuel.

Monsieur X ayant effectué 296,58 heures supplémentaires en 2014, il peut prétendre au paiement d’une contrepartie obligatoire en repos à raison de 157,58 heures au taux de 9,770 euros de l’heure, soit la somme de 1.539,56 euros outre 153,96 euros au titre des congés payés y afférents.

4- Sur la demande en paiement d’un rappel de salaire pour travaux annexes:

En vertu de l’article 4.2 de l’Accord RTT du 18 avril 2002, les temps de travaux annexes comprennent, notamment, les temps de prise et de fin de service consacrés à la mise en place du disque, à la préparation du véhicule, à la feuille de route, au nettoyage du véhicule, à l’entretien mécanique de premier niveau ainsi que, pour le conducteur-receveur, les temps consacrés à la remise de la recette.

La durée et le détail de ces travaux annexes sont décomptés pour chaque entreprise au regard des temps réellement constatés, sans que leur durée puisse être inférieure à 1 heure par semaine entière de travail.

Monsieur X produit plusieurs attestations de collègues de travail (Messieurs Y et B, Mesdames Z, A et Cluzeau) qui indiquent de façon unanime que les salariés conducteurs devaient, vérifier et préparer la caisse, qu’ils devaient en outre après leur service et après avoir reçu les feuilles de route du lendemain, rechercher les adresses des clients et donc préparer les itinéraires, les véhicules n’étant pas équipés de dispositif de type GPS.

Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que le salarié prétend avoir accomplies au titre des travaux annexes à la conduite, afin de permettre à l’employeur d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La société Sinergihp Atlantique se borne à soutenir que Monsieur X 'ne démontre pas avoir réellement exécuté ces heures’ alors d’une part, que les témoignages susvisés affirment le contraire et que, d’autre part, les termes de l’Accord RTT sont clairs sur le caractère inhérent de ces tâches annexes aux fonctions de Conducteur qu’occupait l’intéressé.

Il sera en outre observé que le contrat de travail précisait d’ailleurs en son article 9, s’agissant du seul entretien du véhicule qui constitue bien une tâche annexe à la conduite, que 'le salarié s’engage à maintenir ce véhicule en parfait état, tant de propreté que de fonctionnement, ce qui implique nettoyage, surveillance des niveaux et voyants'.

Dans ces conditions et sur la base du minimum conventionnel d’une heure par semaine, il convient de faire droit à la demande du salarié qui couvre la période de septembre 2013 à décembre 2014 et sur la base d’un taux horaire de 9,770 euros majoré à 25%, la société Sinergihp Atlantique sera condamnée à payer à Monsieur X la somme de 769,38 euros correspondant à 63 heures de travail supplémentaires, outre celle de 76,93 euros au titre des congés payés afférents.

5- Sur la demande au titre d’un dépassement de l’amplitude de travail:

En vertu de l’article 7.1.1 de l’Accord RTT du 18 avril 2002, l’amplitude de la journée de travail est l’intervalle existant entre deux repos journaliers successifs ou entre un repos hebdomadaire et le repos journalier immédiatement précédent au suivant.

L’article 7.3-2.b 'Indemnisation de l’amplitude’ a prévu que 'l’amplitude au-delà de 12 heures et dans la limite de 14 heures est indemnisée au taux de 65% de la durée du dépassement d’amplitude'.

Monsieur X produit deux liasses de 'feuilles hebdomadaire du conducteur’ sur lesquelles il a pointé, outre le kilométrage journalier, ses horaires de travail depuis le départ de son domicile le matin jusqu’au retour.

Il en résulte, ainsi que cela est résumé dans un tableau intitulé 'Détail amplitudes', que l’intéressé a bien effectué entre le 4 septembre 2013 et le 19 décembre 2014, 15 journées de

travail qui ont entraîné un dépassement de l’amplitude journalière telle que définie par l’Accord conventionnel, à hauteur d’un total de 8,40 heures.

L’employeur fait référence à son argumentaire susvisé sur les heures affectées aux tâches annexes, pour affirmer que 'ces heures n’existent pas', sans fournir le moindre élément probant sur la réalité des horaires de travail du salarié et de l’amplitude journalière de travail pour les journées litigieuses.

Dans ces conditions et sur la base du taux horaire de 9,770 euros majoré de 65%, les 8,40 heures effectuées au-delà de l’amplitude journalière conventionnelle seront indemnisées, conformément à la demande, à hauteur de 54,61 euros.

6- Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé:

En vertu des dispositions de l’article L 8221-5 du Code du travail, le fait se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la déclaration préalable à l’embauche ou de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, est réputé travail dissimulé.

En application de l’article L 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits visés à l’article L 8221-5, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, il est constant qu’un accord de modulation avait été signé et a été appliqué sans contestation par le salarié depuis son embauche, jusqu’au 2 septembre 2013, date à laquelle il a quitté ses fonctions de Conducteur en périodes scolaires, pour devenir Conducteur PMR.

C’est uniquement à compter de cette dernière date, qu’il n’est pas justifié par l’employeur de la remise au salarié des calendriers prévisionnels qui devaient lui permettre de connaître, suffisamment à l’avance, ses plannings et horaires de travail.

Pour autant, l’employeur a bien fait figurer sur le bulletin de paie du mois de décembre 2014, les heures supplémentaires qu’il estimait être dues au salarié en fonction d’une annualisation du temps de travail, qu’il a cependant appliquée dans des conditions qui rendent l’accord de modulation inopposable au salarié, ainsi que cela résulte des développements qui précèdent.

Pour autant, il ne résulte ni de cette situation, ni du fait allégué qu’il n’ait pas été annexé aux bulletins de paie un 'compteur’ de la durée du travail, que la société Synergihp ait eu l’intention de frauder les droits du salarié en matière de paiement des heures de travail réellement effectuées, le litige étant la résultante d’une application erronée de la modulation du temps de travail et ne révélant pas l’intention volontaire de dissimuler une partie de ce temps de travail.

Dans ces conditions, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté Monsieur X de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé.

7- Sur les dépens et frais irrépétibles:

En application des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile, la société Sinergihp, partie perdante, sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

L’équité commande en outre de la condamner à payer à Monsieur X la somme de 2.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

En revanche, aucun élément ne justifie de faire droit à la demandé présentée de ce dernier chef par la société Sinergihp Atlantique qui en sera donc déboutée.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Infirme le jugement entrepris, excepté en ce qu’il a débouté Monsieur C X de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé ;

Dit que l’accord de modulation dont se prévaut la Société Sinergihp France est inopposable à Monsieur C X ;

Condamne la société Sinergihp Atlantique à payer à Monsieur C X les sommes suivantes:

—  2.541,43 euros brut à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires

—  413,04 euros brut au titre des congés payés restant dus sur heures supplémentaires

—  1.539,56 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos

—  153,96 euros brut au titre des congés payés y afférents

—  769,38 euros brut à titre de rappel de salaire pour travaux annexes

—  76,93 euros brut au titre des congés payés afférents

—  54,61 euros à titre d’indemnité pour dépassement de l’amplitude de travail ;

Condamne la société Sinergihp Atlantique à payer à Monsieur C X la somme de 2.000 euros à titre d’indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile;

Déboute Monsieur C X du surplus de ses demandes ;

Déboute la société Sinergihp Atlantique de sa demande au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Sinergihp Atlantique aux dépens de première instance et d’appel.

Signé par Eric Veyssière, président et par Sylvaine Déchamps, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

S. Déchamps E. Veyssière