COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

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ARRÊT DU : 10 JANVIER 2024

PRUD’HOMMES

N° RG 21/00961 – N° Portalis DBVJ-V-B7F-L6IR

Madame [O], [U], [Z] [L] épouse [B]

c/

Société FONCIA TRANSACTION FRANCE

S.A.S. FONCIA HOLDING

S.A.S. FONCIA GROUPE.

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 18 janvier 2021 (R.G. n°F 18/01816) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d’appel du 17 février 2021.

APPELANTE :

Madame [O], [U], [Z] [L] épouse [B]

née le 29 Mars 1969 à [Localité 3]

de nationalité Française, demeurant [Adresse 2]

représentée et assistée de M^e Hervé MAIRE, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉES :

Société FONCIA Transaction France venant aux droits des sociétés Foncia Transaction Midi Pyrénées, FTL [Localité 3] Est, FTL [Localité 3] Ouest, Foncia Transaction [Localité 6], Foncia Transaction Aquitaine Sud et Foncia Transaction Languedoc Roussillon, [Adresse 1]

N° SIRET : 503 698 664

SAS FONCIA HOLDING, venant aux droits des sociétés Foncia Transaction Midi Pyrénées, FTL [Localité 3] Est, FTL [Localité 3] Ouest, Foncia Transaction [Localité 6], Foncia Transaction Aquitaine Sud et Foncia Transaction Languedoc Roussillon prise en la personne de son représentant légal domiciliée en cette qualité audit siège [Adresse 1]

N° SIRET : 531 528 198

S.A.S. FONCIA GROUPE

[Adresse 1]

N° SIRET : 424 641 066

représentées par M^e Marie TURET substituant M^e Cyrille FRANCO de la SCP FROMONT BRIENS, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 20 novembre 2023 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame ROUAUD-FOLLIARD Catherine, présidente chargée d’instruire l’affaire, et Madame Sylvie TRONCHE, conseillère

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Bénédicte Lamarque, conseillère

Greffier lors des débats : Evelyne Gombaud,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

EXPOSE DU LITIGE

Madame [O] [B], née en 1969, a été engagée en qualité de négociatrice location par la SA Chabaneau, par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er janvier 1993.

La SA Chabaneau a été rachetée par le groupe Foncia le 1er janvier 2000 dont l’activité est la prise de participation et d’intérêts dans les sociétés d’administration de biens et de transactions immobilières.

A compter de cette date, Mme [B] a été promue Directrice commerciale de la société Foncia Tourny puis, par avenant du 31 mai 2001 prenant effet le 1er janvier 2001, elle a été mutée au sein de la société Foncia Transaction Location [Localité 3].

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de l’immobilier.

Par décision de l’associée unique en date du 30 décembre 2004, Mme [B] a été nommée directrice générale, mandataire sociale à compter du 1er janvier 2005 de la société FTL [Localité 3], puis présidente, par décision de l’associé unique en date du 27 août 2012, ensuite de M. [W], démissionnaire de son mandat. Dans le même temps il a été mis fin à son mandat de directrice générale de cette même société.

Par courrier du 3 août 2006 adressé à la SA Foncia, Mme [B] a démissionné de ses fonctions de directrice commerciale.

Par décision de l’associé unique en date du 1er juillet 2015, elle a été nommée co-gérante non associée de la société FTL [Localité 6] Sud puis par décision du 30 juillet 2015, elle a été désignée en qualité de présidente de cette société, M.[F], en qualité de directeur général et M.[D] en qualité de directeur général pour une durée de cinq mois, mettant fin ainsi à leurs mandats de co-gérants.

Par décision de l’associé unique en date du 10 décembre 2015, elle a été nommée présidente à compter du 1er janvier 2016 de la société FT Côte Basque en lieu et place de M. [N], démissionnaire. M. [J] a été désigné en qualité de directeur général.

Par décision de l’associé unique en date du 10 décembre 2015 elle a été nommée présidente de la société FTL Nord Midi-Pyrénées ensuite de M. [C], démissionnaire de son mandat et M. [F] a été désigné en qualité de directeur général.

A compter du 1er juillet 2015, Mme [B] a été nommée présidente mandataire sociale des structures Foncia exerçant le métier de la transaction sur la région Sud Ouest aux termes d’une convention de mandat social conclue le 10 avril 2015 avec les sociétés FTL [Localité 3] Est, FTL [Localité 3] Ouest, FTL [Localité 6] Nord et FTL [Localité 6] Sud.

Après avoir dénoncé, par courriel du 11 novembre 2015, une situation de harcèlement moral dont elle se disait victime, Mme [B] a été placée en arrêt de travail du 17 novembre au 31 décembre 2015.

Elle a repris son activité dans le cadre d’un mi-temps thérapeutique jusqu’au 31 janvier 2017 puis a de nouveau été placée en arrêt de travail à compter du 9 octobre 2017.

Mme [B] a été révoquée de son mandat social de présidente des diverses sociétés du groupe Foncia par décision du 15 décembre 2017. elle comptait une ancienneté de plus de 24 ans.

Mme [B] a informé la société le 8 janvier 2018 de ses revendications afin d’envisager une résolution amiable du litige qui n’a pas abouti.

Demandant la requalification en contrat de travail des conventions de mandat social conclues et diverses indemnités de rupture ainsi que des indemnités au titre de la nullité de la clause de non-concurrence et du travail dissimulé, un rappel de salaire de la part variable de sa rémunération et des dommages et intérêts pour harcèlement moral, Mme [B] a saisi le 29 novembre 2018, le conseil de prud’hommes de Bordeaux qui, par jugement rendu le 18 janvier 2021, a :

— jugé qu’elle avait le statut de mandataire social découlant de la convention de mandat social signée le 10 avril 2015,

— l’a déboutée de l’ensemble de ses demandes,

— débouté le défendeur de ses demandes reconventionnelles,

— condamné Mme [B] aux dépens.

Par déclaration du 17 février 2021, Mme [B] a relevé appel de cette décision, notifiée le 19 janvier 2021.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 16 juin 2021, Mme [B] demande à la cour de :

— dire recevable et bien fondé son appel,

— réformer la décision entreprise et statuant à nouveau,

— requalifier en contrat de travail les conventions de mandat social conclues entre Mme [B] et les intimés outre le Groupe Foncia,

En conséquence les condamner à verser à lui verser les sommes suivantes :

—  56.941 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  24.999 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  2.499 euros au titre des congés payés y afférent,

—  300.000 euros au titre de l’indemnité pour licenciement injustifié et à tout le moins 149.994 euros par application du barème de l’article L1235-3,

—  65.997 euros au titre de la nullité de clause de non concurrence,

—  49.998 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

—  12.499 euros au titre de la part variable de la rémunération de Mme [B] pour la période du 15 décembre 2017 au 15 mars 2018,

—  20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

—  2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dépens y compris les frais d’exécution.

Dans leurs dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 5 août 2021, les sociétés Foncia Groupe, Foncia Holding, Foncia Transaction Midi-pyrénées, FTL [Localité 3] Est, FTL [Localité 3] Ouest, Foncia Transaction [Localité 6], Foncia Transaction Aquitaine Sud et Foncia Transaction Langedoc Rousillon (dénommées sociétés du groupe Foncia) demandent à la cour de :

In limine litis :

— juger prescrite la demande de requalification en contrat de travail de Mme [B],

— juger irrecevables les demandes formulées par Mme [B],

En toute hypothèse :

— confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Bordeaux du 19 janvier 2021 sauf en ce qu’il a débouté les sociétés intimées de leurs demandes à titre reconventionnel,

En conséquence,

— débouter Mme [B] de l’intégralité de ses demandes,

— condamner Mme [B] à 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile à chacune des sociétés défenderesses,

— condamner Mme [B] aux dépens de l’instance.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 26 octobre 2023 et l’affaire a été fixée à l’audience du 20 novembre 2023.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile ainsi qu’à la décision déférée.

MOTIFS DE LA DÉCISION

— Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription

Les sociétés considèrent qu’en application des dispositions de l’article L.1471-1 du code du travail, l’appelante disposait d’un délai de deux ans, à compter de la signature de la convention de mandat social critiqué, pour saisir le conseil de prud’hommes d’une demande de requalification, soit jusqu’au 10 avril 2017, de sorte que sa demande initiée le 29 novembre 2018 est prescrite.

Mme [B] répond que le mandat social en date du 10 avril 2015 étant illégal et n’évoquant pas un contrat de travail, la prescription n’a pu courir. Elle ajoute au surplus qu’aucune demande au titre de l’exécution de la relation de travail n’est formée sauf celle relative à la part variable de rémunération portant sur la période du 15 décembre 2017 au 15 mars 2018, soit moins de deux ans avant la saisine du conseil de prud’hommes.

* * *

L’action de Mme [B] n’est pas une action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail au sens de l’article L.1471-1 du code du travail, contrairement à ce que soutiennent les sociétés, mais une action en reconnaissance d’un contrat de travail dont l’existence est contestée, revêtant un caractère personnel et se prescrivant par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer, conformément aux dispositions de l’article 224 du code civil.

Le point de départ de ce délai est la date à laquelle la relation de travail dont la qualification est contestée a cessé puisque c’est, en effet, à cette date que le titulaire connaît l’ensemble des faits lui permettant de l’exercer soit en l’espèce, le 15 décembre 2017.

Mme [B] ayant saisi le conseil de prud’hommes le 29 novembre 2018, elle a agi dans le délai de cinq ans prévu par l’article 2224 du code civil de sorte que son action n’est pas prescrite.

La fin de non recevoir tirée de la prescription est donc rejetée.

— Sur la fin de non-recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée attachée à la transaction

Au soutien de l’irrecevabilité des demandes de Mme [B], les sociétés invoquent les dispositions des articles 2044 et 2052 du code civil affirmant qu’en signant une convention de mandat social, Mme [B] a renoncé expressément aux termes de celle-ci, à toute réclamation en cas de révocation de son mandat social pour tout autre motif que la faute grave ou lourd, ce que conteste l’appelante soutenant que l’on ne peut transiger par anticipation sur un contrat de travail qui n’est pas rompu.

L’article 2044 du code civil dispose que la transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître. Ce contrat doit être rédigé par écrit.

L’article 2052 du même code prévoit que les transactions ont, entre les parties, l’autorité de la chose jugée en dernier ressort et ne peuvent être attaquées pour cause d’erreur de droit, ni pour cause de lésion.

Par ailleurs, une transaction qui a pour objet, par des concessions réciproques, de mettre fin à toute contestation née ou à naître résultant de la rupture d’un contrat de travail, ne peut cependant être conclue qu’une fois la rupture intervenue et définitive.

En l’espèce, il ressort de la convention de mandat social en date du 10 avril 2015 que les parties ont convenu qu’en cas de révocation de son mandat de président, Mme [B], d’une part, devrait percevoir une indemnité valant solde de tout compte et renonciation expresse à toutes autres éventuelles indemnités de rupture de quelque nature que ce soit et d’autre part, renonçait expressément à toute réclamation et tout recours pour quelque motif que ce soit par elle-même et/ou ses ayants droit à l’encontre de toute société du Groupe Foncia ou de ses représentants.

Dès lors que l’accord est très antérieur à la rupture de la relation entre les parties intervenue en décembre 2017, il ne peut constituer une transaction mettant fin à toute contestation relative à la rupture du contrat de travail dont la reconnaissance de l’existence reste à trancher.

Par voie de conséquence, cette fin de non recevoir sera écartée.

— Sur la demande de Mme [B] tendant à la requalification de son mandat social en contrat de travail et ses demandes indemnitaires subséquentes

Mme [B] critique le jugement en ses dispositions l’ayant déboutée de sa demande de requalification de son mandat social en contrat de travail et de ses demandes en paiement subséquentes. Elle considère qu’une synthèse déformée de sa position a été faite par les premiers juges.

Elle expose que :

— les dispositions de l’article L.8221-6 du code du travail prévoient une présomption simple de salariat en cas de mandat social,

— dans un premier temps salariée, elle a été contrainte de démissionner le 3 août 2006 de ses fonctions de directrice commerciale alors qu’elle était par ailleurs, mandataire sociale depuis le 1er janvier 2005, expliquant que pour bénéficier d’une promotion, elle n’a pas eu d’autre choix que de renoncer à son statut de salariée pour subir un statut de mandataire social,

— bien que désignée mandataire sociale, elle a continué ses précédentes fonctions commerciales mais s’est vue astreinte à des missions complémentaires portant notamment sur l’élaboration de budgets,

— d’autres ont vus leurs contrats modifiés par le groupe pour être de nouveau intégrés en qualité de salariés et non plus comme mandataires sociaux alors qu’ils effectuaient le même travail,

— un système a été mis en place afin d’éviter la reconnaissance d’une unité économique et sociale, chaque filiale étant dotée en conséquence de représentants légaux, ce qui supposait la désignation de mandataires sociaux,

— ainsi que relevé par la cour d’appel de Pau le 5 novembre 2015 dans l’affaire opposant M. [A] à la société Foncia Groupe, cette dernière, associée unique des différentes filiales, a mis en place une structure déconcentrée et organisée ayant pour objet de garantir une harmonisation des pratiques et de faire mettre en oeuvre une politique générale déterminée sur le plan national et international, mais dont les immixtions permanentes sur la gestion interne des filiales démontreraient l’absence de pouvoir de décision laissé au mandataire social à la tête de la filiale,

— les processus ainsi mis en place pour la gestion interne de la société auxquels elle n’avait pas la possibilité de déroger, lui imposaient de soumettre chacun de ses choix au contrôle et à l’agrément des représentants du groupe,

— si elle a pu signer des contrats de travail en revanche elle conteste en avoir été la rédactrice , les documents émanant des services opérationnels du groupe,

— elle recevait des notes de cadrage budgétaire faisant état des directives du groupe pour l’année à venir,

— elle ne procédait aux entretiens annuels que pour ses N-1 qui eux-mêmes, pourtant salariés, le faisaient pour leurs propres N-1,

— son interlocuteur direct n’était par le président du groupe M. [I], mais M. [T], son N+1 puis après le départ de ce dernier, M. [M],

— elle a reçu des instructions précises sur l’organisation juridique des filiales en raison du dépassement d’un seuil de 50 collaborateurs, par l’entremise du service des ressources humaines et de la part du bras droit du président.

Mme [B] considère en conséquence que la présomption de non salariat, découlant de l’article L8221-6 du code du travail est une présomption simple, en l’espèce renversée par preuve contraire, en l’état d’une démonstration de ce que devenue mandataire sociale des sociétés FTL [Localité 3] Est, FTL [Localité 3] Ouest, Foncia Transaction [Localité 6], Foncia Transaction Aquitaine Sud, Foncia Transaction Midi Pyrénées et Foncia Transaction Languedoc Rousillon jusqu’à son départ le 15 décembre 2017, elle a exercé son activité de présidente dans des conditions qui la plaçaient dans un lien de subordination juridique permanent à l’égard du groupe Foncia de sorte que cette société ne pouvait se prévaloir utilement de la présomption de non salariat.

Sollicitant la confirmation de la décision entreprise, les sociétés arguent de l’absence de contrat de travail entre le groupe Foncia et l’appelante, cette dernière disposant de la plus large autonomie dans l’exercice de son activité, notamment dans le recrutement de ses collaborateurs puisqu’elle seule signait les contrats de travail, décidait de leur rupture, de l’évolution des rémunérations et procédait aux entretiens professionnels annuels ainsi qu’aux sanctions. Elles ajoutent que Mme [B] prenait seule les décisions concernant le budget général des différentes agences et participait activement aux prises de décisions sur les orientations stratégiques du groupe. Elles contestent l’organisation et la structure du groupe telles que présentées par l’appelante et soutiennent que cette dernière, régulièrement en lien direct avec le président du Groupe M. [I], donnait des directives, gérait librement son temps de travail et ses congés. Les notes de cadrages budgétaires excipées par l’appelante visaient à assurer une harmonisation des budgets entre l’ensemble des filiales et n’avait pas pour but de la priver de son autonomie dans la gestion de son budget. De la même façon, la note de cadrage remise par les ressources humaines dans le cadre d’un litige opposant les filiales à un salarié était destinée à orienter les mandataires sociaux quant au choix de l’avocat et de la stratégie à mettre en place. Elles concluent que les informations reçues de la présidence de Foncia relatives aux chiffres d’affaires, à l’organisation des agences, au service RH à l’optimisation des coûts s’inscrivent dans le cadre de relations normales entre l’actionnaire et le mandataire social, le groupe ayant le pouvoir de coordonner l’activité de ses filiales sans que l’autonomie de ses dirigeants soit remise en cause.

* * *

En application de l’article L.8221-6 du code du travail, les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés sont présumées ne pas être liées par un contrat de travail. Ainsi que le souligne Mme [B], l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles l’activité est exercée.

La présomption de salariat peut être renversée par la preuve de l’exécution d’un travail dans un rapport de subordination caractérisée par la soumission à une autorité qui a le pouvoir de sanction, de donner des ordres et des directives et d’en contrôler l’effectivité.

Il en découle que la charge de la preuve de l’existence du contrat de travail revendiqué par Mme [B] lui incombe.

Pour en justifier, Mme [B] verse notamment aux débats :

— un échange de mail du 9 novembre 2015 entre M. [N] et M.[T] prévoyant de faire passer des dossiers de création de poste en « co-sharp » , le nouveau process étant de les passer en revue pour validation en « bilat » avec [V] [I] pour des postes relevant de la région Sud-ouest présidée par Mme [B]:

. un poste de directeur des ventes avec un candidat déjà identifié, la mutation de Mme [S] sur le FT Nord Midi Pyrénées laquelle sera remplacée sur son poste de directeur commercial,

. la création d’un pôle administratif , ensuite de la décision du directeur régional transaction, avec la mise en pôle des assistantes commerciales transaction et location de l’hyper centre de [Localité 3], l’accueil clientèle de l’activité location étant en conséquence en cours d’organisation sur les agences bordelaises,

. la création d’un établissement secondaire sur [Localité 4] et de la création d’un poste de consultant immobilier sur ce site et la mutation à ce poste d’un collaborateur expérimenté ([P] [H] actuellement sur le site de [Localité 5]),

Ces éléments traduisent que lui était imposée la composition du personnel de ses agences.

— un mail adressé à Mme [B] le 13 octobre 2017 portant sur le budget 2018 ainsi libellé: « vous trouverez les instructions budgétaires qui récapitulent les grandes lignes directrices de la construction 2018 et la matrice budgétaire de votre périmètre » avec trois pièces jointes intitulées : « instruction budgétaires 2018 Région, Matrice budget 2018 FT [Localité 3] EST et matrice budget 2018 [Localité 3] OUEST » comportant des instructions précises quant à l’établissement du budget et des coûts au titre des frais d’affranchissement : « il est demandé que les frais d’affranchissement soient budgétés en diminution de -5% versus 2017 », « concernant les coûts d’éditique, il est demandé de se conformer aux tarifs négociés avec les prestataires », concernant les charges de personnel « la matrice prévoit une enveloppe pour les primes calculées sur le CA N-1 pour les CI présents au 30 juin 2018 (élite: 2% du CA expert: 1,5%, confirmé: 1%, junior : 1000 euros) ». S’agissant du coût des missions réceptions (comprenant les frais déplacement, les frais de repas et les frais de formation) en 2017, qu’il soit maintenu en 2018 , idem pour les coûts de téléphonie. Quant aux fournitures, il est indiqué que le groupe a négocié des tarifs préférentiels avec un prestataire et il est demandé que « le montant des coûts de fourniture par etp soit en baisse de -5% versus 2017 »,

Ces éléments démontrent les contraintes budgétaires imposées à Mme [B] qui au surplus, n’avait pas le choix du montant des primes éventuellement attribuées à ses collaborateurs,

— un mail adressé par Mme [B] le 13 novembre 2015 à M. [T] lui expliquant être exclue des décisions concernant sa structure et joint à cet effet divers courriels aux termes desquels il apparaît que M. [N] a fait procéder à un gel permanent de l’avance sur commissions de certains des négociateurs FTL Est-Tourny, faisant partie des équipes dirigées par Mme [B],

— un mail adressé par M. [Y] à Mme [B] le 16 janvier 2017 l’informant de la validation de son budget 2017 pour FT Nord Midi Pyrénées et de l’envoi du budget mensualisé dans le courant de la semaine prochaine,

— un courriel adressé à Mme [B] le 25 août 2015 par M. [T], intitulé « transaction: nos priorités de rentrée » précisant que : « la gouvernance synergique entre DR/DC et les dirigeants de cabinets doit là aussi se renforcer dans l’intérêt général de l’entreprise. Nous serons intraitables avec les comportements déviants ignorant cette priorité stratégique créatrice de valeur aux bornes du groupe 25% de synergies sur nos parcs copro, objectif prioritaire vs la GL est la moyenne nationale minimum que nous visons sous 12 mois. … un temps précieux dans la charge administrative de nos CI que nous voulons voir au minimum 4 jours par semaine sur le terrain à rentrer du mandat et travailler en permanence leur base clients afin d’augmenter nos taux de transformations. Nous n’oublions pas au passage nos précieuses assistantes dont nous allons reconfigurer et spécifier les missions… »

Ces éléments témoignent des directives données à Mme [B] dans l’exercice de son mandat et des éventuelles conséquences en cas de non-respect de ces consignes.

— son entretien annuel d’évaluation mené par M. [T] le 23 février 2016,

— un courriel qu’elle a adressé le 24 septembre 2015 à messieurs [N] et [T] s’étonnant de ne pas avoir été concertée au sujet d’une note de reprise d’un cabinet de transaction, la société l’envol pourtant sur son périmètre d’intervention, prévoyant les modalités de réorganisation sur le plan financier et des ressources humaines, note établie par M. [N],

— un courriel de Mme [B] adressé le 3 juillet 2015 à M. [T] se plaignant du comportement du président de région M. [N] qui l’empêche d’avoir « la gouvernance globale de la région » en l’excluant des échanges et qui conserve le « lead » sur la région sud ouest concernant le métier de la transaction et communiquant en « off » en ce sens auprès de certains « DG » sans que cela n’appelle de commentaire particulier si ce n’est : « tu sais pouvoir compter sur mon indéfectible soutien ».

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que d’une part, des consignes étaient données à Mme [B] en matière de préparation et d’organisation budgétaires, avec validation postérieure et que d’autre part, des objectifs lui étaient assignés notamment en matière de frais et charges courantes.

S’agissant de la gestion du personnel, le groupe déterminait les politiques de recrutement, choisissait parfois les candidats et déterminait le montant des primes à attribuer. Le fait que Mme [B] ait pu signer des contrat de travail ou des lettres de convocation à l’entretien préalable à un licenciement est dès lors sans emport.

Ainsi, s’il n’est pas contesté que Mme [B] disposait d’une certaine autonomie dans l’accomplissement de ses missions, il n’en demeure pas moins que le groupe Foncia intervenait au-delà des recommandations habituellement nécessaires à l’harmonisation des filiales de son groupe, tant pour la poursuite d’objectifs communs que pour la mise en oeuvre de sa politique générale. En effet, les éléments ci-dessus produits par Mme [B] démontrent qu’elle a été soumise sur la période considérée à des directives et des instructions concernant l’organisation de ses équipes, leur recrutement et leur rémunération mais également quant à l’élaboration des budgets et au contrôle de ses activités.

Dès lors il est suffisamment démontré par Mme [B] qu’elle accompli ses missions dans un rapport de subordination qui caractérise l’existence d’un contrat de travail de sorte que la décision des premiers juges sera infirmée sur ce point.

En application des dispositions des articles L.1232-1 et L.1232-6 du code du travail, tout licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse et notifié par une lettre comportant les motifs de la décision de l’employeur.

En l’espèce, en raison de la requalification du mandat social en contrat de travail, la rupture de la relation contractuelle par une décision de révocation, sans énonciation de motif, constitue nécessairement un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement

Le salaire de référence de Mme [B] est de 8.333 euros dans la limite de sa demande.

Les sociétés s’opposent à cette demande.

En application de l’article 33 la convention collective applicable, Mme [B] peut légitimement prétendre à une indemnité conventionnelle de licenciement qui ne peut être inférieure à ¿ de mois de salaire par année d’ancienneté pour les 10 premières années puis 1/3 de mois de salaire par année d’ancienneté à partir de la 11ème anné de sorte qu’il sera allouée la somme de défini à l’article 37-3-1 acquis à la date de la cessation du contrat de travail et par année de présence prorata temporis soit la somme de 56.941 euros dans la limite de sa demande, tenant compte de son ancienneté de 24 ans.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis

Les sociétés s’opposent à cette demande.

Suivant l’article 32 de la convention collective applicable, Mme [B] a droit à une indemnité compensatrice de préavis de trois mois soit la somme de 24.999 euros, outre la somme de 2.499 euros au titre des congés payés afférents.

Sur l’indemnité au titre du licenciement abusif

Mme [B] sollicite la somme de 300.000 euros à titre principal pour licenciement injustifié et à tout le moins, celle de 149.994 euros en application du barème de l’article L.1235-3 du code du travail.

Les sociétés s’opposent à cette demande. En cas d’infirmation de la décision entreprise, elles demandent à la cour de constater le défaut de cause du versement de l’indemnité perçue par Mme [B] au titre de la révocation et d’ordonner en conséquence la compensation entre les dommages et intérêts éventuellement dus à cette dernière et l’indemnité transactionnelle qui lui a été versée. Toutefois cette demande n’est pas reprise dans le dispositif de leurs conclusions de sorte que la cour n’est pas tenue d’y répondre.

* * *

Il convient d’indemniser le préjudice de Mme [B] conformément au barème de l’article 1235-3 qui prévoit une indemnité comprise entre 3 et 17,5 mois de salaire.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Mme [B] , de son âge, de son ancienneté, des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, de son nouvel emploi dans le même secteur d’activité, la cour fixe à la somme de 120.000 euros la créance de Mme [B] à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Dans le corps de leurs écritures, les sociétés soutiennent que l’indemnité de révocation n’ayant plus de cause en raison de la requalification du contrat, elles sont légitimes à se prévaloir d’une créance de restitution à ce titre. Elles sollicitent en conséquence la compensation en présence de dettes ayant pour objet une somme d’argent, liquides et exigibles.

Cette demande n’est pas reprise dans le dispositif de leurs conclusions.

Aux termes de l’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

Il s’ensuit que, conformément aux dispositions de l’article précité, il n’y a pas lieu de statuer sur ces prétentions non énoncées au dispositif.

— Sur la demande au titre de la nullité de la clause de non-concurrence

Pour solliciter l’allocation d’une somme de 65.997 euros à ce titre, Mme [B] expose qu’elle est incluse dans l’annuité versée par Foncia au titre de la rupture et la considère dérisoire. Elle ajoute que cette clause lui interdisait de retrouver un emploi dans le domaine de ses compétences.

En réplique, les sociétés affirment que cette clause était limitée à la région Sud-ouest et que son montant, correspondant à 30% de sa rémunération moyenne sur une durée de deux ans n’est nullement dérisoire. Elles ajoutent que moins de six mois après la révocation de son mandat, Mme [B] a exercé en qualité de directrice de projet au sein de la société SERGIC;

il résulte de la convention du 10 avril 2015 que Mme [B] a accepté de se soumettre à une clause de non concurrence limitée dans le temps (2 ans ) et dans l’espace ( région Sud Ouest). Toutefois, en lui faisant expressément interdiction « d’entrer au service d’une société ayant une activité concurrente pour y exercer des fonctions similaires (') soit notamment tout poste de directeur transaction France ou Région ou directeur métier Transaction (liste non exhaustive) » et partant, de trouver un emploi dans son domaine de compétence, cette clause est illicite.

Néanmoins pour tenir compte de ce que Mme [B] a rapidement retrouvé un emploi dans son domaine de compétence, il lui sera allouée la somme de 20.000 euros.

La décision des premiers juges sera infirmée de ce chef.

— Sur la demande au titre de l’indemnité forfaitaire de licenciement

En vertu des dispositions de l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement soit à l’accomplissement de la formalité relative à la déclaration préalable à l’embauche, soit à la délivrance d’un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie, soit aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

* * *

Ainsi que le soutiennent les sociétés, Mme [B] se contente de formuler cette demande sans l’étayer.

L’élément intentionnel requis n’est donc pas suffisamment établi et le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a débouté Mme [B] de sa demande au titre de l’indemnité de travail dissimulé.

— Sur la demande au titre de la part variable

Mme [B] sollicite la condamnation des sociétés à lui verser la somme de 12.499 euros pour la période du 15 décembre 2017 au 15 mars 2018 en soutenant qu’il s’agit du reste dû sur la partie variable telle que résultant de la fiche objectif, sauf à l’employeur de démontrer que les 39.000 euros qu’elle a perçus au titre de la variable de 2017la remplissent de ses droits.

En réplique, les sociétés soutiennent à juste titre qu’ayant été révoquée de son mandat le 15 décembre 2017, elle ne faisait plus partie des effectifs pour la période réclamée.

Par voie de conséquence, Mme [B] sera déboutée de sa demande ainsi que l’ont décidé les premiers juges.

— Sur la demande reconventionnelle au titre de la rémunération variable

La société Foncia sollicite le remboursement de la rémunération variable versée à Mme [B] soutenant que son versement est subordonné à une condition de présence au 31 décembre de l’année en cours, de sorte que Mme [B], ayant quitté l’entreprise le 15 décembre 2017, ne peut y prétendre.

Toutefois cette demande n’est pas reprise dans le dispositif de ses conclusions de sorte que la cour, conformément aux dispositions de l’article954 alinéa 3 du code de procédure civile n’a pas à statuer sur ces prétentions non énoncées au dispositif.

Sur la demande au titre du harcèlement moral

Pour solliciter l’allocation d’une somme de 20.000 euros au titre du harcèlement moral, Mme [B] soutient avoir été victime de harcèlement moral de la part de son employeur

Selon les dispositions de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Par ailleurs, l’article L. 1154-1, prévoit qu’en cas de litige, si le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement, au vu de ces éléments, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il incombe à Mme [B] qui se prétend victime de harcèlement de soumettre au juge des éléments de faits laissant supposer dès lors qu’ils sont vérifiés et pris dans leur ensemble, l’existence de la situation ainsi dénoncée.

Ce n’est que dans un second temps qu’il incombe à l’employeur de prouver que les faits ainsi établis sont étrangers à toute situation de harcèlement.

* * *

Au soutien de ses demandes, Mme [B] invoque sa relation avec M. [N] au travers d’un mail adressé à M. [T] et un mail adressé par M. [M] pour la convoquer à un entretien afin d’évoquer des difficultés dans la gestion de son activité.

Elle veut en justifier en produisant:

le mail qu’elle a adressé à M. [T] le 12 octobre 2015 au sujet de M. [N] « c’est vraiment pas simple et épuisant de travailler avec lui! »,

le mail qu’elle a adressé à M. [T] le 3 juillet 2015 au sujet de M. [N]: « (') j’ai le cul entre deux chaises et j’ai du mal à trouver ma place et il ne m’aide pas comme tu l’auras compris. Il est sournois et cherche la faille c’est pas très confortable de travailler sereinement dans de telles conditions »,

le mail qu’elle a adressé à M. [N] le 15 juillet 2015 : «(…) je n’ai plus de cohérence ni d’efficacité dans la gestion de mon travail, c’est insupportable! je n’ai jamais travaillé dans de si mauvaises conditions »

le mail qu’elle a adressé à M. [T] le 13 novembre 2015 au sujet de M. [N][T] le 12 octobre 2015 au sujet de M. [N]: « (') encore un exemple où M. [N] m’exclut des décisions concernant ma structure »,

un courriel du 24 septembre 2015 « je suis surprise de ne pas avoir été concertée pour l’établissement de cette note de reprise d’en cabinet en transaction »,

un mail du 14 décembre 2017 de M. [M] la convoquant à un entretien .

Ainsi, si ces éléments de faits témoignent de difficultés relationnelles avec M. [N] et de sa difficulté à se situer dans son rôle de mandataire social au regard des directives et des immixtions de ce dernier dans ses attributions, en revanche pris dans leur ensemble ils demeurent insuffisants pour laisser supposer l’existence de la situation de harcèlement dénoncée, le dernier mail de convocation à un entretien étant également insuffisant à cet effet.

La décision critiquée sera confirmée de ce chef.

— Sur les autres demandes

En application de l’article 700 du code de procédure civile, il est équitable que l’employeur contribue aux frais irrépétibles qu’il a contraint le salarié à exposer tant devant les premiers juges qu’à hauteur d’appel pour la somme de 2.000 euros.

Il échet de mettre les dépens à la charge de l’employeur qui succombe.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Infirme le jugement entrepris en ce qu’il a :

— jugé que Mme [B] avait le statut de mandataire social et l’a déboutée de ses demandes indemnitaires à ce titre,

— débouté Mme [B] de sa demande au titre de la nullité de la clause de non-concurrence,

— condamné Mme [B] aux dépens,

Statuant des chefs infirmés et y ajoutant,

Ecarte les fins de non-recevoir tirées de la prescription de la demande de Mme [B] et de l’autorité de la chose jugée attachée à la transaction,

Requalifie en contrat de travail les conventions de mandat social conclues entre Mme [B] et les sociétés [Localité 3] Est, FTL [Localité 3] Ouest, Foncia Transaction [Localité 6], Foncia Transaction Aquitaine Sud, Foncia Transaction Midi Pyrénées et Foncia Transaction Languedoc Rousillon, outre le groupe Foncia,

Dit que la rupture des relations entre les parties constitue un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne en conséquence les sociétés [Localité 3] Est, FTL [Localité 3] Ouest, Foncia Transaction [Localité 6], Foncia Transaction Aquitaine Sud, Foncia Transaction Midi Pyrénées et Foncia Transaction Languedoc Rousillon et le groupe Foncia à verser à Mme [B] les sommes suivantes:

56.941 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

24.999 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

2.499 euros au titre des congés payés afférents,

120.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

20.000 euros au titre de la nullité de la clause de non-concurrence,

2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties du surplus de leurs prétentions,

Condamne les sociétés [Localité 3] Est, FTL [Localité 3] Ouest, Foncia Transaction [Localité 6], Foncia Transaction Aquitaine Sud, Foncia Transaction Midi Pyrénées et Foncia Transaction Languedoc Rousillon et le groupe Foncia à supporter les dépens de première instance et d’appel.

Signé par Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente et par E. Gombaud, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

E. Gombaud Catherine Rouaud-Folliard